Registro Distrital 7328 de 2021

5,5 ALCALDESA MAYOR Claudia Nayibe López Hernández REGISTRO DISTRITAL - BOGOTÁ, DISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) AÑO 56 - No. 7328 - Pp 1 - 711 - 2021 - DICIEMBRE - 31 AÑO 56 NÚMERO 7328 31 • DICIEMBRE• 2021 DECRETOS DE 2021 descentralizadas, con el propósito de asegurar la vigencia de los principios de eficacia, economía y celeridad administrativas.

ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ, D.C.

DECRETO N° 551 (28 de diciembre de 2021)

Que el artículo 18 del Acuerdo Distrital 257 de 2006 señaló que “[e]l Alcalde o Alcaldesa Mayor podrá asignar o distribuir negocios y funciones entre organismos y entidades distritales, teniendo en cuenta una relación directa con el objeto y funciones generales del respectivo organismo o entidad distrital.”

“Por medio del cual se modifica el artículo 2 del Decreto Distrital 101 de 2004, el numeral 12 del artículo 13 y el numeral 4 del artículo 34 del Decreto Distrital 140 de 2021”

LA ALCALDESA MAYOR DE BOGOTÁ, D. C.

En uso de sus facultades legales, en especial las conferidas por el numeral 3° del artículo 38, el artículo 53 y el artículo 55 del Decreto Ley 1421 de 1993, el artículo 18 del Acuerdo Distrital 257 de 2006 y, Que el artículo 2 del Decreto Distrital 101 de 2004, modificado por el Decreto Distrital 392 del 16 de agosto de 2012, asignó a la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., entre otras funciones, regular las situaciones administrativas de manejo de personal en entidades de la Administración Central y así como las relacionadas con los jefes de las Unidades de Control Interno o quienes hagan sus veces en las entidades y organismos distritales.

CONSIDERANDO:

Que el artículo 11 de la Ley 87 de 1993, modificado por el artículo 8 de la Ley 1474 de 2011, respecto de la designación del jefe de la unidad u oficina de coordinación del control interno entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, estableció que “cuando se trate de entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, la designación se hará por la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad territorial. Este funcionario será designado por un período fijo de cuatro años, en la mitad del respectivo período del alcalde o gobernador.”

Que el numeral 12 del artículo 13 del Decreto Distrital 140 de 2021 señaló que es función del Despacho del/ la Secretario/a General “conceder las comisiones al exterior de los servidores de la Administración Central, a excepción del gabinete distrital y del personal docente y directivo docente de planta vinculado a la Secretaría de Educación del Distrito”. Asimismo, el numeral 4 del artículo 34 ibídem estableció como función de la Dirección de Talento Humano de la misma entidad, la consistente en “gestionar y dar trámite a las diferentes situaciones administrativas relacionadas con los/as jefes/as de las unidades u oficinas de Control Interno de los organismos y entidades de Bogotá D.C., se exceptúan las facultades de nombrar, remover y aceptar renuncias”.

Que en virtud los principios de eficacia, economía y celeridad administrativas, se considera necesario ampliar las funciones asignadas a la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D. C., con el fin de disminuir los trámites administrativos que deben ser suscritos por el (la) Alcalde (sa) Mayor, debido a los múltiples compromisos, y actividades Que el numeral 3 del artículo 38 del Decreto Ley 1421 de 1993, estableció que una de las atribuciones del (la) Alcalde (sa) Mayor de Bogotá, D. C., es “dirigir la acción administrativa y asegurar el cumplimiento de las funciones, la prestación de los servicios y la construcción de las obras a cargo del Distrito” y en el artículo 55 ibídem prevé que el (la) Alcalde (sa) Mayor podrá distribuir los negocios y asuntos, según su naturaleza y afinidades, entre las secretarias, los departamentos administrativos y las entidades 1 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-1 • 2021 • DICIEMBRE • 31

Artículo 2.

Modifíquese el numeral 12 del artículo 13 del Decreto Distrital 140 de 2021, el cual quedará así:

“12. Conceder las comisiones al exterior de los que debe atender y a la premura con la que se requiere conceder las comisiones al exterior de los servidores de las entidades y organismos del sector descentralizado de la Administración Distrital, así como la celeridad que debe imprimirse en el proceso de posesión de los Jefes/as de las Unidades u Oficinas de Control Interno de los organismos y entidades de Bogotá, D. C. servidores de la Administración Central y Descentralizada, a excepción del gabinete distrital y del personal docente y directivo docente de planta vinculado a la Secretaría de Educación del Distrito.”

En mérito de lo expuesto,

Artículo 3.

Modifíquese el numeral 4 del artículo 34 del Decreto Distrital 140 de 2021, el cual quedará así:

DECRETA:

“4. Gestionar y dar trámite a las diferentes

Artículo 1.

Modifíquese el artículo 2 del Decreto Distrital 101 de 2004, modificado y adicionado por los Decretos Distritales 158 de 2004, 392 de 2012 y 422 de 2018, el cual quedará así:

“Artículo 2°.- Asignar a la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., las siguientes funciones: situaciones administrativas relacionadas con los/as jefes/as de las unidades u oficinas de Control Interno de los organismos y entidades de Bogotá D.C., así como la facultad de dar posesión a los/as servidores/as públicos/as que hayan sido nombrados/as en estos cargos. Se exceptúan las facultades de nombrar, remover y aceptar renuncias.”

1. Conceder Comisiones al Exterior de los servidores de la Administración Central y Descentralizada, a excepción del gabinete distrital y del personal docente y directivo docente de planta vinculado a la Secretaría de Educación del Distrito.

Artículo 4.

El presente Decreto rige a partir del día siguiente a la fecha de su publicación, modifica el artículo 2 del Decreto Distrital 101 de 2004, el numeral 12 del artículo 13 y el numeral 4 del artículo 34 del Decreto Distrital 140 de 2021.

PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.

2. Conceder licencias y aceptar las renuncias de los funcionarios de la planta de personal del Concejo de Bogotá y que sean nombrados por la citada Corporación, cuando esta no se encuentre reunida.

Dado en Bogotá, D.C., a los veintiocho (28) días del mes de diciembre de dos mil veintiuno (2021)

CLAUDIA LÓPEZ HERNÁNDEZ Alcaldesa Mayor de Bogotá D.C.

Dicha función comprenderá la de nombrar interinamente sus reemplazos y cuando por otras causas esos mismos funcionarios falten absolutamente, también nombrará interinamente a quienes deban reemplazarlos.

MARÍA CLEMENCIA PÉREZ URIBE Secretaria General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C. (E)

3. Custodiar y manejar el archivo del Centro Distrital de Sistematización y Servicios Técnicos «SISE», frente al cual tendrá el deber de expedir las certificaciones correspondientes.

DECRETO N° 556 (29 de diciembre de 2021)

“Por medio del cual se adopta el Plan Maestro de Acciones Judiciales Para la Recuperación del

4. Dar posesión a los servidores públicos que hayan sido designados para ejercer un empleo, por encargo, en aquellos casos en que la posesión del titular deba surtirse ante el Alcalde Mayor.

Patrimonio del Distrito Capital.”

LA ALCALDESA MAYOR DE BOGOTÁ, D. C.

En uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el numeral 3° del artículo 315 de la Constitución Política, los artículos 35, numerales 1° y 4º del 38 y el 39 del Decreto Ley 1421 de 1993, y,

5. Atender y resolver las diferentes situaciones administrativas relacionadas con los/as Jefes/as de las Unidades u Oficinas de Control Interno de los organismos y entidades de Bogotá, Distrito Capital, así como la facultad de dar posesión a los/as servidores/as públicos/as que hayan sido nombrados/as en estos cargos. Se exceptúan las facultades de nombrar, remover y aceptar renuncias.”

REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-2 • 2021 • DICIEMBRE • 31 2

CONSIDERANDO:

guarda o administración y rendir cuenta oportuna de su utilización”.

Que el artículo 209 de la Constitución Política consagra que la función administrativa debe orientarse, entre otros, por los principios de moralidad, eficacia y economía.

Que el artículo 28 de la Ley 1123 de 2007 consagra entre otros deberes profesionales del abogado: “1. Observar la Constitución Política y la Ley, 4. Actualizar los conocimientos inherentes al ejercicio de la profesión y 6. Colaborar leal y legalmente en la recta y cumplida realización de la justicia y los fines del Estado”.

Que los numerales 1º y 3º del artículo 315 de la Constitución Política establecen que corresponde a los alcaldes hacer cumplir los acuerdos del Concejo, así como dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento efectivo de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo; y representarlo judicial y extrajudicialmente.

Que el artículo 322 ídem establece que el régimen político, fiscal y administrativo de Bogotá, Distrito Capital, será el que determinen la Constitución, las leyes especiales que para éste se dicten y las disposiciones vigentes para los municipios.

Que el artículo 34 de la Ley 1474 de 2011 modificado por el artículo 35 de la Ley 1778 de 2016 consagra que independientemente de las responsabilidades penales individuales, se aplicarán las medidas contempladas en el artículo 91 de la Ley 906 de 2004, de suspensión y cancelación de la personería a las personas jurídicas que hayan buscado beneficiarse de la comisión de delitos contra la administración pública o cualquier conducta punible relacionada con el patrimonio público. De igual forma, contempla que en los delitos contra la Administración Pública o que afecten el patrimonio público, las entidades estatales podrán pedir la vinculación como tercero civilmente responsable de las personas jurídicas que hayan tomado parte en la comisión de delitos.

Que el artículo 35 del Decreto Ley 1421 de 1993 dispone que el alcalde mayor es el jefe del gobierno y de la administración distrital, representa legal, judicial y extrajudicialmente al Distrito Capital y por disposición del artículo 53 del mismo estatuto, ejerce sus atribuciones por medio de los organismos o entidades creados por el Concejo Distrital.

Que de conformidad con los numerales 1º y 4º del artículo 38 de la Ley 1421 de 1993, son atribuciones del alcalde mayor hacer cumplir los acuerdos del Concejo y ejercer la potestad reglamentaria expidiendo los decretos necesarios para asegurar la debida ejecución de éstos y, el artículo 39 ídem, consagra que la alcaldesa mayor dictará las normas reglamentarias que garanticen la vigencia, entre otros principios, de la moralidad, eficacia y economía.

Que el artículo 6° de la Ley 489 de 1998 consagra que, en virtud de los principios de coordinación y colaboración, las autoridades administrativas deben garantizar y facilitar el ejercicio armónico de sus funciones para lograr los fines del Estado. Para el efecto, colaborarán con las demás entidades y se abstendrán de impedir o estorbar su cumplimiento.

Que el artículo 2.2.4.3.1.2.5 del Decreto Único Reglamentario 1069 de 2015 señala que el Comité de Conciliación tiene, entre otras funciones, las de: “1. Formular y ejecutar políticas de prevención del daño antijurídico; 2. Diseñar las políticas generales que orientarán la defensa de los intereses de la entidad;
4. Fijar directrices institucionales para la aplicación de los mecanismos de arreglo directo, tales como la transacción y la conciliación, sin perjuicio de su estudio y decisión en cada caso concreto; 5. Determinar, en cada caso, la procedencia o improcedencia de la conciliación y señalar la posición institucional que fije los parámetros dentro de los cuales el representante legal o el apoderado actuará en las audiencias de conciliación (…); 7. Evaluar la procedencia o improcedencia del llamamiento en garantía con fines de repetición y 8. Definir los criterios para la selección de abogados externos que garanticen su idoneidad para la defensa de los intereses públicos (…)”.

Que el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 consagra que dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas atenderá los principios de reparación integral y equidad, y observará los criterios técnicos actuariales.

Que el numeral 22 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 establece como deber de los servidores públicos: “Responder por la conservación de los útiles, equipos, muebles y bienes confiados a su Que el numeral 13 del artículo 2.2.22.2.1 del Decreto 1499 de 2017 por medio del cual se modifica el Decreto número 1083 de 2015, reglamentario del sector de Función Pública, incorpora la Defensa Jurídica como una de las políticas de Gestión y Desempeño Institucional, y en el parágrafo del citado artículo, determina que las mismas se: “(…) implementarán a través de planes, programas, proyectos, metodologías y estrategias”.

3 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-3 • 2021 • DICIEMBRE • 31 objetivos: “(…) 4.2. Propender por una adecuada dirección, coordinación y orientación de los asuntos jurídicos en el Distrito Capital (…) y 4.6 Promover la cultura de prevención del daño antijurídico y establecer medidas y acciones de defensa judicial del Distrito Capital para la protección del patrimonio público”.

Que en el marco de los lineamientos de la política de defensa jurídica expedida por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en el “Manual para la elaboración de políticas de prevención del daño antijurídico”, las entidades deben orientar sus actividades al logro sostenible de la disminución del número de demandas en su contra, el valor de las condenas a su cargo, y al mejoramiento de su desempeño en la etapa judicial y en la recuperación. Así mismo, la Agencia en la: “Metodología para el llamamiento en garantía con fines de repetición y la acción de repetición” contempla los pasos y las actividades necesarias que deben adoptar las entidades del orden nacional a efectos de determinar la procedencia del llamamiento en garantía con fines de repetición o del medio de control de repetición.

Que el artículo 8° del Decreto Distrital 430 de 2018 establece que la Gerencia Jurídica como componente estratégico del MIPJ, está a cargo de la Secretaría Jurídica Distrital y corresponde al: “(...) conjunto de actividades necesarias para la planeación, dirección, coordinación, control y seguimiento para el cumplimiento de las metas y objetivos trazados por el Distrito Capital en materia jurídica”. y en el artículo 25 señala a la Secretaría Jurídica Distrital como la encargada de la dirección general de la defensa judicial.

Que el numeral 2° del artículo 5° del Acuerdo Distrital 638 de 2016 señala que una de las funciones de la Secretaría Jurídica Distrital es: “Formular, adoptar, orientar y coordinar la gerencia jurídica del Distrito Capital y la definición, adopción y ejecución de las políticas en materia de gestión judicial y de prevención del daño antijurídico del Distrito Capital, conforme a las normas vigentes en la materia”.

Que el citado decreto distrital establece en el artículo 24 que: “La Defensa Judicial es una actividad que tiene por objeto la protección de los intereses de las entidades y organismos distritales discutidos en sede jurisdiccional o a través de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, bien sea actuando como demandantes, como demandados o vinculados”. Así mismo, consagra que, como parte de la defensa, los apoderados realizarán las siguientes actividades: “1. Participar en la estructuración de estrategias unificadas y calculadas, y 2) Apoyar y participar en la coordinación interinstitucional para la materialización de las directrices sobre defensa y representación judicial”.

Que el numeral 4° del artículo 5° del Acuerdo Distrital 638 de 2016 establece que una de las funciones de la Secretaría Jurídica Distrital es: “Coordinar y asesorar la formulación de la política jurídica de las secretarías, subsecretarías, direcciones, oficinas o asesorías jurídicas de las entidades y organismos distritales, o de las dependencias que hagan sus veces, con el fin de realizar el seguimiento necesario para mantener la unidad de criterio jurídico, en aras de prevenir el daño antijurídico; y ejercer poder preferente a nivel central, descentralizado y local en los casos que la Administración lo determine”.

Que el artículo 45 del Decreto Distrital 430 de 2018 dispone en los numerales 45.2, 45.4 y 45.9 como deberes del cuerpo de abogados del Distrito: “Defender el patrimonio público del Distrito Capital entendido de manera integral”, “Cumplir los objetivos, estrategias, programas y metas del Plan de Desarrollo Distrital Vigente” y “Participar activamente en los asuntos jurídicos de relevancia para el Distrito Capital”.

Que el numeral 6° del artículo 5° del Acuerdo Distrital 638 de 2016 establece que una de las funciones de la Secretaría Jurídica Distrital es: “Orientar la gerencia del desarrollo, proyección y fortalecimiento de las competencias jurídicas del Cuerpo de Abogados del Distrito Capital”.

Que los numerales 4° y 5° del artículo 10 del Decreto Distrital 323 de 2016 determinan como competencia de la Secretaría Jurídica Distrital a través de la Dirección Distrital de Gestión Judicial: “Efectuar el seguimiento al ejercicio de la defensa judicial de las entidades y organismos distritales (...)” y “Unificar y orientar los criterios de representación judicial y extrajudicial de la Administración Distrital”.

Que el artículo 20 del Decreto Distrital 807 de 2019, “Por medio del cual se reglamenta el Sistema de Gestión en el Distrito Capital y se dictan otras disposiciones” le otorga a la Secretaría Jurídica Distrital el liderazgo de la Política de Gestión y Desempeño Institucional de Defensa Jurídica y, en el marco de esa actividad, le corresponde: “la orientación, emisión de directrices, lineamientos, instrumentos para la implementación de las políticas y los mecanismos para su seguimiento y evaluación. Tendrán además la responsabilidad en relación con la difusión, asesoría, acompañamiento y evaluación del sistema y el modelo en las entidades distritales”.

Que el Decreto Distrital 430 de 2018, mediante el cual se adoptó el Modelo de Gestión Jurídica Pública del Distrito Capital, consagra en el artículo 4° como REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-4 • 2021 • DICIEMBRE • 31 4 Que el Acuerdo Distrital 761 de 2020, “Por medio del cual se adopta el Plan de desarrollo económico, social, ambiental y de obras públicas del Distrito Capital 2020-2024 “Un nuevo contrato social y ambiental para la Bogotá del siglo XXI” dentro del propósito 5, incorporó el programa 56 Gestión Pública Efectiva y como meta sectorial la No. 515: “Generar un plan maestro de acciones judiciales para la defensa y la recuperación del patrimonio distrital”. contenida en el Sistema Único de Información de Procesos Judiciales del Distrito Capital -SIPROJ -WEB-, y de la reportada por parte de algunas entidades y organismos distritales sobre los procesos judiciales iniciados en ejercicio de las siguientes acciones: 1. Repetición, 2. Contractual, 3. Reparación Directa, 4. Popular, 5. Penal, 6. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, 7. El uso del mecanismo de arbitraje y 8. Actas de conciliación de los comités de las entidades distritales y organismos distritales.

Que sobre el resultado del análisis se elaboró un Plan Maestro de Acciones Judiciales para la recuperación del patrimonio distrital que contiene un marco conceptual, normativo, recomendaciones, acciones, estrategias y un plan de acción para su implementación.

Que el artículo 131 del citado acuerdo establece que: “la acción jurídica distrital en todos sus órdenes se encuentra bajo la coordinación de la Secretaría Jurídica Distrital con el objeto de materializar los principios de eficiencia, eficacia, seguridad jurídica, transparencia y moralidad pública mediante el ejercicio unificado y coherente de la defensa de los intereses distritales, la recuperación del patrimonio público, la prevención del daño antijurídico y la lucha contra la corrupción administrativa”.

Que el Decreto Distrital 089 de 2021 establece los lineamientos para el ejercicio de la representación judicial y extrajudicial de Bogotá, D.C. y efectúa delegaciones para los organismos del sector central y establece orientaciones frente a la articulación de la gestión judicial en el Distrito Capital.

Que con el objeto de fortalecer la gestión judicial y extrajudicial para la recuperación del patrimonio público y contribuir a la política de defensa jurídica, se consideró necesario formular el plan maestro como un conjunto de políticas, acciones y estrategias que permitan a las entidades y organismos distritales contar con herramientas para aumentar la recuperación del patrimonio mediante el ejercicio de acciones judiciales y extrajudiciales, y la participación diligente como víctima en el proceso penal.

Que, en mérito de lo expuesto,

DECRETA:

Capítulo I.

DISPOSICIONES GENERALES

Que la Sección Tercera del Consejo de Estado sostuvo, mediante Sentencia del 8 de junio de 2011, rad. Nº 25000-23-26-000-2005-01330-01, consejero ponente José Orlando Santofimio, que el derecho a la moralidad pública: “implica que los recursos públicos sean administrados de manera eficiente, oportuna y responsable, de acuerdo con las normas presupuestales, con lo cual se evita el detrimento patrimonial”. A su vez, concluyó que “la afectación de patrimonio público implica de suyo la vulneración al derecho colectivo de la moralidad administrativa” por cuanto generalmente supone “la falta de honestidad y pulcritud en las actuaciones administrativas en el manejo de recursos públicos”.

Artículo 1.

Objeto. Adoptar el Plan Maestro de Acciones Judiciales para la Recuperación del Patrimonio de Distrito Capital como parte de la política de defensa jurídica de Bogotá. El plan maestro contiene políticas, acciones y estrategias para recuperar recursos públicos a través del ejercicio eficiente de la gestión extrajudicial y judicial en calidad de accionantes o demandantes en procesos contenciosos o bajo la constitución de víctima en procesos penales.

Que el Consejo de Estado, en la Sentencia del 25 de febrero de 2016, rad. 2012- 00656-01, consejera ponente Olga Mélida Valle de la Hoz, indicó que el derecho a la defensa del patrimonio público ostenta doble finalidad: “la primera, el mantenimiento de la integridad de su contenido, es decir prevenir y combatir su detrimento; y la segunda, que sus elementos sean eficiente y responsablemente administrados; todo ello, obviamente, conforme lo dispone la normatividad respectiva”.

Artículo 2.

Ámbito de Aplicación. Las disposiciones contenidas en el presente decreto son aplicables a todas las entidades y organismos distritales, para el inicio de actuaciones extrajudiciales o judiciales, o para aquellas que se encuentren en curso, cuando sean procedentes de acuerdo con la respectiva etapa procesal.

En el sector descentralizado las políticas, estrategias y acciones se incorporarán a las decisiones y Que en el marco de lo anterior, la Secretaría Jurídica Distrital adelantó un trabajo de diagnóstico, revisión y análisis cuantitativo y cualitativo de la información 5 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-5 • 2021 • DICIEMBRE • 31 e. Obtener la devolución o reivindicación de bienes dinámicas propias del gobierno corporativo y de los órganos de dirección, en el marco de su autonomía. e intereses públicos distritales cuando han sido indebidamente transferidos, ocupados o apropiados por terceros.

4.2. Fortalecimiento y ampliación de las competencias de los abogados y abogadas del Distrito Capital.

Los órganos de control y vigilancia de Bogotá, en el marco de su autonomía, podrán acoger para el desarrollo de su defensa jurídica los componentes del Plan Maestro de Acciones Judiciales en lo que consideren pertinente.

Esta política busca fortalecer las competencias del cuerpo de abogados y abogadas de las entidades y organismos distritales, mediante la orientación y actualización de sus conocimientos y competencias en el ejercicio de actuaciones extrajudiciales y acciones judiciales dirigidas especialmente a la recuperación del patrimonio distrital, el intercambio de experiencias exitosas en la gestión judicial y extrajudicial, y en los desarrollos legales, doctrinales y jurisprudenciales que tengan impacto en el Distrito Capital.

Artículo 3.

Política General. Es el conjunto de acciones y estrategias contenidas en el Plan Maestro de Acciones Judiciales Para la Recuperación del Patrimonio del Distrito, que buscan: 1. El uso racional de mecanismos alternativos de solución de conflictos, 2. La declaración de responsabilidad de quien o quienes causen daños a las entidades u organismos distritales o cometan actos de corrupción administrativa, 3. La reparación integral de los daños causados a las entidades y organismos distritales, y 4. La satisfacción de los derechos a la verdad y justicia.

4.3. Fortalecimiento de los sistemas de información jurídica.

Artículo 4.

Políticas Específicas. Serán políticas específicas para la recuperación del patrimonio del Distrito Capital, entre otras, las siguientes estrategias y acciones:

4.1 Política de declaratoria de responsabilidad.

Esta política busca que, ante situaciones o hechos que generen un daño para el Distrito Capital, todas las áreas de las entidades y organismos distritales, en el marco de sus funciones y competencias asignadas, realicen de manera articulada para la eficiente gestión judicial y extrajudicial las siguientes acciones:

Esta política pretende fortalecer el Sistema Único de Información de Procesos Judiciales del D.C.- SIPROJ-WEB-, que permita evidenciar la trazabilidad de la información, la calidad y completitud del reporte y toda la información necesaria para la revisión, análisis y seguimiento de la gestión jurídica, entre otros, el registro de las sumas recibidas con ocasión de la celebración de mecanismos alternativos de solución de conflictos, el inicio de medios de control o la acción judicial que por la naturaleza del conflicto resulte procedente y la participación como víctima en los procesos penales. a. Elaborar el análisis sobre la procedencia del ejercicio de un medio de control, la acción judicial procedente o la constitución como víctima en el proceso penal. b. Determinar el daño causado a la entidad en materia contractual o extracontractual.

Los jefes de las oficinas jurídicas deberán velar por el adecuado registro, actualización y seguimiento del Sistema Único de Información de Procesos Judiciales del D.C., de conformidad con los parámetros, lineamientos e instrucciones señalados en la Resolución 104 de 2018 o aquella que la modifique o sustituya. c. Cuantificar los daños materiales e inmateriales 4.4 Gestión judicial y extrajudicial eficiente para la recuperación del patrimonio público distrital. que se causen a una entidad u organismo distrital e indexar su monto. d. Desarrollar las estrategias jurídicas necesarias Esta política busca generar las herramientas necesarias para el ejercicio diligente de la gestión judicial y extrajudicial por parte de las entidades y organismos distritales, para que en las actuaciones que adelanten logren probar los daños, su cuantificación o la titularidad pública distrital del bien o derecho, y la obtención de medidas cautelares que permitan aumentar la efectividad de las decisiones judiciales o de los acuerdos o mecanismos celebrados con el responsable de la reparación. para obtener una decisión judicial que declare que un particular, tercero civilmente responsable, un/a contratista, exservidor, servidor/a o servidor/a público/a o cualquier otra persona, es responsable por los perjuicios causados al patrimonio distrital y lo condene al pago, o para lograr la suscripción de mecanismos alternativos de solución de conflictos que impongan la obligación de pago por los daños causados al distrito capital.

REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-6 • 2021 • DICIEMBRE • 31 6 7.4 Buena administración. Entendido como un postulado que obliga a las entidades y organismos distritales a garantizar los derechos de los administrados, actuando con la debida diligencia de los deberes funcionales otorgados de manera convencional, constitucional y legal.

Artículo 5.

Objetivo General. El Plan Maestro de Acciones Judiciales para la Recuperación del Patrimonio Distrital tiene como objetivo general orientar la gestión de las entidades y organismos distritales para recuperar el patrimonio público y garantizar los intereses del Distrito.

Artículo 6.

Objetivos Específicos. Son objetivos específicos del Plan Maestro de Acciones Judiciales para la recuperación del patrimonio distrital, los siguientes:

7.5 Coordinación. Es la articulación que debe existir entre las distintas autoridades y dependencias al interior de todas las entidades distritales, así como entre las entidades del orden nacional y distrital, a fin de que se cumplan los objetivos de la Política de la Recuperación del Patrimonio del Distrito Capital mediante el ejercicio de la gestión judicial y extrajudicial.

6.1 Lograr una cultura de recuperación del patrimonio en las entidades y organismos distritales, a partir de estrategias de gestión del conocimiento de la actividad judicial o extrajudicial y de la implementación de buenas prácticas.

7.6 Imparcialidad. El deber de actuar por parte de los servidores públicos del Distrito sin estar sujetos a influencia, aliciente, presión, amenaza o intromisión, directa o indirecta, despojado de cualquier atadura, sino única y exclusivamente conforme y movidos por el ordenamiento jurídico.

6.2 Aumentar progresivamente la gestión extrajudicial y judicial tendiente a la recuperación del patrimonio público, a través de la implementación de las acciones y estrategias incluidas en este plan.

6.3 Garantizar acciones de articulación de los actores involucrados en la defensa jurídica de las entidades distritales enfocadas a la recuperación del patrimonio público.

7.7 Debida diligencia. Es la actitud con la que deben actuar todos los servidores públicos, actores y abogados del Distrito a fin de que se logre una mayor eficiencia y efectividad en la actividad litigiosa que emprendan las entidades de Bogotá D.C. para recuperar el patrimonio del Distrito.

7.8 Probidad. Los servidores públicos, actores y abogados del Distrito deben observar una conducta intachable y un desempeño honesto y leal de la función, cargo o mandato, con preeminencia del interés general sobre el particular.

Artículo 7º.

- Principios que orientan la política de recuperación del patrimonio distrital. La política de recuperación del patrimonio del Distrito Capital, mediante la gestión judicial y extrajudicial por parte de las entidades y organismos distritales se orientará en los principios de moralidad pública, eficiencia, efectividad, imparcialidad, buena administración, probidad, coordinación y debida diligencia.

7.1 Moralidad Pública. Es el manejo eficiente, oportuno y responsable por parte de los servidores públicos de los recursos del Estado con lo cual se evita el detrimento patrimonial, actuación que la sociedad espera sea con absoluta pulcritud y honestidad.

7.9 Reparación integral. Tiene como propósito la reparación de los perjuicios causados a un sujeto -en su ser o patrimonio- de tal forma que le sitúe en una posición lo más próxima posible a la tenida antes del hecho dañoso, debe dejar indemne a la persona, esto es, como si el daño no hubiera ocurrido, o al menos en la situación más próxima a la que existía antes del suceso. De acuerdo con la ley, la valoración de los daños irrogados a las personas y a las cosas atenderá los principios de reparación integral, equidad y observará los criterios técnicos actuariales.

7.2 Eficiencia. Es la mejor utilización administrativa y económica de los recursos técnicos y financieros disponibles para que las entidades del Distrito Capital logren el aumentar la gestión judicial y extrajudicial para la recuperación del patrimonio distrital.

Capítulo II.

DEFINICIONES

Artículo 8.

Patrimonio Público. Conforme con lo establecido por el Consejo de Estado en la Sentencia del 8 de junio de 2011, rad. Nº 25000-23-26-000-2005- 01330, el patrimonio público: “Cobija la totalidad de

7.3 Efectividad. Es el aumento de la gestión judicial y extrajudicial para la recuperación del patrimonio de las entidades y organismos distritales, cuando sea procedente, a través de la aplicación de las recomendaciones establecidas en el plan maestro adoptado en este decreto.

7 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-7 • 2021 • DICIEMBRE • 31 bienes, derechos y obligaciones, que son propiedad del Estado y que se emplean para el cumplimiento de sus atribuciones de conformidad con el ordenamiento normativo”. o reivindicación de bienes e intereses públicos distritales en el ejercicio de medios de control, acciones judiciales, procesos penales y mecanismos alternativos de solución de conflictos iniciados y suscritos por las entidades y organismos distritales, es decir, distintos a aquellos que provienen de una obligación clara expresa y exigible.

Capítulo III.

CRITERIOS Y FACULTADES PARA DECIDIR EL

EJERCICIO DE MEDIOS DE CONTROL, ACCIONES JUDICIALES Y LA INTERVENCIÓN COMO VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL.

Artículo 9.

Daño. Conforme con lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia, en la Sentencia SC10297 del 5 de agosto de 2014 rad. n.° 2003-00660-01, el daño es: “la vulneración de un interés tutelado por el ordenamiento legal, a consecuencia de una acción u omisión humana, que repercute en una lesión a bienes como el patrimonio o la integridad personal, y frente al cual se impone una reacción a manera de reparación o, al menos, de satisfacción o consuelo cuando no es posible conseguir la desaparición del agravio”. Además, de acuerdo con la Sentencia 26630-2013 de la citada Corte, es el requisito: “más importante (…), al punto que sin su ocurrencia y demostración, no hay lugar a reparación alguna”.

Artículo 10.- Cuantificación de daños. La determinación del valor o compensación actual de los daños materiales o inmateriales causados al Distrito Capital con el hecho dañino o el delito, a partir de los conceptos y principios consagrados en la ley y proferidos por la jurisprudencia, especialmente, la reparación integral.

Artículo 14.

Criterios para el ejercicio de medios de control, acciones judiciales o constitución como víctima en el proceso penal. Las oficinas jurídicas o aquellas que tengan a su cargo la representación judicial y extrajudicial de las entidades y organismos distritales, en el marco de sus funciones deberán hacer un análisis amplio y suficiente de los hechos que causaron el daño o lesión al patrimonio del Distrito Capital. A partir de ello, aplicarán los siguientes criterios para decidir sobre la procedencia o no del inicio de un medio de control, el ejercicio de una acción judicial o de constituirse como víctima en el proceso penal para la recuperación del patrimonio distrital:

Artículo 11.

Responsabilidad. De acuerdo con la doctrina nacional: “Es la consecuencia jurídica en virtud de la cual quien se ha comportado en forma ilícita debe indemnizar los daños que con esa conducta ilícita ha producido a terceros. Todo daño debe tener un responsable y todo riesgo un garante”. Tamayo (2007). En la Sentencia C-1008-2010, la Corte Constitucional indicó que la responsabilidad civil contractual es aquella que resulta de la inejecución o ejecución imperfecta o tardía de una obligación estipulada en un contrato válido, en tanto que la responsabilidad civil extracontractual, también denominada delictual o aquiliana, es aquella que no tiene origen en un incumplimiento obligacional, sino en un “hecho jurídico”, ya se trate de un delito o de un ilícito de carácter civil.

14.1 La posibilidad de suscribir mecanismos alternativos de solución de conflictos. En los casos procedentes y de conformidad con las políticas proferidas por los comités de conciliación de las entidades y organismos distritales, y de los lineamientos dictados por la Secretaría Jurídica Distrital sobre la inclusión de estos mecanismos en contratos, las oficinas jurídicas o aquellas que tengan a su cargo la representación judicial y extrajudicial de las entidades y organismos distritales, en el marco de sus funciones, deberán analizar y explorar con el agente que causó el daño, la posibilidad de agotar mecanismos alternativos de solución de conflictos para no someter la controversia al juez.

Cuando la controversia sea entre entidades y organismos distritales se deberá dar aplicación a lo señalado en el artículo 19 del Decreto Distrital 089 de 2021 o aquel que lo modifique o sustituya, para la solución de conflictos o controversias.

Artículo 12.

Justicia restaurativa. Además de lo señalado en el artículo 518 del Código de Procedimiento Penal, se entiende como un proceso dirigido a involucrar, dentro de lo posible, a todos los que tengan un interés en una ofensa particular, e identificar y atender colectivamente los daños, necesidades y obligaciones derivados de dicha ofensa, con el propósito de sanar y enmendar los daños de la mejor manera.

Artículo 13.

Recuperación. Para los efectos de este decreto, es la obtención de los recursos

14.2 La naturaleza de la controversia o de la causa que originó el daño al patrimonio distrital. Las oficinas jurídicas o aquellas que tengan a su cargo la representación judicial y extrajudicial de las entidades y organismos distritales, en el REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-8 • 2021 • DICIEMBRE • 31 8 justicia y reparación integral del Distrito, si es que esos hechos configuran un presunto delito, o para cesar los efectos negativos de los actos corruptos. marco de sus funciones, deberán analizar el medio de control o acción judicial adecuada para restablecer el patrimonio público distrital o, si la fuente es un delito, la posibilidad de constituirse como víctima en el proceso penal para buscar reparación, verdad y justicia.

Lo anterior, sin perjuicio del deber legal que tiene todo/a servidor/a /público/a de poner en conocimiento de la autoridad judicial la comisión de un delito que deba ser investigado de oficio.

Para ello, deberán determinar la naturaleza de la controversia para ubicar las reglas que rigen el ejercicio del medio de control o acción judicial procedente, los requisitos exigidos en la ley y las pretensiones de la entidad u organismo distrital, así mismo, si se predican de la entidad u organismo distrital los requisitos para constituirse como víctima en el proceso penal y la procedencia de la solicitud de medidas cautelares que tengan mayor porcentaje de éxito en el litigio.

Parágrafo 1. La Secretaría Jurídica Distrital como
gerente de la gestión jurídica podrá solicitar a las entidades u organismos distritales el inicio de las acciones judiciales o extrajudiciales para la recuperación del patrimonio distrital. Para tal efecto, las entidades u organismos distritales deberán efectuar el análisis correspondiente e informar a la Secretaría Jurídica Distrital las conclusiones. En el evento en que la entidad u organismo decida no iniciar ninguna gestión judicial o extrajudicial, en ejercicio del poder preferente la Secretaría Jurídica Distrital podrá asumir, si lo considera conveniente, el conocimiento del caso.

14.3 La legitimación, la naturaleza y titularidad del derecho afectado para el ejercicio de acciones judiciales o la intervención como víctima. Las oficinas jurídicas o aquellas que tengan a su cargo la representación judicial y extrajudicial de las entidades y organismos distritales, en el marco de sus funciones, deberán analizar la legitimación de la entidad para promover el medio de control o acción judicial seleccionada y si tiene la condición de víctima en el proceso penal. Así mismo, si es titular del derecho afectado o cuyo ejercicio haya sido interrumpido con ocasión del hecho dañino o el presunto delito.

Artículo 15.

Participación en la recuperación del patrimonio público. Los/as servidores /as públicos/ as y colaboradores/as que tengan conocimiento de hechos o de presuntos delitos que afecten los intereses patrimoniales de la entidad en la que desempeñan sus labores o actividades, deberán informar estos hechos y remitirán a las oficinas jurídicas o aquellas que tengan a su cargo la representación judicial y extrajudicial de las entidades y organismos distritales, los soportes o documentos que estén en su poder.

14.4 La cuantía del daño causado a la entidad distrital y su connotación pública o social. Las oficinas jurídicas o aquellas que tengan a su cargo la representación judicial y extrajudicial de las entidades y organismos distritales, en el marco de sus funciones, deberán, conforme con los criterios establecidos por el comité de conciliación de la entidad, realizar un análisis del costo beneficio de iniciar o no medios de control o las acciones judiciales procedentes o la constitución como víctima en el proceso penal para recuperar patrimonio público u obtener verdad y justicia.

Artículo 16.

Participación de la ciudadanía en la recuperación del patrimonio público. En el marco del control social, cualquier ciudadano/a podrá solicitar a las oficinas jurídicas o aquellas que tengan a su cargo la representación judicial y extrajudicial de las entidades y organismos distritales, el inicio de la gestión jurídica para la recuperación del patrimonio distrital. Para el efecto, presentará una solicitud en la que describa la situación fáctica que originó el daño al Distrito, el menoscabo en el patrimonio y, de ser el caso, allegar los soportes que tenga en su poder. Lo anterior, sin perjuicio del análisis que efectúe la entidad u organismo distrital frente a la viabilidad del inicio o no de la acción judicial pertinente para la recuperación del patrimonio.

La solicitud ciudadana para la realización de actividades tendientes a la recuperación del patrimonio público deberá ser atendida de manera prioritaria por las autoridades competentes y se le deberá informar la decisión adoptada al peticionario y la Secretaría Jurídica Distrital.

14.4 La procedencia del daño de conductas o hechos asociados a la corrupción. Cuando los daños que se hayan causado al Distrito Capital provengan de hechos asociados a la corrupción, las oficinas jurídicas o aquellas que tengan a su cargo la representación judicial y extrajudicial de las entidades y organismos distritales, en el marco de sus funciones, deberán iniciar los medios de control o las acciones judiciales procedentes con el fin de recuperar el patrimonio distrital, materializar los derechos a la verdad, 9 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-9 • 2021 • DICIEMBRE • 31 patrimonio público. Para ello, realizarán, entre otras, las siguientes actividades:

Artículo 17.

- Responsabilidades de las entidades y organismos distritales. La recuperación de los recursos públicos será responsabilidad de todas las entidades y organismos distritales, y deberán garantizar la aplicación y coordinación correspondiente a efectos de cumplir con la implementación de la política general del plan maestro. Para ello, entre otras, podrán:

18.1. Analizar toda la información recibida o que tengan en su poder, relacionada con los hechos dañinos o presuntos delitos que afecten los intereses patrimoniales de la entidad y las solicitudes presentadas por ciudadanos/as, a efectos de determinar la gestión jurídica procedente para lograr la reparación de los daños causados al patrimonio distrital.

17.1. Efectuar las actividades de coordinación y articulación con entidades, organismos distritales e instituciones nacionales para la adecuada gestión de la recuperación de los recursos públicos.

18.2. Requerir apoyo a las áreas o dependencias técnicas correspondientes para determinar el daño causado, cuantificar e indexar su monto, así como para obtener los documentos y pruebas necesarias para demostrarlo.

17.2. Adoptar mecanismos que permitan contar con el apoyo, de ser necesario, de un dictamen para la determinación de los daños causados por hechos dañinos o delitos, su cuantificación e indexación.

18.3. Realizar las gestiones necesarias para lograr suscribir mecanismos alternativos de solución de conflictos con el agente que causó el daño, para obtener la reparación integral, de acuerdo con los requisitos definidos en la ley, la decisión del comité de conciliación y cuando sea pertinente.

18.4 Presentar la denuncia e intervenir como víctima en el proceso penal cuando sea procedente y tener en cuenta las acciones y estrategias indicadas en este decreto y en el Plan Maestro de Acciones Judiciales para participar en tal calidad.

17.3. Establecer los daños materiales o inmateriales que menoscaban el patrimonio de las entidades y organismos distritales, definir la posibilidad de suscribir mecanismos alternativos de solución de conflictos, el ejercicio de un medio de control o la acción judicial procedente para obtener, en la medida de lo posible, una decisión judicial que declare a un particular, tercero civilmente responsable, un/a contratista, exservidor/a o servidor/a público/a responsable por los perjuicios causados al patrimonio distrital y lo condene al pago.

18.5 Presentar la demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa o la competente de acuerdo con la acción judicial procedente para obtener la reparación del daño o la devolución o reivindicación de bienes e intereses públicos distritales.

17.4. Vincular a peritos para la presentación de un dictamen, cuando la determinación, actualización o indexación de la cuantificación del daño requiera de conocimientos especializados.

18.6 Promover el incidente de reparación integral en los procesales penales con posterioridad a la sentencia condenatoria en firme y dentro del término legal.

17.5 Vincular a peritos en proceso penales, desde la indagación preliminar, cuando tenga como fin aportar elementos de convicción necesarios para demostrar la configuración de la conducta punible e impulsar la investigación de la Fiscalía General de la Nación o cuando sea pertinente en alguna de las otras etapas procesales.

18.7 Recopilar y difundir las experiencias en la recuperación del patrimonio público, así como informar o implementar la gestión del conocimiento y las buenas prácticas en la materia.

17.6 Solicitar a las áreas de Talento Humano o aquellas que hagan sus veces, la incorporación en el plan de capacitación de la entidad u organismo distrital de temáticas sobre la recuperación del patrimonio público.

18.8 Analizar la viabilidad de ajustar sus manuales de procesos y procedimientos con el fin de incluir actividades que les permita ejecutar las acciones o estrategias plasmadas en el Plan Maestro de Acciones Judiciales.

18.9 Realizar la determinación del contingente judicial de procesos iniciados para recuperar patrimonio

Artículo 18.

Responsabilidades de las áreas y dependencias jurídicas de las entidades y organismos distritales. Efectuar los estudios y análisis necesarios para adelantar las actividades judiciales y extrajudiciales para la recuperación del

REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-10 • 2021 • DICIEMBRE • 31 10 distrital, a partir de la articulación con las áreas financieras de las entidades y organismos distritales. de Conciliación de la Entidad u organismo el proyecto del plan de acción que contendrá indicadores de gestión.

Artículo 19.

Responsabilidades de los/as jefes/ as jurídicos/as de las entidades y organismos distritales. Los/as jefes/as jurídicos/as de las entidades y organismos distritales serán responsables de:

Para el primer año de implementación del presente decreto, las entidades y organismos distritales incorporarán en el plan de acción las actividades de las fases preparatorias y ejecución conforme a sus propias dinámicas, el cual deberá ser aprobado en el primer cuatrimestre del año.

19.1 Coordinar y dirigir la gestión judicial y extrajudicial a efectos de iniciar los trámites para la recuperación del patrimonio público.

19.7 Analizar y dar respuesta a las solicitudes presentadas por la ciudadanía sobre situaciones que hayan generado posibles daños al patrimonio de la entidad u organismo distrital.

19.8 Presentar ante el comité de conciliación el análisis y la recomendación de iniciar la gestión jurídica pertinente para recuperar el patrimonio distrital, en el mes siguiente al recibo de la solicitud ciudadana o antes de ser posible para evitar la caducidad de las posibles acciones procedentes, en los casos en que la situación fáctica lo amerite.

19.2 Presentar ante el Comité de Conciliación de la entidad u organismo distrital, el análisis de la procedencia del inicio de un medio de control u otra acción judicial, la suscripción de mecanismos alternativos de solución de conflictos y la constitución de la entidad como víctima en el proceso penal, cuando lo considere necesario, sin perjuicio de la competencia de iniciar autónomamente las actuaciones extrajudiciales o acciones judiciales correspondientes.

Con el ánimo de tener los elementos necesarios para hacer el análisis del caso, los/as jefes/ as jurídicos/as de las entidades y organismos distritales podrán solicitar al ciudadano/a información adicional o soportes de su manifestación.

19.3 Presentar ante el Comité de Conciliación de la entidad u organismo distrital el análisis y recomendación para el ejercicio o no de la acción de repetición o el llamamiento en garantía con fines de repetición, de acuerdo con lo señalado en la ley.

19.4 Presentar ante el Comité de Conciliación de la entidad los informes sobre la implementación y seguimiento del Plan Maestro de Acciones Judiciales.

En los casos en que las solicitudes sean ambiguas, confusas o abstractas o que los ciudadanos/as no aporten información necesaria para llevar a cabo el análisis pertinente, se deberá dar aplicación a lo señalado en el artículo 19 y siguientes del Código de Procedimiento administrativo y de Contencioso Administrativo.

19.5 Presentar ante el Comité de Conciliación de la entidad u organismo distrital el análisis y los argumentos que sustenten la oposición o no a los principios de oportunidad y preacuerdos que pretendan celebrar los procesados en el marco de un proceso penal en el que la entidad u organismo distrital sea víctima.

Artículo 20.

Responsabilidades de los Comités de Conciliación de las entidades y organismos distritales. Los Comités de Conciliación de las entidades y organismos distritales, en el marco de las funciones de diseñar las políticas generales para la orientación de la defensa de los intereses de la entidad y fijar directrices institucionales para la aplicación de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, tales como la transacción y la conciliación, deberán:

19.6 Realizar el Plan Anual de Acción para la Recuperación del Patrimonio Público de la entidad u organismo distrital. En el plan se priorizarán las acciones jurídicas que se llevarán a cabo en cada uno de los casos informados a la oficina asesora jurídica en los que se haya generado un daño a la entidad y en los procesos judiciales en los que se hayan pagado condenas, sin perjuicio de las contingencias que resulten en el transcurso del año.

Para el efecto, en el primer bimestre de cada año se presentará para aprobación del Comité 20.1 Analizar y decidir, con sustento en la recomendación del jefe/a de la oficina asesora jurídica, sobre las solicitudes ciudadanas que pongan en conocimiento casos en los que se hayan presentado posibles daños o delitos que afecten el patrimonio de la entidad u organismo distrital. Para el efecto, tendrá un mes para tomar la decisión.

11 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-11 • 2021 • DICIEMBRE • 31 20.2 Analizar y decidir, a solicitud de alguno de sus miembros, sobre casos en los que se hayan presentado posibles daños o delitos que afecten el patrimonio de la entidad u organismo distrital.

21.2. Elaborar las líneas jurisprudenciales de las decisiones judiciales favorables y adversas proferidas en el trámite de medios de control iniciados para recuperar patrimonio distrital y de la constitución como víctima en el proceso penal; así como orientar la formulación y adopción de estrategias jurídicas que favorezcan la recuperación. Para ello, se podrán llevar a cabo mesas de trabajo en las que se expongan casos exitosos o desfavorables, los argumentos de los jueces, la jurisprudencia con sustento en la cual se profirió la decisión judicial y estrategias jurídicas positivas.

20.3 Solicitar a la oficina asesora jurídica de la entidad u organismo distrital, en los casos en los que se haya generado un daño, un análisis de la pertinencia del ejercicio del medio de control o acción judicial procedente, y de la constitución como víctima en el proceso penal, la cuantía de los daños y un análisis sobre la pertinencia, conducencia y eficacia de las pruebas que se harán valer por parte de la entidad u organismo distrital.

21.3 Analizar, desarrollar e implementar mejoras en los Sistemas de Información Jurídica y, en particular, en el Sistema de Información de Procesos Judiciales o el que haga sus veces, para garantizar la adecuada administración y gestión de la información jurídica reportada sobre la recuperación del patrimonio distrital.

21.4. Asumir, en los casos que considere procedente y a su discrecionalidad, la representación judicial de casos conforme al poder preferente.

20.4 Definir criterios para que las oficinas asesoras jurídicas analicen el costo beneficio de iniciar un medio de control o acción judicial y la constitución como víctima en el proceso penal para la recuperación del patrimonio público, de acuerdo con los siguientes parámetros: i) cuantía del daño para la entidad y los gastos del proceso, ii) la connotación pública o social, iii) la existencia de pruebas o documentos que soporten el daño, iv) el valor de los honorarios del abogado y del perito de ser necesario, v) que provenga de hechos o conductas corruptas y vi) la complejidad del problema jurídico.

21.5. Efectuar el seguimiento de la gestión jurídica en materia de recuperación del patrimonio público distrital conforme con las fases de implementación previstas en el presente decreto.

21.6. Elaborar los instrumentos necesarios para la implementación, seguimiento y evaluación del Plan Maestro de Acciones Judiciales.

20.5 Solicitar y requerir al jefe/a de la oficina jurídica informes sobre el análisis e implementación del Plan Maestro de Acciones Judiciales para emitir las recomendaciones correspondientes.

Capítulo IV.

20.6 Informar sobre las decisiones tomadas respecto de las solicitudes ciudadanas a la Secretaría Jurídica Distrital.

ANÁLISIS DE LA EXISTENCIA DE LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD POR EL DAÑO CAUSADO A LA ENTIDAD.

20.7 Aprobar el Plan Anual de Acciones para la Recuperación del Patrimonio Público en el primer bimestre del año.

Artículo 21.

- Participación de la Secretaría Jurídica Distrital. Como responsable del componente estratégico del Modelo de Gestión Jurídica Pública previsto en el Decreto Distrital 430 de 2018, la Secretaría Jurídica Distrital dispondrá lo necesario para:

21.1. Incorporar dentro de la oferta del fortalecimiento del cuerpo de abogados/as del Distrito Capital las acciones y estrategias señaladas en el Plan Maestro de Acciones Judiciales, así como disponer en los sistemas de información jurídica la documentación necesaria para la actualización correspondiente en la materia.

Artículo 22.

- Determinación del daño. Una vez se tenga conocimiento o sean remitidos por parte de los/as servidores/as públicos/as, colaboradores/ as o la ciudadanía los casos basados en hechos de los cuales se haya generado algún daño al Distrito Capital, corresponde a las oficinas jurídicas o aquellas que tengan a su cargo la representación judicial y extrajudicial de las entidades y organismos distritales, en el marco de sus funciones, determinar si el daño causado a la entidad u organismo distrital se deriva de un hecho dañino, un delito o en virtud de un vínculo contractual existente con el agente del hecho. Para el efecto, analizará la existencia de un detrimento, menoscabo o deterioro que afecte bienes o intereses jurídicos de la entidad distrital, vinculados con su patrimonio, sean materiales o inmateriales.

REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-12 • 2021 • DICIEMBRE • 31 12 demostrar su configuración ante el juez o la autoridad administrativa pertinente. Para este propósito, contarán con el apoyo de las áreas y dependencias técnicas de las entidades y organismos distritales y de peritos de ser necesario.

Artículo 23.

- Determinación de la conducta. Una vez se tenga conocimiento o sean remitidos por parte de los/as servidores/as públicos/as, colaboradores/ as o la ciudadanía casos basados en hechos de los cuales se haya generado algún daño al Distrito Capital, corresponde a las oficinas jurídicas o aquellas que tengan a su cargo la representación judicial y extrajudicial de las entidades y organismos distritales, en el marco de sus funciones, determinar la conducta activa u omisiva o la presunta comisión de un delito, de la cual se haya generado el daño a la entidad, o el hecho a partir del cual se pueda atribuir responsabilidad a un particular, tercero civilmente responsable, contratista o servidor/a público/a o exservidor/a público/a de acuerdo con la ley, así como el régimen de responsabilidad aplicable.

Parágrafo 2. Para que las entidades y organismos
distritales sean reconocidas como víctimas en el proceso penal, los/as apoderados/as deberán demostrar: El daño sufrido con la conducta punible investigada y la relación de causalidad del daño sufrido con los hechos investigados. Así mismo, deberán actualizar sus conocimientos a partir de la doctrina y la jurisprudencia con el fin de demostrarle al juez, de manera sólida, la configuración de cada requisito para que no exista duda de la condición de víctima de la entidad, del daño y su monto.

Capítulo V.

ARTICULACIÓN CON DEPENDENCIAS Y ENTIDADES PARA DEMOSTRAR EL DAÑO

CAUSADO A LA ENTIDAD.

Artículo 26.

- Acciones cuando el daño proviene de un vínculo contractual. Una vez se evidencien los elementos del daño resarcible y su procedencia de un vínculo contractual de la entidad u organismo distrital, las oficinas jurídicas o aquellas que tengan a su cargo la representación judicial y extrajudicial de las entidades y organismos distritales, en el marco de sus funciones, a través de sus apoderados/as, deberán realizar, al menos, las siguientes acciones:

Artículo 24.

Establecer el nexo causal entre la conducta y el daño. Una vez se tenga conocimiento o sean remitidos por parte de los servidores/as públicos/as, colaboradores/as o la ciudadanía casos basados en hechos de los cuales se haya generado algún daño al Distrito Capital, las oficinas jurídicas o aquellas que tengan a su cargo la representación judicial y extrajudicial de las entidades y organismos distritales, en el marco de sus funciones, deberán realizar un análisis jurídico de la relación causal entre el daño causado a la entidad y la conducta activa u omisiva del particular, contratista/a o el servidor/a o exservidor/a público/a. En caso de que no sea necesario establecer el nexo causal porque la ley es la que atribuye la responsabilidad sin la intervención fenomenológica del responsable, deberá definir con claridad el fundamento jurídico.

26.1 Solicitar el expediente contractual al área técnica para establecer el objeto, plazo, las cláusulas, estipulaciones sobre la distribución del riesgo del contrato o negocio jurídico del que se derivó el daño causado a la entidad. De ser necesario, un informe por parte del área técnica, supervisión e interventoría en el que se expliquen las actuaciones u omisiones del contratista con las que se generó el daño.

Artículo 25.

Imputación jurídica. Una vez se tenga conocimiento o sean remitidos por parte de los/as servidores/as públicos/as, colaboradores/ as o la ciudadanía casos basados en hechos de los cuales se haya generado algún daño al Distrito Capital, corresponde las oficinas jurídicas o aquellas que tengan a su cargo la representación judicial y extrajudicial de las entidades y organismos distritales, en el marco de sus funciones, analizar si el daño causado a la entidad distrital puede ser atribuido al particular, tercero civilmente responsable, al contratista o al servidor/a o exservidor/a público/a, a partir de deberes preestablecidos y normas jurídicas, para ello, revisará el deber jurídico que le asistía y la normatividad que regula el ejercicio de la profesión, actividad o el servicio prestado por el responsable y en el que se presentó el daño.

26.2 Solicitar información sobre el inicio y finalización por parte de la entidad del procedimiento sancionatorio contractual, en los casos procedentes de acuerdo con el régimen de contratación, con el propósito de determinar si es necesario acudir ante el juez cuando los daños causados a la entidad u organismo distrital exceden el cálculo efectuado en la cláusula penal o del límite de la garantía.

26.3 Revisar la normatividad y reglamentación de Parágrafo 1. Para el análisis de la existencia de los elementos de la responsabilidad, los/as apoderados/ as del Distrito deberán actualizar sus conocimientos a partir de la doctrina y la jurisprudencia con el fin de 13 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-13 • 2021 • DICIEMBRE • 31 delictivas, con el fin de presentar la denuncia correspondiente y analizar la posibilidad de constituirse como víctima en el proceso penal, sin perjuicio de iniciar otros medios de control o acciones judiciales de acuerdo con el interés y beneficio de la entidad u organismo distrital. las actividades propias del contratista o las que fueron objeto del contrato, para definir los términos de un posible acuerdo directo con el contratista, suscribir mecanismos alternativos de solución de conflictos o identificar cuál sería la pretensión que se solicitará con la demanda. Para ello, deberá analizar si está frente a una liquidación, incumplimiento, nulidad o existencia del contrato o si se tiene un documento que preste mérito ejecutivo.

Artículo 27.

Acciones cuando el daño deriva de una actividad extracontractual. Una vez se evidencien los elementos del daño resarcible y que deriva de una actividad extracontractual, las oficinas jurídicas o aquellas que tengan a su cargo la representación judicial y extrajudicial de las entidades y organismos distritales, en el marco de sus funciones, a través de sus apoderados/as, deberán realizar, entre otras, las siguientes acciones:

26.4 Solicitar apoyo al área de contratación o la dependencia que tenga a cargo la dirección de la gestión contractual de la entidad para la remisión de la documentación sobre la pérdida de oportunidad causada con la demora o falta de ejecución de las obligaciones por parte del contratista, el valor de la liquidación y los perjuicios que pudo causar a la entidad con la demora o indebida ejecución del contrato.

27.1 Solicitar al área técnica que tenga el manejo, custodia, cuidado, administración y el inventario de los bienes de la entidad, la descripción del bien mueble o inmueble que sufrió pérdida, deterioro, menoscabo o algún daño, su valor y las acciones y gastos en los que ha incurrido la entidad para su mantenimiento, reparación o cuidado para evitar su deterioro, le indique el estado del bien mueble o inmueble, las circunstancias de hecho en las que se produjo el daño al bien y los datos del posible responsable o quien debe asumir el pago de los daños.

26.5 Analizar la necesidad de contar con un dictamen para demostrar los perjuicios causados por la indebida ejecución, demora o las omisiones en las que pudo haber incurrido el contratista o para determinar la causa de los daños generados a la entidad en el marco de la ejecución contractual. Así mismo, los riesgos que se concretaron y afectaron la debida ejecución del contrato, el daño ambiental o la pérdida de oportunidad y los gastos en los que incurrió la entidad, entre otros.

27.2 Solicitar información respecto a si los bienes han sido asegurados o no. En caso de estar asegurados, se debe efectuar la reclamación ante la aseguradora.

27.3 Analizar la posibilidad de celebrar un acuerdo directo o mecanismos alternativos de solución de conflictos con el responsable del hecho dañino o quien deba asumir el pago de los daños.

26.6 Analizar la posibilidad de obtener conceptos técnicos de entidades distritales o nacionales sobre las actividades o servicios a partir de los cuales se causó el daño, o solicitar información sobre la normatividad aplicable y, en general, la colaboración pertinente para establecer la responsabilidad del agente causante del daño.

26.7 Iniciar, en caso de no poder celebrar un mecanismo alternativo de solución de conflictos, el medio de control o acción judicial procedente, una vez se tenga delimitada la tesis de la demanda y las pruebas que la respaldan o las solicitudes probatorias necesarias para demostrar la tesis que atribuye responsabilidad en contra del contratista.

27.4 Revisar si en el marco de la situación fáctica se cometió una conducta que constituye un delito; en estos casos, el apoderado deberá solicitar al área técnica que tenga conocimiento de los hechos, contratos, actos, actividades a partir de las cuales se cometió el hecho, la información y documentos necesarios para obtener elementos materiales probatorios para la presentación de la denuncia, que permitan una labor de investigación fructífera y la solicitud probatoria a futuro, para demostrar la configuración de la conducta y la relación directa de ésta con los perjuicios causados a la entidad.

26.8 Solicitar al área encargada de la entidad u organismo distrital, la revisión de la indexación correspondiente sobre la liquidación que resulte del cálculo del daño emergente, lucro cesante, pérdida de oportunidad y los daños inmateriales causados a la entidad.

27.5 Analizar los presupuestos necesarios para constituirse como víctima en el proceso penal que se inicie para buscar verdad y justicia, y la 26.9 Determinar si en el marco del vínculo contractual se presentaron presuntas conductas REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-14 • 2021 • DICIEMBRE • 31 14 reparación integral de los daños causados a la entidad con el delito. que puedan llegar a obtener elementos para demostrar la comisión de la conducta punible.

28.3 Mantener comunicación permanente con la Fiscalía General de la Nación dirigida a apoyar el ejercicio de la investigación, aportando los elementos materiales probatorios para aumentar las posibilidades de instruir de manera adecuada la indagación.

27.6 Analizar, si el hecho constituye un delito, la posibilidad de conciliar el pago de los perjuicios causados a la entidad, la devolución de lo obtenido con la comisión del delito, medidas de restablecimiento, el pago a la entidad de los perjuicios causados con el delito en el marco de la celebración de preacuerdos y principios de oportunidad e iniciar el incidente de reparación integral.

27.7 Examinar cuáles son las hipótesis en las que se presenta la situación de hecho y cómo está regulada en el Código Civil para establecer el fundamento de la responsabilidad del particular por el daño causado al Distrito, si es por actividades peligrosas, por el hecho propio o el hecho de un tercero. Igualmente, revisar cuáles son los posibles eximentes de responsabilidad y excepciones que podrá proponer la contraparte.

28.4 Analizar las órdenes de archivo previstas en el artículo 79 del Código de Procedimiento Penal, y en caso de considerarla inadecuada, solicitar que se revierta, y en su lugar se reanude la indagación preliminar. La solicitud de desarchivo deberá exponer la argumentación jurídica y/o probatoria tendiente a establecer la necesidad de continuar con la actuación e ir acompañada de un elemento material probatorio novedoso. Igualmente, en caso de que la Fiscalía persista en el archivo de las diligencias, se deberá acudir al juez de control de garantías para solicitar en la audiencia preliminar innominada que se decrete el desarchivo de las diligencias. El/la apoderado/a podrá ejercer los recursos de ley e inclusive podrá interponer acciones constitucionales.

27.7 Iniciar, en caso de no poder celebrar un arreglo directo o un mecanismo alternativo de solución de conflictos, el medio de control o la acción judicial pertinente, una vez se tenga delimitada la tesis de la demanda y las pruebas que la respaldan o las solicitudes probatorias necesarias para demostrar la tesis que atribuye responsabilidad a la persona que se demanda. Igualmente, se establecerá cuál es el hecho que generó el daño, ya sea por acción u omisión.

28.5 Realizar, cuando se requiera, audiencia de control previo y posterior de búsqueda selectiva en base de datos con la finalidad de recopilar elementos materiales probatorios que contribuyan a la indagación. Para ello, deberá formular una petición en donde se estudien los siguientes elementos:

Capítulo VI.

ACCIONES PARA EL TRÁMITE DE PROCESOS

a) La importancia de la información que se pretende obtener;

PENALES EN CALIDAD DE VÍCTIMA. b) El nivel de afectación de los derechos fundamentales que podrían resultar comprometidos con el acto de investigación; c) La existencia de otros procesos que permitan lograr el fin investigativo con una menor exposición de los derechos fundamentales;

Artículo 28.

- Participación durante la etapa de indagación preliminar e investigación. Las oficinas jurídicas o aquellas que ejerzan la representación judicial o extrajudicial de las entidades u organismos distritales, en el marco de sus funciones, velarán por que la actuación de los/as apoderados/as garantice la participación desde la indagación preliminar e investigación. En el marco de lo anterior, y respetando la autonomía y estrategia de defensa, verificarán el adelantamiento de las siguientes acciones:

d) La proporcionalidad -en sentido estrictoentre el fin perseguido y la vulneración de derechos que pueda derivarse del medio utilizado.

28.1 Analizar los hechos y pruebas que se presenten frente a una posible comisión de una actuación delictiva y evaluar la procedencia de la denuncia, incluyendo la adecuación típica de la conducta.

28.6 Propiciar la realización de las audiencias de declaración de contumacia o de persona ausente, en caso de que no comparezca el indiciado a la audiencia de formulación de imputación.

28.2 Proponer un proyecto de plan metodológico, en el que se solicite la cuantificación de los daños ocasionados y las actividades de investigación 28.7 Verificar que cuando se presente allanamiento a los cargos por parte del imputado, se dé 15 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-15 • 2021 • DICIEMBRE • 31 apoderados garantice la participación adecuada en la etapa de acusación. Para tal efecto, y respetando la autonomía y estrategia de defensa, deberán adelantar las siguientes acciones: cumplimiento a lo previsto en el artículo 349, 351 del CPP y la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. En particular, debe constatarse el reintegro del incremento patrimonial fruto de la comisión de la conducta punible por parte del procesado a efectos del otorgamiento de las rebajas previstas en la ley y la verificación del allanamiento.

29.1 Verificar que el escrito de acusación sea radicado dentro del término pertinente, que satisfaga todos los requisitos legales y relacione todos los elementos materiales probatorios necesarios.

28.8 Solicitar la medida de aseguramiento ante el juez de garantías, cuando el fiscal de caso no la solicite y se considere que es viable.

29.2 Oponerse a las solicitudes de incompetencia, impedimento, recusación o nulidad que sean abiertamente dilatorias.

29.3 Propiciar que la Fiscalía solicite una conexidad procesal, en caso de que se considere pertinente por parte del apoderado.

28.9 Solicitar en audiencia preliminar la imposición de una medida cautelar e interponer los recursos de ley, en caso de que se despache desfavorablemente la pretensión.

28.10 Realizar un estudio constante sobre los bienes que tenga en su haber el procesado, o las personas jurídicas que habrían podido ser usadas para cometer las actuaciones delictivas. Así mismo, se deberá solicitar las medidas cautelares a favor de la víctima, en caso de que llegue a considerarlo viable.

29.4 Lograr el reconocimiento formal como víctima, en donde se exponga porqué se cumple con la legitimidad para solicitar la constitución, así como la existencia de un daño sufrido por la entidad distrital, el cual debe tener una relación directa con el delito juzgado. La solicitud puede ser negada, y, en tal evento, el apoderado deberá interponer recurso para discutir la decisión. No obstante, el reconocimiento se podrá solicitar en cualquier etapa del proceso con fundamento en elementos probatorios novedosos que permitan establecer que la entidad tiene la calidad de víctima.

29.5 Realizar el descubrimiento autónomo de la víctima, en caso de que se considere necesario.

28.11 Oponerse a la solicitud de preclusión presentada por la Fiscalía o por la defensa cuando se considere que no es viable y lo haya presentado previamente ante el Comité de Conciliación de la entidad. Cuando ésta sea rechazada, se deberá cooperar con el fiscal con la finalidad de conseguir elementos probatorios que demuestren la responsabilidad penal del procesado.

29.6 Verificar que el trámite de la formulación formal de la acusación siga con el cumplimiento de todos los requisitos de ley.

29.7 Acompañar el procedimiento de descubrimiento probatorio que la Fiscalía le haga a la defensa, de cara a verificar que sea lo más completo posible.

28.12 Verificar, cuando se lleguen a preacuerdos entre la Fiscalía y la defensa en los términos de los artículos 348 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, que se respeten las previsiones legales y jurisprudenciales que existen en esta materia. De no respetarse algún precepto legal, el apoderado deberá solicitar la no aprobación del preacuerdo ante el juez de conocimiento. Esta misma regla se aplicará en cualquier caso de preacuerdos, sin perjuicio en la etapa procesal en la que se presenten.

Artículo 30.

Participación durante la audiencia preparatoria. Las oficinas jurídicas o aquellas que ejerzan la representación judicial o extrajudicial de las entidades u organismos distritales, en el marco de sus funciones, velarán por que la actuación de los apoderados garantice la participación adecuada durante la audiencia preparatoria. Para tal efecto, respetando la autonomía y estrategia de defensa, deberán adelantar las siguientes acciones:

28.14 Realizar todas las actuaciones pertinentes para el impulso procesal con el fin de que la indagación e investigación se desarrolle de forma eficiente y sin dilaciones.

30.1 Solicitar la conexidad procesal en caso de que llegue a considerarse necesario.

Artículo 29.

Participación durante la etapa acusación. Las oficinas jurídicas o aquellas que ejerzan la representación judicial o extrajudicial de las entidades u organismos distritales, en el marco de sus funciones, velarán por que la actuación de los

30.2 Oponerse a una solicitud de conexidad procesal solicitada por la defensa en caso de que se considere que es dilatoria.

REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-16 • 2021 • DICIEMBRE • 31 16 30.3 Verificar que las observaciones al descubrimiento probatorio presentadas por la defensa se resuelvan completamente.

31.1 Exponer posiciones adecuadas y que permitan el buen desarrollo del juicio oral, en caso de que el juez ordene un traslado con la finalidad de definir alguna situación particular.

30.4 Verificar qué elementos materiales probatorios son descubiertos y enunciados por la defensa, de cara a solicitar posteriormente la inadmisión, el rechazo o la exclusión de alguna prueba, si la misma fue solicitada pero no descubierta.

31.2 Propender porque la práctica probatoria se realice de forma idónea y salvaguardando el principio de inmediación propio del estatuto procesal penal vigente y, en caso de que no pueda ser posible, verificar que no existan intervenciones indebidas durante la práctica del testimonio para que este pueda ser valorado en debida forma por el juez.

30.5 Verificar que la Fiscalía enuncie todos los elementos materiales probatorios necesarios para probar la comisión de la conducta punible y el valor de los perjuicios, incluidos aquellos que son parte del descubrimiento autónomo de la víctima.

31.3 Verificar que, por vía de las instituciones de la prueba de refutación, prueba nueva o sobreviniente, no se introduzcan elementos probatorios que no fueron solicitados y decretados en la audiencia preparatoria, y que no cumplan con los requisitos de esas tres figuras.

30.6 Verificar que la Fiscalía enuncie todos los elementos materiales probatorios necesarios para probar la responsabilidad penal del acusado y los perjuicios causados, incluidos aquellos que son parte del descubrimiento autónomo de la víctima.

31.4 Participar en el trámite de exclusión de algún medio de prueba en el juicio oral, de cara a formular posiciones que beneficien la construcción de la teoría del caso de la Fiscalía.

30.7 Verificar que la solicitud probatoria de la Fiscalía se desarrolle en debida forma y de manera completa, de cara a que se soliciten todos los elementos y se explique por qué las pruebas solicitadas son pertinentes, conducentes y útiles.

31.5 Alegar de conclusión, de cara a solicitar la condena del procesado y la materialización de las medidas cautelares a las que haya lugar. En caso de que se considere que se debe solicitar la absolución, se deberá presentar ante el Comité de Conciliación de la entidad y organismo distrital.

30.8 Verificar que los peritos, los testigos expertos, los documentos sometidos a reserva, los documentos que contienen declaraciones, las interceptaciones telefónicas y los demás medios probatorios que tienen una regulación especial sean solicitados cumpliendo las exigencias legales.

31.6 Alegar cuando se corra el traslado previsto en el artículo 447 de la ley 906 de 2004, en caso de que haya existido condena. Los apoderados ponderarán para los efectos de este alegato la actitud que los procesados hayan tenido con respecto a la reparación de las víctimas.

30.9 Oponerse a las pruebas solicitadas por la defensa, en caso de que se considere que estas deben ser rechazadas, excluidas o son inadmisibles.

31.7 Apelar la sentencia en caso de que haya sido absolutoria o se hayan tomado decisiones desfavorables para el Distrito, siempre que exista fundamento jurídico para ello.

30.10 Ejercer los recursos de ley, en caso de que se considere que el auto de pruebas emitido debe ser corregido.

31.8 Solicitar nulidades, cuando haya lugar a ellas, o pronunciarse negativamente con respecto a las que se hayan solicitado por las demás partes y resulten dilatorias.

Artículo 31.

Participación durante la audiencia de juicio oral. Las oficinas jurídicas o aquellas que ejerzan la representación judicial o extrajudicial de las entidades u organismos distritales, en el marco de sus funciones, velarán para que la actuación de los apoderados garantice la participación adecuada en la audiencia de juicio oral. Para tal efecto, respetando la autonomía y estrategia de defensa, deberán adelantar las siguientes acciones:

Artículo 32.

Participación durante el incidente de reparación integral. Las oficinas jurídicas o aquellas que ejerzan la representación judicial o extrajudicial de las entidades u organismos distritales, en el marco de sus funciones, velarán por que la actuación de los apoderados garantice una participación adecuada en el incidente de reparación integral. Para tal efecto, respetando la autonomía y estrategia de defensa, deberán adelantar las siguientes acciones:

17 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-17 • 2021 • DICIEMBRE • 31 se realizará en la audiencia preparatoria, en el incidente de reparación integral o en ambas etapas.

32.1 Iniciar la preparación del incidente de reparación integral desde que la sentencia cobre fuerza ejecutoria y proyectar el respectivo documento.

32.2 Presentar la solicitud de incidente de reparación integral dentro del término legal señalado.

32.3 Determinar el monto de los perjuicios solicitados, discriminando el valor del daño emergente y del lucro cesante.

32.4 Determinar el fundamento de la causación del daño y la relación que existe con la conducta punible.

Artículo 34.

Deberes de los abogados respecto de los bienes que servirán para la reparación. El/a apoderado/a del Distrito Capital deberá realizar las labores investigativas a su alcance y solicitar las audiencias procedentes y necesarias para conocer los bienes que tiene en su poder o de los que sea titular el procesado y las personas naturales o jurídicas que se hayan beneficiado económicamente con la comisión del delito. En caso de que se verifique la existencia de esos bienes, deberá solicitar las medidas cautelares correspondientes. Para la solicitud de esas medidas, las entidades y organismos distritales deberán prever y gestionar los recursos necesarios o pactar en los contratos de prestación de servicios profesionales el costo correspondiente.

32.5 Propiciar una conciliación con la persona declarada penalmente responsable, el tercero civilmente responsable, la aseguradora o demás personas que hagan parte del incidente de reparación integral, en donde se refleje el reconocimiento de la totalidad de los perjuicios causados.

Las entidades y organismos distritales evaluarán la posibilidad de crear un grupo de apoyo o la suscripción de convenios, con la finalidad de apoyar al cuerpo de abogados del Distrito en la búsqueda de bienes sobre los cuales se podrán solicitar medidas cautelares en el proceso penal.

32.6 Solicitar las pruebas necesarias para lograr la demostración de los daños y de la relación existente con la conducta punible.

32.7 Solicitar la vinculación de los terceros civilmente responsables, en especial cuando se trate de personas jurídicas que tuvieron que ver con la comisión de las conductas punibles.

Solicitar la comparecencia de la compañía de seguros, cuando haya lugar a ella.

32.8 Practicar las pruebas a las que haya lugar.

Artículo 35.

Interposición de recursos y acciones de tutela. El/a apoderado/a del Distrito Capital siempre deberá interponer los recursos de ley, incluidos los extraordinarios, cuando haya lugar a ellos y con su interposición se beneficie el Distrito. Inclusive, en determinadas circunstancias y ante la vulneración de derechos fundamentales, deberán interponer las acciones de tutela a las que haya lugar. En caso de que ésta sea negada en primera instancia, si es posible y beneficia al Distrito, deberá impugnar la sentencia.

32.9 Solicitar la declaración de responsabilidad del condenado y de los terceros civilmente responsables, así como la ejecución de los contratos de seguro a los que haya lugar.

Capítulo VI.

ACTIVIDADES EN EL TRÁMITE DE MEDIOS DE

CONTROL, ACCIONES JUDICIALES Y TRIBUNALES DE ARBITRAMENTO.

Artículo 36.

Acciones a realizar cuando medie un contrato de seguro. Una vez se ha verificado la existencia de un siniestro, las dependencias de las entidades y organismos distritales y los servidores públicos competentes, deberán realizar, al menos, las siguientes acciones:

Artículo 33.

Vinculación de peritos en el proceso penal. Las entidades y organismos distritales determinarán la etapa en la que se vinculará al perito para la presentación del dictamen. Esta vinculación se realizará desde la indagación preliminar cuando el dictamen tenga como finalidad aportar elementos de convicción necesarios para demostrar la configuración de la conducta punible e impulsar la investigación de la Fiscalía. Si el propósito del dictamen se limita a la demostración de los perjuicios causados como consecuencia de la conducta punible, se llevarán a cabo con posterioridad a la audiencia de formulación de imputación.

36.1 Declarar el siniestro a través de acto administrativo, cuando la entidad u organismo distrital esté autorizado para ello y por parte del funcionario competente.

36.2 Vincular a la aseguradora al trámite de declaración de siniestro, en los casos de El descubrimiento de este medio de prueba bien sea por la Fiscalía, o por la víctima, se realizará desde la audiencia de formulación de acusación, y su solicitud REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-18 • 2021 • DICIEMBRE • 31 18 por el agente contra el que se repite y el daño, para demostrar que su actuación u omisión resultó determinante en su causación. caducidad e incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. Lo que efectuará el funcionario competente.

37.4 Solicitar a la dependencia correspondiente de la entidad u órgano distrital:

36.3 Informar sobre la ocurrencia del siniestro a la aseguradora, en los casos que sea procedente y por parte del funcionario competente. a) Los datos de notificación del agente contra quien se repetirá y allegarse con el escrito de la demanda.

36.4 Presentar, en los casos que sea procedente, la reclamación ante la compañía de seguro de la manera más expedita posible y por parte del funcionario competente.

36.5 Presentar la reclamación ante la aseguradora dentro del término determinado. b) La información de la existencia y el estado de los procesos disciplinarios y penales que tenga el agente contra quien se repetirá. En caso de existir un fallo sancionatorio o condenatorio, pedir copia de la decisión y allegarla con la demanda. c) Certificación del pago de la condena impuesta al Distrito Capital.

36.6 Iniciar el proceso ejecutivo, en caso de que la aseguradora no haya presentado objeción seria y fundada en el mes siguiente a la presentación de la reclamación.

36.7 Iniciar la acción de controversias contractuales, en caso de que la aseguradora no realice el pago del valor del siniestro.

37.5 Identificar los bienes sujetos a registro que estén a nombre del agente en contra de quien se dirigirá la repetición. Para la identificación de inmuebles se utilizarán las páginas web dispuestas por la Superintendencia de Notariado y Registro.

36.8 Seguir los procedimientos establecidos por las entidades y organismos distritales para proceder a efectuar la reclamación ante la aseguradora.

37.6 Anexar a la demanda la copia de la condena judicial o acuerdo conciliatorio o cualquier otra forma de terminación de un conflicto que impuso la obligación a cargo de la entidad distrital.

Artículo 37.

- Actuaciones a realizar en la acción de repetición. Una vez el comité de conciliación decida la procedencia del inicio de una acción de repetición, las oficinas jurídicas o aquellas que ejerzan la representación judicial o extrajudicial de las entidades u organismos distritales, en el marco de sus funciones, velarán para que la actuación de los apoderados garantice la satisfacción de los intereses patrimoniales de la entidad. Para tal efecto, respetando la autonomía y estrategia de defensa, deberán adelantar las siguientes acciones:

37.7 Cuantificar el resarcimiento que pretenda la entidad. En este proceso, se deberá verificar que dentro los conceptos pretendidos no estén inmersos obligaciones exigibles a la administración. En todo caso, siempre deberá incluirse el pago de las costas a las que fue condenada la entidad del Distrito Capital, como lo establece la ley que regula la acción de repetición.

37.1 Revisar el término de caducidad según los parámetros definidos en la ley y la jurisprudencia del Consejo de Estado.

37.8 Allegar, con el escrito de la demanda, las pruebas encaminadas a demostrar que la actuación del agente fue la que causó el daño a la entidad.

37.9 Estudiar la viabilidad de conciliar judicial o extrajudicialmente cuando exista ánimo por parte del agente generador del daño para reconocer lo pagado por la entidad. Este análisis debe comprender la propuesta de pago y la determinación del capital adeudado de conformidad con lo cuantificado en el numeral 7° de este artículo.

37.2 Analizar contra quien se interpone la acción, ya que puede ser en contra del/la servidor/a, exservidor/a público/a y particulares en ejercicio de funciones públicas. De acuerdo con el parágrafo del artículo 2 de la Ley 678 de 2001, las personas que se desempeñan como contratistas, interventores/as, consultores/as y asesores/as se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales.

37.10 Probar la inexcusabilidad de la conducta cuando argumente que el agente actuó con culpa grave por una omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.

37.3 Verificar la relación entre las funciones u obligaciones asignadas al cargo desempeñado 19 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-19 • 2021 • DICIEMBRE • 31 38.1 El escrito del llamamiento en garantía contendrá por lo menos: a) El nombre del llamado en garantía, su representante legal y su dirección de notificación. b) Los hechos en que se basa el llamamiento y los 37.11 Sustentar las razones jurídicas para la declaratoria de responsabilidad en contra del agente. Para el efecto, deberá examinar los supuestos de hecho y de derecho que sirvieron de base al fallador para proferir la condena inicial; pero la argumentación no deberá ser una transcripción o una síntesis de los argumentos con los que se condenó al Distrito. fundamentos de derecho que se invoquen.

38.2 Allegar los medios probatorios, ya sean testimoniales o documentales, que permitan deducir claramente la responsabilidad del agente, o derivar que la conducta cometida fue a título de dolo o culpa grave.

37.12 Adelantar todas las labores tendientes a que el despacho judicial notifique el auto de admisión de la demanda al agente. En caso de que el despacho traslade esa carga a la entidad, realizar de manera inmediata la notificación de conformidad con lo establecido en el CPACA y CGP.

38.3 Allegar prueba sumaria que demuestre la conducta dolosa o gravemente culposa con el fin de evitar el rechazo de la solicitud de llamamiento en garantía.

37.13 Solicitar en escrito separado, el decreto de medidas cautelares al momento de presentar la demanda.

38.4 Demostrar, en caso de que la entidad argumente que el agente actuó con culpa grave por una omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, la inexcusabilidad de esa conducta.

37.14 Estudiar la opción de reformar la demanda dentro del término legal, una vez él o los agentes repetidos contesten, con el fin de fortalecer los argumentos esgrimidos por la entidad del Distrito Capital.

38.5 Determinar la calidad del sujeto a quien se llama en garantía con fines de repetición, ya que puede ser en contra del servidor/a, exservidor/a público y particulares en ejercicio de funciones públicas.

37.15 Interponer recurso de apelación, en caso de que la cuantificación realizada por el despacho sea menor a lo demostrado por el apoderado judicial.

37.16 Solicitar la práctica de pruebas en segunda instancia, cuando se considere necesario, de acuerdo con lo establecido en el artículo 212 del CPACA.

38.6 Verificar la relación entre las funciones u obligaciones asignadas al cargo desempeñado por el agente contra el que se repite y el daño causado para demostrar que su actuación resultó determinante en su causación, allegando la certificación en la que consten las funciones del llamado en garantía con fines de repetición.

38.7 Solicitar a la dependencia correspondiente de la entidad u órgano distrital o nacional los datos de notificación del agente llamado en garantía con fines repetición y allegarlos con el escrito de contestación.

37.17 Verificar que el agente contra quien se dirigió la repetición pague dentro del plazo establecido en la sentencia que lo haya condenado al pago. Vencido el término sin que el repetido haya pagado la obligación, se deberá iniciar un proceso ejecutivo de conformidad con las normas que lo regulan y cuya competencia será del juzgado que conoció de acción de repetición.

38.8 La información del estado de los procesos disciplinarios y penales que cursen o hayan cursado en contra del agente llamado en garantía.

38.9 Verificar que el despacho judicial se pronuncie no sólo sobre las pretensiones de la demanda principal, sino también sobre la responsabilidad del agente llamado en garantía. Para tal efecto, deberá allegarse pruebas que conduzcan a la responsabilidad total de la condena al llamado en garantía.

Artículo 38.

Actuaciones a realizar en el llamamiento en garantía con fines de repetición. Una vez el Comité de Conciliación emita concepto favorable para llamar en garantía con fines de repetición, las oficinas jurídicas o aquellas que ejerzan la representación judicial o extrajudicial de las entidades u organismos distritales, en el marco de sus funciones, velarán por que la actuación de los apoderados garantice la satisfacción de los intereses patrimoniales de la entidad. Para tal efecto, deberán adelantar las siguientes acciones:

REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-20 • 2021 • DICIEMBRE • 31 20 garantía al agente si dentro de la contestación de la demanda propuso excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor.

38.10 Identificar los bienes sujetos a registro que estén a nombre del llamado en garantía con fines de repetición. Para la identificación de inmuebles se utilizarán las páginas web dispuestas por la Superintendencia de Notariado y Registro.

38.11 Verificar que el juez resuelva la solicitud de llamamiento en garantía con fines de repetición, en caso de que se suscriba una conciliación o cualquier otra forma de terminación de conflictos permitida por la ley, entre el demandante y el Distrito Capital.

Artículo 39.

Actuaciones a realizar en el llamamiento en garantía. Las oficinas jurídicas o aquellas que ejerzan la representación judicial o extrajudicial de las entidades u organismos distritales, en el marco de sus funciones, velarán, cuando se decida llamar a un tercero en garantía de conformidad con lo establecido en el Artículo 225 del CPACA y el 64 y siguientes del CGP o las normas que lo desarrollen o sustituyan, para que la actuación de los apoderados garantice la satisfacción de los intereses patrimoniales de la entidad. Para tal efecto, respetando la autonomía y deberán adelantar las siguientes acciones:

39.1 El escrito del llamamiento en garantía contendrá por lo menos:

En el evento que el llamado en garantía generador del daño tenga ánimo conciliatorio, la entidad deberá determinar la cuantía a conciliar, excluyendo, en caso de ser procedente, las sumas que le correspondía pagar a la administración. Así mismo, estudiar la propuesta de pago del agente llamado en garantía con fines de repetición. a) El nombre del llamado en garantía, su representante legal y su dirección de notificación. b) Los hechos en que se basa el llamamiento y los fundamentos de derecho que se invoquen.

38.12 Adelantar todas las labores tendientes a que el despacho notifique el auto de vinculación del agente y corra traslado de la demanda. En caso de que el despacho traslade esa carga a la entidad, realizar de manera inmediata la notificación de conformidad con lo establecido en el CPACA y CGP.

39.2 Presentar prueba siquiera sumaria que demuestre el vínculo legal o contractual entre la entidad del Distrito y el llamado en garantía.

38.13 Solicitar en escrito separado el decreto de medidas cautelares al momento de presentar la contestación.

39.3 Revisar la vigencia de la póliza que se pretenda afectar.

39.4 Examinar los amparos objeto de la póliza.

38.14 Interponer recurso de apelación, en caso de que la cuantificación realizada por el despacho sea menor a lo demostrado por el apoderado judicial.

38.15 Solicitar la práctica de pruebas en segunda instancia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 212 del CPACA y cuando se considere necesario.

39.5 Verificar que el despacho judicial se pronuncie no sólo sobre las pretensiones de la demanda principal, sino también sobre la responsabilidad del llamado en garantía. Para tal efecto, deberá allegarse las pruebas que conduzcan a la responsabilidad total de la condena o el límite de lo amparado en la póliza.

39.6 Revisar que el monto que reconozca el despacho judicial que debe pagar el llamado en garantía corresponda con lo pactado en el contrato de seguro.

38.16 Verificar que el llamado en garantía con fines de repetición pague dentro del plazo establecido en la sentencia que lo haya condenado al pago. Vencido el término sin que el llamado en garantía haya pagado la obligación, se deberá iniciar un proceso ejecutivo de conformidad con las normas que lo regulan y cuya competencia será del juzgado que conoció de la acción.

Parágrafo 1. La entidad deberá presentar el escrito
del llamamiento en garantía con la contestación de la demanda.

Parágrafo 2. La entidad pública no podrá llamar en

Artículo 40.

Actuaciones a realizar en el trámite de la acción de reparación directa contra particular. Una vez se ha decidido que se iniciará una acción de reparación directa, las oficinas jurídicas o aquellas que ejerzan la representación judicial o extrajudicial de las entidades u organismos distritales, en el marco de sus funciones, velarán para que la actuación de los apoderados garantice la satisfacción de los

21 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-21 • 2021 • DICIEMBRE • 31 40.11 Recolectar los elementos que prueben el dolo o la culpa del particular, cuando se trata de un hecho propio. intereses patrimoniales de la entidad. Para tal efecto, respetando la autonomía y estrategia de defensa, deberán adelantar las siguientes acciones:

40.1 Presentar la acción de reparación directa en el término pertinente, sin que acaezca el término de caducidad.

40.12 Establecer, cuando se trate de actividades peligrosas, que la conducta que ocasionó el daño se trata de una actividad peligrosa o de un riesgo creado y no probar la culpa.

40.2 Aplicar el régimen de responsabilidad civil extracontractual previsto en el Código Civil.

40.13 Determinar si se trata de un hecho de un tercero a cargo del particular. En este caso, para que opere la presunción de culpa, debe probar que el particular estaba a cargo del tercero.

40.14 Estudiar la opción de reformar la demanda dentro del término legal, una vez el demandado conteste, con el fin de fortalecer los argumentos expuestos por la entidad del Distrito Capital.

40.3 Identificar el daño causado a bienes corporales (muebles e inmuebles) de la entidad distrital con ocasión de accidentes de tránsito, hecho intencional de una persona, apropiación o destrucción de bienes muebles e inmuebles, perturbación de la posesión, incumplimiento de deberes por parte del particular, incumplimiento de normas de acceso a servicios por parte del particular, violación de derechos de autor, etc.

40.15 Interponer recurso de apelación, en caso de que la cuantificación realizada por el despacho sea menor a lo demostrado por el apoderado judicial.

40.4 Determinar el daño causado a bienes incorporales de las entidades distritales como al buen nombre, afectación a la prestación de un servicio, utilización indebida de información privilegiada, acceso de uso informático sin autorización.

40.5 Identificar al particular que causó el daño a la entidad (nombre, número de documento de identidad y capacidad jurídica). Para tal efecto, la entidad deberá solicitar el apoyo de las entidades que cuenten con base de datos de los ciudadanos.

Artículo 41.

Actuaciones a realizar en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto propio. Una vez se ha decidido que se iniciará una acción de nulidad contra un acto propio, las oficinas jurídicas o aquellas que ejerzan la representación judicial o extrajudicial de las entidades u organismos distritales, en el marco de sus funciones, velarán para que la actuación de los apoderados garantice la satisfacción de los intereses patrimoniales de la entidad. Para tal efecto, respetando la autonomía y estrategia de defensa, deberán adelantar las siguientes acciones:

40.6 Estudiar la viabilidad de conciliar judicial o extrajudicialmente cuando exista ánimo por parte del particular generador del daño.

40.7 Probar la relación de causalidad entre la actuación del particular y el daño ocasionado a la entidad distrital y la imputación jurídica.

41.1 Analizar los perjuicios generados con la expedición del acto administrativo y los efectos causados a la entidad, con el fin de solicitar la nulidad del acto de acuerdo con la causal que se configure.

41.2 Analizar el sustento jurídico para solicitar la nulidad del acto administrativo cuando imponga a la entidad el pago de prestaciones económicas a favor de un tercero que no debería asumir.

40.8 Probar el daño emergente y el lucro cesante. Para el efecto, podrá, entre otros medios probatorios, allegar facturas, recibos, cuentas de cobro, contratos para probar los gastos en los que incurrió la entidad como consecuencia del daño, los gastos para el mantenimiento y reparación de la cosa dañada, y el valor de lo que dejó de percibir la entidad como consecuencia del daño.

41.3 Establecer si están descartados los requisitos para que se configure el decaimiento del acto administrativo, de lo contrario, realizar las actuaciones pertinentes de acuerdo con las consecuencias jurídicas de este fenómeno.

40.9 Identificar, en caso de omisión, el deber jurídico concreto que le imponía al particular el deber de actuar.

41.4 Analizar si se presentan los requisitos de la revocatoria directa en los términos definidos en la ley, de presentarse, agotar el trámite pertinente.

40.10 Identificar, en caso de acción, la actividad concreta realizada por el particular.

REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-22 • 2021 • DICIEMBRE • 31 22 42.5 Presentar, de ser procedentes, las recusaciones a los árbitros.

41.5 Verificar el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento de acuerdo con la pretensión que se persiga.

42.6 Interponer el recurso de reposición, en caso de que se considere necesario, en contra de los autos de pruebas y competencia. Esto, con la finalidad de no inhabilitar el uso del eventual recurso de anulación.

42.7 Interponer el recurso de anulación del laudo, en caso de que se configure alguna de las causales señaladas en la norma respectiva.

41.6 Presentar la demanda, en virtud del trámite de nulidad simple, cuando se trate de recuperar bienes de uso público, cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico, cuando se trate de prestaciones periódicas o cuando la ley lo consagre expresamente.

42.8 Interponer, inclusive, acción de tutela en contra de las decisiones desfavorables, en caso de que haya lugar a ellas.

41.7 Presentar la demanda, en virtud del trámite de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando con la declaratoria de nulidad del acto se genere la lesión a un derecho subjetivo de un administrado y no se haya podido ejercer la revocatoria directa.

Artículo 43.

Actuaciones a realizar en el trámite del medio de control de controversias contractuales. Una vez se ha decidido que se iniciará una acción de controversias contractuales, las oficinas jurídicas o aquellas que ejerzan la representación judicial o extrajudicial de las entidades u organismos distritales, en el marco de sus funciones, velarán por que la actuación de los apoderados garantice la satisfacción de los intereses patrimoniales de la entidad. Para tal efecto, respetando la autonomía y estrategia de defensa, deberán adelantar las siguientes acciones:

Artículo 42.

Actuaciones a realizar en el trámite de los tribunales de arbitramento. Una vez se ha decidido que se iniciará un tribunal de arbitramento, según las cláusulas incluidas en los contratos de acuerdo con la Directiva 022 de 2018 de la Secretaría Jurídica Distrital o aquella que la sustituya o por la celebración de un compromiso, las oficinas jurídicas o aquellas que ejerzan la representación judicial o extrajudicial de las entidades u organismos distritales velarán para que la actuación de los apoderados garantice la satisfacción de los intereses patrimoniales de la entidad. Para tal efecto, respetando la autonomía deberán adelantar las siguientes acciones:

43.1 Identificar el tipo contractual, si es de ejecución instantánea, si requiere liquidación, el régimen aplicable, la autorización legal para la estipulación de cláusulas exorbitantes, cláusula penal pecuniaria, multas y garantías que respalden el cumplimiento del contrato.

42.1 Seguir los lineamientos, en materia de nombramiento de apoderados y árbitros señalados en la Directiva 005 de 2020 o aquella que la modifique o sustituya.

43.2 Verificar el término de caducidad del medio de control, de acuerdo con cada una de las pretensiones que se presenten con el escrito de demanda, con el fin de definir el hecho a partir de del cual se inicia a contar el término de dos años para cada una.

42.2 Solicitar el apoyo a las áreas técnicas en las que reposen documentos, contratos, informes, actas que permitan allegar pruebas que demuestren la tesis de la entidad distrital, principalmente, la atribución de responsabilidad del contratista, con el escrito de la demanda. Así mismo, con el fin de allegar pruebas adicionales en el término definido por la ley.

42.3 Solicitar el apoyo a las áreas técnicas para cuantificar los daños causados a la entidad distrital con ocasión de la conducta del contratista.

43.3 Solicitar al área técnica o la encargada de la gestión contractual, las pruebas para demostrar que la entidad u organismo distrital sufrió perjuicios superiores a los calculados en la cláusula penal pecuniaria. Lo anterior, para el caso de los contratos regidos por el Estatuto General de Contratación Pública cuyo incumplimiento haya generado mayores perjuicios a los tasados anticipadamente o el límite de lo asegurado.

42.4 Analizar la procedencia de reformar la demanda antes del vencimiento de la oportunidad para hacerlo, con el propósito de fortalecer los argumentos de la entidad distrital.

43.4 Allegar con el escrito de la demanda, los documentos, informes del supervisor o interventor, cuentas de cobro, actas, facturas, contratos, requerimientos y solicitar las pruebas necesarias para el reconocimiento de la totalidad 23 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-23 • 2021 • DICIEMBRE • 31 43.12 Interponer recurso de apelación, en caso de que la cuantificación realizada por el despacho sea menor a lo demostrado por el/la apoderado/a judicial. de los perjuicios causados a la entidad distrital por el incumplimiento del contratista y que excedan la penalidad pactada o el límite de lo asegurado.

43.5 Solicitar al área técnica o la encargada de la gestión contractual, las pruebas para demostrar los perjuicios causados a la entidad por el incumplimiento, el retardo en el cumplimiento o el cumplimiento defectuoso de las obligaciones a cargo del contratista, en los casos de los contratos regidos por el derecho privado o de régimen especial no autorizados a incluir poderes exorbitantes.

43.6 Vincular al proceso judicial a la aseguradora que expidió la garantía de cumplimiento del contrato regido por el derecho privado sin autorización legal para estipular poderes exorbitantes. Para el efecto, de manera previa, se debe agotar la reclamación ante la aseguradora, regulada por el Código de Comercio.

Artículo 44.

Ejercicio de otras acciones judiciales y mecanismos alternativos de solución de conflictos. Los medios de control y mecanismos alternativos de solución de conflictos desarrollados en este decreto son enunciativos y son sólo algunos a los que pueden acudir las entidades u organismos distritales para demandar o llegar a acuerdos con los agentes responsables de los daños causados al Distrito Capital en materia contractual y extracontractual. Por lo tanto, toda acción judicial procedente para lograr la reparación de los daños causados al Distrito Capital o la devolución, reivindicación o cesación de la perturbación de los bienes públicos debe ser analizada por las oficinas asesoras jurídicas o aquellas que ejerzan la representación judicial o extrajudicial, conforme con los criterios expuestos en este decreto para tomar la decisión de ejercerla, siempre en aras de garantizar los intereses económicos de Bogotá D.C.

43.7 Allegar con el escrito de demanda los documentos, informes del supervisor o interventor, cuentas de cobro, actas, facturas, contratos, requerimientos, evidencias de la paralización de los servicios prestados, quejas o peticiones ciudadanas, etc.

Parágrafo. Las actividades y actuaciones descritas
en cada uno de los medios de control o acciones judiciales y la participación de la víctima en el proceso penal son recomendaciones dirigidas a las oficinas jurídicas y a los apoderados del Distrito Capital, quienes revisarán la procedencia y viabilidad de aplicarlas en cada caso y no excluyen las obligaciones estipuladas en el mandato y consagradas en la ley para los/as abogados/as.

43.8 Solicitar los medios probatorios útiles y pertinentes con el propósito de demostrar el incumplimiento del contratista y los perjuicios causados a la entidad distrital. Así mismo y de ser pertinente y útil, solicitar la declaración de los servidores públicos que conocieron la ejecución del contrato.

Capítulo VII.

IMPLEMENTACIÓN

43.9 Solicitar un dictamen en el caso que se requiera de conocimientos especializados para determinar el incumplimiento y el monto de los perjuicios causados a la entidad distrital.

Artículo 45.

Fases de implementación. Para la implementación de la Política de Recuperación del Patrimonio Distrital, se adelantarán las siguientes fases: 1. Preparación, 2. Ejecución y 3. Seguimiento.

43.10 Allegar los datos de notificación del contratista y de la aseguradora, y llevar a cabo todas las actividades necesarias para agotar esta etapa.

Artículo 46.

Fase de Preparación. Esta fase incluye las actividades necesarias para la gestión del conocimiento, las adecuaciones tecnológicas del Sistema Único de Procesos Judiciales del D.C., la reorganización de las actividades asignadas a la oficina de representación judicial y a los comités de conciliación de las entidades y organismos distritales, para ello:

46.1 La Secretaría Jurídica Distrital liderará:

43.11 Analizar, en la etapa procesal pertinente, la posibilidad de presentar reforma a la demanda con el propósito de allegar nuevas pruebas que permitan respaldar la tesis de la entidad, principalmente, para demostrar la responsabilidad del contratista, la relación causal con el daño, el sustento en las estipulaciones pactadas en el contrato y en las normas que regulan la actividad, servicio y el negocio jurídico en el marco de la contratación pública. a) El inicio del análisis, diseño y desarrollo de las modificaciones y actualizaciones de la funcionalidad del Sistema Único de REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-24 • 2021 • DICIEMBRE • 31 24 c) Realizar el análisis de la probabilidad del éxito procesal de las acciones iniciadas.

Procesos Judiciales del D.C. para que los/as apoderados/as del Distrito Capital registren toda la información y los valores recuperados en ejercicio de las acciones judiciales y otro tipo de medidas de reparación que no sean de contenido económico.

Artículo 47.

Fase de Ejecución. A través de esta fase se realizan todas las actividades previas necesarias para el inicio de las acciones judiciales y extrajudiciales, la presentación de demandas o la constitución como víctima en los procesos penales y las actividades y estrategias que se llevan a cabo en cada proceso. Dentro de estas acciones deberán adelantarse como mínimo las siguientes:

47.1 La elaboración y cargue por parte de los apoderados o personas autorizadas del Distrito Capital en el Sistema Único de Procesos Judiciales del D.C. de las fichas para: b) El inicio del análisis, diseño y desarrollo que permita la asociación de los procesos judiciales en los que se hayan emitidos condenas en contra del Distrito Capital con las acciones de repetición que se hayan promovido como consecuencia de esas condenas. Así mismo, el contingente judicial de los procesos iniciados para recuperar patrimonio distrital. a) Cada tipo de acción judicial que se pretenden ejercer. b) La constitución como víctima en el proceso penal. c) El inicio del análisis, diseño y desarrollo que permita el registro contable de las sumas recibidas en virtud de incidentes de reparación integral, principios de oportunidad, preacuerdos o conciliaciones celebradas en el marco del proceso penal. c) Conciliaciones y estudio de la procedencia de principios de oportunidad y preacuerdos.

47.2 La ejecución de las acciones priorizadas en el plan anual de acción para la recuperación del patrimonio distrital. d) La gestión de orientación de las entidades distritales y organismos distritales en los procesos judiciales que tengan por objeto la recuperación y defensa del patrimonio público. e) El inicio del análisis, diseño, desarrollo y seguimiento que permita generar las adecuaciones necesarias para estandarizar la presentación del análisis del inicio de acciones judiciales y la constitución como víctima.

47.3 El sometimiento ante el comité de conciliación de las entidades y organismos distritales de los casos en los que se haya generado un daño a la entidad u organismo distrital con el fin de presentar el análisis y recomendación de iniciar el medio de control o acción judicial procedente y la constitución como víctima en el proceso penal, de acuerdo con un análisis de costo – beneficio con sustento en los criterios definidos por los comités de conciliación. f) Las actividades de fortalecimiento, gestión del conocimiento y buenas prácticas en la gestión jurídica en materia de recuperación. g) La construcción de la línea base para determinar el índice de gestión jurídica para la recuperación del patrimonio distrital.

47.4 La formulación y presentación de las demandas y el desarrollo de las acciones y estrategias diseñadas para cada tipo procesal. Así mismo, las acciones para la participación en las etapas del proceso penal.

46.2. Las entidades y organismos distritales serán responsables de: a) Estudiar el documento de diagnóstico 47.5 El desarrollo de las acciones y estrategias diseñadas para cada tipo de acción judicial en el plan maestro de acciones judiciales y las recomendadas para la participación de la víctima en las etapas del proceso penal. contenido en el Plan Maestro de Acciones Judiciales para detectar las necesidades y estrategias de trabajo con el fin de ejercer las acciones judiciales y extrajudiciales que permitan recuperar el patrimonio público. b) Realizar la planeación anual necesaria para la recuperación del patrimonio distrital.

47.6 El estudio de la viabilidad de conciliar o no judicial o extrajudicialmente por parte del comité de conciliación, cuando exista ánimo del agente generador del daño para reconocer su valor. Este análisis debe comprender la propuesta de pago, la determinación del capital adeudado, el cual no 25 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-25 • 2021 • DICIEMBRE • 31 las proyecciones en cada periodo de gobierno y realizar los ajustes cuando sea procedente. podrá ser inferior a lo determinado por la entidad o por el perito, o a lo acordado en la conciliación o en cualquier otro mecanismo alternativo de solución de conflictos, de tal forma que no se genere lesión a los intereses de las entidades y organismo distritales.

48.3 Verificará el cumplimiento de los indicadores de gestión del plan anual de acción para la recuperación del patrimonio aprobado por los comités de conciliación de las entidades y organismos distritales.

48.4 Revisar el cumplimiento del índice de gestión jurídica para la recuperación del patrimonio público y analizar el impacto del mismo.

47.7 La actualización, de ser necesaria, de los manuales de procesos y procedimientos, como el de gestión jurídica, con el fin de incluir como entrada la puesta en conocimiento de casos en los que se hayan causado daños a las entidades y organismos distritales para determinar las actividades necesarias para llevar a cabo las acciones o estrategias plasmadas en el Plan Maestro de Acciones Judiciales para la recuperación del patrimonio del Distrito Capital y las disposiciones de este decreto.

48.5 Adoptar buenas prácticas en la aplicación del Plan Maestro de Acciones Judiciales para la Política de Recuperación del Patrimonio del Distrito Capital, para ello, las entidades registrarán los resultados exitosos en la implementación de la política, el aumento de casos presentados y las estrategias jurídicas implementadas.

47.8 La articulación entre las acciones y actividades que se adelanten en el marco de la recuperación del patrimonio distrital.

Parágrafo. La Secretaría Jurídica Distrital diseñará
los instrumentos para el desarrollo del seguimiento de la política de recuperación del patrimonio distrital.

47.9 La implementación de las orientaciones emitidas por la Secretaría Jurídica Distrital en el marco de la adopción de la política de defensa jurídica.

Artículo 49.

Documentos del Plan Maestro de Acciones Judiciales. Hace parte integral del presente Decreto el documento anexo “Plan Maestro de Acciones Judiciales para la Recuperación del Patrimonio del Distrito Capital”.

47.10 La solicitud del ejercicio del poder preferente por parte de la Secretaría Jurídica Distrital, cuando lo considere pertinente y se cumplan con los criterios establecidos para ello.

Artículo 50.

Actualización del Plan Maestro de Acciones Judiciales. Corresponde a la Secretaría Jurídica Distrital emitir las directivas necesarias para dar cumplimiento al Plan Maestro de Acciones Judiciales, así como realizar las actualizaciones y adiciones que se consideren necesarias para garantizar la debida gestión jurídica en la recuperación del patrimonio distrital.

47.11 La celebración de convenios por parte de la Administración Distrital con la Fiscalía General de la Nación y demás entidades nacionales o distritales para aunar esfuerzos que permitan la recuperación del patrimonio público causados por hechos dañinos o conductas punibles de los que sea víctima el Distrito Capital.

Artículo 48.

- Fase de Seguimiento. Esta fase permitirá realizar la recolección y análisis de la información para determinar el avance de la política y trazar los correctivos necesarios o las actividades para su cumplimiento, para ello:

48.1 Solicitará a las oficinas asesoras jurídicas o aquellas que tengan a su cargo la representación judicial y extrajudicial de las entidades y organismos distritales un informe cada seis meses sobre el avance e implementación de las acciones priorizadas en el plan anual de acción para la recuperación del patrimonio público.

Artículo 51.

Reglas mínimas de gestión jurídica en la recuperación del patrimonio distrital. Las normas establecidas en el presente decreto constituyen unos parámetros mínimos para la realización eficiente y eficaz de la gestión jurídica en la recuperación del patrimonio distrital, por lo que de ningún modo impiden que las entidades u organismos distritales, en ejercicio de sus deberes legales y de acuerdo con el análisis de cada caso concreto, adopten o desarrollen otras actuaciones, acciones u estrategias de defensas que consideren pertinentes para la proteger y garantizar judicial o extrajudicialmente la recuperación del patrimonio público del Distrito Capital.

Artículo 52.

Vigencia, derogatorias e integración. El presente decreto rige a partir del día siguiente a la fecha de su publicación.

48.2 Establecerá los indicadores de gestión que permitan identificar el aumento de las actividades judiciales y extrajudiciales para la recuperación del patrimonio público; establecer REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-26 • 2021 • DICIEMBRE • 31 26 PUBLÍQUESE, Y CÚMPLASE.

CLAUDIA NAYIBE LÓPEZ HERNÁNDEZ Alcaldesa Mayor de Bogotá, D.C.

Dado en Bogotá, D.C., a los veintinueve (29) días IVÁN DAVID MÁRQUEZ CASTELBLANCO del mes de diciembre de dos mil veintiuno Secretario Jurídico Distrital (E)

(2021).

27 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-27 • 2021 • DICIEMBRE • 31 PLAN MAESTRO DE ACCIONES JUDICIALES PARA LA RECUPERACIÓN DEL PATRIMONIO PÚBLICO DISTRITAL DICIEMBRE DE 2021 MARÍA FERNANDA CRUZ RODRÍGUEZ WILLIAM ANDRÉS CÁRDENAS BONILLA REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-28 • 2021 • DICIEMBRE • 31 28 Plan Maestro de Acciones Judiciales Para la recuperación del patrimonio del Distrito Capital Título Preliminar. Recaudo, revisión y análisis de la información litigiosa de las entidades y organismos distritales........................................................................................................ 9 Capítulo I........................................................................................................................... 9 Metodología y análisis de la información de las acciones judiciales................................... 9
1. Metodología ............................................................................................................ 9 1.1.
Método para obtener información...................................................................... 11
2. Análisis cuantitativo y cualitativo de la información por acciones judiciales ........... 12 2.1.
Análisis cuantitativo y cualitativo de la acción de repetición............................... 15 2.1.1. Comportamiento y trámite de la acción según la Rama Judicial........................ 16 2.2. Análisis cuantitativo y cualitativo de las controversias contractuales................. 18 2.3. Análisis cuantitativo y cualitativo de la acción de reparación directa.................. 20 2.4. Análisis cuantitativo y cualitativo de las acciones populares.............................. 21 2.5. Análisis cuantitativo y cualitativo de la acción de nulidad del acto propio........... 22 2.6. Análisis cuantitativo y cualitativo de la acción penal.......................................... 23 Capítulo II........................................................................................................................ 29 Comités de conciliación y Tribunales de Arbitraje............................................................ 29
1. Análisis de las actas de los comités de conciliación de las entidades distritales .... 29 1.2
- Resultado del análisis de las actas por entidad ............................................... 30 2 Análisis de la información de los Tribunales de Arbitraje ....................................... 31 2.1 Muestra ............................................................................................................. 31 2.2 Análisis cuantitativo y cualitativo ........................................................................ 33 Capítulo III ....................................................................................................................... 36 Diagnóstico y conclusiones .............................................................................................. 36
1. Comportamiento y resultados del ejercicio de las acciones judiciales ................... 36
2. Conclusiones del análisis expuesto en los Capítulos I y II ..................................... 40 Plan Maestro de Acciones Judiciales ............................................................................... 43 para recuperación del patrimonio Distrital ........................................................................ 43 Introducción ..................................................................................................................... 43 Título I ............................................................................................................................. 46 Criterios para decidir el inicio de procesos judiciales ....................................................... 46
1. La posibilidad de suscribir mecanismos alternativos de solución de conflictos ...... 47
2. Naturaleza de la controversia o de la causa que originó la pérdida del patrimonio público o la necesidad de protegerlo ................................................................................ 47
3. Legitimación para el ejercicio de acciones judiciales ............................................. 48
4. Cuantía del daño causado al Distrito y su connotación pública o social ................ 49
5. El hecho corresponda a una práctica corrupta o el daño se genere de actos de corrupción ........................................................................................................................ 50 CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 1 de 432 29 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-29 • 2021 • DICIEMBRE • 31 Título II ............................................................................................................................ 53 Capítulo I ......................................................................................................................... 53 La responsabilidad y la reparación del daño causado al Distrito Capital .......................... 53
1. ¿Qué es la responsabilidad? ................................................................................. 54
2. Elementos de la responsabilidad ........................................................................... 57 2.1 Daño ...................................................................................................................... 57 2.1.1. Características del daño indemnizable .............................................................. 61 2.1.1. Cierto................................................................................................................. 61 2.1.2 Personal ............................................................................................................. 64 2.1.3 Directo ................................................................................................................ 67 2.1.4 Legítimo o lícito .................................................................................................. 67 2.2 Daño material e inmaterial ...................................................................................... 68 2.3 Hecho ilícito (conducta +daño) ............................................................................... 75 2.3.1 Culpa ............................................................................................................. 76 2.4 Nexo de causalidad ................................................................................................ 85 ¿Cómo opera en la práctica? ...................................................................................... 88 ¿Qué necesita el juez para declarar que un hecho es obra de un agente? ................. 91 2.5 Absolución de la responsabilidad penal en la responsabilidad civil .................... 92
3. Reparación ............................................................................................................ 95
4. Tipos de responsabilidad .................................................................................... 102
5. Actividades del apoderado para obtener la declaración de responsabilidad ........ 103 Título III.......................................................................................................................... 106 Acción Penal ................................................................................................................. 106 Capítulo I ....................................................................................................................... 106 Participación de la Víctima en la indagación e investigación -Ley 906 de 2004 ............. 106
1. Alcance ............................................................................................................... 106
2. Participación de la víctima en el proceso penal ................................................... 108 2.1 Indagación preliminar ...................................................................................... 108 2.1.1 Denuncia ...................................................................................................... 108 2.1.2 Plan metodológico ........................................................................................ 111 2.1.3 Participación de la víctima en la indagación ................................................. 114 2.1.4. Actuaciones de la víctima frente la decisión de archivo ................................... 116 2.2. La participación de la víctima en la etapa de investigación .................................. 120 2.2.1. Audiencias preliminares .................................................................................. 121 Capítulo II ...................................................................................................................... 138 Medidas cautelares a favor de la víctima en la Ley 906 de 2004 ................................... 138
1. Medidas cautelares dentro del proceso penal ............................................................ 138 1.1.
La decisión de desembargo............................................................................. 142 1.2. Solicitud de suspensión y cancelación de la personería jurídica...................... 143 1.3. Suspensión y cancelación de registros obtenidos fraudulentamente............... 144
2. El Comiso ............................................................................................................ 145 CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 2 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-30 • 2021 • DICIEMBRE • 31 30

3. Medidas patrimoniales a favor de las víctimas .................................................... 146 Capítulo III ..................................................................................................................... 148 Formas de terminación anticipada ................................................................................. 148
1. Formas de terminación anticipada del proceso penal .......................................... 148 1.1.
Preclusión de la investigación.......................................................................... 148 1.1.1. Fiscalía General de la Nación...................................................................... 150 1.1.2. Defensa o ministerio público........................................................................ 153 1.2. Preacuerdos.................................................................................................... 157 1.3. Principio de oportunidad.................................................................................. 162 Capítulo IV..................................................................................................................... 168 Participación de la víctima en la etapa de juzgamiento.................................................. 168
1. Audiencia de acusación ...................................................................................... 168
2. Radicación del escrito de acusación ................................................................... 170 2.1.

Que la radicación del escrito de acusación se haga en el término establecido en el Artículo 175 del Código de Procedimiento Penal........................................................ 170 2.2.

Que la radicación del escrito de acusación se haga ante el juez competente...... 172 2.3.

Que se satisfagan los requisitos de contenido del escrito de acusación, acorde con las normas y en la jurisprudencia............................................................................... 173
3. Adición al escrito de acusación ........................................................................... 175
4. Audiencia de formulación de acusación .............................................................. 175 4.1. El trámite de incompetencia, impedimentos, recusaciones y nulidades ............... 176 4.2. Posibilidad de que la Fiscalía General de la Nación solicite una conexidad procesal 177 4.3. La constitución formal de la víctima dentro del proceso penal ............................. 178 4.4. El descubrimiento probatorio autónomo de la víctima .......................................... 180 4.5. Trámite de la formulación formal de la acusación ................................................ 181
5. Audiencia preparatoria ........................................................................................ 182 5.2. Proceso de descubrimiento probatorio por parte de la Fiscalía ........................... 182 5.3. Audiencia preparatoria ........................................................................................ 185 5.3.1. Solicitud de conexidad ..................................................................................... 186 5.3.2. Observaciones al descubrimiento probatorio ................................................... 186 5.3.3. Descubrimiento probatorio de la defensa ........................................................ 187 5.3.4. Enunciación de los elementos que se harán valer como prueba ..................... 188 5.3.5. Estipulaciones ................................................................................................. 188 5.3.6. Posibilidad de aceptar cargos por parte del procesado ................................... 189
6. Solicitud probatoria ............................................................................................. 189 6.1. Requisitos intrínsecos de todas las pruebas ........................................................ 191 6.1.1. Pertinencia ...................................................................................................... 191 6.1.2. Conducencia y utilidad .................................................................................... 193 6.2. Medios de prueba que se pueden solicitar .......................................................... 195 6.2.1. Prueba testimonial ........................................................................................... 195 CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 3 de 432 31 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-31 • 2021 • DICIEMBRE • 31 6.2.2. Prueba documental ......................................................................................... 200 6.2.3. Prueba de referencia ....................................................................................... 205 6.2.4. Inspección judicial ........................................................................................... 206 6.3. Exhibición de los elementos materiales probatorios. ........................................... 206 6.3.1. Solicitud de exclusión, rechazo e inadmisibilidad ............................................ 206 6.4. Decreto de pruebas y recursos de ley. ................................................................ 207
7. Juicio oral .................................................................................................................. 208 7.1. Participación de la víctima en el juicio oral .......................................................... 208 7.2. Posibilidad de que el procesado se allane a cargos ............................................ 208 7.3. Alegatos de apertura ........................................................................................... 209 7.4. Práctica de pruebas ............................................................................................ 210 7.4.1. Testimonios ..................................................................................................... 210 7.4.2. Documentos .................................................................................................... 215 7.4.3. Prueba de refutación ....................................................................................... 215 7.4.4. Prueba sobreviniente ....................................................................................... 216 7.4.5. Solicitud de exclusión de alguna prueba en medio del juicio oral ..................... 217 7.4.6. Inspección judicial ........................................................................................... 218 7.5. Alegatos de conclusión ........................................................................................ 218 7.6. Sentido del fallo ................................................................................................... 219 7.6.1. Orden de captura con el sentido del fallo condenatorio ................................... 220 7.7. Traslado del Artículo 447 de la Ley 906 de 2004 ................................................. 220 7.8. Sentencia ............................................................................................................ 221 7.9. Solicitud de aclaración de la sentencia ................................................................ 221 7.10. Apelación de la sentencia .................................................................................. 221 7.11 Nulidades ........................................................................................................... 222 Capítulo V ...................................................................................................................... 223 Incidente de reparación integral ..................................................................................... 223
1. Incidente de reparación integral .......................................................................... 223
2. Primera audiencia del incidente de reparación .................................................... 226
3. Segunda audiencia del trámite de conciliación .................................................... 229
4. Audiencia de pruebas y alegaciones ................................................................... 229 Capítulo VI ..................................................................................................................... 231 Procedimiento penal abreviado – Ley 1826 de 2017 .................................................. 231
1. Querellante legítimo ............................................................................................ 232
2. Conductas punibles aplicables al procedimiento penal abreviado ....................... 234
3. Participación de la víctima en el trámite del procedimiento penal abreviado ....... 237 3.1. Indagación ........................................................................................................... 238 3.2. Traslado del escrito de acusación ....................................................................... 239 3.3. Audiencia concentrada ........................................................................................ 241 3.4. Juicio ................................................................................................................... 242
4. La conversión de la acción penal: el acusador privado ........................................ 242 CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 4 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-32 • 2021 • DICIEMBRE • 31 32 4.1. Concepto del acusador privado ........................................................................... 242 Capítulo VII .................................................................................................................... 244 Estrategias sobre la participación de la víctima en el proceso penal .............................. 244

1. Estrategias generales ............................................................................................. 244
2. Estrategias en las distintas etapas del proceso ...................................................... 248 3 En el incidente de reparación integral ...................................................................... 259
4. Tasación de perjuicios ............................................................................................ 260 Título IV ......................................................................................................................... 262 Medios de Control para recuperar patrimonio ................................................................ 262 Capítulo II ...................................................................................................................... 262 Controversias Contractuales .......................................................................................... 262
1. Responsabilidad contractual ............................................................................... 262
2. Causales de exoneración .................................................................................... 266
3. Acción de Controversias Contractuales ............................................................... 272 3.1 Características ................................................................................................. 272 3.2 Competencia ................................................................................................... 275 3.3 Legitimación .................................................................................................... 277 3.4 Caducidad ....................................................................................................... 281 4 Pretensiones ....................................................................................................... 283 4.1 Existencia ........................................................................................................ 283 4.2 Nulidad ............................................................................................................ 286 4.2.1 Nulidad de los actos separables del contrato ............................................... 286 4.2.2 Nulidad de los contratos ............................................................................... 288 4.2.3 Efectos ......................................................................................................... 294 4.3 Revisión ........................................................................................................... 295 4.3.1 Dificultades materiales o imprevistas (ruptura de la ecuación económica del contrato) .................................................................................................................... 295 4.4 Incumplimiento del contrato ............................................................................. 298 4.4.1 Indemnización de perjuicios ......................................................................... 301 4.4.2 Cláusula penal del contrato .......................................................................... 301 4.5 Liquidación judicial del contrato ....................................................................... 303
5. Ejecuciones derivadas del contrato (acción ejecutiva) ......................................... 307
6. Títulos ejecutivos ................................................................................................ 307
7. Caducidad ........................................................................................................... 310
8. Contrato de seguro ............................................................................................. 311 8.1 Características generales del contrato de seguro ................................................. 312 8.2 Reclamaciones directas ante las aseguradoras de las entidades ......................... 314 8.3 Incumplimiento del contrato de seguro ................................................................. 320 8.4 Tipologías de contratos de seguros comunes en la administración distrital .......... 322 Capítulo III ..................................................................................................................... 325 Acción de Repetición ..................................................................................................... 325

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 5 de 432 33 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-33 • 2021 • DICIEMBRE • 31

1. Aspectos generales de la acción de repetición .................................................... 325 1.1.
Antecedentes................................................................................................... 325 1.2. Naturaleza y finalidades de la acción de repetición.......................................... 326 1.3. Diferencias entre la acción fiscal y la acción de repetición............................... 327
2. Procedibilidad de la acción de repetición ............................................................. 328 2.1.
Condena en la que el Estado haya sido declarado responsable...................... 329 2.2. El pago efectivo por parte de la entidad condenada........................................ 329 2.3. Caducidad....................................................................................................... 330 2.4. ¿Contra quién se puede repetir?..................................................................... 332 2.5. Nexo causal..................................................................................................... 333 2.6. El dolo o la culpa grave como fundamento de la responsabilidad.................... 334 2.6.1. El dolo en la Ley 678 de 2001...................................................................... 335 2.6.2. La culpa grave en la Ley 678 de 2001.......................................................... 335 2.6.3. Presunciones............................................................................................... 337
3. Llamamiento en garantía con fines de repetición ................................................ 339 3.1.
Presentación del llamamiento en garantía....................................................... 341 3.2. Trámite............................................................................................................ 343
4. Comité de Conciliación ........................................................................................ 343 Capítulo IV ..................................................................................................................... 345 Acción de Reparación directa contra particulares .......................................................... 345
1. Características de la acción ................................................................................ 345
2. Acumulación de las pretensiones ........................................................................ 348
3. Caducidad de la acción ....................................................................................... 349
4. Particularidades de la acción de reparación directa contra particulares .............. 350 4.1 Régimen aplicable de la responsabilidad de los particulares ................................ 350 4.1.1 Responsabilidad extracontractual ..................................................................... 351
5. Causales exoneración ......................................................................................... 363 5.1 Hecho de la víctima (Concurrencia de culpas) ..................................................... 363 5.2 Fuerza mayor y caso fortuito ................................................................................ 366
6. La reparación directa y su diferencia entre los otros medios de control ............... 368
7. Carga de la prueba ............................................................................................. 369 Capítulo V ...................................................................................................................... 371 Acción Popular............................................................................................................... 371
1. Naturaleza ........................................................................................................... 371
2. Diferencias con otros mecanismos de protección constitucional ......................... 372
3. Naturaleza y alcance de la acción popular .......................................................... 374 3.1 Características de la acción.................................................................................. 374
4. Legitimidad en la causa ....................................................................................... 377
5. Otros aspectos legales de relevancia .................................................................. 378
6. ¿Qué se puede solicitar mediante el ejercicio de esta acción? ............................ 380
7. ¿Qué tipos de derechos protegen las acciones populares? ................................ 382

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 6 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-34 • 2021 • DICIEMBRE • 31 34 7.1 Moralidad Administrativa y Patrimonio Público de cara a la contratación estatal.. 385 7.2 Medio ambiente.................................................................................................... 387 7.3 Libre competencia económica.............................................................................. 387 7.4 Salubridad pública................................................................................................ 389 7.5 Servicios públicos................................................................................................. 390 7.6 Uso y goce del espacio público............................................................................ 390
8. Características de la vulneración o amenaza de los derechos colectivos ............ 392
9. Aspectos procedimentales: competencia y jurisdicción ....................................... 393
10. Las medidas cautelares en las acciones populares ............................................. 393
11. Audiencia especial de pacto de cumplimiento ..................................................... 394
12. Debido ejercicio de defensa por parte de las entidades distritales en las acciones populares ....................................................................................................................... 398 Capítulo VI ..................................................................................................................... 400 Acción de Lesividad ....................................................................................................... 400
1. Acción de lesividad .................................................................................................... 400
2. Diferencias entre la acción de lesividad, el decaimiento de los actos administrativos y la revocatoria directa ......................................................................................................... 403
3. Caducidad ................................................................................................................. 405
4. Interposición de nulidad simple o de nulidad y restablecimiento del derecho ............. 407
5. Medidas cautelares .................................................................................................... 408 Capítulo VIII ................................................................................................................... 409 Tribunales de Arbitraje ................................................................................................... 409
1. Naturaleza de los tribunales de Arbitraje ............................................................. 409
2. Pacto arbitral ....................................................................................................... 410 2.1.
Controversias dirimibles en procesos arbitrales............................................... 410 2.2. Sobre los tipos de pacto arbitral....................................................................... 411
3. Procedimiento y recomendaciones para la realización de cada hito procesal...... 412 3.1. Demanda ............................................................................................................. 413 3.2. Sobre la escogencia de los apoderados y los árbitros ......................................... 413 3.3. Instalación del Tribunal, admisión, notificación y traslado de la demanda, contestación y reforma ............................................................................................... 415 3.4. Conciliación y fijación de honorarios y gastos ..................................................... 416 3.5. Primera audiencia de trámite ............................................................................... 417 3.6. Audiencias de práctica de pruebas en el proceso arbitral .................................... 419 3.7. Audiencia de alegatos, laudo, aclaración, adición y corrección ........................... 420 3.8. Impugnación del laudo ........................................................................................ 420
4. Medidas cautelares .................................................................................................... 421 Título V .......................................................................................................................... 422 Implementación del Plan de Acciones Judiciales ........................................................... 422 Capítulo I ....................................................................................................................... 422 Implementación del Plan Maestro de Acciones Judiciales ............................................. 422 CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 7 de 432 35 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-35 • 2021 • DICIEMBRE • 31

1. Responsabilidad de orientar la aplicación .................................................................. 422
2. Coordinación con otras dependencias de la entidad .................................................. 423
3. Comités de conciliación ............................................................................................. 424
4. Fases de implementación .......................................................................................... 425
5. Fase Preparatoria ...................................................................................................... 425
6. Fase de Ejecución ..................................................................................................... 427
7. Fase Seguimiento ...................................................................................................... 429 Índice de tablas .............................................................................................................. 432 Índice de figuras ............................................................................................................ 432

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 8 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-36 • 2021 • DICIEMBRE • 31 36 Título Preliminar. Recaudo, revisión y análisis de la información litigiosa de las entidades y organismos distritales Capítulo I Metodología y análisis de la información de las acciones judiciales

1. Metodología

La metodología utilizada para obtener la información sobre las principales acciones judiciales ejercidas por las entidades distritales para obtener el patrimonio del Distrito Capital correspondió al análisis cuantitativo y cualitativo de las muestras seleccionadas de procesos judiciales iniciados en ejercicio de las acciones de repetición, reparación directa contra particulares, controversias contractuales, nulidad del acto propio y populares, desde el 1° de enero de 2012 al 31 de mayo de 20211. De igual forma, las acciones penales iniciadas por la comisión de delitos de los que son víctimas el Distrito Capital con el fin de obtener la reparación de los daños materiales e inmateriales. Para tal efecto, se utilizaron las siguientes fuentes de información:

Tabla 1 Fuentes de información – Metodología No. Fuentes de información

1. El documento denominado “Bases generales para la estructuración del Plan Maestro de acciones judiciales para la defensa y la recuperación del patrimonio público distrital” y “Análisis Incidentes de Reparación y Recomendaciones” (2020).

2. La información consignada en el Sistema de Procesos Judiciales del Distrito de Bogotá – SIPROJ WEB-.
3. Análisis de las políticas de defensa judicial de las entidades del Distrito.

4. La información reportada por las entidades y organismos distritales en virtud de la solicitud formulada, mediante la Circular No. 020 de 2021 de la Secretaría Jurídica Distrital2.
5. El análisis de las actas de los comités de conciliación de 10 entidades distritales.

Fuente: Elaboración propia 1 Inicia / representa. Ejerce la acción, es decir, la entidad u organismo del Distrito es demandante. 2 El análisis se realizó con corte al 13 de agosto de 2021.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 9 de 432 37 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-37 • 2021 • DICIEMBRE • 31 Tabla 2 Justificación de los parámetros de la metodología No. Los anteriores parámetros obedecen a las siguientes razones:

1.

Necesidad de observar el comportamiento de la defensa judicial proactiva de las entidades distritales, a partir de procesos judiciales seguidos ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, desde su inicio hasta su finalización. Se estableció un lapso de 9 años3, periodo promedio máximo de duración de un proceso.

2.

Observar el ejercicio de las facultades que la ley y la Corte Constitucional han reconocido a las víctimas en el proceso penal, desde las primeras etapas del proceso, la solicitud de medidas cautelares, hasta el incidente de reparación integral. Con el fin de advertir la reparación obtenida por las entidades distritales, tanto económica, como cualquier otra medida restaurativa. Así mismo, las razones por la cuales el Distrito Capital no obtuvo la reparación de los daños causados con el delito.

3.

La acción ejecutiva no se estudiará porque, de conformidad con el artículo 98 del CPACA, se faculta4 a las entidades para iniciar por su propia cuenta el cobro coactivo5 de documentos que prestan mérito ejecutivo a favor del Estado6, en concordancia con lo establecido en el artículo 5º de la Ley 1066 de 20067 que incorpora la jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor, el Decreto 1625 de 2016 y el artículo 169 del Decreto Ley 1421 de 19938. Así mismo, de conformidad con el artículo 98 de la Ley 1437 de 2011 y el Decreto 289 de 2021.

Fuente: Elaboración propia 3 Existen procesos que en segunda instancia pueden durar hasta 4 años y, sumados al máximo tiempo que pueden durar en primera instancia, estimado en 5 años, tenemos que el trámite de un proceso judicial en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa puede llegar a durar los 9 años que se plantean. Así mismo, con el propósito de poder obtener información de los procesos a partir de fallos ejecutoriados. 4 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Sentencia del 9 de agosto de 2007, C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo. (…) La jurisdicción coactiva fue definida como un privilegio exorbitante de la Administración, que consiste en la facultad de cobrar directamente, sin que medie intervención judicial, las deudas a su favor, adquiriendo la doble calidad de juez y parte, cuya justificación se encuentra en la prevalencia del interés general, en cuanto dichos recursos se necesiten con urgencia para cumplir eficazmente los fines estatales. 5 Corte Constitucional, Sentencia C- 649 de 2002. 6 Artículo 99 del CPACA. 7 Por la cual se dictan normas para la normalización de la cartera pública y se dictan otras disposiciones. 8 Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 10 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-38 • 2021 • DICIEMBRE • 31 38 1.1. Método para obtener información Para el recaudo de la información contenida en el SIPROJ-WEB se utilizó el siguiente método. En primer lugar, se realizó la consulta9 con el fin de identificar las acciones que han iniciado las entidades y organismos de la administración distrital para recuperar el patrimonio o buscar la reparación de los daños causados al erario público. Para tal fin, se ingresó a la pestaña de informes – consulta parametrizada-. Posteriormente, se hizo una búsqueda con cada una de las acciones de repetición, popular, nulidad del acto propio, reparación directa, contractual y se generó un reporte en Excel por medio del siguiente procedimiento:

Figura 1 Procedimiento búsqueda en SIPROJ-WEB Fuente: Elaboración propia - SIPROJ -WEB 9 De las cinco acciones escogidas que cursan ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 11 de 432 39 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-39 • 2021 • DICIEMBRE • 31 Posteriormente, se procedió a unificar las bases de Excel generadas por el aplicativo en una sola hoja. De igual forma, se realizaron los respectivos ajustes y depuración con el fin de facilitar la búsqueda de los datos objeto de análisis.

En segundo lugar, se realizó una consulta del valor total de los pagos efectivos de las condenas, conciliaciones u otras formas de terminación de un conflicto proferidas en contra de las entidades distritales, es decir, el valor de lo que en efecto ya desembolsó el Distrito Capital en favor de un tercero. Para tal fin, se ingresó a la pestaña de pagos de sentencias como se observa en el siguiente esquema:

Figura 2 Procedimiento para consulta pago de sentencias Fuente: Elaboración propia - SIPROJ -WEB La anterior información se extrajo con el fin de totalizar el pago efectivo que ha realizado el Distrito Capital por concepto de condenas en su contra, la cual es útil para conocer: i) la relación porcentual entre el valor al que ha sido condenado el Distrito y el valor que ha recuperado mediante el ejercicio de la acción de repetición y ii) la relación porcentual entre el valor al que ha sido condenado cuando actúa en calidad de demandado en procesos judiciales que se siguen en ejercicio de las acciones de repetición, popular, nulidad del acto propio, reparación directa y contractual y el valor que ha obtenido cuando actúa en calidad de demandante en ejercicio de esas acciones.

2. Análisis cuantitativo y cualitativo de la información por acciones judiciales

Como resultado de la revisión de la base de datos construida, a partir de la información que arroja SIPROJ WEB, se obtuvieron los siguientes datos:

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 12 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-40 • 2021 • DICIEMBRE • 31 40 Desde el 2012 al 202110, las entidades y organismos del Distrito Capital ejercieron 25 acciones de nulidad contra el acto propio, 193 de repetición, 25 populares, 214 contractuales y 135 de reparación directa, como se observa a continuación:

Tabla 3 Acciones interpuestas desde el año 2012 al 2021 Tipo de acción Número de acciones % Acción de Nulidad del Acto Propio 25 2 Acción de Repetición 193 33 Acción Popular 25 2 Contractual 214 36 Reparación Directa 135 23 Total 592 100 Fuente: Elaboración propia -Base de datos obtenida de SIPROJ -WEB Conforme con lo anterior, las acciones que más ejercieron las entidades del Distrito Capital son la contractual con un 36%, la repetición con el 33% y la acción de reparación directa corresponde al 23%. Las acciones menos interpuestas por las entidades distritales son la de nulidad contra el acto propio y la popular con un porcentaje del 4%.

Para efectos metodológicos, en la siguiente gráfica se muestra la comparación entre las pretensiones económicas11, el valor recuperado12 y las condenas impuestas al Distrito Capital13 en procesos judiciales seguidos en virtud de cada una de las cinco acciones objeto de estudio:

10 Desde el 1º de enero hasta el 31 de mayo de 2021. 11 Conforme con la información aportada por las entidades distritales, se totalizaron las pretensiones económicas de cada uno de los cinco medios de control de los procesos iniciados. 12 Conforme con la información aportada por las entidades distritales, se sumó el valor recuperado con ocasión del ejercicio de cada una de las acciones. 13 Este ítem corresponde a las condenas que ha pagado el Distrito en relación con la reparación directa, controversias contractuales y acciones populares.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 13 de 432 41 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-41 • 2021 • DICIEMBRE • 31 Figura 3 Valor de condenas vs pretensión económica y valor obtenido Fuente: Elaboración propia - datos obtenidos de SIPROJ -WEB y la Circular 020-2021 Conforme con la información del gráfico anterior, se muestra el total de las pretensiones económicas y el valor obtenido por el Distrito Capital en ejercicio de las cinco acciones (demandante), y el valor de las condenas en contra del Distrito cuando ha actuado en calidad de demandado en procesos judiciales seguidos en virtud de estas cinco acciones, así:

Tabla 4 Valor total de condenas (demandado) vs pretensión económica y valor obtenido (demandante)

Concepto Total por concepto Pretensión económica $ 1.039.402.861.767 Valor obtenido $ 7.285.943.641 Valor de las condenas (demandado) $ 1.419.399.358.605 Fuente: Elaboración propia - datos obtenidos de SIPROJ -WEB y la Circular 020-2021 Conforme con la información extraída del sistema SIPROJ-WEB y la obtenida a través de la Circular 020 de 2021, se puede concluir que:

- En el ejercicio de las cinco acciones para obtener patrimonio público, el Distrito Capital logró obtener el 0,7% respecto de las pretensiones económicas totales. En este punto, debe aclararse que existe un gran número de procesos iniciados en los CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 14 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-42 • 2021 • DICIEMBRE • 31 42 que aún no se profiere sentencia para conocer el valor obtenido y contrastarlo con el valor de las pretensiones, situación que obedece a múltiples variables que escapan al control de la defensa jurídica ejercida por parte del Distrito, por ejemplo, la congestión judicial, la demora de los trámites, entre otras.

- La cuantía de las condenas impuestas al Distrito Capital cuando ha actuado en calidad de demandado en procesos judiciales seguidos en virtud de estas cinco acciones, del 1° de enero de 2012 al 31 de mayo de 2021, es de $1.4 billones, suma que supera en un 137% el valor de las pretensiones económicas alegadas por el Distrito en la interposición de esas cinco acciones judiciales. Así las cosas, la suma pretendida corresponde sólo al 73% del valor total de las condenas.

- Frente al valor recuperado vs la suma de las condenas impuestas a las entidades del Distrito Capital, se tiene que los $7.2 mil millones obtenidos en el ejercicio de las cinco acciones seleccionadas, corresponde al 0,51% respeto de las condenas. Conforme con lo anterior, el valor de las condenas impuestas al Distrito Capital supera, inclusive, la suma pretendida en el ejercicio de las acciones judiciales iniciadas por parte de los apoderados de las entidades distritales que, comparadas con la cuantía obtenida, no alcanza a ser el 1% de las condenas en contra.

2.1. Análisis cuantitativo y cualitativo de la acción de repetición Los pagos por concepto de condenas en contra, efectuados por parte del Distrito Capital desde el 1° de enero de 2012 al 31 de mayo de 2021 corresponden a la suma de $2.487.811.631.53414.

Sin embargo, el valor de las condenas a favor del Distrito Capital en ejercicio de la acción de repetición corresponde a $101.293.537.050, es decir, al 4,1% del total. Sobre este punto, debe advertirse que las condenas en contra de las entidades distritales no necesariamente significan una disminución de su patrimonio, dado que, pueden tener su origen en las obligaciones que debió asumir desde un principio el Distrito.

14 Este valor corresponde al consolidado del pago efectuado por 48 entidades del Distrito, según lo registrado en la plataforma del SIPROJ-WEB e incluye todos los pagos realizados por Bogotá D.C., es decir, no sólo en virtud de las cinco acciones judiciales seleccionadas.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 15 de 432 43 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-43 • 2021 • DICIEMBRE • 31 2.1.1. Comportamiento y trámite de la acción según la Rama Judicial Con el fin de revisar el comportamiento de las acciones de repetición iniciadas por las entidades y organismo del Distrito, se revisaron en la página de la Rama Judicial las 193 acciones, de las que se extrajo la siguiente información:

Figura 4 Acciones de repetición 2012- 2021 41 (21%)

30 (16%)

Rechazó Trámite del proceso Fallo ejecutoriado 122 (63%)

Fuente: Elaboración propia - https://consultaprocesos.ramajudicial.gov.co/Procesos/Index De las 122 acciones de repetición que continúan en trámite ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo el 9,8% (12) están pendientes de la admisión; el 38,5% (47) están en el trámite de la notificación de la demanda; el 13,9% (17) están en la contestación; 9,8% (12) están en etapa de audiencia inicia o de pruebas y; el 32% (40) de las acciones están en alegatos de conclusión de primera o segunda instancia.

Ahora bien, el 38% de las acciones de repetición están en notificación de la demanda, el 33% en alegatos de conclusión. Un porcentaje menor de las acciones está en contestación de la demanda con el 14%, el 10% en audiencia y tan solo el 5%, esto es 6 demandas, pendiente de admisión como se observa en la siguiente figura:

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 16 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-44 • 2021 • DICIEMBRE • 31 44 Figura 5 Estado de los procesos activos - acciones de repetición 2012-2021 40 (33%)

47 (38%) Alegatos de conclusión Audiencia Contestación de la demanda Pendiente admisión 12 (10%)

Notificación de la demanda 17 (14%) 6 (5%)

Fuente: Elaboración propia - https://consultaprocesos.ramajudicial.gov.co/Procesos/Index Conforme con lo anterior, 7 de los 41 de las acciones de repetición que cuentan con fallo ejecutoriado, es decir el 28,7%, fueron favorables para los intereses de las entidades y organismo del Distrito Capital y, en 34 procesos, esto es el 82,9% de los casos, el agente repetido fue exonerado de responsabilidad, como se observa a continuación:

Figura 6 Sentido de los fallos Acción de repetición 2012- 2021 7 (17%)

Fallos desfavorables Fallos favorables 34 (83%)

Fuente: Elaboración propia https://consultaprocesos.ramajudicial.gov.co/Procesos/Index

- Fichas de llamamiento en garantía con fines de repetición

Los abogados del Distrito Capital sometieron a los comités de conciliación 597 fichas de llamamiento de garantía, como una herramienta para el ejercicio de la defensa al interior de cada uno de esos procesos. Se advierte que esta figura jurídica tiene dos modalidades, CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 17 de 432 45 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-45 • 2021 • DICIEMBRE • 31 una es regulada por la Ley 678 de 2001, y otra por los artículos 225 del CPACA y el 64 del CGP.

Para hacer el análisis de las 597 fichas, se dividió en las dos modalidades antes citadas, así:

El llamamiento en garantía con fines de repetición: De las 15.732 acciones que terminaron con condena en contra del Distrito, los abogados sometieron a los comités de conciliación 585 fichas de llamamiento de garantía con fines de repetición, como una herramienta para el ejercicio de la defensa al interior de cada uno de esos procesos. Las decisiones adoptadas por los comités fueron: i) procede el llamamiento con 13, ii) no llaman en garantía con 549 y iii) sin registro 23, para un total de 585.

Ahora bien, se revisó en Rama Judicial los 13 procesos en los que la entidad decidió realizar el llamamiento. El resultado fue el siguiente:

En 6 llamamientos en garantía fueron admitidos por los despachos judiciales, al observar que cumplían con los requisitos establecidos para su procedencia. Situación que no corrió en 7 procesos que fue negada la petición de la entidad.

El llamamiento en garantía regido por los artículos 225 del CPACA y el 64 del CGP: De las 597 fichas de llamamiento en garantía, 12 corresponden a esta modalidad. En todas, la entidad decidió aprobar el llamamiento y, a su vez, el despacho judicial admitió la petición elevada por la entidad.

2.2. Análisis cuantitativo y cualitativo de las controversias contractuales Las entidades distritales interpusieron 214 acciones contractuales e instauraron en su contra 70415, es decir, el Distrito Capital ejerció el 30% respecto de las demandas en contra, como se grafica a continuación:

15 Sólo procesos en contra, no incluye procesos mixtos.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 18 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-46 • 2021 • DICIEMBRE • 31 46 Figura 7 Acciones contractuales instauradas Vs en contra 0 100 200 300 400 500 600 700 800 Instauradas por el Iniciadas en contra Distrito Capital del Distrito Capital Series1 214 704 Fuente: Elaboración propia -Base de datos obtenida de SIPROJ – WEB De las 214 acciones contractuales por las entidades distritales, 40 aparecen con fallos, 12 desfavorables y 28 favorables. De los 28 favorables, 26 corresponden a fallos de primera instancia y 2 a segunda instancia. De los desfavorables, 10 son de primera instancia y 2 de segunda instancia, como se evidencia en las siguientes tablas:

Tabla 5 Instancias fallos favorables vs desfavorables Instancias Favorable % Desfavorable % Primera instancia 26 92,9 10 83,3 Segunda instancia 2 7,1 2 16,7 Total 28 100% 12 100% Fuente: Elaboración propia -Base de datos obtenida de SIPROJ – WEB y Rama Judicial Por otro lado, el valor al que fue condenado el Distrito Capital, con ocasión de los procesos iniciados en virtud de la acción contractual, corresponde a $1.313.453.720.226, en contraposición con el valor que las entidades distritales obtuvieron en ejercicio de esta acción que, según la información reportada con la Circular No. 020 de 2021, es de $2.103.549.909, es decir, el valor que ha obtenido el Distrito representa el 0.0016% del valor de las condenas por la acción de controversias contractuales.

Según lo reportado por las entidades distritales en virtud de la Circular 020 de 2021, el total de las pretensiones económicas corresponde a $855.329.923.889 respecto del cual, CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 19 de 432 47 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-47 • 2021 • DICIEMBRE • 31 el Distrito Capital logró recuperar la suma de $2.103.549.909, como se muestra a continuación:

Figura 8 Valor pretensiones vs Valor recibido $ 855.329.923.889 $ 1.000.000.000.000 $ 2.103.549.909 $ - $ 200.000.000.000 $ 400.000.000.000 $ 600.000.000.000 $ 800.000.000.000 PRETENSIÓN ECONÓMICA VALOR RECIBIDO Fuente: Elaboración propia -Base de datos obtenida de la Circular 020 de 2021 Por otro lado, en cuanto a los procesos favorables obtenidos de la información remitida con la Circular 020-2021, se encontró que la pretensión incoada en mayor medida por los apoderados fue la liquidación del contrato16.

2.3. Análisis cuantitativo y cualitativo de la acción de reparación directa Las entidades distritales con ocasión de la acción de reparación directa fueron condenadas desde el año 2012 a 2021, a la suma de $1.669.824.300. En contraste, el Distrito Capital, por daños antijurídicos sufridos por parte de terceros logró recuperar el valor de $ 5.165.525.066, esto es, el 309% respecto de las condenas, lo que refleja una política de defensa judicial positiva frente al ejercicio de esta acción, como se muestra a continuación:

16 ID 611688 y 616748: liquidación del contrato CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 20 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-48 • 2021 • DICIEMBRE • 31 48 Figura 9 Valor pretensiones vs valor recibido 2012-2021 $5.165.525.066 (9%)

Valor pretensión económica Valor recibido $50.284.103.754 (91%)

Fuente: Elaboración propia – Base de datos -Circular No. 020 de 2021 El Distrito Capital ejerció 135 acciones de reparación directa y se instauraron en su contra 1.855 procesos, esto es, el 7,2%.

2.4. Análisis cuantitativo y cualitativo de las acciones populares Las entidades y organismos del Distrito Capital instauraron 25 acciones populares del 1° enero de 2012 al 31 de mayo de 2021. Como se observa en el siguiente gráfico, el 68% (17) de las acciones instauradas por los apoderados de se encuentran pendientes de fallo de primera y segunda instancia, el 24% (6) corresponden a fallos a favor del Distrito Capital y 8% (2) son sentencias en contra:

Figura 10 Sentido del fallo acciones populares 2012-2021 0 5 10 15 20 Sin fallo Desfavorable Favorable Series1 17 2 6 Fuente: Elaboración propia -Base de datos obtenida de SIPROJ - WEB Ahora bien, ninguno de los 6 procesos en los que se registraron fallos favorables han culminado con una sentencia. Tan sólo en 2 procesos, esto es, el 33.3% de las CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 21 de 432 49 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-49 • 2021 • DICIEMBRE • 31 acciones, fue aprobado el pacto de cumplimiento. Al revisar los 4 restantes, en 1 proceso, el despacho judicial no concedió el amparo por hecho superado17, y, en 3 casos la acción popular fue rechazada.

2.5. Análisis cuantitativo y cualitativo de la acción de nulidad del acto propio En el periodo de análisis, cursan 25 acciones de lesividad interpuestas por parte de las entidades y organismos del Distrito Capital, de las cuales el 92% se encuentran en trámite de primera instancia, a la espera de que se resuelvan de fondo las pretensiones. Por otra parte, el 8% están en segunda instancia. Como se observa en la siguiente tabla:

Tabla 6 Instancias acción de nulidad del acto propio Instancia Cantidad Porcentaje Primera 23 92% Segunda 2 8% Total 25 100% Fuente: Elaboración propia -Base de datos obtenida de SIPROJ - WEB Las pretensiones expuestas en todas las demandas, sumadas, ascienden a $1.884.303.070 y, por su parte, el valor que ha sido recuperado a través de este medio de control es de $0.

La mayoría de las acciones interpuestas por el Distrito Capital fueron con la finalidad de que se declarara la ilegalidad de los actos administrativos que reconocieron prestaciones sociales a algunos servidores públicos de las entidades distritales.

Otro de los motivos por los que se ejerció la acción de lesividad fue por el hecho de no compartir que se haya incluido en el sistema de escalafón de docentes del Distrito Capital a algunos profesores, pues de manera posterior a la inclusión, se estableció que los docentes no cumplían con los requisitos mínimos para estar incluidos en éste18. En otros 17 ID 503699. 18 ID 536681 CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 22 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-50 • 2021 • DICIEMBRE • 31 50 casos, la entidad distrital consideró que no se debía realizar el nombramiento de una funcionaria, cuando ya se había formalizado mediante acto administrativo19.

2.6. Análisis cuantitativo y cualitativo de la acción penal Las entidades y organismos del Distrito Capital instauraron 4.562 denuncias de las que 9 fueron en el marco de la Ley 600 del 2000, correspondientes al 0.19% y 4.553 en virtud de la Ley 906 de 2004 equivalentes al 99.8%.

De las 4.553 denuncias instauradas en virtud de la Ley 906 de 2004, el 65%, esto es 2.962, están archivadas. Al consultar en el aplicativo de SIPROJ-WEB y el motivo por el que fueron archivados los procesos penales reportados en la Circular 020 de 2021, encontramos que el 90% fueron dictados por la Fiscalía General de la Nación en virtud del Artículo 79 de la Ley 906 de 2004, que dispone el archivo de la investigación20, como se observa a continuación:

Tabla 7 Procesos penales archivados Motivo del archivo Cantidad Porcentaje Conciliación 303 10% Artículo 79 Ley 906 de 2004 2.659 90% Total 2.962 100% Fuente: Elaboración propia -Circular 020-2021 y SIPROJ -WEB Ahora bien, el 10% de las actuaciones penales archivadas corresponden a procesos que fueron conciliados por las entidades distritales y en los que lograron la recuperación del patrimonio público por la suma de $1.688.117.464.

Una dificultad que se identificó en las querellas instauradas por las conductas punibles de defraudación de fluidos, daño en bien ajeno y hurto simple es la imposibilidad 19 ID 400379 20 Es preciso indicar que esas decisiones no hacen tránsito a cosa juzgada, por ello no extingue la acción penal ni tiene los efectos de un desistimiento o de una preclusión de la investigación, ni tampoco es una renuncia, interrupción o suspensión de la acción penal, razón por la que, la decisión de archivo no tiene carácter definitivo por esa naturaleza especial.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 23 de 432 51 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-51 • 2021 • DICIEMBRE • 31 de identificar al sujeto activo de la conducta punible. Situación que generó una gran cantidad de archivos de las actuaciones penales en virtud del Artículo 79 por parte de la Fiscalía General de la Nación.

El archivo de las diligencias afecta los derechos de las entidades del Distrito Capital como víctimas de las conductas punibles querellables, en atención a que implica la denegación de justicia. Lo anterior, por cuanto, en los procesos por daño en bien ajeno y hurto simple se dificulta la identificación del sujeto activo de la conducta punible, al punto que las entidades distritales solo lograron dos acuerdos conciliatorios por el delito de daño en bien ajeno.

Por otra parte, los 4.562 procesos penales están en las siguientes etapas:

Tabla 8 Etapas de los procesos penales Etapa Número de procesos % Indagación 1.438 31.5% Acusación 16 0.35% Imputación 11 0.24% Preparatoria 25 0.54% Preclusión 9 0.19% Juicio 18 0.39% Sentencia 76 1.66% Incidente de reparación 1 0.02% Archivo 2.968 65% Total 4.562 100% Fuente: Elaboración propia -Circular 020-2021 y SIPROJ -WEB Como se observa en la tabla, el 31.5% están en etapa de indagación de las cuales 736 corresponden al delito de daño en bien ajeno agravado, de estos 4 están en curso con hurto agravado y calificado y 3 con perturbación al servicio de transporte público colectivo u oficial. Es decir, el 51% de las denuncias que están en etapa de indagación requieren de la conciliación como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal21.

21 La Corte Suprema de Justicia señaló que la conciliación es una condición de procedibilidad obligatoria de las reglas establecidas en la Ley 906 de 2004 y, por lo tanto, la inasistencia injustificada del querellante se entenderá como desistimiento de su pretensión y de la del querellado, motivará el ejercicio de la acción penal. (CSJ, Caso 46597, 2017, 16 de mayo).

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 24 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-52 • 2021 • DICIEMBRE • 31 52 Tan sólo el 1.13% de las denuncias instauradas por el Distrito Capital logró llegar a las etapas de acusación (16), imputación (11) y preparatoria (25) y el 0.39% llegó hasta la etapa de juicio. Por lo anterior, resulta importante reforzar las actividades investigativas por parte de las entidades distritales, así como la comunicación y convenios con la Fiscalía General de la Nación, con la finalidad llegar a determinar quiénes son los autores o partícipes de las posibles conductas punibles a fin de continuar con la actuación penal.

Los procesos penales que llegaron a sentencia corresponden al 1.66% que representan una recuperación del patrimonio del Distrito Capital de $1.816.940.023 de $296.103.269,68, es decir, el 6.13%. Lo anterior, como consecuencia de la inexistencia de bienes del denunciado o querellado. Solo en dos casos se reportó sentencia desfavorable y uno ausencia del trámite del incidente de reparación integral.

De acuerdo con la información reportada por las entidades distritales en la Circular 020 de 2021, sólo se registró un incidente de reparación integral. Por lo que, para efectos del análisis, se tomó la información recolectada en el documento denominado Análisis de Incidentes de Reparación Integral de las Entidades Distritales y Recomendaciones sobre Recuperación del Patrimonio Público.

El Distrito Capital ejerció un total de 118 incidentes de reparación integral, cifra que no se refleja en el aplicativo SIPROJ-WEB ni en la información reportada por las entidades distritales en la Circular 020 de 2021. De esos incidentes, en el documento de análisis se tomaron 50 en atención a que era de los que se podía extraer información completa de SIPROJ-WEB y algunos correspondían a delitos de alto impacto.

En los casos en los que no se logró la recuperación de patrimonio del Distrito Capital a través del incidente reparación integral, según la información reportada en SIPROJ – WEB, se encontró que fue por la falta de pruebas que demuestren el daño causado, el vínculo causal entre el daño y el hecho ilícito y el valor de los perjuicios.

Lo anterior, como consecuencia de que el informe pericial presentado por el perito no cumplía con los estándares de rigor de las pruebas que permitieran demostrar los perjuicios materiales y morales. Otra dificultad que se observó en la muestra de los 50 incidentes de reparación integral correspondió a la imposibilidad de continuar con la citada CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 25 de 432 53 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-53 • 2021 • DICIEMBRE • 31 actuación debido a que el procesado no contaba con los recursos económicos para el pago de los perjuicios.

Po otra parte, conforme con la información registrada en SIPROJ – WEB y la reportada por las entidades y organismos distritales en la Circular 020 de 2021, los delitos con mayor número de denuncias corresponden a: defraudación de fluidos con 2.394 (51,3%); daño en bien ajeno con 1.638 (35,1%) y hurto calificado con 311 (6,7%), como se observa en la siguiente figura:

Figura 11 Delitos denunciados por las entidades del Distrito Capital Violencia contra servidor público Urbanización ilegal Instigación a delinquir Enriquecimiento ilícito Defraudación de fluidos Perturbación en servicio de… Contaminación ambiental Concierto para delinquir Prevaricato Cohecho Interés indebido en la celebración… Hurto por medios informáticos Hurto Simulación de investidura o cargo Fraude procesal Falsedad personal Falsedad en documento privado Acceso abusivo a un sistema… Abuso de confianza 0 500 1000 1500 2000 2500 Fuente: Elaboración propia -Circular 020-2021 y SIPROJ -WEB Los delitos como la perturbación en servicio de transporte público, colectivo u oficial con 32 (0,7%) y obstrucción a vías públicas que afecten el orden público con 27 (0,7%) y, CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 26 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-54 • 2021 • DICIEMBRE • 31 54 el peculado con 32 acciones (0,7%) el cohecho con 24 (0,5%) y la indebida celebración de contratos con 21 (0,5%), no cuentan con número significativo de denuncias, si representan una pretensión económica significativa por valor de $45.645.727.135,35, de los cuales el Distrito Capital logró recuperar $6.216.542.489.

Ahora bien, la estimación total de los perjuicios en los procesos penales iniciados por las entidades distritales corresponde a $136.874.406.809,04 de los cuales el Distrito Capital logró recuperar $8.313.191.915,00, es decir, el 6% del total de las pretensiones económicas. Por los delitos de cohecho por dar u ofrecer, interés indebido en la celebración de contratos, contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, peculado por apropiación y cohecho, el Distrito Capital logró recuperar el valor de $5.813.534.042,00 y por el delito de defraudación de fluidos la suma de $1.872.751.777.

Figura 12 Estimación de perjuicios vs reparación recibida $8.313.191.915,00 (6%)

Estimación de los perjuicios Reparación recibida 136.874.406.809,04 Fuente: Elaboración propia -Circular 020-2021 y SIPROJ -WEB Respecto de la reparación recibida por las entidades y organismos del Distrito Capital es importante resaltar las formas de terminación anticipada de la acción penal. Para tal efecto, consultamos en el aplicativo SIPROJ-WEB los procesos que fueron objeto de conciliación, preacuerdo, principio de oportunidad e incidente de reparación integral, y cuales habían finalizado por sentencia en firme. De igual forma, con el fin de ampliar la búsqueda se preguntó a las entidades distritales, en la Circular 020 de 2021, qué acciones penales habían finalizado de forma anticipada por las anteriores causales y cuales por sentencia en firme.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 27 de 432 55 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-55 • 2021 • DICIEMBRE • 31 Al respecto, se identificó que el 81% de las acciones penales finalizó por el mecanismo alternativo de solución de conflictos de la conciliación. Respecto del principio de oportunidad las entidades distritales ejercieron el 2%. Sin embargo, el Distrito Capital logró la recuperación de $643.275.265 y por medio del preacuerdo la suma de $15.000.000, como se muestra en la siguiente gráfica:

Figura 13 Formas de terminación del proceso penal 2 (-1%) 7 (2%) 66 (17%)

Conciliación 2 (-1%)

Incidente de reparación integral Preacuerdo Principio de oportunidad Sentencia en firme 323 (81%)

Fuente: Elaboración propia -Circular 020-2021 y SIPROJ -WEB Frente al principio de oportunidad, las entidades distritales lograron la recuperación de $643.275.265. Algunas entidades optaron por contratar firmas externas para la realización de un estudio técnico de los perjuicios lo que permitió una mejor adecuación de los elementos del daño y con ello obtener la recuperación del patrimonio público.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 28 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-56 • 2021 • DICIEMBRE • 31 56 Capítulo II Comités de conciliación y Tribunales de Arbitraje

1. Análisis de las actas de los comités de conciliación de las entidades distritales

Para el análisis, se tomó una muestra de 100 actas de comités de conciliación, llevados a cabo durante el periodo 2012 a 2021, de acuerdo con la información reportada en el sistema SIPROJ-WEB. Para el efecto, se seleccionaron 10 entidades distritales con un alto nivel de litigiosidad al interior del Distrito con la siguiente metodología:

Figura 14 Metodología - comités de conciliación22 22 En la búsqueda de controversias relacionadas con aseguradoras, se encontraron acciones de nulidad y restablecimiento del derecho y acciones contractuales.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 29 de 432 57 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-57 • 2021 • DICIEMBRE • 31 Fuente: Elaboración propia - SIPROJ -WEB Así, se tomó la muestra de 100 actas, a partir de los siguientes criterios de búsqueda: i) pertenecer a alguna de las 10 entidades distritales seleccionadas, ii) estudiar aspectos relacionados con las acciones judiciales analizadas y iii) que el comité haya estudiado la posibilidad de ejercer una acción judicial para recuperar o defender patrimonio distrital o un algún aspecto de las acciones ya ejercidas.

Para el análisis, se escogieron cinco casos en los que el comité de conciliación trató un tema relevante relacionado con las acciones judiciales que tienen como pretensión la recuperación del patrimonio distrital.

1.2 - Resultado del análisis de las actas por entidad Del análisis de las actas en general, se observó que en algunos comités de conciliación se someten a consideración controversias relacionadas con la posibilidad de avalar u oponerse a la suscripción de principios de oportunidad, entre los procesados, por ejemplo, por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y la Fiscalía General de la Nación. Lo anterior, bajo el supuesto de que éstos repararen el daño causado a la entidad.

Para el estudio, los apoderados de las entidades presentaron a los miembros el valor tasado de los perjuicios. En tal sentido, los comités llegaron a la conclusión de que avalaban la celebración del principio, porque el valor reparaba los perjuicios causados a la entidad.

Así mismo, se pudo establecer que en algunos comités se analizan controversias sobre recibir el pago de los perjuicios causados a la entidad por parte de los procesados que tienen la voluntad de suscribir un preacuerdo23. Para el efecto, los apoderados realizaron una ponderación del incremento patrimonial del procesado por cuenta del delito, así como de la situación fáctica y jurídica del caso, y recomendaron al comité recibir el valor ofrecido al resarcir plenamente los daños generados a la entidad.

23 Por ejemplo, en los casos de conductas punibles de cohecho por dar u ofrecer e interés indebido en la celebración de contratos, por el pago de coimas a servidores públicos del Distrito.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 30 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-58 • 2021 • DICIEMBRE • 31 58 Por otra parte, éstas instancias también estudiaron la posibilidad de que la entidad ejerza la acción de repetición en contra de los funcionarios que, como consecuencia de sus omisiones graves e injustificadas que configuran la culpa grave, relacionadas con la falta de planeación y una indebida gestión contractual, causaron que se profiriera un laudo arbitral en contra de la entidad. La decisión de repetir fue respaldada en normas que regulan la acción de repetición y, en jurisprudencia y doctrina relacionada con el título de responsabilidad atribuible a los funcionarios.

También, se identificó un caso en el que un comité de conciliación analizó la posibilidad de conciliar con la aseguradora que amparó el cumplimiento de un contrato celebrado por la entidad, cuya falta de ejecución de algunas obligaciones, la llevó a convocar un tribunal de arbitraje. La anterior situación fue ponderada por el comité, teniendo en cuenta que el demandado principal no había comparecido al tribunal y, en consecuencia, al final del litigio existía el riesgo de que la condena no se pudiera hacer efectiva. En esa medida, decidió aceptar la fórmula conciliatoria antes de la audiencia del artículo 24 de la Ley 1563.

En otro caso, se advirtió que el comité de conciliación de una entidad distrital estudió la propuesta conciliatoria presentada por un contratista demandado, de conformidad con lo consagrado en el numeral 8º del Artículo 180 del CPACA. El apoderado recomendó aceptar la suma ofrecida, en razón a que, correspondía al valor de las pretensiones de la demanda de la entidad y satisfacía los daños y perjuicios ocasionados, tanto daño emergente, como lucro cesante.

2 Análisis de la información de los Tribunales de Arbitraje Ahora bien, un tribunal de arbitraje es uno de los Mecanismos Alternativos a la Solución de Conflictos mediante el cual las partes, de manera libre, pactan que los conflictos que surjan o puedan llegar a surgir en virtud de una determinada materia, no serán resueltos por parte de la jurisdicción ordinaria, sino que serían resueltos por parte de un tribunal conformado por árbitros designados.

2.1 Muestra CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 31 de 432 59 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-59 • 2021 • DICIEMBRE • 31 La muestra que se tomó para este análisis, son los tribunales de arbitraje que fueron iniciados por parte de las entidades distritales durante el periodo comprendido entre el 2012 y el 202124. Así las cosas, luego de haber revisado el Sistema de Procesos Judiciales del Distrito de Bogotá, se puede evidenciar que en la actualidad existen 29 tribunales de arbitraje iniciados por parte de alguna de las entidades del Distrito Capital. Esto se puede verificar en la siguiente tabla:

Tabla 9 Tribunales de Arbitraje iniciados por entidades de Distrito de Bogotá Entidades distritales Tribunales de Arbitraje EAA - ESP 15 ETB S.A. E.S.P 4 Transmilenio S.A. 3 IDU 2 AL Kennedy 1 SECR. Salud 1 CVP 1 ABSA 1 Colvatel 1 Total 29 Fuente: Elaboración propia -Base de datos obtenida de SIPROJ - WEB En este punto, es necesario mencionar que, si bien en SIPROJ se registraron 29 tribunales de arbitraje iniciados por parte de las entidades distritales, lo cierto es que en realidad son sólo 25. Esto, por las siguientes razones: i) Primero, los ID 622920 y 539087 en realidad corresponden a tribunales de arbitraje iniciados en contra del Distrito. ii) Por su parte, los ID 543710 y 626337 versan sobre la misma controversia, y, por ende, es un mismo proceso con doble registro. iii) Finalmente, el tribunal de arbitraje que figura en SIPROJ como iniciado por parte de la Caja de Vivienda Popular, en realidad, si se verifica el ID SIPROJ 582521, se puede observar que éste no fue iniciado por la entidad, sino que fue llamada como litisconsorte necesario. Por tal razón, solamente existen 25 tribunales de arbitraje iniciados por el Distrito.

24 No se observó que en algún caso se haya promovido aquel recurso por parte de la entidad estatal. De esta manera, las únicas fuentes de información serán lo registrado en SIPROJ -WEB y la remitida por las entidades distritales en virtud de la Circular No. 020 de 2021.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 32 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-60 • 2021 • DICIEMBRE • 31 60 Ahora bien, de la información enviada por parte de las entidades, se pudo establecer lo siguiente:

Tabla 10 Número de Tribunales de Arbitraje iniciados por entidades del Distrito de Bogotá 2012 – 2021 Entidades distritales Tribunales de Arbitraje Transmilenio S.A. 3 IDU 1 Total 4 Fuente: Elaboración propia -Base de datos obtenida Circular 020 de 2021 2.2 Análisis cuantitativo y cualitativo El primer dato que es posible extraer del aplicativo SIPROJ WEB es el relacionado con cuáles son las entidades que inician con mayor frecuencia los tribunales de arbitraje.

De esta forma, el 51,7% de los tribunales de arbitraje han sido iniciados por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. Los restantes por diversas entidades distritales, entre las que se encuentran, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, Transmilenio S.A. y el I.D.U, entre otras.

Figura 15 Porcentaje de Tribunales de Arbitraje 2012 – 2021 4% 4%3%3%3% 7% 52% 10% E.A.A.B. - 51,7% E.T.B. - 13,7% TRASMILENIO S.A - 10,3%. - 6,8% AL KENNEDY - 3,4% SECR SALUD - 3,4% C.V.P. - 3,4% A.B.S.A. - 3,4% COLVALTEL - 3,4% 14% Fuente: Elaboración propia -Base de datos obtenida de SIPROJ - WEB CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 33 de 432 61 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-61 • 2021 • DICIEMBRE • 31 De esta forma, el 51,7% de los tribunales de arbitraje han sido iniciados por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. Los restantes por diversas entidades distritales, entre las que se encuentran, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, Transmilenio S.A. y el I.D.U, entre otras.

Ahora bien, respecto al sentido de las decisiones obtenidas por las entidades distritales en los laudos proferidos en virtud de los tribunales instalados, según el aplicativo SIPROJ, se tiene la siguiente información:

Tabla 11 Tipo de fallo en los Tribunales de Arbitraje 2012 – 2021 No registra, no se ha terminado o Entidades distritales Fallo favorable Fallo desfavorable se conciliaron las pretensiones EAAB-ESP 4 3 4 ETB S.A. E.S.P 0 3 1 Transmilenio S.A. 0 0 3 IDU 1 1 0 AL Kennedy 0 0 1 SECR. Salud 0 0 1 CVP 0 0 1 ABSA 0 0 1 Colvatel 0 0 1 Total 5 7 13 Fuente: Elaboración propia -Base de datos obtenida de SIPROJ - WEB Así, se tiene que la mayoría de tribunales de arbitraje en este momento continúan en trámite, o no se registra su resultado, o se conciliaron las pretensiones propuestas con la parte convocada. No obstante, al no tener el registro de información no se puede conocer con certeza si siguen en trámite o se terminó por algún acuerdo entre las partes. Los procesos que tienen este tipo de características son en total 13. Por su parte, existen 5 tribunales de arbitraje en los que, en el periodo 2012 y 2021, se ha obtenido fallo favorable. Igualmente, en el mismo periodo, el Distrito ha obtenido 7 fallos desfavorables.

El monto total de las pretensiones del Distrito a través de los tribunales ascendió a un total de $83.733.845.656 y, por su parte, el monto recuperado fue de $1.117.608.99. La cuantía de las pretensiones expuesto en el aplicativo SIPROJ, en muchos casos, no coincide con el expuesto en la demanda25.

25Por ejemplo, en los ID 591915, 558292 y 543012 se expuso una cifra diferente en el aplicativo.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 34 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-62 • 2021 • DICIEMBRE • 31 62 Los datos relacionados con el monto de las pretensiones por las cuales se inició el tribunal de arbitraje, así como cuál fue la suma recuperada según el laudo, se pueden establecer con base en la información enviada por parte de las entidades en virtud de la Circular 020 de 2021, lo que se expone en la siguiente tabla:

Tabla 12 Pretensiones de los Tribunales vs cifras recuperadas 2012 – 2021 Entidad Pretensión26 económica Valor recibido Motivo por el que no se ha recibido el valor Transmilenio S.A. N/A N/A Sin fallo en firme Transmilenio S.A. N/A N/A Sin fallo en firme Transmilenio S.A. $52.372.725.333,00 N/A Otra IDU $13.018.191.677 N/A Otra Total $65.390.917.010 $0 Fuente: Elaboración propia -Base de datos obtenida Circular 020 de 2021 De esta forma, se tiene que el valor de las pretensiones en los tribunales de arbitraje asciende a la suma de $65.390.917.010. Por su parte, la suma recuperada, al momento, es de $0. Una vez especificado el análisis cuantitativo, se realizó un análisis cualitativo de la información.

Se pudo observar que en algunos tribunales no se llegó a proferir un fallo, tal como se registró en el aplicativo, sino que se realizó una conciliación entre las partes. Sobre los fallos desfavorables, se encontró que en un proceso se concedieron solamente algunas pretensiones subsidiarias de la demanda, las cuales en realidad no satisfacían los intereses económicos de la entidad.

En otro caso, se verificó que las pretensiones de la demanda fueron desestimadas por cuanto el tribunal de arbitraje confirmó que ya existía una demanda de reconvención de la entidad en un tribunal anterior por los mismos hechos. Es decir, se comprobó que, en un tribunal iniciado de forma previa, la entidad habría demandado en reconvención al convocado por los mismos hechos y con las mismas pretensiones.

26 ID 660175, 670503, 606050 y 538090.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 35 de 432 63 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-63 • 2021 • DICIEMBRE • 31 Al consultar el histórico de un tribunal, se verificó que la entidad no obtuvo un fallo favorable, sino que fue condenada porque se concluyó que la entidad estatal habría manejado de forma indebida la relación contractual. En otro, se rechazó la demanda presentada por la entidad por caducidad de la acción. Por otra parte, la mayor razón por la que no se llegó a un fallo en los casos estudiados, a través de un laudo arbitral, es el hecho de que la parte convocada en varias ocasiones no realizó el pago de los honorarios del tribunal de arbitraje.

En conclusión, todos los procesos arbitrales estudiados se iniciaron con la finalidad de solicitar controversias contractuales y en diversas tipologías, tales como de Concesión, Obra, Consultoría, entre otros. Este fue el único tema debatido en todos los tribunales de arbitraje estudiados y todos cursan en la Cámara de Comercio de Bogotá. No se reportó ningún Tribunal de arbitraje internacional. Finalmente, se pudo establecer que, los tribunales de arbitraje no han sido efectivos como mecanismo para la recuperación del patrimonio distrital. Lo anterior, debido a que las cifras recuperadas ni siquiera se acercan a lo solicitado por las entidades en la demanda.

Capítulo III Diagnóstico y conclusiones

1. Comportamiento y resultados del ejercicio de las acciones judiciales

El Distrito Capital pagó la suma de $2.487.811.631.534 por concepto de condenas y las entidades distritales han promovido 193 acciones de repetición tendientes al rembolso de sólo $131.904.531.054, es decir, un 0,05% del valor pagado. De acuerdo con la información recolectada con ocasión de la circular, el Distrito logró recuperar $16.686.666 que corresponde al 0.000006% frente a lo cancelado durante el periodo de estudio.

De las 193 acciones de repetición promovidas por las entidades distritales el 13% (26) cuenta con sentencia ejecutoriada, de las que 5 son fallos desfavorables y 21 favorables, es decir, el 10,8% de las acciones de repetición iniciadas por el Distrito Capital lograron llegar a sentencia favorable. Sin embargo, como se indicó, el valor recuperado respecto de las condenas es inferior al 1%.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 36 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-64 • 2021 • DICIEMBRE • 31 64 Según la información remitida por parte de las entidades distritales, en el periodo de estudio, se han interpuesto 25 acciones de nulidad del acto propio, de las que, solo 8 han llegado a sentencia ejecutoriada, 2 fueron desfavorables y 6 favorables, es decir, el 25% de las acciones instauras han sido a favor de las entidades y organismos del Distrito Capital. Las pretensiones económicas sumadas de esas acciones de nulidad del acto propio ascienden a la suma de $1.884.303.070 y lo recuperado ha sido $0.

Sin embargo, se advierte que la mayoría de acciones de nulidad del acto propio persiguen la cesación del pago de las prestaciones económicas periódicas, como, por ejemplo, el pago de pensiones, por lo que más allá de la recuperación del patrimonio, lo que busca está acción es exonerarse de una obligación de hacer con erogación económica, y así lograr la protección del patrimonio público, evitando la pérdida de recursos públicos a futuro.

Las entidades y organismos del Distrito Capital reportaron un total de 174 procesos judiciales iniciados en ejercicio de la acción de reparación directa de los que en 55 lograron obtener recursos públicos, por la suma de $5.165.525.066. Es decir que, el Distrito Capital logró en el 31,6% de las acciones iniciadas la recuperación del patrimonio del distrito. Cabe resaltar que, los 55 procesos corresponden a la ETB S.A. E.S.P., empresa que buscaba la recuperación de daños o perjuicios por el valor de $5.121.860.433, es decir, recuperó el 100,9%, más del valor de las pretensiones.

Respecto a la acción de reparación directa se evidenció que, el valor obtenido por la ETB en los procesos iniciados en ejercicio de este medio de control corresponde al 309% del valor al que ha sido condenado el Distrito por este tipo de procesos, lo que evidencia una experiencia positiva y la destaca como un medio idóneo para que el Distrito obtenga la reparación de los daños causados por particulares por hechos lícitos e ilícitos.

El Distrito Capital con ocasión de la acción de reparación directa fue condenada desde el año 2012 a 2021, a la suma de $1.669.824.300, es decir, que, logró obtener el 309% del valor al que fue condenado, y, sobre las pretensiones de las acciones ejercidas de reparación directa obtuvo el 10%.

El valor al que ha sido condenado el Distrito Capital con ocasión de los procesos iniciados en virtud de la acción contractual corresponde a $1.313.453.720.226 en contraposición con el valor obtenido en ejercicio de la acción contractual, que, según la CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 37 de 432 65 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-65 • 2021 • DICIEMBRE • 31 información reportada con la Circular No. 020 de 2021, corresponde a $2.103.549.909, es decir, el valor que ha logrado obtener en ejercicio de la acción representa el 0,0016% del valor de las condenas por la acción de controversias contractuales. Ahora bien, respecto del valor de las pretensiones económicas estimadas en las acciones contractuales, esto es, la suma de $855.329.923.889, las entidades distritales obtuvieron el 0,24%.

Lo anterior, en atención a que de las 214 acciones contractuales iniciadas por las entidades distritales 26 llegaron a sentencia ejecutoriada, es decir el 12,1% de las demandas, de las que 21 son fallos favorables, esto es, el 9,8% del total de demandas instauradas.

Con ocasión de la acción popular el Distrito Capital fue condenado a $2.980.123.681 durante el 2012 al 2021 y no ha recuperado ningún valor en ejercicio de esta acción. Como se observa, el porcentaje de éxito en las acciones ejercidas en contra de aseguradoras, a la fecha, es del 13,3%. Por su parte, el porcentaje de recuperación patrimonial es del 0,7%.

Conforme con la información reportadas por las entidades distritales en la Circular 020-2021 y la información extraída del aplicativo SIPROJ-WEB, el Distrito Capital inicio 25 acciones populares, 6 finalizaron con fallo a favor, esto es el 24% de las demandas instauradas, y 2 en contra que representan el 8% de las acciones populares.

Frente a los tribunales de arbitraje, en general, se observa que el porcentaje de éxito en los casos o procesos, a la fecha, es del 12,5%. Y, por su parte, el porcentaje de recuperación patrimonial es del 1,15%.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con las acciones de lesividad, se advirtió que el porcentaje de éxito en los casos o procesos, a la fecha, es del 0%. Por su parte, el porcentaje de recuperación patrimonial es del 0%.

Respecto de la cuantía de las acciones judiciales, encontramos que el valor de las condenas impuestas al Distrito Capital supera, inclusive, la suma pretendida en el ejercicio de las acciones judiciales iniciadas por los apoderados de las entidades distritales que, comparadas con la cuantía recuperada del patrimonio público, no alcanzó al 1% de las condenas. De igual forma, se observó que, el Distrito Capital obtuvo, con la interposición de las acciones judiciales, el 0,7% respecto de las pretensiones económicas totales.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 38 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-66 • 2021 • DICIEMBRE • 31 66 El 31.5% de las denuncias instauradas por las entidades distritales están en etapa de indagación, de las cuales 736 corresponden al delito de daño en bien ajeno agravado, de éstas, 4 están con curso con hurto agravado y calificado y 3 con perturbación al servicio de transporte público colectivo u oficial. Es decir, el 51% de las denuncias que están en etapa de indagación requieren de la conciliación como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal.

Conforme con la información registrada en SIPROJ – WEB y la reportada por las entidades y organismos distritales en la Circular No. 020 de 2021, los delitos con mayor número de denuncias corresponden a: i) el hurto calificado con 311 (6,7%); ii) el daño en bien ajeno con 1.638 (35,1%) y iii) la defraudación de fluidos con 2.394 (51,3%). Delitos denunciados principalmente por la EAAB-ESP, Transmilenio S.A y la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá.

La estimación total de los perjuicios en los procesos penales iniciados por las entidades distritales corresponde a $136.874.406.809,04 de los cuales el Distrito Capital logró recuperar $8.313.191.915,00, es decir, el 6% del total de las pretensiones económicas.

El 65% de las denuncias instauradas por las entidades distritales están archivadas y al consultar en el aplicativo SIPROJ-WEB el motivo, se encontró que el 90% han sido dictados por la Fiscalía General de la Nación en virtud del Artículo 79 de la Ley 906 de 2004 y el 10% por acuerdos de conciliación, principalmente, en el marco de los procesos penales iniciados por el delito de defraudación de fluidos, en los que la EAAB-ESP logró la recuperación del patrimonio del Distrito Capital.

Ahora bien, el 0,39% de las denuncias instauradas por el Distrito Capital llegaron a la etapa de juicio, motivo por el que el número de incidentes de reparación integral iniciados por las entidades distritales corresponde a 11827 de los 4.56228 procesos, es decir, sólo el 2,5% del total de las acciones penales. En los casos en los que las entidades distritales no lograron obtener patrimonio a través del incidente de reparación integral, obedeció, por un lado, a que el dictamen pericial no cumplía con los estándares de rigor de las pruebas que 27 Fuente: Análisis de Incidentes de Reparación Integral de las Entidades Distritales y Recomendaciones sobre Recuperación del Patrimonio Público, pág. 23. 28 No están incluidas las denuncias instauradas por el delito de falsedad en documento público por parte de la Secretaría de Movilidad.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 39 de 432 67 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-67 • 2021 • DICIEMBRE • 31 permitiera demostrar los perjuicios materiales y morales; por otro, la falta de recursos económicos del procesado para el pago de los perjuicios.

Respecto del principio de oportunidad, las entidades distritales lograron obtener la suma $643.275.265 que corresponde al 7,7% del total de los recursos públicos que obtuvo el Distrito Capital. Por medio del preacuerdo las entidades lograron conseguir el valor de $15.000.000, esto es, el 0,18% del total recuperado.

Por último, se evidenció que no existe una política, práctica o estrategia aplicada por los comités de conciliación para el estudio o análisis del ejercicio de acciones judiciales para la recuperación del patrimonio del Distrito Capital, debido a que, los casos o problemas jurídicos presentados en las sesiones de éstas instancias, en la mayoría de casos, obedecen al estudio de procesos en contra de la entidad o de solicitudes de conciliación a las que son convocadas para agotar el requisito de procedibilidad para la presentación de la demanda por parte de los particulares.

Así mismo, tampoco se evidenció la aplicación o la puesta en marcha de acciones, políticas o estrategias encaminadas a que los apoderados presenten ante el comité de conciliación acuerdos conciliatorios en el marco de procesos penales, ni argumentos que sustenten la oposición a la celebración, entre el procesado y Fiscalía General de la Nación, de principios de oportunidad y preacuerdos en aras de proteger los intereses de la entidad distrital como víctima y a la obtención de la reparación de los daños ocasionados con conductas punibles.

2. Conclusiones del análisis expuesto en los Capítulos I y II

El éxito procesal del Distrito Capital, en el periodo de análisis, en lo que respecta a los procesos que inicia con la finalidad de recuperar, obtener recursos públicos o la reparación de los daños y perjuicios es bajo. Esto, tal como se observa de los resultados totales, términos porcentuales y el valor de los recursos públicos recuperados en el ejercicio de las acciones judiciales y los procesos penales en los que las entidades distritales son víctimas.

Es necesario impulsar el ejercicio de la acción judicial pertinente, de acuerdo con la situación de hecho que se presente, con el propósito de recuperar el patrimonio del Distrito Capital o para obtener la reparación de daños, pues el porcentaje de interposición de las CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 40 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-68 • 2021 • DICIEMBRE • 31 68 acciones de repetición y reparación directa es muy bajo en comparación con el número de demandas que enfrenta el Distrito. Así mismo, el porcentaje de recuperación de los recursos públicos que ha pagado Bogotá D.C. por concepto de condenas y por el pago de daños causados a sus bienes es mínimo.

Del análisis cualitativo de la información, que consistió en revisar una muestra de procesos judiciales iniciados por las entidades distritales en ejercicio de las cinco acciones seleccionadas, se evidenció que el porcentaje de rechazo de las demandas es alto, al igual que el cambio de jurisdicción, el fenómeno de caducidad de las acciones y la falta de evidencia probatoria que respalde la tesis expuesta en la demanda. Por tal razón, se encontraron falencias en el análisis de la procedencia del medio de control, la jurisdicción competente, en la estructuración de la demanda y en la presentación de pruebas y solicitud de éstas, lo que, unido, llevó a la emisión de fallos desfavorables a los intereses de las entidades distritales y al curso extenso de los procesos por la declaración de nulidades por falta de competencia del juez.

Se evidenció que la forma más eficaz y útil en términos de recuperación de patrimonio y la reparación de daños y perjuicios causados a las entidades públicas es la suscripción de conciliaciones o acuerdos de pago que realizan las entidades con los demandados. Esta práctica exitosa se facilitó por: i) la acción proactiva y diligente de los abogados, que se concretó en la tasación de los perjuicios o en el valor integral de la reparación y la labor de negociación con el demandado y ii) la intervención de los respectivos comités de conciliación, instancias que, a partir de las sumas claras de reparación, decidieron conciliar.

Es urgente que se impulse el diseño y elaboración de una política de conciliación en las entidades del Distrito, que defina supuestos, líneas y causas para permitir a los miembros de los comités de conciliación tener una ruta clara y jurídicamente justificada para suscribir acuerdos de pago, conciliaciones, transacciones, etc.

La participación de los apoderados de las entidades distritales víctimas de conductas delictivas en las primeras etapas del proceso penal es mínimo, se reduce a la presentación de la denuncia y a la espera de resultados obtenidos por parte de la Fiscalía General de la Nación, que, en respuesta, emite decisiones de archivo, con un porcentaje del 90% de las denuncias en este estado.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 41 de 432 69 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-69 • 2021 • DICIEMBRE • 31 De la información que reposa en SIPROJ -WEB y de la obtenida de 31 entidades distritales que dieron respuesta a la Circular No. 020 de 2021, se advirtió que el número de incidentes de reparación integral es mínimo, como consecuencia de que el 0,39% de las denuncias instauradas por el Distrito Capital llegan a juicio, de manera que, obtener un fallo favorable ejecutoriado como presupuesto para dar inicio al incidente es una posibilidad remota. En los casos en los que se presentan, no es posible conseguir la reparación por las falencias de los estudios o informes de los peritos sobre el valor de los daños causados a la entidad y por la insolvencia del procesado.

Por tal razón, si bien el incidente de reparación integral se consagró por el legislador como el momento procesal para discutir la responsabilidad del autor del delito por los daños causados a la víctima y que ésta obtenga la reparación, no es la más efectiva, incluso, en los casos analizados, la obtención de la reparación se dio principalmente como consecuencia de la conciliación, acuerdos de pago, o la celebración de principios de oportunidad y preacuerdos. En tal sentido, es necesario la participación diligente del apoderado de la entidad distrital en todas las etapas del proceso penal para lograr la reparación de los daños a la entidad y obtener justicia y verdad.

Los comités de conciliación de las entidades distritales estudian los problemas jurídicos y situaciones fácticas que se presentan con ocasión de las solicitudes de conciliación, acciones de repetición y llamamientos en garantía con fines de repetición. Sin embargo, no se evidenció una política o práctica de esas instancias encaminadas a analizar la procedencia de acciones judiciales o medios de control para obtener el resarcimiento de daños o perjuicios causados a las entidades públicas.

Se evidenció que esas instancias, en algunas oportunidades, se pronuncian sobre la viabilidad de avalar u oponerse a principios de oportunidad solicitados por procesados en radicados en los que la entidad es víctima, sobre todo, en aquellos casos en los que la cuantía es alta. No obstante, no se advirtió una práctica o política que permita evidenciar directrices o procedimientos con sustento en los cuales los comités estudien o decidan no sólo sobre principios de oportunidad y preacuerdos, sino sobre conciliaciones con los indiciados.

Por último, es recurrente encontrar en el aplicativo SIPROJ-WEB información incompleta de los procesos, es decir, los apoderados de las entidades distritales no cargan CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 42 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-70 • 2021 • DICIEMBRE • 31 70 todas las actuaciones del proceso ni los autos o decisiones proferidas por los despachos judiciales.

De igual forma, algunos fallos se registran y no se indica si están en firme o no, o si en efecto se interpuso recurso contra la sentencia que indique que se está surtiendo la segunda instancia. También, al contrastar alguna información registrada en el aplicativo con la que se obtuvo de la Rama Judicial, se evidenció la falta de completitud e inconsistencias respecto de la etapa procesal o en la última decisión dictada en el proceso.

Plan Maestro de Acciones Judiciales para recuperación del patrimonio Distrital Introducción El Plan Distrital de Desarrollo 2021-2024, adoptado mediante Acuerdo Distrital No. 761 de 2020, tiene como uno de sus propósitos Construir Bogotá- Región con gobierno abierto29, transparente y ciudadanía consciente. Dentro de los logros para su realización, se encuentra el de aumentar la efectividad de la gestión pública distrital y local. En este propósito se incluyó el programa 56, denominado Gestión Pública Efectiva y como meta sectorial la No. 515 “Generar un plan maestro de acciones judiciales para la defensa y la recuperación del patrimonio distrital”.

Por eso, la Secretaría Jurídica Distrital planteó como objetivo diseñar e implementar estrategias en el marco de los procesos judiciales iniciados para recuperar el patrimonio público, particularmente, en ejercicio de los medios de control consagrados en el CPACA y como víctima en el proceso penal, con el fin de lograr un mayor nivel efectividad y buscar la reparación integral de los daños causados al Distrito Capital, pues un patrimonio público vulnerado o vulnerable genera desconfianza, afecta el tráfico jurídico y en definitiva ralentiza el desarrollo30.

29 Propósito 5 30 Bermúdez Soto, Jorge La Protección del Patrimonio Público a través de Instrumentos Administrativos. Revista de Derecho - Universidad Católica del Norte [en línea]. 2007, 14 (1), 21-41 CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 43 de 432 71 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-71 • 2021 • DICIEMBRE • 31 El Plan tiene como sustento los principios constitucionales31 de eficacia, efectividad, economía y moralidad pública. Para el Consejo de Estado, la aplicación de este último implica que “los recursos públicos sean administrados de manera eficiente, oportuna y responsable, de acuerdo con las normas presupuestales, con lo cual se evita el detrimento patrimonial32”. A su vez, ha concluido en múltiples ocasiones “que la afectación del patrimonio público implica de suyo la vulneración al derecho colectivo de la moralidad administrativa33”, lo que, generalmente, supone “la falta de honestidad y pulcritud en las actuaciones administrativas en el manejo de recursos públicos34”.

Así mismo, en lo consagrado en los numerales 4.235 y 4.636 del artículo 4º, los numerales 45.2, 45.4 y 45.6 del artículo 45 y el artículo 24 del Decreto 430 de 2018, que señalan objetivos del Modelo de Gestión Jurídica Distrital, algunos deberes del cuerpo de abogados del Distrito y la definición de defensa judicial y las actividades que deben realizar los apoderados como parte de ésta, principalmente, las de: i) participar en la estructuración de estrategias unificadas y calculadas y ii) apoyar y participar en la coordinación interinstitucional para la materialización de las directrices sobre defensa y representación judicial.

De otro lado, tiene como fundamento el concepto de patrimonio público señalado por el Consejo de Estado como “la totalidad de bienes, derechos y obligaciones, que son propiedad del Estado y que se emplean para el cumplimiento de sus atribuciones de conformidad con el ordenamiento normativo” y como “bienes que no son susceptibles de apreciación pecuniaria y que, adicionalmente, no involucran la relación de dominio que se [fecha de Consulta 1 de Noviembre de 2021]. ISSN: 0717-5345. Disponible en: https://www.redalyc.org/articulo.oa?id=371041320001 31 Corte Constitucional Sentencia C-046 de 1994 32 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 21 de febrero de 2007, Exp. 76001-23-31-000-2005-00549-01. 33 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 21 de febrero de 2007. Exp. AP 2004-00413 C.P.: Mauricio Fajardo Gómez. 34 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. 12 de octubre de 2006. Exp. AP 857 -01.C.P.: Ruth Stella Correa Palacio. 35 Propender por una adecuada dirección, coordinación y orientación de los asuntos jurídicos en el Distrito Capital, que permitan a las entidades y organismos distritales contar con herramientas para el ejercicio de las funciones y la protección de los intereses jurídicos. 36 Promover la cultura de prevención del daño antijurídico y establecer medidas y acciones de defensa judicial del Distrito Capital para la protección del patrimonio público.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 44 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-72 • 2021 • DICIEMBRE • 31 72 extrae del derecho de propiedad, sino que implica una relación especial que se ve más clara en su interconexión con la comunidad en general (…)”, el responsabilidad y de reparación integral.

Para su construcción, se analizó la información litigiosa registrada en SIPROJ-WEB y la reportada por algunas entidades y organismos distritales sobre procesos judiciales en las que actúan como demandante y se pretende la recuperación de patrimonio y la reparación de daños, y la participación como víctima en el proceso penal.

De los resultados obtenidos, se detectaron oportunidades de mejora y falencias que indican la necesidad de reforzar conceptos, a partir de los procedimientos consagrados en la ley y de pronunciamientos jurisprudenciales, con el fin de impulsar una cultura recuperación del patrimonio y la búsqueda de la reparación de los daños causados al Distrito.

Así, la Secretaría Jurídica Distrital detectó la necesidad de crear un modelo que brinde recomendaciones a los apoderados del Distrito Capital dirigidas al ejercicio exitoso de medios de control seguidos ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y una diligente participación en el proceso penal, que permitan la recuperación de los recursos del Distrito, obtener la reparación de los daños, y verdad y justicia.

Parte desde las actividades de planeación necesarias para tomar la decisión de ejercer o no acciones judiciales que tengan por objeto la reparación o recuperación de recursos de Bogotá D.C., hasta las acciones de seguimiento periódico para conocer el avance y el comportamiento de los procesos en los que las entidades decidieron iniciar las respectivas acciones judiciales.

De igual forma, señalará aspectos sustanciales y procesales de cada medio de control seleccionado, que, aunado a la labor comprometida de los apoderados, permitirá aumentar el éxito procesal e idear estrategias defensivas del patrimonio distrital que redunden en la obtención de recursos públicos, disminuir su pérdida y defenderlo de posibles detrimentos.

En adición, pretenderá que la Administración Distrital pueda garantizar sus derechos a la verdad, justicia y reparación cuando sea víctima de delitos que afecten su patrimonio o su cabal funcionamiento. Así mismo, permitirá que las entidades distritales obtengan CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 45 de 432 73 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-73 • 2021 • DICIEMBRE • 31 información real sobre las distintas formas en las que se gestan los delitos con el fin de identificar y prevenir los riesgos potenciales que pueden atentar contra el erario y el decoro del servicio público.

Por esa razón, repasará todas las etapas del proceso penal, desde la presentación de la denuncia, hasta la terminación del incidente de reparación integral para resaltar y explicar, en cada una de ellas, las facultades y derechos que tiene la víctima. Por otra parte, presentará aspectos sustanciales y procesales de cada una de las acciones seleccionadas que cursan ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y recomendará estrategias de acuerdo con las etapas del procedimiento definido en la ley para su trámite.

Con este modelo se espera que las entidades del Distrito Capital tengan una carta de navegación clara sobre la estrategia que deben seguir en el ejercicio de cada acción judicial que les permita recuperar y defender el patrimonio y, así mismo, intervenir en el proceso penal para poder recuperar los activos perdidos por delitos contra la administración pública u otros y lograr materializar al interior de las actuaciones penales sus derechos a la verdad y a la justicia.

Título I Criterios para decidir el inicio de procesos judiciales Ante la posible causación de un daño material o inmaterial al Distrito, las entidades y sus apoderados deben adelantar un análisis detallado y completo en el que estudien las acciones que garanticen la defensa de los intereses de la entidad. Una instancia en la que puede darse ese análisis es el comité de conciliación que, en virtud de lo previsto en los artículos 2.2.4.3.1.2.237 y 2.2.4.3.1.2.538, debe formular políticas de defensa de los intereses 37 El Comité de Conciliación es una instancia administrativa que actúa como sede de estudio, análisis y formulación de políticas sobre prevención del daño antijurídico y defensa de los intereses de la entidad. 38 Funciones. El Comité de Conciliación ejercerá las siguientes funciones: (…) 4. Fijar directrices institucionales para la aplicación de los mecanismos de arreglo directo, tales como la transacción y la conciliación, sin perjuicio de su estudio y decisión en cada caso concreto, 5. Determinar, en cada caso, la procedencia o improcedencia de la conciliación y señalar la posición institucional que fije los parámetros dentro de los cuales el representante legal o el apoderado actuará en las audiencias de conciliación. (…) 7. Determinar la procedencia o improcedencia del llamamiento en garantía con fines de repetición.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 46 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-74 • 2021 • DICIEMBRE • 31 74 de la entidad y determinar la procedencia o improcedencia de la conciliación, entre otras funciones.

En el desarrollo del análisis que deben hacer las entidades distritales ante un hecho que afecte el patrimonio o cause un daño al Distrito Capital deben tenerse en cuenta, como mínimo, los siguientes aspectos: (i) La posibilidad de suscribir mecanismos alternativos de solución de conflictos (ii) Naturaleza de la controversia o de la causa que originó la pérdida del patrimonio público o la necesidad de protegerlo, (iii) Legitimación para el ejercicio de acciones judiciales, (iv) Cuantía del daño causado a la entidad y (v) Provengan de conductas corruptas.

1. La posibilidad de suscribir mecanismos alternativos de solución de conflictos

Las oficinas jurídicas o aquellas que tengan a su cargo la representación judicial y extrajudicial de las entidades y organismos distritales, en el marco de sus funciones, deberán analizar y explorar con el agente que causó el daño, la posibilidad de agotar mecanismos alternativos de solución de conflictos para no someter la controversia al juez. Para el efecto, revisarán si es procedente y tendrán en cuenta las políticas proferidas por los comités de conciliación de las entidades y organismos distritales, y de los lineamientos dictados por la Secretaría Jurídica Distrital sobre la inclusión de estos mecanismos en contratos.

Cuando la controversia sea entre entidades y organismos distritales se deberá dar aplicación a lo señalado en el artículo 19 del Decreto Distrital 089 de 2021 o aquel que lo modifique o sustituya, para la solución de conflictos o controversias.

2. Naturaleza de la controversia o de la causa que originó la pérdida del patrimonio público o la necesidad de protegerlo

El ordenamiento jurídico ofrece una serie de herramientas procesales con las que es posible defender y recuperar el patrimonio público distrital u obtener la reparación de cualquier tipo de daños que se le hayan causado al Distrito. Sin embargo, cada una de ellas tiene un trámite, alcance, fines y objetivos distintos.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 47 de 432 75 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-75 • 2021 • DICIEMBRE • 31 Por esa razón, es pertinente que cada entidad, con la colaboración de sus apoderados, haga un estudio profundo en el que se analice la pertinencia, conveniencia y efectividad de la decisión de iniciar un proceso judicial, con el propósito de seleccionar la acción o acciones procedentes para amparar y restablecer el patrimonio público distrital o, en los casos que no le asista interés económico, buscar verdad y justicia.

En tal sentido, los apoderados de las entidades distritales, ante una controversia jurídica o un hecho que haya generado una pérdida del patrimonio público o la necesidad de protegerlo, deben estudiar la naturaleza y características de los efectos jurídicos que éste produce, determinar la naturaleza de la controversia, si es de carácter penal, laboral, administrativo (contractual, extracontractual), entre otros, para ubicar las reglas que regulan el ejercicio de la acción, los requisitos exigidos en la ley y las pretensiones de la entidad.

En este criterio también debe revisarse la posibilidad de obtener, a través del ejercicio de acciones judiciales, medidas cautelares que garanticen en mayor medida la protección del patrimonio, recuperación o reparación. El estudio de esas herramientas también contribuirá a tomar la decisión que garantice en mayor medida la protección de los bienes públicos en el menor tiempo posible.

En este punto, será esencial que el apoderado establezca con claridad la situación fáctica, es decir, que conozca cómo se generó el daño o cómo sucedieron los hechos, si las conductas se enmarcan en prácticas corruptas, el valor de los daños de ser posible o por lo menos una estimación de cuánto puede ser su valor y, a partir de la claridad de la situación o de los hechos, comience a revisar las posibles opciones que le brinda el ordenamiento jurídico. De igual forma, deberá revisar la eficiencia y oportunidad de la decisión, a partir de la naturaleza de la controversia o del hecho que originó el daño, de acuerdo con las particularidades de cada caso puesto a su consideración.

3. Legitimación para el ejercicio de acciones judiciales

Las entidades distritales, al momento de analizar el ejercicio de acciones judiciales dirigidas a la defensa, recuperación o reparación de los daños causados, deben evaluar la legitimación que tienen para promover la acción o medio de control. En cada una de las acciones judiciales conviene revisar, además de las normas que reglamentan en cada caso CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 48 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-76 • 2021 • DICIEMBRE • 31 76 la legitimación39, la naturaleza y titularidad del derecho afectado, así como el alcance, el menoscabo o la pérdida del patrimonio distrital.

De esta forma, los apoderados del Distrito, en todos los casos, deben tener la certeza de que podrán ejercer la acción de manera que, con posterioridad, sus pretensiones no serán desestimadas de plano por parte de los falladores con argumentos relativos a la falta de legitimación de la entidad demandante.

En el caso de los procesos penales, las entidades distritales y sus apoderados deben verificar si cumplen con los requisitos para constituirse como víctima en la actuación penal y, de manera particular, si es predicable la existencia de un daño derivado de la ejecución de la conducta delictiva o, en caso contrario, si el interés que les asiste es conocer la verdad y que se brinde justicia.

4. Cuantía del daño causado al Distrito y su connotación pública o social

En este punto debe revisarse si la causa o el hecho objeto de análisis causó un perjuicio al Distrito. Una vez determinada la existencia del daño debe estudiarse su naturaleza, es decir, si tiene contenido material o no.

En principio, en todos los casos en los que se evidencie que se causó un daño de contenido material al Distrito debe darse inicio a las acciones judiciales procedentes. No obstante, en cada evento debe analizarse el alcance o la dimensión del daño para efectos de hacer un uso racional de la actividad litigiosa. Así mismo, en este punto debe revisarse la idoneidad de las acciones judiciales y la proporcionalidad de su ejercicio frente el daño que busca repararse.

39 Por ejemplo: En el caso de la acción de lesividad se deberá verificar la concurrencia de los requisitos establecidos en el Artículo 138 del CPACA, en el caso de la acción de repetición se deberán estudiar los requisitos establecidos en el Artículo 2º de la Ley 678 de 2001, en cuanto a la acción contractual, se deberá verificar la concurrencia de los requisitos del Artículo 141 del CPACA, en el caso de la acción de reparación directa deberá verificarse la concurrencia de los requisitos del Artículo 140 del CPACA y en lo que tiene que ver con las acciones populares se deberá estudiar si se configuran los elementos necesarios del Artículo 12 de la Ley 472 de 1998.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 49 de 432 77 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-77 • 2021 • DICIEMBRE • 31 Sin duda en las hipótesis en las que el daño causado es de gran impacto será obligatorio el ejercicio de una o varias acciones judiciales con las que se pretenda salvaguardar o recuperar el patrimonio del Distrito. Sin embargo, en algunas oportunidades puede presentarse una baja afectación patrimonial y en esos supuestos resulta necesario analizar si el ejercicio de las acciones judiciales puede resultar más costoso que el daño producido al Distrito.

Es conveniente que en aquellos eventos en los que se decida no iniciar ninguna acción en razón a que el daño patrimonial es de menor entidad, se deje constancia escrita en la que se plasmen las razones que sustentan esa determinación. Además, esas decisiones deben estar en consonancia con los lineamientos y políticas que los comités de conciliación hayan expedido en materia de políticas de defensa de los intereses de las entidades distritales.

Ahora bien, conviene señalar que junto con la afectación patrimonial debe tenerse en cuenta la connotación pública o social del daño y la causa que le dio origen. Por regla general, los eventos en los que se causa un grave daño al patrimonio del Distrito son también situaciones que tienen un fuerte impacto en la opinión pública y afectan en gran medida el componente social del Distrito.

No obstante, en algunos casos el detrimento patrimonial no es mayor pero la causal del daño tiene connotación pública o social. En esos eventos también se considera necesario el ejercicio de las acciones judiciales con el fin de aprestigiar la imagen del Distrito Capital, obtener justicia y ratificar la prevalencia de las instituciones y del orden jurídico.

5. El hecho corresponda a una práctica corrupta o el daño se genere de actos de corrupción

Un análisis especial debe hacer el apoderado respecto de los hechos que configuren prácticas corruptas, que si bien, pueden causar o no un daño material al Distrito, lo que debe importar es que sean hechos que se enmarquen en el concepto de corrupción, debido a los graves efectos que ese fenómeno tiene en el colectivo social de Bogotá. En ese sentido, siempre que los hechos versen o se hayan generado a partir de prácticas corruptas el apoderado deberá analizar la procedencia de las acciones pertinentes y tendientes, por CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 50 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-78 • 2021 • DICIEMBRE • 31 78 un lado, a obtener la reparación de los daños causados a la entidad y, por otro, para conocer la verdad y obtener justica.

Es decir, con independencia de que a la entidad distrital le asista o no un interés económico, será necesario analizar la procedencia de acciones judiciales para obtener un pronunciamiento del juez o de la autoridad administrativa pertinente frente a las prácticas corruptas. El propósito es que todo aquello que se enmarque en el concepto de corrupción sea puesto en conocimiento de la autoridad competente para que decida sobre la responsabilidad de las personas involucradas en ellas. Ahora, si de esos hechos se generan daños a la entidad, es necesario que el apoderado realice el estudio de la procedencia de la acción judicial pertinente para obtener la reparación.

Teniendo en cuenta que, en el ordenamiento jurídico colombiano se pueden encontrar diversas formas de definir la corrupción, como lo indicó la Corte Constitucional en la Sentencia C - 084 de 2013 (M.P. María Victoria Calle Correa), en la que especificó que existen al menos tres formas de definir la corrupción, entre ellas, las incluidas en las leyes 412 de 1997, 970 de 2005 y 1474 de 2011, para este Plan, la definición de la que partimos corresponde a aquella expuesta en el CONPES 01 de 201940, en el que se indicó que ésta corresponde a un “abuso de poder o de confianza para el beneficio particular en detrimento del interés colectivo, en el que se incurre al ofrecer o solicitar, entregar o recibir bienes o dinero en especie, en servicios o beneficios a cambio de acciones, decisiones u omisiones” (Transparencia Internacional, 2017) 41 La anterior definición fue adoptada, en tanto que, recoge de manera clara los siguientes elementos: i) La vinculación tanto del sector público como del sector privado, ii) El uso indebido de recursos para un beneficio personal o particular, iii) El detrimento del interés general, iv) El componente social y cultural como elemento transversal y v) La violación o transgresión de la normatividad.42 40 Consejo Distrital de Política Económica y Social del Distrito Capital, 01 del 6 febrero de 2019. Política Pública Distrital de Transparencia, Integridad y No Tolerancia con la Corrupción, publicado en el Registro Distrital No. 6489 de fecha 6 de febrero de 2019. 41 Consejo Distrital de Política Económica y Social del Distrito Capital, 01 del 6 febrero de 2019. Política Pública Distrital de Transparencia, Integridad y No Tolerancia con la Corrupción, pág. 16 CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 51 de 432 79 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-79 • 2021 • DICIEMBRE • 31 Sobre la corrupción administrativa, el CONPES 01 de 2019, indica lo siguiente:

“Involucra al menos dos agentes, X y Y, donde al menos Y desempeña un rol determinado que es adscrito a una organización específica. Este rol organizacional obliga a Y a seguir un conjunto de reglas éticas establecidas, al menos algunas de las cuales son coherentes con los objetivos de la organización. X emprende conscientemente una acción planeada deliberadamente para persuadir a Y para que viole al menos uno de esos objetivos coherentes con las reglas éticas, de las que X y Y son conscientes. Aunque tiene la opción de actuar de otra manera, Y viola esta regla de acuerdo con los deseos de X” (Hodgson, 2008, p. 16).

Ahora bien, según la política distrital de Transparencia, Integridad y No Tolerancia con la Corrupción se identifican las prácticas corruptas a partir de tres factores: i) delitos, ii) riesgos y iii) comportamientos, de manera que, las situaciones de hecho que se presenten a cada apoderado y que pueden constituir prácticas corruptas no necesariamente serán delitos, por esa razón, deberá analizar cada caso, pues lo relevante es que los actos de corrupción no se queden sin el análisis de la procedencia de las acciones judiciales pertinentes para que se defina la responsabilidad de los agentes que incurrieron en ellas.

Es preciso aclarar que, no solamente se deben emprender las acciones penales pertinentes, sino que se deberán interponer todas las otras acciones a las que haya lugar, en los términos estudiados en este plan maestro.

Si el apoderado determina, luego de verificar los criterios expuestos y revisar la posibilidad de llevar a cabo una conciliación con el posible demandado43 o explorar la opción de agotar otro medio alternativo de solución de conflictos, que el ejercicio de la acción penal o de algún medio de control ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa es la vía para recuperar el patrimonio u obtener la reparación de los daños causados al Distrito, deberá diseñar una estrategia jurídica, a partir de las recomendaciones e instrucciones brindadas para cada una de ellas y la actualización de los conceptos y reglas de cada procedimiento.

43 Teniendo en cuenta que la presentación de la solicitud de conciliación es facultativa para las entidades públicas. Ley 2080 de 2021.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 52 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-80 • 2021 • DICIEMBRE • 31 80 Título II Capítulo I La responsabilidad y la reparación del daño causado al Distrito Capital De las conclusiones a las que se llegó a partir del análisis de la información litigiosa de las entidades distritales, referida a la defensa y recuperación del patrimonio44, se considera importante enfatizar a los apoderados los conceptos de responsabilidad, sus elementos, tipos y la reparación, con el propósito de obtener la declaratoria de responsabilidad de los particulares por los daños causados a las entidades y organismos distritales.

Primero, porque el inicio45 de procesos judiciales con el fin de obtener la reparación de los daños causados a las entidades distritales, impone al apoderado determinarlos para que éstos le indiquen la reparación que solicitará al juez. Para ello, debe realizar un análisis de los elementos que configuran la responsabilidad contractual o extracontractual del particular, dependiendo de la existencia previa o no de una relación jurídico negocial. Probar la existencia de un daño, consecuencia del acto u omisión de un tercero o del contratista del Estado (nexo de causalidad), e imputarlo bajo las reglas que rigen cada tipo de responsabilidad o actividad (imputación jurídica).

Con independencia de la acción o medio de control que elija, en todos buscará la reparación integral del daño. Esta necesidad surge del riesgo al que están expuestas las entidades distritales de sufrir lesiones a sus derechos o intereses legítimos que causen disminución a su patrimonio o les impida ejercer las potestades o beneficios que de ellos se derivan, como consecuencia de la acción u omisión de sus agentes (repetición), de los particulares (reparación) y de sus contratistas46 (contractuales).

Así, como apoderados de las entidades distritales víctimas de presuntas conductas delictivas y en ejercicio de los medios de control dispuestos por el legislador que permiten 44 Acciones judiciales iniciadas (parte demandante) por las entidades distritales de 2012 a 2021acción de repetición, reparación directa contra particulares, lesividad, contractuales y popular. 45 Parte demandante. 46 En los casos de contratos regidos por el derecho privado, y en los casos en que, a pesar de estipularse la cláusula penal pecuniaria, los perjuicios causados con el incumplimiento son mayores a los calculados y en los contratos regidos por el derecho privado que no tienen autorización legal para el ejercicio de poderes exorbitantes.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 53 de 432 81 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-81 • 2021 • DICIEMBRE • 31 perseguir la recuperación del patrimonio, deberán salir a repetir, a buscar la declaratoria de responsabilidad del particular y hacer valer las cláusulas estipuladas en los contratos y las reglas legales que rigen la actividad negocial.

Además, deberán realizar la tasación de los perjuicios materiales e inmateriales y, solicitar, a partir del daño causado, medidas que permitan su reparación integral, ya que son elementos necesarios para que proceda, por un lado, la decisión que declara la responsabilidad (débito) y, por otro, la condena (crédito).

1. ¿Qué es la responsabilidad?

Para Giovanna Visintini47, el término responsabilidad48, desde el punto de vista jurídico, evoca la idea de un daño sufrido por alguien y la obligación de repararlo a cargo de alguien más. Así, la reparación es la sanción que sigue a la comprobación de la responsabilidad. De manera que, la responsabilidad civil comprende todas las reglas con base en las cuales el autor de un daño se ve en la obligación de resarcirlo.

Por su parte, Díez – Picazo indica que la responsabilidad civil es la sujeción de una persona que vulnera un deber de conducta impuesto en interés de otro sujeto a la obligación, de reparar el daño producido49.

Para Juan Carlos Henao, la responsabilidad civil es la obligación de indemnizar un daño que ha sido causado injustificadamente a una persona y que tiene como objetivo la reparación de los daños antijurídicos o ilícitos50. Para Javier Tamayo, es la consecuencia jurídica en virtud de la cual quien se ha comportado en forma ilícita debe indemnizar los daños que con esa conducta ilícita ha producido a terceros. Todo daño debe tener un responsable y todo riesgo un garante51.

47 Visintini, G. ¿Qué es la responsabilidad civil? Fundamentos de la disciplina de los hechos ilícitos y del incumplimiento contractual. Universidad Externado de Colombia Bogotá, 2015, Traducción de Mariateresa Cellurale. Pág. 13 48 Visintini, G. ¿Qué es la responsabilidad civil? Fundamentos de la disciplina de los hechos ilícitos y del incumplimiento contractual. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2015, Traducción de Mariateresa Cellurale. Pág. 17 49 Diez- Picazo L., Sistema de Derecho Civil, 6ª Edición, Madrid, Tecnos, 1994, Pág. 201. 50 Henao, J., EL Daño, Bogotá, Universidad Externado, 1998, Pag. 88. 51 Tamayo J., Tratado de Responsabilidad Civil, Bogotá, Legis, 2007, Pág. 128.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 54 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-82 • 2021 • DICIEMBRE • 31 82 Finalmente, Rodrigo Escobar Gil define a la responsabilidad civil como la obligación que tiene una persona de subsanar el perjuicio producido o el daño causado a un tercero, porque así lo dispone la ley, una convención originaria, lo estipule un contrato o se desprenda de ciertos hechos ocurridos, con independencia de que en ellos exista o no culpa del obligado a subsanar52.

En nuestro sistema jurídico, el Código Civil constituye la fuente normativa de la responsabilidad y es la base fundamental para determinar el deber de reparar. Así, en el título XXXIV se estableció la responsabilidad común por los delitos y las culpas, y en el título XII el efecto de las obligaciones.

La responsabilidad se dividió por la doctrina en contractual y extracontractual, otra forma en la que se clasifica es en objetiva y subjetiva. La responsabilidad objetiva se presenta por la causación material de un resultado lesivo -daño- sin consideración del sujeto activo de la conducta, no se analiza la esfera volitiva del agente causante del daño53. Así, se presume responsable al causante del daño, por el sólo hecho del daño, sin interesar si es o no intencional (si actuó con culpa o con dolo).

Para Tamayo Jaramillo, hay responsabilidad objetiva cuando se prescinde de cualquier elemento subjetivo que pueda estar en cabeza de quien causó el daño. Probado el vínculo causal entre el agente y el daño, se produce la responsabilidad.54 En esos mismos términos lo expresa Alessandri Rodríguez, para quien la responsabilidad objetiva, prescinde de la culpabilidad del sujeto, considerando única y exclusivamente al daño producido. Basta la existencia del daño para que exista responsabilidad del autor55.

Por otra parte, la responsabilidad subjetiva requiere la culpabilidad de su autor. Para determinarla, debe analizarse necesariamente la conducta del sujeto, es decir, no basta con que se presente un daño, sino que es necesario que ese daño haya devenido del actuar 52 Escobar, R., Derecho Administrativo, Reparación del Daño por parte del Estado, 2002, Pág. 72 53 Guerra D., Clavijo D., Reparación Integral, La justicia restaurativa como tendencia de la reparación directa en Colombia, Colección Docentes, Universidad de Pamplona, 2015, Editorial Ibáñez, pág. 32. 54 Tamayo, J. Tratado de Responsabilidad Civil – Tomo I. (9° ed.). (2018). Legis. 55 Alessandri, A. “De la responsabilidad civil extracontractual en el derecho civil chileno “. Editorial Jurídica de Chile. Santiago 2005. Pág. 69.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 55 de 432 83 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-83 • 2021 • DICIEMBRE • 31 doloso o culposo del autor. En síntesis, aquí existe un problema de culpabilidad y en la objetiva, un problema de causalidad.

En ese orden, habrá lugar a la declaración de responsabilidad subjetiva cuando se pruebe que hubo: i) un daño, ii) el actuar doloso o culposo del sujeto generador del daño y iii) la relación de causalidad entre el daño y el actuar doloso o culposo del sujeto generador del daño.

Finalmente, la doctrina más reciente indica que la responsabilidad civil evolucionó de ser una deuda de responsabilidad a convertirse en un crédito de indemnización; la denominación derecho de daños va sustituyendo a la ya clásica responsabilidad civil. La valoración del criterio de imputación objetiva, ha desplazado la atención hacia el resultado del acto ilícito: el daño. Así se va imponiendo la objetivación de la responsabilidad. El daño se convierte en el elemento central de la relación, y se le valora como toda lesión de un interés legítimo. 56 Rodríguez Corría también señala que la naturaleza del bien lesionado es una cosa y otra, la del bien o derecho en que se traduce la responsabilidad. Por eso, cuando se da una lesión a un bien extrapatrimonial hace nacer una forma de indemnización que por su contenido es patrimonial; y esto es posible por estar situados los bienes extrapatrimoniales en la esfera jurídica del sujeto y ser susceptibles de protección jurídica, ya que no es necesario, para que nazca el derecho a la indemnización, que los bienes afectados se encuentren dentro de la parte patrimonial de la esfera jurídica57.

Ahora, como lo ha dicho la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, con independencia de cuál sea su origen, la responsabilidad civil tiene como propósito la reparación de los perjuicios causados a un sujeto -en su ser o patrimonio- de tal forma que le sitúe en una posición lo más próxima posible a la tenida antes del hecho dañino58.

56 Rodríguez Corría, Reinerio (2005). La transmisión y prueba del derecho a la indemnización por daño moral. Vniversitas, (109),239-259.[fecha de Consulta 3 de Octubre de 2021]. ISSN: 0041-9060. Disponible en: https://www.redalyc.org/articulo.oa?id=82510907 57 Ibídem. 58 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 19 de diciembre de 2019, Rad. 25290-31-03-002-2012-00107-01 (5585), M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 56 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-84 • 2021 • DICIEMBRE • 31 84 De este modo, los apoderados que pretendan, mediante la interposición de los medios de control pertinentes, la búsqueda de la reparación de los daños causados a las entidades distritales por parte de los particulares con los que no existe un vínculo contractual o por quienes ostentan la calidad de contratistas, deberán analizar cada uno de los elementos de la responsabilidad, probar el daño y el nexo con la conducta omisiva o activa del responsable y saber cómo tasar los perjuicios.

2. Elementos de la responsabilidad

Para la configuración de la responsabilidad es necesario que se presente una conducta (activa u omisiva), un daño y un nexo de causalidad entre ésta y el daño.

2.1 Daño Existe un consenso en la doctrina y la jurisprudencia en que el daño es elemento esencial e indispensable de la responsabilidad civil. Así mismo, que el daño es la causa de la reparación y es la finalidad última de este tipo de responsabilidad. No obstante, en la legislación no existe una definición de daño.

Para Juan Carlos Henao, “El daño es un requisito indispensable para que surja la responsabilidad civil; es más, es su punto de partida, pero su existencia es independiente de que haya o no un responsable que deba repararlo.”59 Para Henao, hay diferencia entre daño y perjuicio. Así, el daño es una afrenta a la integridad de una persona, situación o cosa, mientras que el perjuicio se analiza como el conjunto de elementos que surgen como consecuencia que devienen del daño producido a la víctima60.

El tratadista chileno Barros Bourie expone en términos generales, que “(…) la doctrina sigue un concepto de daño basado en la lesión a un interés del demandante, y se entiende que la hay cuando una persona sufre una pérdida o disminución, detrimento o menoscabo en su persona o bienes o en las ventajas o beneficios patrimoniales o 59 Henao, J., El Daño, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, Pág. 191. 60 Guerra D., Clavijo D., Reparación Integral, Colección Docentes, Universidad de Pamplona, 2015, Editorial Ibáñez, pág. 43.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 57 de 432 85 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-85 • 2021 • DICIEMBRE • 31 extrapatrimoniales de que gozaba.”61 Peirano Facio, al exponer la tesis que estima dominante sobre la noción de daño, manifiesta que incluye el concepto de antijuridicidad y que “(…) se integra con dos elementos: con un elemento de hecho, el perjuicio, y con un elemento de carácter jurídico, el atentado o la lesión a un derecho.”62 Para De Cupis, el daño es la aminoración de una situación favorable.63 Para Tamayo, el daño indemnizable es el “menoscabo a las facultades jurídicas que tiene una persona para disfrutar un bien patrimonial o extrapatrimonial. Ese daño es indemnizable cuando en forma ilícita es causado por alguien diferente de la víctima”64. Esta definición viene dada por entender que no hay una diferencia entre daño y perjuicio65.

Es decir que el bien sea tal, requiere que el orden jurídico vele porque no se atente contra él y en el caso de que esto suceda, su titular debe ser indemnizado en caso de ser lesionado. Por eso, considera que desde que se produzca la lesión a un bien patrimonial o extrapatrimonial hay daño, pues cada bien lesionado es un daño con entidad propia66.

Zannoni define el daño como “menoscabo que, a consecuencia de un acontecimiento o evento determinado sufre una persona, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad, ya en su patrimonio”.67 Escobar Gil indica que el daño significa “todo detrimento, menoscabo o perjuicio que a consecuencia de un acontecimiento determinado experimenta una persona en sus bienes espirituales, corporales o patrimoniales, sin importar que la causa sea un hecho humano, inferido por la propia víctima o por un tercero, o que la causa sea un hecho de la naturaleza.”68 Por parte de la jurisprudencia, se tiene que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en la Sentencia del 28 de febrero de 2013, indicó que el daño: “(…) como elemento estructural de la responsabilidad civil, consiste en todo detrimento, menoscabo o 61 Barros, B. Tratado de Responsabilidad Civil Extracontractual. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, pág.220, numeral 143 62 Responsabilidad Extracontractual. Bogotá DC, Bogotá, Editorial Temis, 2004, pág. 362. 63 De Cupis, A., El daño, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1975, pág. 81. 64 Tamayo, J. Tratado de Responsabilidad Civil – Tomo II. (9° ed.). (2018). Legis. Pág. 329 65 Jurisprudencialmente los términos de perjuicio y daño se toman como sinónimos. 66 Ibídem. 67 Zannoni, E., El daño en la responsabilidad civil, Buenos Aires, Astrea, 1977, pág. 1. 68 Escobar, G., Responsabilidad contractual de la administración pública, Bogotá, Temis, 1989.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 58 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-86 • 2021 • DICIEMBRE • 31 86 deterioro que afecta bienes o intereses lícitos de la víctima, vinculados con su patrimonio, con los bienes de su personalidad, o con su esfera espiritual o afectiva.” 69 También, el máximo órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria indicó que: “el daño es una modificación de la realidad que consiste en el desmejoramiento o pérdida de las condiciones en las que se hallaba una persona o cosa por la acción de las fuerzas de la naturaleza o del hombre. Pero desde el punto de vista jurídico, significa la vulneración de un interés tutelado por el ordenamiento legal, a consecuencia de una acción u omisión humana, que repercute en una lesión de bienes como el patrimonio o la integridad personal, y frente al cual se impone una reacción a manera de reparación o, al menos, de satisfacción o consuelo cuando no es posible conseguir la desaparición del agravio.”70 En otro pronunciamiento, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 30 de septiembre de 2016, Rad. No. 2005-00174-01 (13925), indicó que el daño es:

Todo menoscabo que pretenda ser indemnizado debe afectar un interés reconocido por el ordenamiento jurídico, pues sólo es resarcible aquello que tiene relevancia para el derecho. El daño o perjuicio no es sólo una afectación a la esfera externa del sujeto (como por ejemplo un detrimento patrimonial) o una vivencia subjetiva (un intenso sufrimiento sicológico), porque para que tales repercusiones alcancen el estatus de daños resarcibles, deben haber sido valoradas previamente por el ordenamiento jurídico como dignas de protección jurídica y de indemnización.

Así mismo, en la sentencia de la Sala de Casación Civil71 del 14 de diciembre de 2020, la Corte Suprema de Justicia señaló:

69 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 14 de diciembre de 2020.Magistrado Ponente, Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. (5025-2020). Rad. 23660-31-03-001- 2009-00004-01. Reducción se entiende por daño el deterioro o detrimento que experimenta el patrimonio de sus activos, quebranto de una utilidad razonablemente esperada del curso normal de las circunstancias o pérdida de una oportunidad-, así como la afectación a sus sentimientos, vida de relación o bienes de especial protección constitucional. 70 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 5 de agosto de 2014, (10297), Radicación No. 2003-00660-01. 71 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 14 de diciembre de 2020. M.P Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. Rad. (5025 -2020)

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 59 de 432 87 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-87 • 2021 • DICIEMBRE • 31 El daño es el sustrato esencial del débito indemnizatorio, pues la existencia de aquél constituye la condición esencial para reclamar la reparación y sirve de racero para establecer su extensión; de allí que la auténtica fuente de la obligación resarcitoria sea el perjuicio, elemento sine qua non para la estructuración de la responsabilidad en cualquiera de sus vertientes -contractual, extracontractual o precontractual-.72 El Consejo de Estado concluyó que el daño es:

“El menoscabo de las facultades jurídicas que tiene una persona para disfrutar un bien patrimonial o extrapatrimonial; es el “conocimiento o perjuicio, es decir, la aminoración o alteración de una situación favorable”, o la lesión de un interés jurídicamente relevante. (…)”73 La Corte Constitucional en la Sentencia SU-254 de 201374, respecto al concepto del daño, señaló:

La Corte ha encontrado que el concepto de daño es un concepto complejo y ambigüo, con múltiples dimensiones normativas, que hace parte del debate respecto de la teoría de la responsabilidad por daños. Existen elementos comunes en las teorías clásicas sobre el daño, que se aplican tanto en el derecho civil como en el administrativo, en donde se define el daño como (i) una afectación, destrucción, deterioro, restricción, disminución o acción lesiva (ii) respecto de los derechos subjetivos, intereses jurídicos o bienes patrimoniales o morales de las víctimas, (iii) como consecuencia de una acción antijurídica que no estaban obligadas a soportar, (iv) que puede ser ocasionada por acción u omisión, (v) por distintos actores –como el Estado, particulares u organizaciones de cualquier tipo, (vi) y en diferentes grados, intensidades y niveles de afectación.

De lo expuesto se advierten elementos coincidentes en la definición de daño, como la lesión de un derecho o de un interés jurídicamente protegido que proviene de una fuente 72 Así se extrae de los artículos 1613, 1614 y 2341 del código civil que consagran los componentes del menoscabo y exigen la ocurrencia de un daño para que se abra paso la obligación resarcitoria propia de la responsabilidad. 73 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 3 de febrero de 2010. Expediente 18425, M.P Ruth Stella Correa. 74 Corte Constitucional, Sentencia SU-254 del 24 de abril de 2013, M.P Ernesto Vargas Silva.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 60 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-88 • 2021 • DICIEMBRE • 31 88 lícita. Se requiere que la cosa o situación esté protegida por el orden jurídico. Así mismo, en que es un menoscabo resarcible pecuniariamente. Sin embargo, como se observa un sector de la doctrina diferencia el daño del perjuicio75 y otra no; la jurisprudencia entiende que daño y perjuicio es lo mismo.

Por ello, cuando el daño ha consistido en un perjuicio apreciable en el patrimonio de la víctima (patrimonial) el resarcimiento compensa los bienes dañados o destruidos o su valor. Cuando el daño es moral, el resarcimiento o indemnización en dinero se cuantifica en relación con la entidad que, objetivamente se reconoce al interés lesionado76. En conclusión, el daño es un elemento indispensable para configurar la responsabilidad civil y por ende su resarcimiento e indemnización. Es obvio que si no hay daño no hay responsabilidad civil, porque es un elemento esencial y determinante77.

2.1.1. Características del daño indemnizable 2.1.1. Cierto El daño debe ser cierto y tendrá esta característica cuando aparece evidencia de que la acción lesiva ha producido y producirá una disminución patrimonial o moral en el demandante. Así, la lesión al derecho, interés o valor jurídicamente protegido tendrá que ser real, verídica y efectiva78. La certidumbre del daño constituye siempre una constatación del hecho actual que proyecta al futuro una consecuencia necesaria79, por ello, el daño puede ser pasado, presente y futuro.

Sin embargo, no se puede exigir una certeza absoluta, por eso para la mayoría de la doctrina el daño futuro es indemnizable. Para Tamayo, lo será a condición de que aparezca como virtual y no simplemente como una mera eventualidad. Virtual quiere decir que en el curso normal de los acontecimientos, el daño se producirá y eventual o hipotético 75 Henao, J., El Daño, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, pág. 76. Daño es la simple destrucción o deterioro de un objeto. Sería perjuicio la disminución patrimonial que sufre la persona cono consecuencia de dicho daño. 76 Guerra D., Clavijo D., Reparación Integral, Colección Docentes, Universidad de Pamplona, 2015, Editorial Ibáñez, pág. 42. 77 Pantoja J., El daño a la persona y su indemnización. Bogotá, Editorial Leyer Editores, 2017. Pág.
395. 78 Ibídem 79 Zannoni, E., El daño en la responsabilidad civil, Buenos Aires, Astrea, 1993, 2 edición, Pág. 23 CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 61 de 432 89 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-89 • 2021 • DICIEMBRE • 31 será aquel en el que la víctima sólo tenía una expectativa de obtener un beneficio.80 Entonces, la diferencia sólo es el grado, es decir, al mayor o menor número de probabilidades que tenga de producirse y el juez decide si corresponde a uno o a otro.

Por otra parte, el daño presente y pasado son uno mismo, puesto que aquel es la prolongación de un perjuicio que se ha venido generando desde el momento en que se lesionó a la víctima. Por daño presente se entiende el daño que ya se ha producido, y que, por tanto, existe en el acto, en el instante en que se considera el nacimiento de la responsabilidad81. Por daño futuro, se comprende aquel que aún no se ha llegado a producir para ese momento, por eso el daño emergente puede ser tanto presente como futuro y lo mismo se puede referir para el lucro cesante, este tiene por objeto un interés futuro, es decir, el interés relativo a un bien que aún no pertenece a una persona al tiempo en que el perjuicio mismo se ha ocasionado.

Cuando el acontecimiento que ha impedido el incremento patrimonial se ha realizado en el intervalo que existe entre el hecho dañoso y el juicio, el daño por lucro cesante es actual, presente. Pero puede también suceder que en el momento del juicio aún no se haya producido, por lo que la situación perjudicial no ha devenido apreciable, sensible y, en consecuencia, no se está en presencia de un daño actual, sino futuro, y por ello, el juicio recae sobre un daño que es futuro, considerado en relación con el juicio mismo82.

Sobre este aspecto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha aceptado la categoría del daño futuro, al señalar en la Sentencia del 28 de agosto de 2013, Rad.1994-26630 que:

Se debe diferenciar el perjuicio denominado actual en contraposición del distinguido como futuro, según el momento en el que se le aprecie, que corresponde, por regla, a la fecha de la sentencia. Aquel equivale al daño efectivamente causado o consolidado y éste al que con certeza o, mejor, con un ‘alto grado de probabilidad objetiva’ sobre su ocurrencia, según expresión reiterada en la jurisprudencia de la Sala, habrá de producirse. En tratándose del lucro cesante, el actual es la ganancia o el provecho que, se sabe, no se reportó en el patrimonio del afectado; y el futuro 80 Tamayo, J. Tratado de Responsabilidad Civil – Tomo II. (9° ed.). (2018). Legis. Pág. 341 81 De Cupis, A., Teoría General de la Responsabilidad Civil, BOSCH Casa Editorial, S.A, Barcelona, 1975, Págs. 320 -322 82 Ibídem.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 62 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-90 • 2021 • DICIEMBRE • 31 90 es la utilidad o el beneficio que, conforme el desenvolvimiento normal y ordinario de los acontecimientos, fundado en un estado actual de cosas verificable, se habría de producir, pero que, como consecuencia del hecho dañoso, ya no se presentará.

De antaño, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que el daño debe ser “cierto y directo” y no meramente “eventual o hipotético”, esto es, que se presente como consecuencia de la ‘culpa’ y que aparezca ‘real y efectivamente causado’83 –, así mismo que afecte un interés tutelado por el orden jurídico. También señaló que esa certeza no debe ser entendida como aquella que se acerca a la noción de verdad científica, sino que se halla enmarcada en el ámbito de lo razonable, de lo altamente probable o previsible, o de lo que por ser muy verosímil es susceptible de ser tenido en consideración84. Sin llegar a lo seguro, necesario e infalible85.

La certeza alude “a la necesidad de que obre la prueba, tanto de la existencia del daño, como de la intensidad”86, “lo cual ocurre cuando no haya duda de su concreta realización. Además, es el requisito más importante (…) al punto que, sin su ocurrencia y demostración, no hay lugar a reparación alguna.”87 La actualidad reclama que, al momento de promoverse la acción restaurativa, exista, haya existido o se vislumbre la existencia del daño88. Luego, continuó la Corte Suprema de Justicia: “la obligación actual de reparar el daño a cargo de quien es civilmente responsable debe comprender la indemnización de todos los perjuicios que haya sufrido o pueda sufrir la víctima que provenga de la culpa que se le imputa al demandado, lo cual incluye aquellos que no se presentan de manera inmediata sino después89. –El daño debe ser una realidad 83 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 26 de enero de 1967 y 10 de mayo de 1997. 84 Corte Suprema de Justicia, Sentencia Sala de Casación Civil, sentencia del 9 de julio de 2012, M.P Ariel Salazar Ramírez, Exp. 11001-3103-006-2002-00101-01. 85 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 24 de junio de 2008, M.P Octavio Munar Cadena, exp. 11001310303820000114101. 86 Corte Suprema de Justicia, Sentencia Sala de Casación Civil del 25 de noviembre de 1992, Rad. 3382. 87 Corte Suprema de Justicia, Sentencia Sala de Casación Civil 7 de diciembre de 2017, Rad. No. 2002-00068-01 SC20448. M.P Margarita Cabello Blanco. También en la sentencia de la Sala de Casación Civil del 1º de noviembre de 2013, Rad. No. 1994-26630-01 88 Corte Suprema de Justicia, Sentencia Sala de negocios, 29 de agosto de 1960, G.J XCIII, p. 593). 89 Corte Suprema de Justicia, Sentencia Sala de Casación Civil, Sentencia del 10 de septiembre de 1998, exp. No. 5023.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 63 de 432 91 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-91 • 2021 • DICIEMBRE • 31 perceptible que es constatada con certeza objetiva en su materialidad, al momento de su ocurrencia.90 No se debe confundir la certeza con la cuantía del daño, pues no deja de ser cierto si su cuantificación resulta incierta, indeterminada o de difícil apreciación. Tampoco confundir certeza con actualidad, pues se puede indemnizar el daño futuro. Para la indemnización del daño futuro, el problema queda resuelto con la Ley 446 de 1998, pues el juez debe acudir a la equidad para otorgar una indemnización integral del perjuicio, así que las dudas sobre la cuantía del daño deben ser resueltas por el juez acudiendo a su buen juicio.

Esta certeza también se predica del nexo causal entre el hecho dañoso y el daño mismo, pues puede existir certidumbre del hecho sin que se sepa a ciencia cierta cuáles van a hacer sus efectos, o se conocen los efectos pero no si son producidos por ese hecho dañoso o por otro.91 Conclusión, la existencia de los daños pasados, presentes o futuros debe ser cierta, real y comprobable para que el juez condene al autor de la acción lesiva a su indemnización o reparación. Lo que es igual a probar el daño, por eso, la Corte Suprema de Justicia ha indicado que el fundamento de cualquier condena por perjuicios materiales está en su demostración idónea, por eso es absolutamente imperativo que se acredite procesalmente con los medios de convicción regular y oportunamente decretados y arrimados al plenario92. Esto es predicable para los daños patrimoniales como extrapatrimoniales, pues este tipo de daños también deben acreditarse en el proceso, aún si su cuantía no está determinada.93 2.1.2 Personal Este aspecto, se encuentra relacionado con el hecho de que la persona que alega la reparación del daño, lo debe haber sufrido en su patrimonio, es decir, quien sufre un daño, se encuentra legitimado para pedir su indemnización, esto es lo que se conoce con 90 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 9 de septiembre de 2010. Rad. No. 2005- 00103-01. 91 Tamayo, J. Tratado de Responsabilidad Civil – Tomo II. (9° ed.). (2018). Legis, pág. 337. 92 Corte Suprema de Justicia, Sentencia Sala de Casación Civil, Radicación: 11001-31-03-032-2011- 00736-0, M.P Luis Armando Tolosa Villabona. 93 Ibídem.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 64 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-92 • 2021 • DICIEMBRE • 31 92 el nombre de legitimación activa. Así, la víctima del daño o sus herederos, tienen derecho a demandar su reparación.

Algún sector de la doctrina se inclina por indicar que, para revisar el aspecto de la legitimidad, es necesario partir de que existe un daño contingente y un daño cierto. El daño contingente establecido en el Artículo 2359 del Código Civil, regulado en la Ley 472 de 1998, tiene por objeto suprimir las causas de un daño potencial, pero protege los daños colectivos y los plurales (afectan a un número determinable de personas), sin embargo no protege los intereses de personas determinadas, es decir, nada dice sobre el daño contingente que afecta a los particulares.

Por eso, los particulares podrían usar la acción consagrada en el artículo 2359 que no diferencia el tipo de daño que amenace y del que se pretende protección. Así mismo, el artículo 2360 regula una indemnización. A pesar de la expedición de la Ley 472 de 1998, estos dos artículos del Código Civil se encuentran vigentes y son la base en nuestro ordenamiento de la prevención del daño. El catedrático, Díez Schwerter, así lo sostiene al referirse al daño contingente en Colombia:

En todo caso, cabe hacer presente que la acción por daño contingente del artículo 2359 c.c.col94. se encuentra en vigor, como asimismo los incentivos económicos para el actor popular establecidos por el artículo 2360, lo que no descarta su futura utilización luego del progresivo abandono práctico de la acción popular regulada en la Ley 472 de 1998 a que nos hemos referido, la cual además no regula las acciones de los directos amenazados que obren en su sólo interés particular, aspecto en el que también conserva vigencia la acción del artículo 2359 c.c.col.95 Lo anterior, porque la responsabilidad o del derecho de daños tiene una función reparación pero también de prevención. Respecto a la función de reparación es claro que causado el daño, la víctima tiene la posibilidad de acudir, sea judicial o extrajudicialmente, a reclamar una indemnización, la cual debe ser completa (integral) y debe comprender todo el daño efectivamente sufrido por la víctima, ya sea a intereses que estén vinculados con 94 Código Civil Colombiano. 95 Diez Schwerter, J.L. 2016. La aplicación de la acción por daño contingente en Chile, Colombia y Ecuador: del modelo de Bello a nuestros días. Revista de Derecho Privado (Universidad Externado de Colombia). 30 (jun. 2016), 257–286. DOI: https://doi.org/10.18601/01234366.n30.09..

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 65 de 432 93 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-93 • 2021 • DICIEMBRE • 31 su patrimonio o a bienes de su personalidad, o ligados a su órbita espiritual o afectiva, es decir, sin importar si repercuten en sede patrimonial o extrapatrimonial96.

Sobre la preventiva, el artículo 2359 es la fuente normativa, así lo menciona Tomás Restrepo, “esta norma contiene una hipótesis que permite a la víctima amenazada de cualquier daño acudir al juez para evitar la lesión, con lo cual podemos afirmar que el remedio meramente preventivo está establecido en nuestra legislación de manera general.”97 En tal sentido, toda persona estaría legitimada para solicitar la cesación de la amenaza de un daño y, tratándose de daños ciertos (presente y futuro) estará legitimado la víctima y sus herederos. Para ello, se deberá tener en cuenta que cada derecho o bien deteriorado constituye un daño independiente y, en consecuencia, su titular es el que está legitimado para reclamarlo.

El Artículo 2342 del Código Civil establece quienes están legitimados para invocar la acción indemnizatoria, cuando el daño ha acaecido sobre una cosa, es decir, cuando es un daño patrimonial, lo que podrá realizar el dueño, poseedor, sus herederos, el usufructuario, habitador98 y usuario. El que demande la indemnización por los daños causado deberá probar la calidad en la que actúa.

Es distinto establecer quienes se encuentran legitimados para pedir el resarcimiento de un daño extrapatrimonial. No obstante, al seguir lo establecido en Artículo 2341 del 96 Escobar S., El Papel de la Prevención del Daño en la Responsabilidad Civil - un intento por descubrir el verdadero rol de la función preventiva en la órbita del derecho de daños. Univ. Estud. Bogotá (Colombia) N° 12: 33-70, enero-diciembre 2015. Universidad Javeriana. https://repository.javeriana.edu.co/bitstream/handle/10554/44478/2%20Escobar.pdf?sequence=2 97 Tomás Restrepo Rodríguez, citado por Escobar S., El Papel de la Prevención del Daño en la Responsabilidad Civil - un intento por descubrir el verdadero rol de la función preventiva en la órbita del derecho de daños. 98 Por ejemplo, quienes estén obligados a restituir la cosa cuya propiedad esté en cabeza de un tercero, como el arrendatario o comodatario, en ausencia del dueño, pues dos personas no pueden pedir el mismo daño. No obstante, puede existir un daño distinto para el poseedor o para el que tiene que devolver la cosa, distinto al valor de la cosa misma, pero derivado de su existencia, pues el usufructuario, poseedor, comodatario, habitador, usuario pueden sufrir un daño como menoscabo del beneficio que reciben por el ejercicio de esa calidad.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 66 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-94 • 2021 • DICIEMBRE • 31 94 Código Civil, según el cual cualquiera que cause un daño está obligado a su indemnización, cualquiera que considere que otro le ha causado un daño podrá reclamarlo.

En conclusión, cuando estamos ante un daño contingente, en aras del bien común, cualquier ciudadano está legitimado para solicitar la cesación de las amenazas del daño. En el caso de los daños ciertos, pasado o futuro, sólo están legitimados la víctima y los herederos99, lo que tiene como fundamento el principio según el cual nadie puede enriquecerse a costa ajena y menos pedir la indemnización de un daño que no ha sufrido, por eso el daño debe ser personal de quien pretende su reparación.

Por tal razón, una es la legitimación para cobrar la indemnización del daño a los derechos e intereses colectivos y otra, para cobrar los que afectan a personas determinadas, denominados daños individuales.100 2.1.3 Directo El daño será directo siempre que sea una consecuencia del agravio inferido, de suerte que pueda enlazarse el menoscabo con el hecho contrario a derecho endilgado al agresor. La Corte Suprema de Justicia aseguró que “la condición de ser directo reclama que él sea la consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento (…), lo que implica un análisis de la relación causal entre el hecho por el cual se responde y los daños cuyo resarcimiento se pretende”101. En otras palabras, debe ser directo, esto es, que el quebranto irrogado se haya originado “con ocasión exclusiva del suceso arbitrario.”102 2.1.4 Legítimo o lícito La doctrina clásica considera que hay daño cuando se presenta una lesión definitiva del derecho. Para otros, como Tamayo, está visión es limitada ya que se pueden presentar daños a intereses que no son considerados derechos reales o personales en el ordenamiento jurídico, por eso la responsabilidad civil debe estar dirigida a proteger el 99 Alessandri, A. “De la responsabilidad civil extracontractual en el derecho civil chileno “. Editorial Jurídica de Chile. Santiago 2005. 100 Tamayo, J. Tratado de Responsabilidad Civil – Tomo II. (9° ed.). (2018). Legis, pág. 426. 101 Corte Suprema de Justicia, Sentencia Sala de Casación Civil 7 de diciembre de 2017, Rad. No. 2002-00068-01 SC20448. M.P Margarita Cabello Blanco. 102 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil G.J. T. LX, pág. 61.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 67 de 432 95 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-95 • 2021 • DICIEMBRE • 31 disfrute de la víctima de un bien, es decir, al disfrute de un beneficio lícito o a un interés legítimo que está protegido por la ley, porque impone a todos la obligación de permitir el disfrute dado que no está prohibido.103 En el año 2015, Henao104 indicó que el daño supone la lesión de un interés lícito o al menos no contrario a derecho y que esa lesión se puede presentar tanto sobre intereses pecuniarios como no pecuniarios105, lo mismo que sobre intereses colectivos o individuales, sin dejar de lado que la amenaza de lesión definitiva del derecho también es per se daño. Así, sostiene que el daño existe desde el momento en el cual se altera su goce pacífico, y aun antes de que se inicie la consumación de su lesión.

Así las cosas, cualquier interés, beneficio o disfrute que esté prohibido no será reparable, mientras que si no lo está es indemnizable pues está permitida.

2.2 Daño material e inmaterial El daño ha sido dividido en material y no material. El primero, son aquellos que atentan contra los bienes o intereses de la naturaleza económica, medibles en dinero106 en el que está el daño emergente y el lucro cesante (artículos 1613 y 1614 del Código Civil)

En palabras de Tamayo, “hay daño emergente cuando un bien económico (dinero, cosas, servicios) salió o saldrá del patrimonio de la víctima; por el contrario, hay lucro cesante cuando un bien económico que debía ingresar en el curso normal de los acontecimientos, no ingresó ni ingresará en el patrimonio de la víctima.”107 O como lo dicen los hermanos Mazeaud una “pérdida sufrida” o una “ganancia frustrada.”

103 Tamayo, J. Tratado de Responsabilidad Civil – Tomo II. (9° ed.). (2018). Legis, pág. 447 104 Henao, J., Las Formas de Reparación en la Responsabilidad del Estado. Revista de Derecho Privado. Universidad Externado de Colombia enero – junio de 2015 P.P 277 a 366. https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpri/article/view/4133/4477 105 los derechos no pecuniarios son obligatoriamente protegidos en caso de lesión, y se puede aun afirmar que pertenecen a una concepción amplia de la noción de patrimonio. Henao, J., Las Formas de Reparación en la Responsabilidad del Estado. 106 Henao, J., El Daño, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pág. 197. 107 Tamayo, J. Tratado de Responsabilidad Civil – Tomo II. (9° ed.), 2018. Legis, pág. 117.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 68 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-96 • 2021 • DICIEMBRE • 31 96 Como lo explica Henao, basado en De Cupis, tanto el daño emergente, como el lucro cesante pueden ser pasados y futuros108, lo que dependerá del momento de la apreciación del daño. Por ejemplo, si a consecuencia del hecho dañino la víctima debe practicarse una cirugía y si al momento de la apreciación del daño ya se realizó, será un daño emergente pasado, si por el contrario, se realizará con posterioridad a la calificación del daño será futuro. Del mismo modo para el lucro cesante, la pérdida de capacidad laboral perdida, si se concretó antes de la calificación del dalo será pasado y si es posterior a esta será futuro.109 La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, que ha indicado que en el ámbito patrimonial, los tipos de daño más caracterizados son el daño emergente y el lucro cesante.

El primero, entendido como “un empobrecimiento del patrimonio en sus valores actuales”110 que ordinariamente está representado en un menor valor de los activos patrimoniales -por destrucción, deterioro, menoscabo o inutilización de los elementos que la conforman- o en la realización de erogaciones o gastos con ocasión del hecho ilícito.” 111 También, según la Corte Suprema de Justicia ha mencionado que el daño emergente “abarca la pérdida misma de elementos patrimoniales, los desembolsos que hayan sido menester o que en el futuro sean necesarios y el advenimiento del pasivo, causados por los hechos de los cuales trata de deducirse la responsabilidad.” 112 El daño emergente puede recaer sobre bienes y para la reparación del daño, el juez debe reconocer todos los gastos en los que se incurran como consecuencia del hecho dañino y que permitan volver a la situación anterior del bien. Entonces, se buscará que la 108 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 15 de octubre de 2015, M.P Fernando Alberto Castro Caballero. “(…) Tanto el daño emergente como el lucro cesante pueden ser actuales o futuros, según hayan tenido lugar hasta el momento en el cual se profiere el fallo o con posterioridad, sin que con ello se tornen inciertos, pues se trata de cuantificar en términos de probabilidad las consecuencias futuras, siempre que sean ciertas, para ello se puede acudir a los cálculos actuariales.” 109 Henao, J., El Daño, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pág. 198. 110 Bustamante Alsina, J. Teoría General de la Responsabilidad Civil. Ed. Abelado – Perrot. Buenos Aires, Argentina, Novena Edición. 1997 pág. 170. 111 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 29 de septiembre de 1978. 112 Ibídem.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 69 de 432 97 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-97 • 2021 • DICIEMBRE • 31 víctima obtenga el dinero para reemplazar el bien o el dinero para repararlo y cumpla las funciones que tenía, el valor del daño dependerá del nivel de afectación del bien. 113 Para el efecto, será necesario el dictamen pericial para identificar si será necesario un valor de reemplazo del bien, mueble o inmueble, o las sumas necesarias para su reparación, dependiendo de si el daño es parcial o total. También habrá lugar a obtener el pago del valor de la depreciación del bien a causa del hecho dañino. De igual forma, incluirá el valor de todas las erogaciones en las que se incurre como consecuencia de la privación del bien, por ejemplo si el daño al bien, implicó contratar un bien similar de reemplazo, el pago de abogados para hacer respetar los derechos sobre el bien, gastos de hotel, etc. es decir, es indemnizable íntegramente.

En el caso de un daño a la integridad de la persona que cause la muerte, todos los gastos funerarios, hospitalarios antes del deceso, tiquetes aéreos para desplazarse al lugar en el que se encuentra el fallecido, valor de operaciones de rescate del cadáver, valor invertido en el cuidado de hijos menores por el deceso de la madre, etc.

En los casos de daños a la persona que sobrevive, todos los gastos médicos, farmacéuticos y quirúrgicos invertidos para la recuperación serán daño emergente114, al igual que las prótesis, silla de ruedas, oxigeno, perro guías, adaptar la vivienda para la estadía en la casa, prótesis, etc. que necesite para su recuperación y tratamiento. Estos podrán ser apreciados una vez el juez califique el daño o podrá identificar que los gastos serán posteriores, por ejemplo, una cirugía plástica, por tal razón será futuro. Así mismo, todos los gastos en que incurra la persona lesionada para volver a su estado anterior.

Sobre el lucro cesante, el máximo tribunal ha indicado que se “concreta en la afectación de un interés lícito del damnificado de percibir una ganancia, provecho o beneficio de tipo económico, que ya devengaba o que habría obtenido según el curso normal u ordinario de los acontecimientos.”115 De igual forma, manifestó, que el lucro cesante, es entonces “la privación de una ganancia esperada en razón de la ocurrencia del hecho lesivo, o, está constituido por todas 113 Henao, J., El Daño, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pág. 205. 114 Henao, J., El Daño, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pág. 201. 115 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 28 de febrero de 2013, Rad. 2002-01011-01.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 70 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-98 • 2021 • DICIEMBRE • 31 98 las ganancias ciertas que han dejado de percibirse o que se recibirán luego, con el mismo fundamento de hecho.”116 La Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia de 20 de septiembre de 1990, M.P De Greiff Restrepo, exp. 5759 indicó que el lucro cesante corresponde a la ganancia frustrada, a los intereses no percibidos o a la utilidad esperada y no obtenida.

De acuerdo con el artículo 1614 del Código Civil, el lucro cesante consiste en la ganancia o provecho que deja de reportarse ante la inejecución de la obligación o de su cumplimiento imperfecto o tardío, lo cual se explica porque el desempeño del deudor en forma diversa a lo acordado en el programa obligacional, puede afectar el ser o el patrimonio del acreedor, sea porque con tal desatención le ocasiona una merma, disminución o deterioro, ya porque le impide la efectiva percepción de utilidades, provechos o beneficios que fundadamente esperaba. En ese caso, surge para el causante de ese demérito el deber jurídico de resarcir ese daño restableciendo a quien lo sufrió en aquello en que fue disminuido o pagándole lo que dejó de percibir.117 En el caso del daño a un bien, el lucro cesante está constituido por lo que el bien deja de producir en razón al hecho dañino. Todas las ganancias frustradas que se esperaba que produjera el bien. Por ejemplo, si el bien estaba destinado a un negocio se debe calcular sobre la base de éstos o de los contratos celebrados los valores que se hubiesen percibido si todo siguiera el curso normal, descontando los costos de producción o lo invertido para su producción.

Ejemplo de estos conceptos, es el retiro sin autorización de dinero de la cuenta de ahorros que se tenga con un banco; el reclamo que se efectúa al banco como daño emergente será el valor del dinero retirado y el rendimiento financiero que habría causado el dinero en la cuenta será el lucro cesante.

La prueba del perjuicio patrimonial es comprobar el “detrimento, menoscabo o deterioro” económico que sobrevino a quien pretende el respectivo resarcimiento, es decir, que su patrimonio tuvo un pérdida como quiera que se presentó una disminución en sus activos patrimoniales o debió hacer erogaciones o adquirir pasivos para contrarrestar el 116 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Rad. 11575 de 2015. 117 Sala de Casación Civil, sentencia del 29 de septiembre de 1978, Citado en la sentencia del 28 de junio de 2000, expediente No. 5348.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 71 de 432 99 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-99 • 2021 • DICIEMBRE • 31 hecho dañoso o sus efectos (daño emergente) o que a él dejó de reportarse una “ganancia o provecho” que, de manera cierta esperaba (lucro cesante)”

Sobre el daño no material, la Corte Suprema de Justicia118 indicó que “es el que incide en el ámbito particular de la personalidad humana en cuanto toca sentimientos íntimos tales como la pesadumbre, la aflicción, la soledad, la sensación de abandono o de impotencia que el evento dañoso le hubiese ocasionado a quien lo padece” “en la medida en que la indemnización del perjuicio moral sea examinada en su verdadera entidad y se advierta en ella la satisfacción de un daño real y cierto, podrá el sentenciador calcular adecuadamente su monto.”

Se entiende por la doctrina que el concepto de daño moral como el petitum doloris referido a la afectación síquica o sicológica del ser humano por situaciones de dolor intenso debe tener una concepción más amplia, con el propósito de incluir no sólo el dolor como sufrimiento sicológico, sino otras situaciones que pueden afectar bienes inmateriales de las personas en como el honor, la intimidad, buen nombre, etc.

Así mismo, señaló que corresponde a los daños inmateriales:

Aquellos que producen en el ser humano afectación de su ámbito interior, emocional, espiritual o afectivo y que, en algunas ocasiones, tienen repercusión en su forma de relacionarse con la sociedad. Conforme a las últimas posturas jurisprudenciales, dichos perjuicios entrañan dos vertientes: daño moral y daño a la vida de relación.

A su turno, el daño moral tiene dos modalidades: el daño moral subjetivado, consistente en el dolor, la tristeza, la desazón, la angustia o el temor padecidos por la víctima en su esfera interior como consecuencia de la lesión, supresión o mengua de su bien o derecho. Se trata, entonces, del sufrimiento experimentado por la víctima, el cual afecta su sensibilidad espiritual y se refleja en la dignidad del ser humano; y el daño moral objetivado, manifestado en las repercusiones económicas 118 Corte Suprema de Justicia, Sentencia 12 del 5 de mayo de 1999 Exp. 4978. El daño moral fue definido por primera vez en Colombia como “la ofensa en su honra o en su dignidad personal o causándole dolor o molestia por obra de malicia o negligencia en el agente”. Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 21 de julio de 1922. Caso Villaveces.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 72 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-100 • 2021 • DICIEMBRE • 31 100 que tales sentimientos pueden generarle, menoscabo cuya cuantía debe ser demostrada por quien lo alega.119 En el caso de las personas jurídicas poco se ha dicho sobre el reconocimiento de daños inmateriales, ya que, se entiende que las personas jurídicas no sufren padecimiento ni dolor o aflicción. Sin embargo, para algunos autores como Tamayo Jaramillo, desde que la Corte Suprema de Justicia reconoció la existencia de un daño inmaterial en el caso Villaveces, permitió que se construyeran las bases para una teoría general de los perjuicios extrapatrimoniales, donde el daño moral es una de las clasificaciones, sin que fuese la única que permite la obtención de una indemnización por la afectación que sufra la conducta humana120, a partir de lo cual se empieza a plantear que otros perjuicios de esta índole son indemnizables.

Así, hay sectores que defienden la existencia de daños morales de las personas jurídica, por ejemplo para Eduardo Zannoni “las personas jurídicas están dotadas de subjetividad jurídica, tienen también atributos que si bien, indirectamente, les son conferidos para la consecución de su fin u objeto, tienen un ámbito de desenvolvimiento no necesariamente patrimonial o que, si se quiere, incide patrimonialmente pero en forma indirecta.”121 También, Alessandri Rodríguez sostiene que las personas jurídicas son titulares de ejercer acciones para la reparación de los perjuicios morales, pero en los eventos en que exista una afectación al nombre o reputación122, entre otros autores chilenos, Corral Talciani y Muñoz Merkle, quienes sostienen que las personas jurídicas pueden sufrir daños morales, ya que existen lesiones a los derecho de la personalidad, tales como el honor y la reputación, bienes jurídicos de los que pueden ser titulares las personas jurídicas, lo que puede afectar la credibilidad ante la opinión pública.

119 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 1º de octubre de 2014, M.P Fernando Alberto Castro Caballero, SP 3285 de 2014. 120 Tamayo, J. Tratado de Responsabilidad Civil – Tomo II. (9° ed.). 2018. Legis. 121 Zannoni, E., El daño en la responsabilidad civil, Buenos Aires, Astrea 1987, pág. 446. 122 Alessandri, A., De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chileno. 1943 CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 73 de 432 101 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-101 • 2021 • DICIEMBRE • 31 En Colombia, se ha recocido algunos derechos inmateriales como el buen nombre a favor de las persona jurídicas. Sobre este aspecto, se encuentran pronunciamientos de la Corte Constitucional, por ejemplo en la Sentencia T-094 de 2000:

(…) Las personas jurídicas son titulares de derechos como el derecho al buen nombre, entendido como el derecho a la reputación, o sea, el concepto que las demás personas tienen de uno. Este derecho, como lo señaló la Corporación en la sentencia T-412 de 1992, MP. Dr. Alejandro Martínez Caballero, “cobija tanto a las personas naturales como a las jurídicas”. El núcleo esencial de este derecho, consagrado en el artículo 15 de la Constitución, permite proteger a las personas jurídicas ante la difamación que le produzcan expresiones ofensivas o injuriosas. “Es la protección del denominado good will en el derecho anglosajón, que es el derecho al buen nombre de una persona jurídica y que puede ser estimado pecuniariamente”. En la citada providencia se indicó que: “el núcleo esencial del artículo 15 permite también proteger a las personas jurídicas, ante la difamación que le produzcan expresiones ofensivas e injuriosas. Es la protección del denominado "Good Will" en el derecho anglosajón, que es el derecho al buen nombre de una persona jurídica y que puede ser estimado pecuniariamente.

Esta ha sido la interpretación que la doctrina constitucional contemporánea le ha dado al término "buen nombre" y que fue recogida por el Tribunal Constitucional Español en Sentencia 137 de 1.985, en el caso Derivados de Hojalata S.A.3 (…)La Constitución reconoce y garantiza la honra de "todas" las personas, sin excepción alguna. El artículo 13 de la Constitución consagra expresamente el derecho a la igualdad ante la ley, vedando cualquier discriminación. La dignidad de la persona es el soporte y fundamento de dicha igualdad.”

Ahora bien, será necesario para el reconocimiento de estos daños, su demostración o prueba. Una cosa es demostrar el daño y otra su cuantía (quantum). La falta de acreditación del daño conduciría a colegir la insatisfacción del más importante elemento estructural de la responsabilidad civil contractual y extracontractual y, por ende, el fracaso de la correlativa acción judicial, la insatisfacción del segundo impone al juez decretar de CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 74 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-102 • 2021 • DICIEMBRE • 31 102 oficio, por una vez las pruebas que estime necesarias para condenar por cantidad y valor determinados.123 Todo tipo de daño debe probarse para que el juez proceda a declarar la responsabilidad y proceda la reparación:

(…) quien pretenda el resarcimiento de un daño deberá, entonces, aportar al proceso los elementos de prueba suficientes que permitan al juez ponderarlo, medir su magnitud, y apreciar sus consecuencias y manifestaciones; de suerte que en el arbitrio del sentenciador se asiente la convicción de que no puede haber mediado el daño, la víctima se habría hallado en una mejor situación.124 La Corte Suprema de Justicia ha dicho “como una cosa es la prueba del daño, es decir, la de la lesión o menoscabo del interés jurídicamente protegido, y otra, distinta, la prueba de su intensidad, es lógico que para poder establecer la cuantía del perjuicio, necesariamente debe existir certeza sobre su existencia, para así entrar a avaluarlo, y obedecer el principio general de que no puede haber condenas en abstracto o in genere y, por ende, la absolución por la falta de determinación de una condena concreta.”

Incluso, la jurisprudencia reiterada de la citada Corte ha señalado que es posible acudir a la equidad para determinar el monto del daño, en aquellos casos límite, en que, habiéndose acreditado el perjuicio patrimonial, la determinación de la cuantía se torna extremadamente difícil, no obstante, el cumplimiento de las cargas probatorias por la parte demandante.125 2.3 Hecho ilícito (conducta +daño)

Sobre el hecho ilícito o dañoso, el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria ha indicado que es un hecho jurídico que puede ser una conducta punible (hecho jurídico 123 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 3 de marzo de 2004, expediente 7623.

124 Corte Suprema de Justicia – Sala Civil, sentencia de 24 de julio de 1985 G.J. CLXXX, pág. 182. 125 Hay casos que sería injusto no concretar el valor de la indemnización so pretexto de que, a pesar de estar demostrada la existencia del daño, su cuantificación no ha sido posible, pues ante esta circunstancia, el juez, además (…) ha de acceder a criterios de equidad que le impiden soslayar los derechos de las víctimas. Casación Civil 5 de octubre de 2004, expediente 6975.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 75 de 432 103 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-103 • 2021 • DICIEMBRE • 31 humano voluntario ilícito) o un ilícito civil (hecho jurídico humano involuntario ilícito), al margen de un incumplimiento obligacional previo y vinculante126.

Para autores como Javier Tamayo, que sigue la postura de Jean Carbonnier, es mejor hablar de conducta, en lugar de hecho o de culpa, pues hay varias instituciones de responsabilidad objetiva donde sólo basta la conducta dañosa del agente, es decir, no se requiere la culpa como elemento esencial de todo tipo de responsabilidad.

Así, lo esencial es el comportamiento activo u omisivo del agente127, incluso, en la responsabilidad objetiva. Para este autor, tampoco se requiere hablar de hecho porque es la conducta la que causa un hecho ilícito (conducta + el daño). Esa conducta puede ser activa u omisiva. La activa supone un comportamiento que produce un cambio en el mundo exterior y, en la omisiva, se puede diferenciar la omisión en la acción y la omisión pura y simple.

Entonces, los términos acto o hecho son fungibles y será ilícito porque causa un daño así no haya culpa del agente. Se debe entender el hecho ilícito, entonces, como un atentado a los intereses protegidos por el orden jurídico. En conclusión, siempre será necesaria una conducta en la producción del daño por parte del demandado para que éste pueda ser responsable. Es más, como se vio, el daño indemnizable no tiene que ser actual, pues el daño futuro lo es también, pero el fenómeno que lo genera (la conducta activa u omisiva) tiene que haberse producido, ésta no puede ser eventual o futura.

En palabras de Tamayo, es preciso que el responsable, con su omisión o acción, por sí mismo, o por interpuesta persona, cosa o actividad que esté bajo su responsabilidad, haya desatado un cambio en el mundo exterior, cuyo efecto final va a ser la lesión a un bien patrimonial o extrapatrimonial de la víctima, pues si la cadena es solo una amenaza la única acción es la consagrada en el Artículo 2359 del Código Civil y la Ley 472 de 1998 -respecto al daño contingente-.

2.3.1 Culpa 126 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 25 de abril de 2018, Rad. 08001- 31-03-003-2006-00251-01, M.P. Luis Alfonso Rico Puerta. 127 Tamayo, J. Tratado de Responsabilidad Civil – Tomo I. (9° ed.). (2018). Legis, pág. 186.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 76 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-104 • 2021 • DICIEMBRE • 31 104 No todas las conductas que conducen a la responsabilidad requieren el elemento de la culpa para su configuración, como se dijo, la responsabilidad objetiva prescinde de este elemento. No obstante, en algunas hipótesis o instituciones de responsabilidad contractual y extracontractual se requiere que la conducta causante del daño sea culposa para que pueda haber responsabilidad civil del demandado.

De hecho, la mayoría de estatutos civiles con influencia cristiana contemplan el elemento de la culpa como requisito indispensable para que se configuren algunas hipótesis de la responsabilidad civil, incluso, es el principio general y los casos en los que no se requiere culpa para la configuración de la responsabilidad son entendidas como excepciones. En conclusión, todo acto culposo es ilícito, pero hay actos ilícitos no culposos.

Por ello, en muchos ordenamientos se debatió si la ilicitud es igual a la culpa, existiendo dos corrientes, una que consideraba que no hay hecho ilícito sin culpa128 y otra, que indicaba que no era igual, pues quedarían por fuera los supuestos de la responsabilidad sin culpa (objetiva).

En Italia, por ejemplo, el doctrinante Stefano Rodotà separó el concepto de ilícito del de culpa civil. Así, su mayor mérito fue entender que, para efectos de la responsabilidad es necesario que el daño causado sea “injusto” y que, un criterio de imputación de la responsabilidad al sujeto es la culpa129.

De acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C- 1008 de 2010, la teoría de la responsabilidad civil, tanto la contractual como extracontractual, es de tradición culpabilística. Lo que se encuentra plasmado en los artículos 63 y 1604 del Código Civil y en los artículo 2341 y 2346, porque le confiere al elemento subjetivo notable 128 En nuestro ordenamiento, la Corte Suprema de Justicia también resaltaba la importancia de la culpa como elemento necesario de la existencia de responsabilidad. Así, en la Sentencia del 22 de mayo de 1956, la Sala de Casación Civil Gaceta LXXXII (2167), pág. 533. M.P Ignacio Gómez Posse, La Corte Suprema de Justicia indicó: “(…) tres elementos extremos constituyen el hecho ilícito generador de la responsabilidad extracontractual: Culpa o dolo del autor; un daño o perjuicio y una relación de causalidad entre el hecho culposo o doloso y el daño. Son elementos que deben acreditarse debidamente; en tesis general, la no demostración de cualquiera de ellos hace inocua la acción”. 129 Visintini, G. ¿Qué es la responsabilidad civil? Fundamentos de la disciplina de los hechos ilícitos y del incumplimiento contractual. Universidad Externado de Colombia Bogotá, 2015, Traducción de Mariateresa Cellurale. Pág. 48.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 77 de 432 105 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-105 • 2021 • DICIEMBRE • 31 relevancia al momento de valorar el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones, y el alcance de la indemnización.

Lo que se expresa, en lo expuesto, en 1952, por la Corte Suprema de Justicia:

Culpa, en sentido lato, es la conducta contraria a la que debiera haberse observado, conducta desviada, bien por torpeza, por ignorancia, por imprevisión o por otro motivo semejante. Lo que nuestro C. Civil define sobre culpa cabe dentro de aquel concepto, pues la hay: cuando no se manejan los negocios ajenos con el cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios; cuando falta la esmerada que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.

Son sujetos de culpa tanto las personas naturales como las jurídicas. Si no fuera así, habría que admitir que las personas jurídicas no son civilmente responsables, lo que resulta absurdo; habría que admitir que una persona natural, individualmente considerada, podría ser responsable, pero ya varias personas naturales, unidas en asociación, no serían responsables, lo cual peca contra la lógica y la justicia. Se incurre en culpa cuando se causa un perjuicio, conscientemente, o por imprudencia, o negligencia o ignorancia, lo que quiere decir que hay culpa por comisión o por omisión130.

La culpa es una característica del comportamiento del agente, que podrá ser activo u omisivo, así que, el elemento común a la responsabilidad contractual o extracontractual es el comportamiento activo u omisivo (transformar la realidad), y la culpa será la forma cómo la persona o demandado realizó la conducta, es decir, un elemento subjetivo, por eso, la culpa no es sinónimo de conducta. Ahora, en la responsabilidad contractual puede haber casos de responsabilidad con culpa o sin culpa, como también en la extracontractual.

Sobre la capacidad de cometer culpa, el Artículo 2346 del Código Civil establece que los menores de 12 años no con capaces de cometer delito o culpa, pero de los daños por ellos causados serán responsables las personas a cuyo cargo estén éstos menores, si a tales personas pudieren imputárseles negligencia.

130 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 11 de marzo de 1952, M.P Gerardo Arias Mejía. Gaceta LXXI, Pág. 388.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 78 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-106 • 2021 • DICIEMBRE • 31 106 Es preciso recordar que este artículo ha tenido modificaciones importantes, la primera por la Ley 1306 de 2009, mediante la cual se sustituyó el término demente por persona con discapacidad mental y, posteriormente, la Ley 1996 de 2019, otorgó capacidad legal a las personas con discapacidad y definió unos mecanismos mediante los cuales la pueden ejercer. Por tal razón, el Artículo 60 de la Ley 1996 de 2019131 modificó el 2346 del Código Civil.

Sobre la prueba de la culpa, tanto en responsabilidad contractual como extracontractual, la culpa algunas veces se presume y en otras corresponde al demandante probarla. Por ejemplo, en materia contractual, la culpa se presume, cuando la cosa debida perece en poder del deudor, según lo consagra el Artículo 1730 del Código Civil.

Por el lado de la extracontractual, una de las presunciones de culpa se encuentra en la responsabilidad por el hecho de un tercero, según se desprende del Artículo 2347 del Código Civil, norma según la cual, una vez probado el hecho ilícito por parte del directamente responsable, la ley presume que fue por culpa del civilmente responsable por lo que el causante del daño se comportó en forma indebida.

Se presume, porque en estos casos el simple hecho del daño permite hacer a un lado completamente el análisis de la conducta del responsable. Por tal razón, será a éste a quien corresponde demostrar diligencia y cuidado.

Por otra parte, la culpa contractual deberá probarse en algunas obligaciones contractuales de medio, por ejemplo, respecto a la responsabilidad del mandatario o de las personas que prestan servicios que suponen largos estudios, según lo consagra el Artículo 2184. En materia extracontractual, la culpa deberá ser probada en la responsabilidad por el hecho propio establecida en el Artículo 2341 del Código Civil.

Ahora bien, sea que la culpa se presuma o no, el estudio de los hechos es lo que le permite al juez determinar o inferir si hubo culpa o no del demandado. Así que, a quien le incumbe probar la culpa deberá probar los hechos, pues al ser un elemento subjetivo o psíquico los hechos son los que dejan rastro de su presencia.

131 “Por medio de la cual se establece el régimen para el ejercicio de la capacidad legal de las personas con discapacidad mayores de edad”

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 79 de 432 107 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-107 • 2021 • DICIEMBRE • 31 El Código Civil en el Artículo 63 contempla un sistema de graduación de la culpabilidad civil: (i) culpa grave, negligencia grave o culpa lata, que en materia civil equivale al dolo; (ii) culpa leve, descuido leve o descuido ligero (iii) culpa o descuido levísimo; y (iv) dolo132. De otro lado, el Artículo 1604 del mismo estatuto señala los casos en que el deudor es responsable por la culpa lata o por la culpa leve, o por la levísima. Esta graduación se refiere exclusivamente a las culpas contractuales y no a las extra contrato, pues en materia extracontractual, cualquiera sea la intensidad de la culpa del agente, su responsabilidad se verá comprometida por la totalidad del daño causado.

Sobre este último punto, señaló Díez -Picazo “Los comentaristas coinciden en afirmar –con una afirmación que ha de compartirse– que cuando las normas definidoras de la responsabilidad civil extracontractual se habla de “culpa”, se comprenden todas las formas de culpabilidad. Comoquiera, además, que los perfiles que definen la citada figura, hacen que ésta carezca de función punitiva, no presenta especial interés en el tratamiento de la responsabilidad extracontractual establecer diferencias como hacen los penalistas entre el dolo directo y el eventual, la preintencionalidad, la imprudencia grave y la imprudencia leve.”133 En ese orden, lo señaló la Corte Suprema de Justicia:134 La graduación de culpas contemplada por el artículo 63, se refiere a contratos y cuasi contratos, más no a delitos y cuasi delitos, de los cuales esa clasificación está excluida. La disposición define el alcance de las tres nociones de culpa, cuando la ley, regulando relaciones contractuales, acude a alguna de ellas graduando la responsabilidad del deudor según la gravedad de la culpa cometida.

Las voces utilizadas por la ley (Art. 63 C.C.) para definir el dolo concuerdan con la noción doctrinaria que lo sitúa y destaca en cualquier pretensión de alcanzar un resultado contrario al derecho, caracterizada por la conciencia de quebrantar una obligación o de vulnerar un interés jurídico ajeno; el dolo se constituye pues, por la intención maliciosa, al paso que la culpa, según el mismo precepto y la 132 Corte Constitucional, Sentencia C-1008 del 9 de diciembre de 2010. M.P Luis Ernesto Vargas Silva. 133 Díez-Picazo y Ponce de León, L. Derecho de Daños. Ed. Civitas. Madrid. 1999. pág. 351 134 Corte Suprema de Justicia. G.J, T IX, pág. 409.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 80 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-108 • 2021 • DICIEMBRE • 31 108 concepción universal acerca de ella, se configura sobre la falta de diligencia o de cuidado, la imprevisión, la negligencia, la imprudencia.

El máximo órgano de la jurisdicción ordinaria, manifestó los efectos de esta disposición en materia de responsabilidad135, así:

De esas características sustanciales (art. 63) surgen, como es obvio, las consecuencias legales respectivas; el dolo generalmente no se presume (artículo 1516 C.C.) ni su tratamiento legal puede ser modificado por la voluntad individual (…) acarrea en todos los casos sanciones civiles de igual intensidad y agrava la posición del deudor aún en frente de eventos imprevisibles (artículo 1616 C.C.); la culpa, por el contrario, se presume en el incumplimiento contractual (…) las partes pueden alterar libremente las regulaciones legales respecto de ella, y su intensidad se gradúa para asignar diferentes efectos a sus diversos grados (artículo 1604), y por último no agrava la posición del deudor sino ante los que se previó o pudo preverse al tiempo del contrato (artículo 1616 C.C.)

Sin embargo, en la responsabilidad extracontractual la gravedad de la culpa tiene importancia en caso de que concurran la culpa del demandante y la culpa del demandado en la producción del daño. En efecto, según el Artículo 2357 del Código Civil el monto indemnizable se reducirá en caso de que la víctima haya contribuido culposamente a su producción. Y tal reducción se hará de acuerdo con la gravedad de las culpas cometidas tanto por el demandante como por el demandado136.

De igual manera, cuando uno de los coautores de un delito o cuasidelito pretende repetir parcialmente contra los otros coautores que no han pagado, el monto de esa repetición dependerá de la gravedad de las culpas cometidas por todos los agentes que participaron en la producción del daño137.

La falta o culpa, que compromete tanto la responsabilidad civil contractual como la extracontractual, puede ser a título de dolo o de mera culpa. Sobre el dolo extracontractual, se habla de la teoría de la representación desarrollada en Alemania138. De acuerdo con 135 Corte Suprema de Justicia, T. LXVI, pag.356. 136 Corte Suprema de Justicia. Neg. Gen., 25 de julio de 1952, Gaceta Judicial, T. LXXI I, pág. 802 137 Tamayo, J. Tratado de Responsabilidad Civil – Tomo I. (9° ed.). (2018). Legis. 138 Von Listz.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 81 de 432 109 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-109 • 2021 • DICIEMBRE • 31 dicha doctrina, lo importante no es que el agente tenga la intención de causar un daño, sino que quiera realizar la conducta que muy seguramente producirá el daño para que se configure el dolo.

En el caso de la responsabilidad contractual, la doctrina considera que no es necesario que el deudor contractual tenga la intención de causarle daño con su incumplimiento al acreedor para que haya dolo, sino que basta el incumplimiento deliberado del deudor, así no tenga la intención de dañar para que se configure.139 Por ejemplo, el constructor que decide utilizar materiales de inferior calidad a los convenidos, razón por la cual la obra se arruina causando graves perjuicios al dueño. En este caso, aunque el constructor no tuviese la intención de que la construcción se cayera, de todas formas su incumplimiento deliberado lo haca responsable doloso de los perjuicios sufridos.140 No debe olvidarse que el dolo como vicio del consentimiento en la formación del contrato es distinto al dolo que da lugar al incumplimiento de éste. Un ejemplo son los vicios ocultos, en los que el vendedor a sabiendas de su existencia induce al comprador a celebrar el contrato, haciéndolo creer que la cosa está en buen estado -vicio en el consentimiento que afecta la existencia del contrato-, distinto al que se puede configurar cuando en ejecución del contrato de transporte, por ejemplo, el transportador las destruye en forma intencional, aquí el contrato es válido pero hay responsabilidad contractual con sustento en el dolo del transportador.

En el primer evento, en caso de afectarse la formación del contrato, el vendedor que actuó con dolo responderá extracontractualmente por los perjuicios causados a la otra parte, y en el segundo, la responsabilidad será contractual.

Cuando la falta es a título de culpa, hablamos de una forma de comportamiento o del elemento psicológico que lo acompaña y que puede darse con independencia de que haya daño o no. Por ende, como se mencionó atrás, puede haber culpa sin daño, como también puede haber daño sin culpa141. La responsabilidad que se funda en la culpa exige 139 Tamayo, J. Tratado de Responsabilidad Civil – Tomo I. (9° ed.). (2018). Legis. Pág. 223 140 Tamayo, J. Tratado de Responsabilidad Civil – Tomo I. (9° ed.). (2018). Legis. Pág. 224 141 Tamayo, J. Tratado de Responsabilidad Civil – Tomo I. (9° ed.). (2018). Legis. Pág. 225 CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 82 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-110 • 2021 • DICIEMBRE • 31 110 que el comportamiento haya violado un reglamento o se haya actuado en forma imprudente, con impericia o negligencia.

Así, existirá culpa cuando la persona se comporte violando disposiciones normativas que le impongan deberes concretos, es decir, habrá culpa cuando se trasgreda el deber general de prudencia y cuando se viole un deber consagrado en una norma obligatoria. De acuerdo con nuestra jurisprudencia hay varias formas de culpa: i) La procedente de la negligencia, cuando el sujeto omite cierta actividad que habría evitado el resultado dañoso, no hace lo que debe hacer, o hace menos. ii) La derivada de la imprudencia, cuando por el contrario obra precipitadamente sin prever por entero las consecuencias en que puede resultar ese actuar. iii) La que tiene su fuente en la impericia142 con especial referencia a las profesiones (desconocimiento de las reglas y métodos pertinentes exigidos para el ejercicio de las profesiones) y obrar con la previsión y diligencia necesaria de acuerdo con éstos. iv) La que proviene de la inobservancia o violación de leyes, reglamentos o normas143.

Como lo menciona Javier Tamayo, en su tratado de responsabilidad civil, actuarán con culpa:

(…) los constructores que levantan edificios violando las normas de urbanismo; los periodistas que desconocen las normas relativas a los medios de comunicación; los comerciantes que violan las normas relativas a la lealtad mercantil; los banqueros que desconocen las normas relativas al funcionamiento de entidades financieras; etc. En todos estos casos, el hecho de realizar la conducta prohibida en la ley o de omitir la exigida genera una culpa en cabeza del obligado. Y si como consecuencia 142 La ausencia de tarjeta profesional o habilitaciones legales, como la licencia de conducción, hace presumir la impericia. Al contrario, tener un diploma en determinada profesión o licencia de conducción hace presumir la pericia. 143 Pantoja J., El daño a la persona y su indemnización. Bogotá, Editorial Leyer Editores, 2017. Pág. 426.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 83 de 432 111 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-111 • 2021 • DICIEMBRE • 31 de dicha culpa se causa un daño a tercero, surge para el agente la obligación de indemnizar144.

Para la doctrina, la imprudencia es entendida como la temeridad o ligereza con que el sujeto realiza una conducta, bien sea porque no prevea los efectos de la misma, debiéndolos prever, o porque a pesar de haberlos previstos se confía en poderlos evitar.

La negligencia, es el descuido con que el agente realiza sus actividades. Finalmente, y la impericia consiste en la ausencia de conocimientos con que el agente realiza una conducta que no debió haber realizado. En estos casos, el comportamiento de la persona será comparada con la conducta de un hombre prudente y razonable y, para ello, tendrá en cuenta los principios generales del derecho, la costumbre imperante, las reglamentaciones de carácter privado, normas técnicas, de la moral y de la equidad. En la medida en que todos estos parámetros estructuran la moral social de los individuos145.

Para Pierre Aubenque, la prudencia no es algo abstracto, teórico, metafísico o idealizado, sino la acción concreta y estratégica que se requiere para la obtención de un resultado deseable; es, en suma, la recta razón o el justo medio en las materias o labores prácticas: es cautela, diligencia, moderación, sensatez o buen juicio. El parámetro para medir la prudencia es el hombre prudente en su desenvolvimiento social y no una idea abstracta146.

Para la Corte Suprema de Justicia, la falta de prudencia o moderación es el obrar por exceso o por defecto: por defecto, cuando se incurre en desidia, descuido, negligencia, ignorancia, despreocupación o impericia; por exceso, cuando se actúa con precipitación, impertinencia, necedad, atrevimiento, temeridad, indiscreción, insensatez, irreflexión o ligereza. La inobservancia de reglas o normas preestablecidas de conducta es imprudencia 144 Tamayo, J. Tratado de Responsabilidad Civil – Tomo I. (9° ed.). (2018). Legis. Pág. 226 145 Geneviève, G. Tratado de derecho civil, Introducción a la responsabilidad. Traductor Montoya, F. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007. 146 Pierre Aubenque, La prudencia en Aristóteles. Barcelona: Grijalbo, 1999. pp. 50, 63, 77, 79. Citado por la Corte Suprema de Justicia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P, Ariel Salazar Ramírez, SC13925-2016, Radicación Nº 05001-31-03-003-2005-00174-01, 30 de septiembre de 2016.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 84 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-112 • 2021 • DICIEMBRE • 31 112 in re ipsa, es decir que implica un juicio automático de culpa cuando tiene una correlación jurídica con el daño resarcible.147 2.4 Nexo de causalidad Recuerde que en el derecho civil, un derecho fundamental es un bien jurídico que goza de protección por el ordenamiento positivo, por lo que posee contenido sustancial y su quebranto apareja la consecuente indemnización de perjuicios en razón del postulado general de no causar daño a la persona o los bienes ajenos.148 Para ello, será necesario establecer el nexo causal entre la conducta o hecho humano (activo o inactivo) con el daño. Así, el nexo es la vinculación que debe establecerse entre un antecedente (hecho humano) y su consecuente (daño).149 Esa relación en cuanto a la autoría se da de dos formas: i) por el hecho propio (acto humano – daño) y ii) la derivada de la relación (cosa -daño). En tal sentido, no existirá́ responsabilidad civil de quien se comportó en forma ilícita mientras dicha persona no haya sido la causante del perjuicio sufrido por la víctima150.

Para la Corte Suprema de Justicia, la relación de causalidad es un elemento común a todo tipo de responsabilidad civil, en cuanto es necesario que exista una conexión causal entre el evento dañoso que lesiona a quien exige ser reparado151. De igual forma, es la relación que ata la causa al efecto y por eso es elemento basilar para declarar la responsabilidad civil, ya sea en el campo contractual, ora en el extracontractual.152 No obstante, como es conocido, establecer la relación causal para atribuir responsabilidad al agente productor del daño por acción o por omisión no ha sido una tarea sencilla para la doctrina y menos para la jurisprudencia, pues el juez es quien tiene que 147 Ibídem. 148 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P, Ariel Salazar Ramírez, SC13925-2016, Radicación Nº 05001-31-03-003-2005-00174-01, 30 de septiembre de 2016 149 Ghersi, C., Teoría general de la reparación de daños, Editorial Astrea y Universidad del Rosario, 3ª edición, Buenos Aires – Bogotá, 2013. Pág. 90. 150 Tamayo, J. Tratado de Responsabilidad Civil – Tomo I. (9° ed.). (2018). Legis. Pág. 242 151 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia 23 del noviembre de 1990. M.P. Esteban Jaramillo Scholss. 152 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 29 de abril de 2016, Rad. No. 2004-00221-0 (SC55161).

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 85 de 432 113 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-113 • 2021 • DICIEMBRE • 31 valorar si los derechos o intereses lesionados merecen tutela para que los daños causados sean reparados.

Valoración que realiza a partir de las teorías expuestas, que van desde la conditio sine qua non, la causalidad adecuada, la eficiente, etc. Tarea que desde antaño no ha sido sencilla y que se ha tratado de superar pasando de la mera causalidad naturalística a la imputación jurídica, a veces sin tanta suerte, porque se confunde una con otra. Sin embargo, existe un consenso alrededor de la concepción de que en nuestro ordenamiento se aplica la teoría de la causalidad adecuada.

Sobre la necesidad de diferenciar los hechos acontecidos en el mundo natural153 y el momento de imputar jurídicamente el daño para que nazca la obligación de reparar, la doctrina ha expuesto lo siguiente:

Goldenberg, sobre el nexo y su valoración para imputar, indicó:

No debe perderse de vista el dato esencial de que, aun cuando el hecho causa y el hecho resultado pertenecen al mundo de la realidad natural, el proceso causal va a ser en definitiva estimado de consuno con una norma positiva dotada de un juicio de valor, que servirá de parámetro para mensurar jurídicamente ese encadenamiento de sucesos. Para la debida comprensión del problema, ambos niveles no deben confundirse. De este modo, las consecuencias de un hecho no serán las mismas desde el punto de vista empírico que con relación al área de la juridicidad. En el iter del suceder causal el plexo jurídico sólo toma en cuenta aquellos efectos que conceptúa relevantes en cuanto pueden ser objeto de atribución normativa, de conformidad con las pautas predeterminadas legalmente, desinteresándose de los demás eslabones de la cadena de hechos que no por ello dejan de tener, en el plexo ontológico, la calidad de “consecuencias”.154 La Corte Suprema de Justicia explica:

153 Para consultar las distintas teorías de la causalidad ver Instituciones de Responsabilidad Civil; Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 2006. Jorge Santos Ballesteros. 154 Goldenberg, I., La relación de causalidad en la responsabilidad civil. Buenos Aires: Editorial Astrea, 2011, Pág. 8 CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 86 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-114 • 2021 • DICIEMBRE • 31 114 La imputación, por tanto, parte de un objeto del mundo material o de una situación dada pero no se agota en tales hechos, sino que se configura al momento de juzgar: el hecho jurídico que da origen a la responsabilidad extracontractual sólo adquiere tal estatus en el momento de hacer la atribución. El imputante, al aislar una acción entre el flujo causal de los fenómenos, la valora, le imprime sentido con base en sus preconcepciones jurídicas, y esa valoración es lo que le permite seleccionar un hecho relevante según el sistema normativo para efectos de cargarlo a un agente como suyo y no a otra causa.155 Continua la Corte Suprema de Justicia y señala que la causa jurídica o imputación es el razonamiento por medio del cual se atribuye el resultado dañoso a un agente a partir de un marco de sentido jurídico. Mediante la imputación del hecho se elabora un juicio que permite considerar a alguien como artífice de una acción (u omisión), sin hacer aún ningún juicio de reproche156.

Lo anterior, como lo menciona el alto tribunal, es la imputación fáctica y otra será la imputación jurídica que en sus palabras, es el razonamiento que abre la vía para imponer consecuencias jurídicas al artífice por sus actos, pero no es la subsunción lógica que impone la sanción prevista en la ley al caso concreto.

En el importante fallo del 30 de septiembre de 2016, la Corte Suprema de Justicia afirmó que en nuestra jurisprudencia se acogió la causalidad adecuada157 como explicación para la atribución de un daño a la conducta de un agente, la cual debe entenderse en términos de causa jurídica o imputación y no simplemente como un nexo de causalidad natural. Lo anterior, fue reiterado por el máximo tribunal en el año 2018.158 El postulado de esta teoría es que todos los acontecimientos que concurren a la realización de un daño y que son sus condiciones no constituyen su causa. Solo es causa aquella condición sine qua non que en el curso normal de las cosas es adecuada para explicar ese resultado, teniendo en cuenta las máximas razonables de la experiencia, si el 155 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P, Ariel Salazar Ramírez, SC13925-2016, Radicación Nº 05001-31-03-003-2005-00174-01, 30 de septiembre de 2016. 156 Ibídem 157 Creada por Luis Von Bar en 1871 y perfeccionada por J. Von Kries en la década de 1880. Ballesteros, J., Instituciones de Responsabilidad Civil, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 2006. Pág. 48. 158 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 12 de enero de 2018, M.P Ariel Salazar, Rad. 11001-31-03-027-2010-00578-01.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 87 de 432 115 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-115 • 2021 • DICIEMBRE • 31 asunto no requiere un especial conocimiento técnico, o las reglas de la ciencia, si se rata de un asunto técnico.159 En la teoría de la causalidad adecuada dice Larenz “el efecto más lejano de cierta acción es únicamente ´adecuado´ cuando esta acción ha sido apropiada para la producción del resultado obtenido en circunstancias normales y no sólo en circunstancias especialmente peculiares completamente inverosímiles que han de quedar fuera de toda consideración según el curso normal de las cosas (…) al responsable del hecho solamente le pueden ser imputadas y tenidas en cuenta en la determinación del daño aquellas consecuencias adecuadas al hecho generador de la responsabilidad.”

En la causalidad adecuada, hay una etapa de selección, en la que a partir de un conjunto de causas físicas del resultado, se verifica la causalidad entre el hecho imputable y el daño, a través del método experimental de la eliminación mental, es decir, si eliminando mentalmente el hecho imputable, subsiste el daño, el hecho no es causa, si eliminado el hecho el daño desaparece, el hecho si es causa, es condición necesaria del daño en iguales condiciones que todos los demás hechos que cumplan con el test160. Luego, se escoge cuál de todas ellas es la que resulta jurídicamente relevante y que puede llevar a que se comprometa la responsabilidad, si una causa relevante para el derecho, por eso se hace in análisis normativo (imputación).161 ¿Cómo opera en la práctica?

El acto de imputar requiere de la elaboración de hipótesis inferenciales con base en probabilidades, pues la atribución de un hecho a un agente se determina a partir de la identificación de las funciones sociales y profesionales que el ordenamiento impone a las personas, sobre todo cuando se trata de probar omisiones o ‘causación por medio de otro’; lo que a menudo se traduce en una exigencia de prueba diabólica que no logra solucionarse con la imposición a una de las partes de la obligación de aportación de pruebas, pues el 159 Baena F., La Causalidad en la Responsabilidad Civil. Tirant lo Blanch privado. 2021 pág. 64. 160 Jane Stapleton, Cause in Fact and the scope of liability for consequences, 119 Law Quarterly Review, p. 388, 2003. Citado por Felisa Baena Aramburo en La Causalidad en la Responsabilidad Civil. Tirant lo Blanch privado, 2021.Pág. 12. 2021 161 Ver, Artículo de Rojas, S y Mojica, D. La Imputación Objetiva en la Responsabilidad Civil, Revista IARCE, núm. 39, 2017.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 88 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-116 • 2021 • DICIEMBRE • 31 116 problema no es sólo de aducción de pruebas sino, principalmente, de falta de comprensión sobre cómo se debe probar la imputación y la culpabilidad.162 Enseña la Corte Suprema de Justicia que los datos como: la presencia de una persona en un lugar y momento determinado, la exteriorización de sus acciones, la tenencia de objetos, la emisión de sonidos, la lesión a otra persona o con instrumentos, etc. son eventos o estados de cosas que se pueden probar directamente porque producen sensaciones. Pero la valoración de tales situaciones como hechos jurídicamente relevantes, es decir, dotados de significado para el juzgador, y su relación de sentido jurídico con el resultado dañoso, son juicios de imputación que no se prueban directamente, sino que se atribuyen y se valoran mediante inferencias racionales, presunciones judiciales o indicios163.

Imputación fáctica Prueba (causalidad- busca Imputación Jurídica Categoría jurídica (deber Conducta Activa u omisiva el origen material Daño Económico o extraeconómico de un hecho)

Relaciones de actuar, acciones y omisiones, posición de garante, etc.)¿Puede ser causales atribuido? Explicaciones de razón Muerte de una Agente manejaba Valoración que se atribuye persona el vehículo Manejaba el vehículo que le a partir de un marco Pruebas inferenciales.

(activa) quitó la vida al jurídico motociclista No hay acción Obligación de carácter Daño corporal Omite el cumplimiento de legal Pruebas inferenciales. la obligación de información (médico)

Para establecer si una conducta (activa u omisiva) se puede atribuir a un agente hay que partir de categorías jurídicas como el deber de actuar, las acciones y omisiones relevantes, la posición de garante, el concepto de ‘guardián de la cosa’, las obligaciones de seguridad, etc. (que no llevan implícitos juicios de reproche), las cuales no se constatan 162 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P, Ariel Salazar Ramírez, SC13925-2016, Radicación Nº 05001-31-03-003-2005-00174-01, 30 de septiembre de 2016. 163 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P, Ariel Salazar Ramírez, SC13925-2016, Radicación Nº 05001-31-03-003-2005-00174-01, 30 de septiembre de 2016.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 89 de 432 117 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-117 • 2021 • DICIEMBRE • 31 directamente sino que se atribuyen a partir de un marco de sentido jurídico que permite la construcción de pruebas inferenciales.

Un ejemplo claro de esto, es la conducta pasiva u omisión de un sujeto y el deber de evitar un resultado, pues entre ellos no hay ninguna conexión de causalidad natural. Únicamente si se reemplaza esa inactividad por la idea de un deber jurídico de actuar es posible imprimir mayor claridad y precisión a los conceptos de la comisión por omisión y la lesión por medio de otro.164 Entonces, hay una diferencia entre el principio causalidad y el de razón suficiente, toda vez que el primero busca el origen material de un hecho, en tanto que el segundo se pregunta por qué un resultado puede ser atribuido a una acción dentro de un marco de valores preestablecidos. En el primer caso se habla de relaciones causales, en el segundo de explicaciones de razón.165 Las relaciones causales: ocurrencia de los fenómenos, con base en las cuales la ciencia construye generalizaciones inductivas a partir de la observación, el análisis estadístico y el cálculo de probabilidades.

Las explicaciones de razón: expresan una correspondencia no necesariamente causal entre dos hechos, de suerte que la presencia de uno de ellos lleva al juez a inferir la existencia de otro según un marco de sentido jurídico que otorga validez a dicha correlación que puede ser con o sin causalidad (Por ejemplo, la omisión).

De manera que una persona puede originar un hecho desencadenante de un daño y, sin embargo, el nexo causal por sí solo resulta irrelevante para endilgarle ese hecho como suyo; como bien puede ocurrir que la autoría del hecho lesivo deba ser asumida por quien no tuvo ninguna intervención o injerencia física en el flujo de eventos que ocasionaron el daño.

En los casos de omisión, es clara la dificultad que existe para establecer una relación causal, por ello, la solución planteada por la doctrina, es establecer la existencia del deber cuyo incumplimiento se reprocha al agente.166 Así que, la pregunta sería si el daño se habría 164 Ibídem 165 Ibídem 166 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P, Ariel Salazar Ramírez, SC13925-2016, CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 90 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-118 • 2021 • DICIEMBRE • 31 118 causado si el agente hubiese cumplido con su deber, de manera que, si el daño subsiste, la omisión no es causa.

Ejemplos de la última hipótesis, es decir, aquellos en los que es posible imputar la agencia del daño a una persona que no tuvo ninguna participación en el flujo causal que lo desencadenó, son los consagrados en los artículos 2343, 2346, 2347, 2349, 2353, 2354 del Código Civil, aquí, el hecho generador del daño se atribuye con base en criterios jurídicos y no de causación natural.

No obstante, la Corte Suprema de Justicia no explicó cómo se lleva a cabo la selección jurídica o cuáles son los criterios normativos para tener en cuenta. De manera que, le corresponde a los litigantes como el primer eslabón de la jurisprudencia, presentar a los jueces tesis basadas en argumentos sobre la imputación jurídica con el fin de discutir estos puntos y emitir jurisprudencia a partir de los casos concretos.

¿Qué necesita el juez para declarar que un hecho es obra de un agente?

Para que el juez declare que un hecho es obra de un agente, deberá estar probado en el proceso (sin importar a quien corresponda aportar la prueba), que el hecho desencadenante del daño ocurrió bajo su esfera de control y que actuó o dejó de actuar teniendo el deber jurídico de evitar el daño. El juicio de imputación del hecho quedará desvirtuado si se demuestra que el demandado no tenía tal deber de actuación.167 Finalmente, el juez, en los casos de responsabilidad con culpabilidad, realizará un juicio de valor sobre si esa conducta es meritoria o demeritoria de conformidad con lo que la ley exige, pues en materia de culpabilidad, el dolo y la culpa se imputan a partir de un marco de sentido jurídico que valora la conducta concreta del agente, pero no se “constatan” mediante pruebas directas.

Así las cosas, y como lo indica el Consejo de Estado, la existencia del nexo de causalidad se debe demostrar tanto en los casos de responsabilidad por acción u omisión como en los casos de responsabilidad objetiva y subjetiva.

Radicación Nº 05001-31-03-003-2005-00174-01, 30 de septiembre de 2016 (…) Únicamente si se reemplaza esa inactividad por la idea de un deber jurídico de actuar es posible imprimir mayor claridad y precisión a los conceptos de la comisión por omisión y la lesión por medio de otro. 167 Ibídem CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 91 de 432 119 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-119 • 2021 • DICIEMBRE • 31 En este mismo sentido, lo menciona el profesor Phileppe Le Tourneau:

Racionalmente la responsabilidad civil supone un nexo de causa a efecto entre el perjuicio y el hecho dañino. Este último debe haber sido la causa generadora del daño(….) debe ser establecido por el demandante y constatado por los jueces de fondo ante quienes se ha interpuesto la acción en reparación. Se trata de un elemento autónomo de la responsabilidad, independiente de la culpa (o del hecho de la cosa) y del perjuicio168.

Sin duda, el nexo de causalidad es de los elementos más complejos de delimitar entre todos los elementos de la responsabilidad civil o de la teoría de daños. Por esa razón, el apoderado de la entidad distrital debe diferenciarlo de los demás y probar su existencia. Para el efecto, deberá revisar los hechos, establecer la relación causal – y si no existedeterminar cuál es el fundamento- deber que le permite tener un agente responsable sin que haya intervenido en la acción u omisión. Luego, hacer la imputación jurídica según lo expuesto por la jurisprudencia.

No en vano Jane Stapleton, reconocida académica del derecho civil en el common law sostuvo en 1998169, que a pesar de su importancia, la causalidad no estaba siendo enseñada adecuadamente en las facultades de derecho y que los académicos y litigantes tendían a simplificarla en exceso y, en 2018, manifestó que aún persisten un sinnúmero de fusiones conceptuales y lingüísticas en torno a la causalidad.170 2.5 Absolución de la responsabilidad penal en la responsabilidad civil 168 Le Tourneau, Philippe. Profesor de la facultad de derecho de Toulouse. La Responsabilidad Civil. Editorial Legis Editores S.A. Edición en español. 1º reimpresión, diciembre de 2004, pág. 75-76. Citado por la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia del 29 de abril de 2016, Rad. No. 2004- 00221-0 (SC55161). 169 Jane Stapleton, “Law, Causation and Common Sense”, Oxford Journal of legal Studies, Oxford, vol. 8, Nº 1, 1999, citado por Felisa Baena Aramburo en La Causalidad en a Responsabilidad Civil. Tirant lo Blanch privado. Introducción Pág. 11. 2021 170 Baena F., La Causalidad en a Responsabilidad Civil. Tirant lo Blanch privado. Introducción Pág.
11. 2021 CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 92 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-120 • 2021 • DICIEMBRE • 31 120 Sobre este aspecto, es necesario resaltar que la Corte Suprema de Justicia elaboró su jurisprudencia sobre el fenómeno de la cosa juzgada penal absolutoria, incluyendo una firme línea argumentativa en punto al deber del juzgador en lo civil de auscultar los razonamientos que condujeron a su homólogo a deducir el fracaso de la persecución criminal, en aras de verificar si de ese pronunciamiento emergía inequívocamente cuál fue el verdadero motivo de absolución y si éste, a su vez, era idóneo para romper el nexo causal y no un mero formalismo de cotejo de conceptos, dado que sus efectos no operan de manera automática o irrestricta.

En la sentencia de la Sala Casación Civil del 30 de septiembre de 2016, (SC13925), la Corte introdujo un argumento adicional en refuerzo de la tesis de la relatividad de la cosa juzgada penal absolutoria e incluso para cuestionar su aplicación práctica, en el sentido que esta no opera, entre otros eventos, cuando el juez penal declara que el daño se presentó por un factor extraño a la voluntad del sindicado, enfatizando en que ello es más evidente en la actualidad dado que el Código de Procedimiento Penal en vigor no consagra ninguna restricción al respecto.171 Así, en la sentencia del SC-13925 de 2016, al Corte señaló: El juez penal puede declarar, inclusive, la inexistencia de la conducta punible y, sin embargo, el análisis de imputación que realiza el juez civil puede concluir frente a la misma conducta que el daño jurídicamente relevante es atribuible a un sujeto como suyo, tal como acontece en los eventos de omisiones, responsabilidad por medio de otro y responsabilidad derivada de procesos u operaciones organizativas, como quiera que las valoraciones sobre los hechos que realiza el juez civil están determinadas por un marco axiológico distinto al que prefigura los puntos de referencia del juez penal.

En sentencia del 19 de diciembre de 2007, Rad. N.° 2000 00167 01, la Corte Suprema de Justicia sostuvo:

Sobre el punto, debe memorarse que "la aplicación de la cosa juzgada penal en lo civil, (...) implica, inexorablemente, contar con la presencia física y debidamente 171 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil del 7 de marzo de 2019, Radicación n° 05001- 31-03-016-2009-00005-01SC665-2019. M.P Octavio Augusto Tejeiro Duque.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 93 de 432 121 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-121 • 2021 • DICIEMBRE • 31 legalizada de dicho proveído y sopesar, en los términos que insistentemente ha sostenido la Sala, si el funcionario penal hizo debida valoración respecto de las circunstancias fácticas que estructuran la fuerza mayor o el caso fortuito como eximentes de responsabilidad, para que, a partir de ello, se viabilice su incidencia en el proceso civil"

Así mismo, indicó que: (…)exige el minucioso examen de las razones en que se soportó el fiscal o el juez penal para poner fin a la investigación o al proceso de que venían conociendo, a efecto de establecer si ellas corresponden a uno de los factores que, en el campo civil, provoca el rompimiento del nexo causal, esto es, a fuerza mayor, caso fortuito, culpa exclusiva de la víctima o de un tercero.

La Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del 7 de marzo de 2019, indicó:

A manera de conclusión, puede afirmarse que la doctrina jurisprudencial de esta Corporación, al margen de que exista o no norma jurídica que regule los efectos de la absolución penal en las causas patrimoniales, se ha preocupado por salvaguardar el principio de unidad de la jurisdicción, sin menoscabar la autonomía de la especialidad civil en lo relativo a la competencia que le ha sido atribuida para juzgar la responsabilidad de los particulares en los términos del artículo 2341 del Código Civil y normas subsiguientes, que constituyen el manantial del denominado principio general de indemnización por culpa.

En esas condiciones, si la Ley 906 de 2004 no previó esta figura jurídica -cosa juzgada penal-, significa que el juzgador en lo civil no está condicionado a efectuar un parangón o ejercicio de subsunción entre una norma jurídica y la decisión judicial en la esfera punitiva con miras a verificar si se ajusta a uno de los eventos previamente definidos por el legislador, analizar la fuerza de los argumentos y establecer su incidencia en el proceso a su cargo.

Sin embargo, de allí no se desprende que en el actual estado de cosas, el juez civil pueda ignorar la existencia de un fallo penal de esa naturaleza, pues con independencia de que el legislador no haya regulado el asunto, el principio de unidad de la jurisdicción es un criterio orientador de su actividad que involucra evitar fallos contradictorios en las diferentes áreas de la actividad judicial, quedando compelido a valorar su alcance para acoger o CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 94 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-122 • 2021 • DICIEMBRE • 31 122 denegar el efecto de cosa juzgada respecto de la pretensión indemnizatoria formulada por separado.172

3. Reparación

El objeto de la responsabilidad civil, provenga de la actividad contractual o la violación del derecho o interés ajeno, es que exista una adecuada equivalencia entre los daños causados y la reparación que se debe otorgar para restablecer el equilibrio por la irrupción del daño en la tranquilidad de la que gozaba la víctima173, siempre evitando que se repare dos veces el mismo daño.

Así, la reparación del daño en el régimen jurídico colombiano se funda en el principio de reparación integral previsto en el Artículo 16 de la Ley 446 de 1998174, axioma aplicable sea cual sea la fuente de responsabilidad, pues lo que se busca es restablecer a la víctima al estado más próximo al que tenía cuando fue lesionada. Con sustento en el citado artículo, el juez define la retribución, basado en los criterios de equidad, justicia y reparación integral de acuerdo con las pruebas recaudadas.

La idea de la reparación integral se apoya en una regla general referida a que el daño realmente sufrido es la medida de su resarcimiento, por eso no se puede indemnizar por encima del menoscabo sufrido, si se indemniza por encima de lo realmente causado se produce un enriquecimiento sin justa causa a favor de la víctima y si es por debajo al causado, se genera un empobrecimiento sin justa causa175.

La reparación debe dejar indemne a la persona, esto es, como si el daño no hubiera ocurrido, o al menos en la situación más próxima a la que existía antes del suceso. Además, 172 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 7 de marzo de 2019, (665). Radicación n° 05001-31-03-016-2009-00005-01SC665-2019. M.P Octavio Augusto Tejeiro Duque. 173 Guerra D., Clavijo D., Reparación Integral, Colección Docentes, Universidad de Pamplona, 2015, Editorial Ibáñez, pág. 74. 174 “Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”. 175 Henao, J., El Daño, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, Pág. 48 CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 95 de 432 123 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-123 • 2021 • DICIEMBRE • 31 la indemnización debe ser justa, y ello es así, cuando exime de todo daño y perjuicio.176 De manera que, la afectación de la persona en todas sus dimensiones (material, corporal, social y sentimental), y sin que exista un fundamento jurídico para ello, impone devolver al afectado a la misma situación en que se encontraba previo al suceso, tratando de borrar la sombra de lo acontecido (reparación in natura) o de compensar a la víctima mediante el equivalente pecuniario.177 Para Barros Bourie,178 la reparación en especie o in natura comprende un conjunto de pretensiones cuyo fin no es simplemente compensar económicamente al deudor por el daño sufrido, sino restituirlo a la condición efectiva en que se encontraba antes del hecho del demandado. El más elemental requisito para que proceda la restitución en naturaleza es que ella resulte posible. Si la víctima ha muerto o la cosa se ha destruido y no es posible su sustitución, la reparación en naturaleza está descartada y sólo procede la indemnización compensatoria.

En Colombia, se acoge la concepción amplia de la reparación, lo que se evidencia en la jurisprudencia. Para la Corte Suprema de Justicia Sala Civil, la reparación debe ser in natura, lo que explica en los siguientes términos:

El juez tendrá que ordenar al demandado la restitutio in integrum a favor del damnificado, es decir que deberá poner al sujeto perjudicado en una situación lo más parecida posible a aquella en la que se encontraría de no haber ocurrido el daño. Por ello, una vez establecidos los presupuestos de la responsabilidad civil extracontractual, el sentenciador tendrá que cuantificar el monto de la indemnización 176 Pantoja J., El daño a la persona y su indemnización. Bogotá, Editorial Leyer Editores, 2017. Pág.
407. (…) la reparación es integral o plena cuando incluye todos los rubros indemnizatorios causados con el hecho dañoso, en el caso de la responsabilidad extracontractual tendrá que incluir el pago de los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales (daño emergente, lucro cesante, pérdida de oportunidad, daño a la vida de relación, daño moral, daño sicológico, daño sexual, daño estético, etc. 177 Sandoval, D., Reparación integral y responsabilidad civil: el concepto de la reparación integral y su vigencia en los daños extrapatrimoniales a la persona como garantía de los derechos de las víctimas. Revista de Derecho Privado, n° 25, julio-diciembre de 2013, pp. 235 a 271. 178 E. Barros Bourie, Tratado de responsabilidad extracontractual, Santiago, jurídica de Chile, 2008, p. 877. Citado por Juan Carlos Henao en Las Formas de Reparación en la Responsabilidad del Estado. Revista de Derecho Privado. Universidad Externado de Colombia, enero – junio de 2015 P.P 277 a 366. https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpri/article/view/4133/4477 CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 96 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-124 • 2021 • DICIEMBRE • 31 124 en concreto, esto es que habrá de tomar en consideración todas las circunstancias específicas en que tuvo lugar el daño, su intensidad, si se trata de daños irrogados a las personas o a las cosas, y la forma adecuada de resarcir el perjuicio.179 En cambio, sobre la reparación patrimonial, indicó180:

De ahí que la doctrina haga alusión al contenido patrimonial del daño para referirse a su intensidad, es decir, a su valor en moneda legal (dinero), como patrón de referencia para determinar la mesura, por cuanto considera que dada su simplicidad y universalidad, es el que más conviene al tráfico de las reparaciones, caso en el cual opera la reparación por equivalencia o propiamente indemnizatoria, por oposición a la reparación natural que implica ‘volver las cosas al estado que tendrían si no hubiera ocurrido el hecho dañoso’.181 De igual forma, la concepción amplia de la reparación se corrobora en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Así, en la sentencia C-916 de 2002, señaló:

El legislador, al definir el alcance de la ‘reparación integral’ puede determinar cuáles daños deben ser tenidos en cuenta, y en esa medida incluir como parte de la reparación integral los daños materiales directos, el lucro cesante, las oportunidades perdidas, así como los perjuicios morales, tales como el dolor o el miedo sufridos por las víctimas, los perjuicios estéticos o los daños a la reputación de las personas, o también los llamados daños punitivos, dentro de límites razonables. Puede también el legislador fijar reglas especiales para su cuantificación y criterios para reducir los riesgos de arbitrariedad del juez. Estos criterios pueden ser de diverso tipo. por ejemplo, pueden consistir en parámetros que orienten al juez, en límites variables para ciertos perjuicios en razón a lo probado dentro del proceso para otra clase de perjuicios, o en topes fijos razonables y proporcionados.

En la sentencia C-715 de 2012, la Corte estudió la constitucionalidad de algunos artículos de la Ley 1448 de 2011, en la cual se dijo:

179Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 18 de diciembre de 2012, Rad. 2004-00172-01. 180 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 9 de agosto de 1999, Rad. 4897. 181 Ibídem.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 97 de 432 125 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-125 • 2021 • DICIEMBRE • 31 El derecho a la verdad se encuentra vinculado con el derecho a la reparación, ya que el conocimiento de lo sucedido para las víctimas y sus familiares, constituye un medio de reparación [...] las obligaciones de reparación incluyen, en principio y de manera preferente, la restitución plena (restitutio in integrum), que hace referencia al restablecimiento de la víctima a la situación anterior al hecho de la violación, entendida ésta como una situación de garantía de sus derechos fundamentales, y dentro de estas medidas se incluye la restitución de las tierras usurpadas o despojadas a las víctimas; [...] el daño acaecido por la violación flagrante de los derechos humanos, genera a favor de la víctima el derecho fundamental a la reparación de los perjuicios directamente ocasionados con la trasgresión, a través de la restitución, la indemnización, la rehabilitación, la satisfacción y la garantía de no repetición consagradas en el derecho internacional.

Para la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la concepción amplia de reparación obedece a:

Al respecto es importante tener en cuenta que una noción amplia de reparación va más allá de la esfera estrictamente pecuniaria del individuo, pues en ella se deben incluir los bienes jurídicos -como es el caso de la dignidad y los derechos humanosque generalmente no pueden ser apreciados monetariamente, pero que, si resultan lesionados por el Estado, deben ser reparados mediante compensación. Solo así el principio de la reparación integral del daño cobra una real dimensión para las víctimas. Cabe resaltar además que éstos derechos no solo se reconocen como inviolables en el ordenamiento jurídico interno, sino también en instrumentos de derecho internacional sobre derechos humanos que, al ser aprobados por el Congreso colombiano, de conformidad con el artículo 93 C.P., prevalecen en el orden interno. Por lo tanto, si son quebrantados por el Estado a través de sus diferentes órganos, por acción o por omisión, las conductas infractoras constituyen per se un incumplimiento de las obligaciones que el Estado colombiano asumió frente a la comunidad internacional y por tanto, pueden llegar a comprometer su responsabilidad, no solo en el ámbito interno, sino también a nivel internacional.182 182 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 16 de agosto de 2007, Rad. 41001233100019930758501(30114) M.P Ramiro Saavedra Becerra. Ver la sentencia del 19 de octubre de 2007, Sección Tercera, Rad. 05001-23-31-000-1998-02290-01-2007. M.P Enrique Gil Botero.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 98 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-126 • 2021 • DICIEMBRE • 31 126 De igual forma, en la sentencia C- 180 de 2014, el tribunal constitucional reconoció que la reparación integral es un derecho fundamental. Para Henao, “esta lógica debe entenderse extendida a todas las áreas de la producción de daños.”183 Ahora bien, de lo expuesto por la jurisprudencia y los organismos internacionales184 sobre la reparación integral de las víctimas en todos los contextos en los que pueden sufrir daños, se entiende que ese derecho se expresa de diversas formas, entre ellas, las medidas de reparación como indemnización, restitución, satisfacción y garantía de no repetición, veamos:

 La restitución implica devolver a las víctimas a la situación en la que se encontraba antes de que ocurriera el daño. Por ejemplo devolver la libertad a una persona, que las víctimas retornen a sus países de origen, devolución de tierras, la protección del buen nombre.

 La indemnización185 es la compensación monetaria que se hace por los daños materiales y físicos causados a una persona o un grupo de personas y debe ser proporcional al daño y a las pérdidas generadas por la violación. Supone entonces la entrega de una suma de dinero que representa la conversión del daño en unidades monetarias186, puede ser una suma de contado o a manera de renta a favor de la víctima. Por ejemplo: en las acciones contractuales cuando se condena al pago de perjuicios a favor de la parte cumplida.

183 Henao, J., Las Formas de Reparación en la Responsabilidad del Estado. Revista de Derecho Privado. Universidad Externado de Colombia enero – junio de 2015 P.P 277 a 366. https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpri/article/view/4133/4477 184 Resolución No. 56 de 1983 de la ONU, Ley 975 de 2005 (derogada), Ley 1592 de 2012 y Ley 1448 de 2011. 185 Ver Consejo de Estado, Sección tercera, Unificación jurisprudencial. Perjuicios inmateriales. Perjuicio moral, perjuicios derivados de la violación de bienes constitucionales y convencionales, daño a la salud, Bogotá, imprenta nacional, 2014. 186 Roujou de Boubée, Essai sur la notion de réparation, cit., p. 262. Citado por Juan Carlos Henao en Las Formas de Reparación en la Responsabilidad del Estado. Revista de Derecho Privado. Universidad Externado de Colombia enero – junio de 2015 P.P 277 a 366.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 99 de 432 127 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-127 • 2021 • DICIEMBRE • 31  Medidas de satisfacción187 son medidas para hacer valer los derechos de las víctimas y enmendar la manera como han sido tratadas, en las que se incluye la aplicación efectiva de sanciones y órdenes judiciales, la revelación pública de la verdad, las declaraciones públicas de aceptación de responsabilidad, actos conmemorativos, construcción de monumentos, y la búsqueda efectiva de las personas desaparecidas o los restos de las personas que fueron ejecutadas.

 Las garantías de no repetición son todas las medidas que debe tomar el Estado para que cesen definitivamente las violaciones, busca prevenir que ocurran nuevamente y exigen cambios estructurales del Estado, el respeto por la ley y la transparencia de las instituciones públicas, con ello se evita que las personas se expongan a nuevas violaciones, reformas legislativas, programas de desarrollo económico.188  Medidas de rehabilitación, consiste en realizar acciones tendientes a la recuperación de las víctimas que sufren traumas físicos y sicológicos como consecuencia del delito.189 Como se observa, estas figuras tratan el mismo fenómeno que consiste en devolver a la víctima al momento o estado anterior al hecho dañino, imponiendo obligaciones distintas a la condena pecuniaria. Así que, la reparación in natura puede tener varias formas, con equivalente pecuniario o sin él. A esta reparación se condena en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, controversias contractuales, reparación directa, populares y acciones de tutela.

También es perfectamente posible que exista una mezcla de medidas de reparación a la víctima, como las medidas de satisfacción y de garantías de no repetición o éstas con la rehabilitación. La más usada en Colombia es la indemnización, es decir, aquella en la que se entrega una suma de dinero a la víctima y representa la valoración de los daños sufridos.

187 Sentencia hito, Consejo de Estado, del 19 de octubre de 2007, Rad. 76001232500019960455801, exp. (16996), M.P. Enrique Gil Botero. 188 Guerra D., Clavijo D., Reparación Integral, Colección Docentes, Universidad de Pamplona, 2015, Editorial Ibáñez, pág. 75 189 Artículo 8° de la Ley 975 de 2005 (Modificada por la Ley 4158 de 2011)

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 100 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-128 • 2021 • DICIEMBRE • 31 128 En los casos del daño moral, las sumas de dinero entregadas a la víctima buscan compensar de una manera objetiva el sufrimiento, así que no presenta la medida del dolor, pues la vida no lo tendría, por ejemplo, por eso, es una medida compensatoria para contribuir a que sobrelleve el sufrimiento.190 Sin embargo, la deseable y a la que se debe trata de llegar por parte de los jueces es la reparación in natura, como se señaló, corresponde a aquella que busca restablecer el equilibrio destruido por el daño y su fin es poner a la víctima en la situación anterior a la ocurrencia del daño. No necesariamente, se hace con sumas dinerarias, también con la imposición de obligaciones de dar, hacer o no de no hacer, pues busca dejar a la víctima como si no hubiese sufrido daño alguno.

Sobre este aspecto, Juan Carlos Henao brinda su propia definición de reparación e indica que es la manera como el responsable cumple la obligación de reparar asegurando a la víctima el retorno al status quo ante el acaecimiento del daño, e indica que la reparación pecuniaria y en especie o in natura son unánimemente aceptadas por la doctrina y la jurisprudencia. No obstante, las medidas tendientes a la prevención del daño, a las reparaciones simbólicas y similares, así como aquellas destinadas a la cesación del ilícito, no son aceptadas de manera unánime.191 Para el punto de la reparación, es importante la evolución del daño. Pues puede que éste se presente como una alteración al goce pacífico de un derecho o interés. También, cuando la lesión al interés o al derecho ya inició, pero no ha terminado o que ya se haya consumado totalmente. En la dos primeras, se debería solicitar la cesación del hecho que amenaza con un daño, y si ya inició alguno, adicionalmente, se puede solicitar la reparación. En el caso de que el daño ya se haya consumado sólo procede la reparación.

Ahora bien, aunque el daño debe ser íntegramente indemnizado, ello no significa que la víctima esté liberada de probarlo y fijar su cuantía, pues la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que192:

190 Guerra D., Clavijo D., Reparación Integral, Colección Docentes, Universidad de Pamplona, 2015, Editorial Ibáñez, pág. 79 191 Henao, J., Las Formas de Reparación en la Responsabilidad del Estado. Revista de Derecho Privado. Universidad Externado de Colombia enero – junio de 2015 P.P 277 a 366. https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpri/article/view/4133/4477 192 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 9 de agosto de 1999, Rad. 4897 CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 101 de 432 129 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-129 • 2021 • DICIEMBRE • 31 De conformidad con el principio de la necesidad de la prueba, toda decisión judicial debe fundarse en pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, el reconocimiento judicial de una pretensión que tenga como objeto la indemnización de un perjuicio, supone la demostración de todos y cada uno de los elementos que configuran la tutela jurídica de dicha pretensión, incluyendo, por supuesto, el daño, salvo aquellos eventos de presunción de culpa, de conformidad con la doctrina de la Corte, y la presunción de daños de acuerdo con la ley, como en los casos de los artículos 1599 y 1617 núm. 2 del C. Civil. Sin embargo, una es la prueba del daño, o sea la de la lesión o menoscabo del interés jurídicamente tutelado, y otra, la prueba de su intensidad, del quantum del perjuicio.

4. Tipos de responsabilidad

En Colombia es clara la existencia de una concepción dualista de la responsabilidad civil, las cuales están reguladas de manera autónoma e independiente en capítulos distintos del Código Civil193 y se originan en causas o fuentes diversas y sus prescripciones en materia de reparación no son coincidentes194.

Esta clasificación, parte de la consideración de que es preciso hacer una clara distinción entre los efectos que genera el ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, plasmada en el acuerdo de voluntades que es ley para las partes (contratos) y los que se producen como consecuencia de la voluntad del Estado plasmada en la ley195. De manea que, la responsabilidad puede ser contractual o extracontractual (hecho ilícito o del delito)

A partir de esta clasificación, se expondrán los principales rasgos de la responsabilidad contractual al hacer referencia a la acción de controversias contractuales y los correspondientes a la responsabilidad extracontractual cuando se exponga la acción de reparación directa contra particulares. Es preciso indicar que, los principios y reglas de este 193 En el título XII del Código Civil se ocupa “del efecto de las obligaciones” - artículos 1602 a 1617y en el XXXIV – artículos 2341 a 2360- de “la responsabilidad civil por los delitos y las culpas” 194 Corte Constitucional, Sentencia C-1008 del 9 de diciembre de 2010. M.P Luis Ernesto Vargas Silva. 195 Geneviève, G. Tratado de derecho civil, Introducción a la responsabilidad. Traductor Montoya, F. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 102 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-130 • 2021 • DICIEMBRE • 31 130 último tipo de responsabilidad se aplica en el caso de que el delito sea la fuente de la obligación de reparar.

5. Actividades del apoderado para obtener la declaración de responsabilidad

Al respecto, y una vez expuestos los elementos del daño, los tipos de responsabilidad y el criterio de reparación, es fundamental que los abogados del Distrito, realicen como mínimo los siguientes pasos:

1. Identificar si el daño se causó como consecuencia de una relación o vínculo jurídico de la entidad distrital, o por el contrario, proviene o surgió de cualquier situación que no se enmarque dentro de una relación negocial o jurídica y si proviene de un delito. Para el efecto, analizará la existencia de un detrimento, menoscabo o deterioro que afecta bienes o intereses jurídicos de la entidad distrital, vinculados con su patrimonio, sean materiales o inmateriales.

2. Si proviene de un contrato o de un vínculo jurídico de la entidad, deberán revisar los documentos en los que consten las estipulaciones por las que se rige esa relación, las normas del Código Civil y las normas de carácter administrativo que regulen las potestades de la administración y, en general, la gestión contractual de conformidad con el régimen aplicable a la entidad.

Adicionalmente, las normas y reglamentos que rigen las actividades del contratista o aquellas que fueron objeto del contrato, por ejemplo: la construcción, el servicio de transporte, sociedad, servicios públicos domiciliarios, etc. De igual forma, identificar cuál sería la pretensión que motiva la demanda, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, es decir, si está frente a la discusión de la liquidación o la nulidad del contrato, nulidad del acto de adjudicación, la existencia del contrato, incumplimiento contractual, etc.

3. Si está en presencia de la responsabilidad extracontractual, deberá revisar cuáles son las hipótesis en las que se enmarca la situación de hecho y cómo está regulada en el Código Civil. Así mismo, los elementos de su configuración según la jurisprudencia y las posibles causales excluyentes de responsabilidad

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 103 de 432 131 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-131 • 2021 • DICIEMBRE • 31 para saber qué excepciones podría proponer el demandado y cómo oponerse o probar que no se configuran.

4. Tanto para los casos de responsabilidad contractual o extracontractual deberá identificar con claridad el nexo causal entre la conducta (hecho ilícito o el delito) y el daño causado a la entidad. Para ello, realizará un análisis jurídico de la relación causal entre el daño causado a la entidad y la conducta activa u omisiva del agente, sin confundirlo con el daño mismo, ni con el hecho. En caso de que no sea necesario establecer el nexo causal porque la ley es el que atribuye la responsabilidad sin la intervención fenomenológica del responsable, deberá definir con claridad el fundamento jurídico que le atribuye responsabilidad al agente que pretender demandar.

5. Al tener estos pasos definidos deberá actualizar sus conocimientos a partir de la doctrina y jurisprudencia con el fin de que la tesis expuesta ante el comité de conciliación de la entidad y en la demanda (el juez) sean sólidos para que no exista duda de la responsabilidad del agente por el daño causado, sea por el hecho del contratista en el marco de una relación jurídica negocial, o por el hecho ilícito o el delito, o que también le permitirá exponer con solidez la condición de víctima de la entidad en el proceso.

6. Reunir los elementos materiales necesarios para probar el daño, si éste se ocasionó a los bienes de la entidad, deberá solicitar apoyo al área técnica o pertinente para que le indique el estado del bien mueble o inmueble y las circunstancias de hecho en las que se produjo el daño al bien. Así mismo, cada acción que tuvo que adelantar la entidad para proceder a su reparación, cuidado, custodia, servicio, etc. y el dinero invertido en cada una de ellas; si el bien prestaba alguna utilidad a la entidad distinto al propio uso del bien, como instalaciones para prestar un servicio, guardar archivo, arrendarlo, etc.

Para tal fin, solicitará facturas de reparaciones, servicios contratados, pérdidas económicas, los valores de los mayores costos generados con el daño, la pérdida de una ventaja, la pérdida de la oportunidad, la infravaloración de los bienes en contra de la entidad, la falta de utilización, la imposibilidad o inutilidad en la aplicación de los productos por inconducentes, mal diseñados o de CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 104 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-132 • 2021 • DICIEMBRE • 31 132 imposible aplicación y, en general, toda evidencia o prueba que demuestre los daños causados a la entidad distrital.

Todo esto, con el fin de que el apoderado obtenga el valor del menoscabo del bien, las reparaciones y la utilidad que dejó de prestar a la entidad, con lo que podrá determinar el valor del daño material, incluyendo, el daño emergente y el lucro cesante. Es indispensable que obtenga los soportes de los gastos o de los valores a partir de los cuales pueda hacer la liquidación, pues, son la prueba de los gastos en que incurrió la entidad, las pérdidas que el menoscabo al bien le generó y las oportunidades, de ser procedentes, perdió como consecuencia del daño al bien. De igual forma, deberá establecer si a la entidad se le causó algún daño al buen nombre y a su reputación.

7. Si los daños o perjuicios se presentaron en virtud de una relación contractual, deberá solicitar apoyo al área de contratación o la dependencia que tenga a cargo la dirección de la gestión contractual de la entidad, para determinar la pérdida de oportunidad con la demora o falta de ejecución de las obligaciones por parte del contratista, el valor real de la liquidación, y los perjuicios que pudo causar a la entidad con la demora o indebida ejecución de la prestación. Para el efecto, también podrá consultar con el área de donde surgió la necesidad pues allí se conoce con nitidez los fines que se perseguían con la contratación.

8. Luego, deberá plantear la tesis de la demanda, en la que tendrá que diferenciar a quien le atribuirá la responsabilidad, para ello, determinará cuál es el hecho dañino y si se realizó a título de acción u omisión. Posteriormente, establecerá el nexo causal, entre el hecho o la omisión y el daño, diferenciando la causalidad fáctica y la jurídica (imputación), para el efecto, deberá recurrir a las normas que regulan cada actividad, el deber exigido, las reglas contractuales, etc. También, revisará las pruebas que aportará y que servirán de apoyo a cada argumento expuesto.

9. Finalmente, solicitará al área pertinente de la entidad distrital, el apoyo necesario para la revisión de la liquidación que resulte del cálculo del daño emergente, lucro cesante, pérdida de oportunidad y los daños inmateriales causados a la entidad distrital con el hecho dañino, a la cual se le deberá incluir la indexación pertinente. Así mismo, podrá solicitar al área o dependencia en la que se tuvo

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 105 de 432 133 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-133 • 2021 • DICIEMBRE • 31 conocimiento de los hechos o en la que reposan los contratos o documentos a partir de los cuales se evidenció el daño causado o la posible conducta delictiva que corroboren datos o información que permita la ubicación del presunto responsable. Así mismo, revisará la necesidad de contratar por parte de la entidad distrital, los servicios de perito, previo análisis del costo-beneficio y el dictamen pericial deberá ser aprobado por el comité de conciliación de la entidad. Lo anterior, de conformidad con los procedimiento y manuales de contratación de la entidad.

Título III Acción Penal Capítulo I Participación de la Víctima en la indagación e investigación -Ley 906 de 2004

1. Alcance

Como se indicó, el delito es fuente de obligaciones de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico y, además de constituir una conducta típica, antijurídica y culpable, genera responsabilidad por los daños causados a la víctima. El momento procesal consagrado por el legislador para que debatir su existencia es el incidente de reparación integral. Para su inicio, es requisito tener una sentencia condenatoria ejecutoriada, lo que en muchos eventos limita la posibilidad de que en el marco del proceso penal se obtenga la reparación.

No obstante, durante las distintas etapas del proceso penal es posible que la entidad distrital pueda obtener la reparación de los daños causados por conductas delictivas, para lo cual, debe ejercer una participación diligente y centrada en el objetivo de obtener el pago de los perjuicios causados y de conocer la verdad de los hechos y que exista justicia.

Por tal razón, en este título se realizarán recomendaciones y lineamientos prácticos sobre la intervención de las entidades distritales como víctimas en el proceso penal regido por la Ley 906 de 2004. Su estructura parte de la base de que, sólo a través de la diligente representación de los intereses de las entidades en el marco del proceso penal, es posible recomponer el patrimonio distrital cuando ha sido lesionado por actos de corrupción o por la comisión de otros delitos.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 106 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-134 • 2021 • DICIEMBRE • 31 134 Así que, analiza todas las etapas del proceso penal, desde la presentación de la denuncia hasta la terminación del incidente de reparación integral, para resaltar y explicar, en cada una de ellas, las facultades y derechos que tienen las entidades distritales en su condición de víctimas de un delito. En cada fase procesal se hará énfasis en los puntos clave para que la entidad, por conducto de sus apoderados, logre la protección de sus derechos a la (i) verdad, (ii) la justicia y (iii) la reparación.

Con independencia de que el reconocimiento formal como víctima tenga lugar en la audiencia de formulación de acusación, el presente análisis parte del amplio desarrollo de la jurisprudencia constitucional en el que se ha resaltado que las facultades de la víctima pueden ejercerse durante todas las etapas de la actuación penal. Será fundamental que las entidades realicen un análisis de cada caso puntual para determinar si se configuran los requisitos expuestos por las altas cortes para su constitución como víctima; por ahora, basta destacar la necesidad de que, como consecuencia de la realización de la conducta punible, la entidad haya sufrido un daño, directo o indirecto196.

Cabe precisar que el enfoque de este trabajo es más práctico que teórico, por lo que el análisis se hará sobre las problemáticas más comunes del proceso y las formas más expeditas de solucionarlas. Eso sí, el estudio de las estrategias y las propuestas tendientes a garantizar una adecuada defensa de los intereses y derechos de las entidades distritales en el proceso penal contará con bases doctrinales y jurisprudenciales que demostrarán su solidez jurídica y servirán como insumo en el ejercicio de la representación judicial del Distrito Capital.

De esta manera,, se busca que las entidades distritales cuenten con una carta de navegación clara sobre las estrategias que deben adoptar en el proceso penal para recuperar los activos perdidos por delitos contra la administración pública u otros punibles, y para garantizar sus derechos a la verdad y a la justicia.

De acuerdo con lo expuesto, la estructura de este documento se dividirá en las cuatro fases principales del proceso penal, según la estructura de la Ley 906 de 2004, así:

196 Este análisis se realizará en la etapa de la audiencia de formulación de acusación. Por su importancia, desde ya, conviene destacar las sentencias de la Corte Constitucional C-228 de 2002 y C-516 de 2007.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 107 de 432 135 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-135 • 2021 • DICIEMBRE • 31 (i) Indagación (ii) Investigación (iii) Juicio (iv) Incidente de reparación integral (valoración y determinación de perjuicios).

2. Participación de la víctima en el proceso penal

Para efectos prácticos, en primera medida, analizaremos el trámite del procedimiento penal previsto en la Ley 906 de 2004, con cada una de las vicisitudes y escenarios que pueden darse en él; con posterioridad, nos referiremos al procedimiento especial abreviado, creado a través de la Ley 1826 de 2017, con una mención especial a las variaciones introducidas al proceso ordinario y la forma como deben ejercerse las actuaciones por parte del apoderado de la entidad distrital afectada por el delito para la garantía de sus intereses.

2.1 Indagación preliminar La indagación preliminar inicia con la presentación de una denuncia o con el impulso oficioso por parte de la Fiscalía General de la Nación cuando, por cualquier otro medio, advierta la posible comisión de un delito. A menudo, se subestima la importancia de la denuncia y, en particular, de lo que ella debe contener para efectos de motivar el inicio y trámite de una actuación penal por parte de la Fiscalía General de la Nación.

Por lo anterior y por los efectos adversos que pueden causarle a los intereses de las entidades distritales la ausencia de denuncia o la presentación de una denuncia que no satisfaga los requisitos para poner en funcionamiento el aparato de la justicia penal, a continuación, expondremos las principales recomendaciones:

2.1.1 Denuncia Cuando se advierta la comisión de una presunta conducta punible que haya causado un perjuicio a una entidad u organismo distrital, es necesario remitir un informe CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 108 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-136 • 2021 • DICIEMBRE • 31 136 claro y concreto197 a la dependencia encargada de ejercer la representación judicial para que, a través de sus funcionarios o contratistas, evalúe la procedencia de la denuncia y, de ser así, la elaboren y presenten ante la Fiscalía General de la Nación.

En el informe deberán describirse, de la manera más detallada posible, los hechos presuntamente constitutivos de delito. Además, deberá adjuntarse toda la información y documentación que evidencien los hechos o sus circunstancias.

La revisión de los hechos y la evaluación sobre la elaboración y presentación de la denuncia implica una articulación entre las dependencias de la entidad y la oficina que tiene a su cargo la representación judicial de aquella. Sin esta coordinación no es posible establecer con rigor, y de manera clara y precisa los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentarán la denuncia que definirán la etapa de indagación e, incluso, demarcarán el eje de la acusación y el juicio correspondiente que deba adelantarse.

Este trabajo conjunto entre la dependencia en la que se presentaron o conocieron los hechos objeto del posible delito y la oficina jurídica o de representación judicial de la entidad es indispensable para establecer una estrategia jurídica clara desde la denuncia. Así mismo, es una muestra de diligencia, rigurosidad y cuidado que motivará a la Fiscalía General de la Nación para dar inicio a una actuación penal.

La unión de esfuerzos al interior de la entidad también es necesaria en torno al apoyo en aspectos técnicos que pueden demostrar de mejor manera la existencia del delito. Piénsese, por ejemplo, en la participación que puede tener una oficina de contratación cuando se trate de una irregularidad de esa naturaleza, o por ejemplo, cuando los hechos tengan relación con aspectos misionales de la entidad en las que el apoyo técnico, o incluso científico, permite analizar de manera correcta los hechos y verificar su relevancia penal de cara a la elaboración y presentación de la denuncia.

En otras palabras, la asociación entre las dependencias de la entidad y la oficina jurídica o de representación judicial permiten que los hechos que sean objeto de la denuncia cuenten con el suficiente contenido, y soporte técnico y jurídico que constituye un 197 Este informe deberá ser presentado por el funcionario que haya advertido los hechos constitutivos del presunto delito o por el director del área o dependencia correspondiente en donde aquellos tuvieron lugar.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 109 de 432 137 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-137 • 2021 • DICIEMBRE • 31 presupuesto fundamental para el rumbo que una denuncia pueda tener en la administración de justicia.

El propósito de presentar una denuncia debe ir más allá del cumplimiento de la obligación del Artículo 67 del Código de Procedimiento Penal y su elaboración no puede limitarse a la satisfacción de los requisitos mínimos previstos en el Artículo 69 del mismo cuerpo procesal.

Las denuncias que presenten las entidades y organismos distritales deben buscar que aquellas den lugar al inicio y trámite de un proceso penal en el que sea posible determinar la existencia del delito y condenar a los responsables.

No puede pasarse por alto la carga laboral y congestión de las entidades que componen el sistema penal, lo que, sumado a la falta de recursos técnicos y humanos, puede llevar a la inactividad de un grupo importante de actuaciones penales. Por ello, se impone a las entidades distritales mayor diligencia y esmero en la elaboración de sus denuncias y en el impulso inicial de las actuaciones penales cuando han sido víctimas o perjudicadas por una conducta punible.

Es deber de aquellas prestarle a la Fiscalía General de la Nación todo el apoyo necesario para iniciar el proceso penal y facilitar las labores encaminadas al cabal trámite del proceso y a la protección de los intereses y derechos del Distrito Capital.

Así las cosas, al estructurar una denuncia, debe hacerse un análisis de los posibles delitos cometidos y de su adecuación típica en las circunstancias fácticas del caso. Esta adecuación típica, implica analizar, de manera detenida y detallada, tanto el contenido del tipo objetivo, como el del tipo subjetivo.

En relación con el tipo objetivo, se deberán identificar: (i) El sujeto activo y el sujeto pasivo; (ii) el objeto (material o jurídico) de la conducta punible; (iii) la conducta realizada por el autor; y (iv) la concurrencia de los respectivos ingredientes o elementos normativos o descriptivos. En torno al tipo subjetivo, se deberá argumentar la existencia de dolo o culpa y los elementos de juicio que permiten calificar la conducta del ofensor. Para el caso del dolo, se debe demostrar que el sujeto activo actuó con conocimiento y voluntad al ejecutar la conducta delictiva y, en relación con la culpa, se debe acreditar que se violó un deber objetivo de cuidado o que se actuó de forma imprudente o negligente.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 110 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-138 • 2021 • DICIEMBRE • 31 138 De esta manera, cuando se exponen con suficiente claridad y solvencia las razones y argumentos que acreditan la realización de los delitos que presuntamente fueron cometidos y, como éstos encajan en las circunstancias de hechos expuestas, se disminuyen considerablemente las posibilidades de que la actuación no reciba el impulso por parte de la Fiscalía General de la Nación o, incluso, de que se ordene su archivo de acuerdo con las normas que regulan esa materia198.

Además, para cumplir con el deber de elaborar la denuncia de forma debida y correctamente estructurada, en ella deben anunciarse todos los elementos materiales probatorios -Artículo 275 de la Ley 906 de 2004-, las evidencias físicas199 y la información legalmente obtenida200 que estén en poder de la entidad distrital para que la Fiscalía General de la Nación reconozca desde el inicio la base probatoria sobre la cual adelantará la indagación y perfeccionará la investigación. Entre mejor elaborada y sustentada se encuentre la denuncia, mayores posibilidades existen de que en un tiempo razonable se formule imputación penal en contra de los posibles responsables.

2.1.2 Plan metodológico Con la realización de una denuncia estructurada y completa también deberá sugerirse a la Fiscalía General de la Nación un proyecto de plan metodológico201 a efectos de identificar los objetivos investigativos en torno a la hipótesis delictiva y los medios con 198 Artículo 79 de la Ley 906 de 2004. 199 Botero, S., Procedimiento Penal Acusatorio, Ed. Leyer, Bogotá, 2017, Págs. 411-412 (…) Los elementos materiales probatorios y evidencia física son los enlistados en el Artículo 75 del CPP, igualmente son los similares a ellos que hayan sido descubiertos, recogidos y custodiados por la Fiscalía General de la Nación directamente, o por conducto de sus servidores de policía judicial o de peritos del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, o de laboratorios aceptados oficialmente. También son los obtenidos por la defensa en ejercicio de las facultades consagradas en los artículos 267, 268, 271 y 272 del CPP. (…) 200 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, AP 29626, 15 de octubre de 2008. M.P José Leónidas Bustos. (…) la información legalmente obtenida comprende: los denominados informes de investigador de campo y de investigador de laboratorio, conocidos también como informes policiales e informes periciales (Arts. 209 y 201 CPP), y toda fuente de información legalmente que no tenga cabida en la definición de elemento material probatorio y evidencia física, tales como: las entrevistas realizadas por la policía judicial, las exposiciones tomadas por a fiscalía (Art. 347 CPP) y las declaraciones juradas rendidas ante los Alcaldes, los Inspectores de Policía o los Notarios Públicos, a instancias de la defensa (Art. 271 CPP). 201 Artículo 207 de la Ley 906 de 2004.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 111 de 432 139 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-139 • 2021 • DICIEMBRE • 31 los que se podrán obtener resultados positivos a efectos de acreditar la materialidad de la conducta, la identificación y la responsabilidad de los denunciados.

Según dispone el numeral 3° del Artículo 207 de la Ley 906 de 2004, en desarrollo del plan metodológico el fiscal ordenará la: “(…) realización de todas las actividades que no impliquen restricción a los derechos fundamentales y que sean conducentes al esclarecimiento de los hechos, al descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física, a la individualización de los autores y participes del delito, a la evaluación y cuantificación de los daños causados y a la asistencia y protección de las víctimas.”

De acuerdo con esta disposición, el plan metodológico corresponde a un documento ruta que realiza el mismo fiscal, para definir las actividades probatorias que va a adelantar en el marco de la indagación.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el plan metodológico también está dirigido a tener certeza sobre la cuantificación de los daños causados, por lo que esta actividad debe ser especialmente solicitada por el apoderado de la entidad distrital. En el proyecto de programa metodológico deberá hacerse referencia a las pruebas que puedan demostrar la comisión de la conducta punible y a aquellas actividades de investigación que puedan determinar los perjuicios ocasionados a la entidad distrital.

Si bien la elaboración de este plan es una función asignada a la Fiscalía General de la Nación, esto no es óbice para que el equipo jurídico de la entidad distrital respectiva, proponga un proyecto de programa metodológico en el que señale los puntos que deberían probarse en el proceso para ir construyendo el conocimiento sobre la materialidad del hecho y la responsabilidad de los denunciados.

De igual manera, es importante reconocer las facultades de investigación que le son propias a las víctimas en la actuación y que incluso se predican desde la etapa de indagación preliminar. Además, debe tenerse en cuenta que, en el marco de la facultad de recolectar y embalar elementos materiales probatorios, la entidad distrital podrá obtener declaraciones juramentadas o realizar entrevistas en los términos de los artículos 271 y 272 de la Ley 906 de 2004. Si bien estos artículos no hacen referencia expresa a la víctima, como un sujeto legitimado para realizar esta actuación, es claro que, en determinadas circunstancias, se constituye como un instrumento adecuado para la protección de sus intereses.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 112 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-140 • 2021 • DICIEMBRE • 31 140 En todo caso, la facultad de la víctima también se centra en solicitar que sea el ente acusador quien adelante estas diligencias a través del programa metodológico; debe tratarse de una labor mancomunada en la que se brinde todo el apoyo que requiera la Fiscalía para la individualización e identificación de los responsables y su respectivo juzgamiento.

Por ejemplo, en el caso de delitos relativos a la celebración indebida de contratos, el equipo jurídico de la entidad debe establecer los documentos que deben suministrarse a la Fiscalía General de la Nación y que corroboran las irregularidades en las distintas etapas contractuales. Con esto, el trabajo de la fiscalía se vuelve mucho más sencillo y la investigación no se verá truncada por órdenes a Policía Judicial que no se ejecutan o que se demoran un tiempo exagerado en ejecutarse.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que hay delitos que, para su configuración, exigen ciertos conocimientos técnicos, enmarcados por los ingredientes normativos del tipo, que pueden ser aportados por la víctima a través de un dictamen pericial; la elaboración de este dictamen puede ir de la mano con aquel que determine los perjuicios que se causaron como consecuencia de la conducta punible202 y, en cada caso particular, su procedencia en la etapa de indagación preliminar deberá valorarse de acuerdo con la naturaleza del delito, la forma de realización de la conducta y el carácter técnico requerido para su demostración.

No siempre será necesario un apoyo técnico de estas dimensiones, pues, en algunos casos, la teoría del caso de la Fiscalía puede demostrarse a través de otros elementos de prueba que deberán ser valorados por el apoderado en cada investigación; bajo ciertas hipótesis, el dictamen pericial podrá servir como insumo que guíe la actividad del fiscal, al aportar elementos de convicción que le permitan la adecuación de la conducta a un delito en particular, y, por esa vía, facilite su labor de cara a la formulación de imputación de los responsables.

Basta ver los delitos en los que se genera una apropiación de dineros públicos (bien sea por hurto agravado, peculado por apropiación o incluso defraudación de fluidos), en los que resulta conveniente, desde la denuncia, determinar la suma apropiada y cómo ésta se 202 Esta situación será desarrollada en el acápite de las medidas cautelares y del incidente de reparación integral.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 113 de 432 141 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-141 • 2021 • DICIEMBRE • 31 encuentra demostrada; en estos casos, el dictamen pericial aportará elementos técnicos requeridos para la configuración del delito y, además, servirá como insumo para demostrar los perjuicios causados a la entidad como consecuencia de su ejecución. En delitos de menor entidad, incluso, podrá servir como fundamento para propiciar la conciliación dentro del proceso y buscar una reparación expedita de la entidad distrital.

Así entonces, la suficiencia probatoria de la Fiscalía para la demostración de la teoría del caso propuesta con la denuncia será fundamental para establecer en cada caso la necesidad de presentar este dictamen desde la indagación preliminar o si resulta conveniente limitarlo a la demostración de los perjuicios causados con la conducta punible, caso en el cual se realizaría con posterioridad a la audiencia de formulación de imputación.

En los eventos en los que se decida acudir a la elaboración del dictamen será necesario dotar al perito de los insumos necesarios para la debida realización del dictamen y deberá contar con un tiempo suficiente para desarrollar las actividades tendientes a su estructuración. Las entidades del Distrito deberán valorar la necesidad de acudir a una persona externa para su realización203 o si cuentan con el personal idóneo para ello dentro de la planta de personal o contratistas; será fundamental verificar que cumplan con los requisitos establecidos en la Ley 1673 de 2013.

La realización adecuada del proyecto de programa metodológico, le permite a las entidades del Distrito tener una idea más clara sobre las actividades de Policía Judicial que deben adelantarse a efectos de acreditar la configuración de la conducta punible objeto de denuncia y la individualización de los responsables. Ante la evidente carga que soporta el aparato de justicia penal, el apoyo que se le otorgue a los funcionarios encargados de adelantar las indagaciones e investigaciones puede hacer la diferencia y traer como resultado el impulso a las actuaciones en las que las entidades distritales tienen interés.

2.1.3 Participación de la víctima en la indagación A través de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, a la víctima le han sido reconocidos varios derechos en relación con su participación en el proceso penal, especialmente, en la etapa de la indagación. Es fundamental que las entidades distritales 203 Deberá observarse lo previsto en el Artículo 58 de la Ley 2080 de 2021 frente a la contratación de peritos.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 114 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-142 • 2021 • DICIEMBRE • 31 142 reconozcan y adelanten las actuaciones que les están permitidas realizar en colaboración con la Fiscalía, para que puedan promover y obtener pronta justicia en los procesos que reclaman la protección y garantía de sus intereses.

Por ejemplo, en la Sentencia C- 454 de 2006, la Corte Constitucional reconoció el derecho de la víctima a tener conocimiento del expediente204. En tal virtud, el apoderado de la entidad distrital tiene la facultad de solicitar directamente a la Fiscalía la revisión del casos y de las actividades de investigación se han adelantado en la indagación.

En jurisprudencia reciente205, la Corte Constitucional reiteró la existencia de esta garantía para las víctimas del proceso y enfatizó que, con ello, se busca asegurar la participación de la víctima dentro de la actuación, y salvaguardar sus derechos al debido proceso, al acceso efectivo a la administración de justicia y a la verdad. Las excepciones a la entrega de información deberán sustentarse en estrictos criterios de reserva que se encuentren definidos en la ley, básicamente, en aquellos casos en los que se comprometen o afectan derechos fundamentales de terceros que impiden su divulgación; al margen de ello, en esa situación, el delegado fiscal podrá informar a la víctima si esta resulta relevante o no para la demostración de la teoría del caso.

El conocimiento actualizado sobre las actividades de investigación que la fiscalía ha adelantado permite tener idea sobre el rumbo de la indagación y la forma en la que la entidad puede apoyar a su perfeccionamiento.

Si el apoderado de víctimas de la entidad no tiene una comunicación constante con la Fiscalía y adopta una actitud pasiva frente a las actividades de investigación adelantadas, las diligencias podrán ser archivadas; por el contrario, cuando el papel del apoderado de víctima es proactivo, se aumentarán considerablemente las posibilidades de instruir de manera adecuada la indagación y arribar a una imputación en contra de los responsables de la conducta delictiva.

La Corte Constitucional, también ha señalado la posibilidad de que la víctima pueda adelantar su propia investigación en el desarrollo de la indagación previa, por ejemplo, 204 Corte Constitucional, Sentencia C- 454 del 7 de junio de 2006, M.P Jaime Córdoba Triviño.. 205 Corte Constitucional, Sentencia T-374 de 2020. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 115 de 432 143 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-143 • 2021 • DICIEMBRE • 31 frente a la solicitud de desarchivo206. La Sentencia N° 37596 del 7 de diciembre de 2011 (Corte Suprema de Justicia), refirió en relación con la habilitación de la C-1154 de 2005, lo siguiente:

Por lo mismo, si para este específico propósito se la habilita para aportar elementos probatorios en aras de impetrar a la Fiscalía reanude su indagación, nada obsta para que igual lo haga en situaciones diversas con el objeto de coadyuvar en la tarea del ente acusador, máxime que, por su condición, tuvo contacto directo con el delito y de primera mano e inmediatamente puede recopilar elementos que con el paso del tiempo tienden a perderse.

Así que, de conformidad con la jurisprudencia citada, es claro que la víctima puede adelantar actividades de investigación para coadyuvar a la Fiscalía General de la Nación en el desarrollo y perfeccionamiento de la indagación. En este sentido, los apoderados del Distrito Capital deben tener un papel activo y cuidadoso durante esta etapa y, en consecuencia, deben prestar un apoyo constante al ente acusador a efectos de contribuir en la pronta resolución del caso mediante una decisión que satisfaga de manera plena sus derechos e intereses.

De manera que, si hay pruebas o documentos que pueden ser obtenidos con mayor facilidad por parte de la entidad distrital, éstos deben ser remitidos de manera oportuna a la Fiscalía General de la Nación. La participación y la forma de obtención de elementos materiales probatorios, por parte del apoderado de la entidad distrital se explicará en las audiencias preliminares.

2.1.4. Actuaciones de la víctima frente la decisión de archivo El Artículo 79 del Código de Procedimiento Penal establece que el archivo de las diligencias puede adoptarse por la Fiscalía cuando no existan motivos o circunstancias fácticas que permitan la caracterización o existencia de los hechos investigados como delitos. A pesar de ello, según dicha disposición, la indagación podrá reanudarse cuando surjan nuevos elementos probatorios a efectos de ofrecer a las partes una decisión de fondo y que haga tránsito a cosa juzgada.

206 Corte Constitucional, Sentencia C-1154 del 15 de noviembre de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 116 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-144 • 2021 • DICIEMBRE • 31 144 En este punto debe reconocerse que, en el marco del sistema penal acusatorio, el archivo es la principal forma de terminación de noticias criminales207. Frente a la evidente congestión de la Rama Judicial en el ámbito penal, esa decisión se ha convertido en una herramienta de los fiscales para direccionar sus esfuerzos a los procesos que consideran de mayor relevancia.

En desarrollo del Artículo 79 de la Ley 906 de 2004, la jurisprudencia208 ha establecido la existencia de distintas causales bajo las cuales puede adoptarse la decisión de archivo y que pueden predicarse (i) de los sujetos, (ii) de la acción, (iii) del resultado, o (iv) de otros elementos. De estas causales, las más comunes en la práctica son: la atipicidad de la conducta y la imposibilidad de determinar o establecer al sujeto activo de la conducta209. Esto implica que, debido a la elaboración de denuncias incompletas y poco estructuradas, en la mayoría de los casos, la Fiscalía no tiene claridad sobre el delito que puede encajar en el contexto fáctico, y no se tienen los elementos suficientes para identificar a quien cometió el delito.

Por esto, es necesario que los apoderados de las entidades distritales estructuren de manera adecuada la denuncia y propongan un programan metodológico efectivo, con la sustentación de la tipicidad de la conducta y la identificación del sujeto activo. Sin embargo, de no poderse identificarse, es preciso que los apoderados de la entidad aúnen esfuerzos con la fiscalía para esa identificación, a través de su facultad investigativa propia.

Los archivos también se pueden dar por la falta de fundamento probatorio con el que cuenta la Fiscalía. Por ejemplo, puede ocurrir que ese ente archive simplemente porque no ha adelantado un trabajo de investigación organizado, juicioso y detallado, y por eso no encuentre fundamento probatorio suficiente para seguir con el proceso; o también puede ocurrir que, a pesar de que se realizó un trabajo diligente por parte del ente investigador, existan circunstancias que, por causas ajenas, no hubieran podido ser develadas.

207 Según el Informe de Estadísticas del Sistema Penal Oral Acusatorio (SPOA) las denuncias son archivadas en un porcentaje superior al 70%. Ver: https://cej.org.co/wpcontent/uploads/2021/02/Balance-Sist.-Penal-Acusatorio-2019-1.pdf 208 Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia. Auto 2007-0019, de julio 5 de 2007. M.P. Yesid Ramírez Bastillas. 209 Corporación Excelencia en la Justicia. (2018) Causales del archivo de las diligencias de indagación por parte de la Fiscalía Enlace: https://cej.org.co/sala-de-prensa/justiciometro/causalesdel-archivo-de-las-diligencias-de-indagacion-por-parte-de-la-fiscalia/ CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 117 de 432 145 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-145 • 2021 • DICIEMBRE • 31 Frente a esto, el apoderado de víctimas debe tener un papel proactivo, en el sentido de estar pendiente de nuevas pruebas que surjan en el desarrollo de la indagación; además, si ya están todas las pruebas necesarias para continuar con la investigación, debe hacerle ver esto a la Fiscalía, ya sea a través de una conversación con el fiscal, o a través de la correspondiente solicitud de desarchivo.

Lo importante, es que el equipo jurídico de la entidad distrital siempre mantenga una actitud activa en relación con las funciones de investigación. Si la víctima empieza a relegarse en sus facultades de investigación, es posible que la Fiscalía ante la más mínima escasez de pruebas, decida archivar inmediatamente las diligencias.

Cuando se presente esta situación, el apoderado de la entidad deberá solicitar a la Fiscalía la respectiva copia de la decisión de archivo, la cual tiene derecho a conocer de manera inmediata y que puede llegar a exigirse incluso a través de la acción constitucional de tutela por vulneración al derecho de petición y al acceso a la administración de justicia.

A partir del conocimiento de la decisión, se deberá identificar la causal por la que fueron archivadas las diligencias. Con la causal identificada y los argumentos para su procedencia, se tienen los insumos principales para elaborar la solicitud de desarchivo, que requerirá de una argumentación jurídica y/o probatoria tendiente a establecer la necesidad de continuar con la actuación.

Frente a la causal de atipicidad, es preciso que el apoderado de la entidad distrital estructure los elementos que configuran el tipo penal en el caso objeto de investigación. Esta exposición deberá hacerse con base en el código penal, la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia para, con posterioridad, adecuarlo al supuesto fáctico del caso. En relación con la causal de imposibilidad de establecer o encontrar al sujeto pasivo, el apoderado de víctimas, deberá aportar todas las pruebas tendientes a su identificación y verificar si ya fueron realizados por el ente acusador.

La rigurosidad en la presentación de la denuncia debe evitar que este tipo de escenarios se presenten, pues, al tener conocimiento de los hechos, la entidad deberá determinar la viabilidad de su presentación. No se trata de denunciar cualquier hecho, sino aquellos que tengan connotación delictiva que encuentren respaldo probatorio que así lo CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 118 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-146 • 2021 • DICIEMBRE • 31 146 acredite. En caso de que la Fiscalía insista en el archivo de las diligencias, el apoderado del distrito cuenta con varias opciones jurídicas, a saber:

La primera opción es acudir ante un juez de control de garantías para exponerle la controversia en relación con la configuración de una causal de archivo de las diligencias. Esta solicitud se podrá hacer en una audiencia preliminar innominada, en la que se argumentará ante el juez las razones por las que la indagación debe continuar.

El requisito primordial para que se pueda realizar esta solicitud es que se hubiera solicitado el desarchivo a la Fiscalía y esta se hubiera negado. En la Sentencia C- 1154 de 2005 se estableció esta posibilidad, al señalar que:

Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada. En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías. (…)

Así, esta opción deberá limitarse a aquellos casos en los que existan nuevos elementos o evidencias que no hayan sido valorados por el fiscal del caso y que denoten la necesidad de continuar con la indagación. Al tratarse de una decisión judicial, esta será susceptible por los respectivos recursos de ley, que deberán ser debidamente ejercidos por el apoderado en caso de que la decisión sea desfavorable.

Las reglas básicas que se deben tener en cuenta para la realización de la audiencia preliminar ante el juez de control de garantías son las siguientes:

- Las intervenciones deben ser concretas, no repetitivas y deben estar dirigidas al juez o al imputado, según el caso. - Se fijará un tiempo determinado para la realización de las intervenciones. - En caso de partes compuestas por pluralidad de sujetos se les pedirá que la intervención se limite únicamente a los intereses de sus respectivos representados. - La lectura de los documentos debe limitarse a lo estrictamente necesario.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 119 de 432 147 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-147 • 2021 • DICIEMBRE • 31 En el marco de la audiencia, el apoderado tendrá que enunciar los hechos del caso y confrontar los argumentos de la Fiscalía para el archivo de la decisión con los propios, para efectos de denotar la necesidad de continuar con la indagación. De la manifestación por parte del apoderado de víctimas, se dará traslado a la Fiscalía para que ejerza el derecho de contradicción, por lo que los argumentos deberán estar debidamente estructurados.

Cuando el juez opte por reanudar la indagación será importarte analizar la configuración de un impedimento del fiscal para conocer de la continuación de la indagación, que, en caso de presentarse, deberá exponerse en los términos del Artículo 63 de la Ley 906 de 2004 y con base a los criterios decantados por la Corte Constitucional frente a su procedencia210. Cuando sea negada la solicitud de desarchivo, deberá acudirse a los recursos de ley para su estudio por parte del superior jerárquico.

Una segunda opción con la cuentan los apoderados del Distrito para insistir en la solicitud de desarchivo es la presentación de una acción de tutela; sin embargo, esta sólo procederá en casos distintos a la existencia de nuevas evidencias211, es decir, para que el juez realice un verdadero control de legalidad en contra de la decisión de archivo de las diligencias. De igual manera, es importante destacar la viabilidad de la acción de tutela en contra de la decisión adoptada por el juez de control de garantías en el marco de la audiencia de solicitud de desarchivo; es el caso excepcional desarrollado por la Corte Constitucional de acciones de tutela en contra de providencias judiciales212.

El ejercicio y conveniencia de cada una de estas opciones deberá ser analizado por el apoderado del Distrito con base a los criterios que se han decantado en este documento y con respaldo a la jurisprudencia en la materia.

2.2. La participación de la víctima en la etapa de investigación 210 Corte Constitucional, Sentencia de Tutela, T-305 del 8 de mayo de 2017. M.P Aquiles Arrieta López. 211 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de tutela No. 16816 del 10 de octubre de 2017 212 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas, STP 16816 del 10 de octubre de 2017, M.P José Francisco Acuña Vizcaya y Sentencia SU -116 de 2018 de la Corte Constitucional.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 120 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-148 • 2021 • DICIEMBRE • 31 148 Esta etapa inicia con la audiencia de formulación de imputación y goza de especial trascendencia en el trámite del proceso penal. Se denomina etapa de investigación, pues es el último momento procesal con el que cuenta la Fiscalía General de la Nación para recaudar elementos materiales probatorios o evidencia física que respalden su teoría del caso, de cara a la realización del juicio oral que inicia con la presentación del escrito de acusación.

Esta situación exige una labor activa de parte del apoderado del Distrito para garantizar la adecuada representación de los intereses de la víctima, mucho más, si se tiene en cuenta que, a partir de la formulación de imputación, se habilitan distintas facultades tendientes a garantizar la indemnización de los perjuicios causados con las conductas punibles investigadas.

En este acápite, desarrollaré las principales audiencias preliminares que pueden darse en el marco del proceso y las medidas cautelares habilitadas desde la formulación de imputación. Con posterioridad, realizaré una descripción de las formas de terminación anticipada del proceso que fueron previstas en la Ley 906 de 2004, en las que el ejercicio pleno de las facultades de la víctima puede resultar provechoso de cara a sus intereses.

2.2.1. Audiencias preliminares Son consideradas como audiencias preliminares todas aquellas que se realizan con anterioridad al inicio del juicio, que, como se ha referido en varias oportunidades, se da con la presentación del escrito de acusación. La mayoría de estas audiencias se realizan con el ánimo de obtener elementos materiales probatorios que respalden la teoría del caso de la Fiscalía, por lo que pueden realizarse desde la indagación preliminar.

El catálogo de actos de investigación es amplio y variado; están descritos desde el Artículo 213 de la Ley 906 de 2004 y se categorizan como actuaciones que no requieren autorización judicial previa para su realización y actuaciones que si la requieren. Una u otra categoría, responde al nivel de afectación de derechos fundamentales que se genere con el acto de investigación y, en casos específicos, incluso imponen la obligación de un control de legalidad posterior.

Frente a este punto, ha señalado la Corte Constitucional:

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 121 de 432 149 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-149 • 2021 • DICIEMBRE • 31 (…) el carácter previo que como regla general lleva a cabo el Juez de Garantías sobre la mayoría de los actos de investigación penal de tendencia acusatoria se imprimió al principio de reserva judicial de las intervenciones que afectan los derechos principalmente del procesado.

De igual forma, el numeral 3° del Artículo 250 de la Constitución Política establece que en casos de que el fiscal solicite elementos materiales probatorios que impliquen la afectación de derechos fundamentales, se deberá solicitar una autorización por parte del juez de control de garantías.

Para efectos prácticos, describiré la audiencia de búsqueda selectiva en bases de datos, como aquella que puede resultar más común en los procesos en los que el Distrito funge como víctima, con la precisión de que a esta diligencia le resultan aplicables, en lo pertinente, las disposiciones relativas a los registros y allanamientos, de acuerdo con lo previsto en la última parte del inciso 2º del Artículo 244 de la Ley 906 de 2004, que regula la búsqueda selectiva en bases de datos.

2.2.2. Audiencia de control previo y posterior de búsqueda selectiva en base de datos La búsqueda selectiva en bases de datos está consagrada en el Artículo 244 de la Ley 906 de 2004 y tiene como propósito la obtención de información sujeta a reserva que se encuentre almacenada en bases de datos.

Con relación a este acto de investigación, en la Sentencia C-336 de 2007, la Corte Constitucional refirió:

En ese orden de ideas estima la Corte que, de conformidad con el numeral 3° del artículo 250 superior, la búsqueda selectiva en bases de datos personales computarizadas, mecánicas o de cualquier índole, que realice la Fiscalía General de la Nación, debe contar siempre con la autorización previa del juez de control de garantías y referirse a la información que se acopia con fines legales, por instituciones o entidades públicas o privadas debidamente autorizadas para ello, por estar de por medio el derecho fundamental al habeas data.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 122 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-150 • 2021 • DICIEMBRE • 31 150 Ahora bien, la misma sentencia citada ha definido las bases de datos como lo siguiente:

Un programa residente en memoria, que se encarga de gestionar todo el tratamiento de entrada, salida, protección y elaboración de la información que almacena. Se trata de una colección de datos organizados y estructurados según un determinado modelo de información que refleja no sólo los datos en sí mismos sino también las relaciones que existen entre ellos. Una base de datos se diseña con un propósito específico y debe ser organizada con una lógica coherente.

Lo que pretende el solicitante en la audiencia de control previo es exponer ante el juez de control de garantías la información confidencial que pretende obtener por medio de la orden judicial, y lo esencial que esta resulta para el proceso. Es decir, la finalidad de esta audiencia no es otra que obtener la autorización del juez para ejecutar un acto que implica la afectación del derecho fundamental a la intimidad del titular de la información.

De acuerdo con la línea jurisprudencial expuesta, estas audiencias le exigen al solicitante demostrar lo siguiente:

(i) La trascendencia de la información que se pretende obtener; (ii) El nivel de afectación de los derechos fundamentales que podrían resultar comprometidos con el acto de investigación; (iii) La existencia de otros procesos que permitan lograr el fin investigativo con una menor exposición de los derechos fundamentales (iv) La proporcionalidad -en sentido estricto- entre el fin perseguido y la vulneración de derechos que pueda derivarse del medio utilizado.213 La exposición que realice el solicitante deberá satisfacer estas exigencias so pena de que su solicitud sea negada; será necesario acompañar la solicitud de medios cognoscitivos que, en los términos del Artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, le otorguen motivos razonablemente fundados al juez para decidir.

En caso de que el juez considere acorde la realización del acto de investigación, lo autorizará por un término de 15 a 30 días, dependiendo de la etapa en la que se encuentre el proceso; dicho término podrá ser prorrogado, por una sola vez y hasta por el mismo 213 Corte Constitucional, Sentencia C-822 de 2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 123 de 432 151 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-151 • 2021 • DICIEMBRE • 31 tiempo inicialmente conferido, en aquellos casos en los que se justifiquen las razones de la demora en la obtención de la información214. Es importante que el apoderado de la entidad distrital tenga presente que los días otorgados son calendario, pues la actuación se surte ante el juez de control de garantías e implica la afectación de derechos fundamentales.

El apoderado de víctima deberá estar atento al estricto cumplimiento de este término, pues la realización de los actos de investigación con posterioridad a la pérdida de vigencia de la orden implica la indebida recolección del medio de prueba; en otras palabras, se trata de una información que no podrá ser empleada durante el juicio, al haber sido obtenida con violación de las reglas propias del procedimiento.

De igual manera, debe recordarse que estos actos de investigación implican la afectación de derechos fundamentales, generalmente el de la intimidad y, precisamente por ello, es que están sujetos a un control previo y posterior por parte de un juez de Control de Garantías. Toda información que exceda lo autorizado por el juez o sea recolectada con posterioridad al vencimiento del término otorgado podrá ser excluida del juicio e, incluso, bajo ciertas hipótesis, fundamentar una solicitud de nulidad.

La labor del apoderado del Distrito debe ser activa cuando sea la Fiscalía la que adelante este tipo de actuaciones, pero también cuando quien lo pretenda sea la defensa, toda vez que se trata de exigencias comunes a ambos sujetos procesales y que tendrán trascendencia a la hora de determinar los elementos de prueba que se practicarán durante el juicio.

Luego de 36 horas de ejecutada la orden judicial de búsqueda selectiva, se deberá acudir a la audiencia de control posterior ante un juez de control de garantías, con el propósito de verificar que la información obtenida corresponde a la autorizada.

Como puede observarse, se trata de un procedimiento sumamente reglado, que exige una especial atención para obtener la información requerida. Este acto de investigación también es desarrollado con frecuencia por la defensa, por lo que el apoderado de víctima deberá acudir a las audiencias programadas por el Centro de Servicios para efectos de verificar la satisfacción de las exigencias acá decantadas.

214 Artículo 224 de la Ley 906 de 2004.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 124 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-152 • 2021 • DICIEMBRE • 31 152 Por último, es importante precisar que, en contra de las decisiones de control previo y posterior, procede el recurso de reposición y/o apelación.

2.2.3. Audiencia de solicitud de prueba anticipada La prueba anticipada se encuentra regulada en el Artículo 284 del Código de Procedimiento Penal, que establece que esta podrá ser solicitada en la etapa de investigación siempre y cuando cumpla con los siguientes requisitos:

1. Que sea practicada ante el juez que cumpla funciones de control de garantías
2. Que sea solicitada por el Fiscal General o el fiscal delegado, por la defensa o por el Ministerio Público en los casos previstos en el artículo 112.
3. Que sea por motivos fundados y de extrema necesidad y para evitar la pérdida o alternación del medio probatorio.
4. Que se practique en audiencia pública y con observancia de las reglas previstas para la práctica de pruebas en el juicio

Se trata de una prueba que no puede ser practicada en el juicio oral, lo que obliga a que, como su nombre lo indica, se practique de manera anticipada. Constituye una excepción al principio de inmediación, que se justifica por las circunstancias excepcionales que impiden su práctica ante el juez de conocimiento y que denotan su necesidad e importancia para el proceso.

En este punto, es importante mencionar que el numeral 2 del artículo citado fue declarado condicionalmente exequible, en el entendido que la Corte Constitucional, en Sentencia C-209 de 2007, consagró que la víctima también tenía la potestad de solicitar la práctica de prueba anticipada ante el juez de control de garantías.

Este pronunciamiento va de la mano con la facultad de la víctima de solicitar elementos de prueba autónomos a los de la Fiscalía General de la Nación, que será desarrollada en el acápite de la audiencia de formulación de acusación y preparatoria; de manera preliminar, es preciso indicar que esta labor probatoria tiene que desarrollarse de manera conjunta con el fiscal del caso para efectos de evitar multiplicidad de solicitudes y, sobre todo, garantizar la eficiencia y celeridad del proceso.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 125 de 432 153 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-153 • 2021 • DICIEMBRE • 31 La prueba anticipada tiene como propósito garantizar la práctica prematura de un elemento de prueba ante una circunstancia excepcional, que, de manera fundada y razonable, impida su práctica durante el juicio. Fue una figura adoptada por el legislador con el ánimo de garantizar el derecho al debido proceso de los sujetos procesales y que se genera como consecuencia del abandono del principio de permanencia de la prueba contemplado en la Ley 600 de 2000.

Se debe recordar que la solicitud de prueba anticipada sólo se da de manera excepcional, por lo cual, de no cumplirse con los requisitos estipulados en el Artículo 284 del Código de Procedimiento Penal, lo correcto será realizar la solicitud en la audiencia preparatoria.

2.2.4. Audiencia de formulación de imputación Es la audiencia que da inicio formal a la etapa de investigación; en ella, se realiza la vinculación formal del indiciado al proceso a través de un acto de comunicación que es realizado a instancias de un juez de control de garantías con la finalidad de comunicar al indiciado los hechos y el delito por el cual se le investiga.

De conformidad con lo señalado en el Artículo 86 de la Ley 599 de 2000, la formulación de imputación interrumpe el término de prescripción de la acción penal, por lo que es fundamental que se adelanten las gestiones necesarias para su realización.

El Artículo 288 del Código de Procedimiento penal señala tres elementos que debe contener la formulación de imputación: (i) individualización del imputado, (ii) relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes y (iii) la posibilidad del investigado de allanarse a la imputación.

La individualización del imputado es una actuación de mero trámite que no supone mayor dificultad; no obstante, pueden presentarse circunstancias que dificulten la comparecencia del indiciado a la audiencia y que, en los términos del Artículo 289 de la Ley 906 de 2004, imposibilitan su trámite. Por lo anterior, es necesario que el apoderado de víctima conozca las figuras de la contumacia y la declaratoria de persona ausente.

Ambos son mecanismos concebidos por el legislador para garantizar la continuidad del trámite cuando el indiciado se niega a comparecer a las audiencias o cuando ha sido CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 126 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-154 • 2021 • DICIEMBRE • 31 154 imposible ubicarlo a pesar de los actos desarrollados por la Fiscalía. Cada uno de ellos exige la satisfacción de unos requisitos específicos, pues debe recordarse que deben aplicarse con estricta observancia de las garantías del procesado; la labor del apoderado del Distrito será verificar que se cumplan dichas exigencias y que sea posible la utilización de estas figuras para iniciar formalmente el proceso penal.

La contumacia se encuentra regulada en el Artículo 291 del Código de Procedimiento Penal y exige demostrar las siguientes circunstancias:

(i) el Estado agotó todos los medios idóneos necesarios para informar a la persona sobre el inicio de un proceso penal en su contra; (ii) existe una identificación plena o suficiente del imputado, dado que por estar ausente por lo general no basta con la constatación de su identidad física; (iii) la evidencia de su renuencia.215 La demostración de estos supuestos, con base en los elementos materiales probatorios y evidencias físicas, es fundamental para que un Juzgado de Control de Garantías designe un defensor de oficio con el cual se realice la formulación de imputación. Como representante de víctimas, se debe estar atento a la demostración de estos elementos, pues a pesar de que es la Fiscalía quien solicita contumacia, de no realizarse de manera adecuada y con violación al debido proceso, podría traer incluso como consecuencia la nulidad del proceso en etapas subsiguientes.

En cuanto a la solicitud de declaratoria de persona ausente, la situación es diferente y, vale la pena señalar, mucho más delicada, puesto que, al no ser posible ubicar al indiciado, este no tiene conocimiento de que en su contra se adelanta una investigación penal. De esta manera lo expone la Corte Constitucional:

La declaratoria de persona ausente por parte del juez de control de garantías sólo procederá cuando verifique de manera real y material y no meramente formal, que al fiscal le ha sido imposible localizar a quien requiera para formularle la imputación o tomar alguna medida de aseguramiento que lo afecte, y se le hayan adjuntado los elementos de conocimiento que demuestran la insistencia en ubicarlo mediante el 215 Corte Constitucional, Sentencia C-591 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 127 de 432 155 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-155 • 2021 • DICIEMBRE • 31 agotamiento de mecanismos de búsqueda y citación suficientes y razonables para obtener la comparecencia del procesado. (…)

En tal sentido, la Corte considera que la declaratoria de persona ausente debe estar rodeada de las debidas garantías procesales y ser objeto de un estricto control judicial, y que por lo tanto no se agota con la actividad que despliega de manera obligatoria la fiscalía para demostrarle al juez de control de garantías el agotamiento de las diligencias suficientes y razonables para la declaratoria de ausencia, sino que igualmente éstas deben continuar por parte de la Fiscalía con posterioridad a la declaración.216 En la práctica, cuando se dan estos supuestos, la Fiscalía prefiere archivar la actuación con una aplicación errónea de la causal de ‘imposibilidad de individualizar al sujeto activo de la conducta’. En estos casos, el apoderado del Distrito debe garantizar que, en caso de que ya esté individualizada la persona, se realicen todas las gestiones para determinar su ubicación; en caso de que, a pesar de ello, no se logre, deberá proponer al fiscal la aplicación de esta figura.

La sola aplicación de esta figura no supone una violación del derecho al debido proceso, pero sí exige la demostración de haber agotado todos los mecanismos a disposición de la Fiscalía para la ubicación de la persona; estas circunstancias fueron desarrolladas por la Corte Constitucional en la Sentencia C-248 de 2004.

Con relación a los hechos jurídicamente relevantes, es importante señalar que cada vez toma mayor fuerza la postura de verificar la legalidad de este acto a través de una concreta y correcta imputación fáctica. De esta manera lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia: “Los intervinientes en el proceso penal están llamados a ejercer un efectivo control a la exactitud de la imputación, so pena de convertir el derecho en un verdadero terror penal.”217 En jurisprudencia reciente, la Sala de Casación Penal, sobre la formulación de imputación manifestó que, su importancia deviene, fundamentalmente, de que aquélla fija el marco fáctico del juicio y la futura sentencia. En ese orden, se erige en el punto de partida 216 Corte Constitucional, Sentencia T-761 de 2012. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 217 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 2 de julio de 2008.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 128 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-156 • 2021 • DICIEMBRE • 31 156 para valorar el acatamiento o violación del principio de congruencia y, a su vez, para el adecuado ejercicio del derecho a la defensa218.

Lo anterior, porque la congruencia es una garantía fundamental del investigado, pues en el caso de la imputación, ésta le permite comprender en concreto qué es lo que se le atribuye, estructurar una estrategia defensiva y no ser sorprendido con cargos a los que no ha podido oponerse de manera razonada. Por ello, se quebranta, entre otras, cuando se le condena por hechos no incluidos en la imputación y acusación, o por un delito jamás mencionado fácticamente en la imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación. 219 Por eso, en la práctica, cada vez es más frecuente el rechazo de imputaciones a la Fiscalía por la imputación de cargos anfibológicos o inflados, que imposibilitan un adecuado ejercicio del derecho de defensa del procesado, situación que, como es obvio, resulta contraria a los intereses de la víctima.

Para evitar lo anterior, es indispensable la comunicación constante con el delegado fiscal y la adecuación clara y precisa220 de los hechos a las conductas punibles que se imputan; los resultados de una indagación preliminar debidamente adelantada deben concretarse en una imputación sin inconvenientes, en los que los reproches planteados por la Fiscalía denoten con claridad los hechos objeto de investigación, su adecuación a una conducta punible y la participación del imputado en ellos.

Los requisitos básicos que debe seguir la Fiscalía General de la Nación para redactar de forma correcta los hechos jurídicamente relevantes ya han sido delimitados por la jurisprudencia221 de la siguiente manera:

Como es apenas obvio, al estructurar la hipótesis el fiscal debe considerar aspectos como los siguientes: (i) delimitar la conducta que se le atribuye al 218 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 22 de octubre de 2020, M.P José Francisco Acuña Vizcaya. 219 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 13 de marzo de 2019, Rad. 52066. 220 Sobre la correcta formulación de los hechos jurídicamente relevantes ver la siguiente sentencia: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal., Sentencia del 8 de marzo de 2017., Rad. 44599, M.P. Patricia Salazar Cuellar. 221 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia del 11 de febrero de 2015, Radicado No. 39894, M.P. José Leónidas Bustos Martínez.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 129 de 432 157 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-157 • 2021 • DICIEMBRE • 31 indiciado; (ii) establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la misma; (iii) constatar todos y cada uno de los elementos del respectivo tipo penal; (iv) analizar los aspectos atinentes a la antijuridicidad y la culpabilidad, entre otros. Para tales efectos es imperioso que considere las circunstancias de agravación o atenuación, las de mayor o menor punibilidad, etcétera222.

Adicionalmente, el apoderado del Distrito deberá verificar que los cargos que pretende plantear la Fiscalía no sean alternativos, es decir, que no permitan la existencia de diferentes hipótesis frente a unos mismos hechos. Esta situación podría traer un perjuicio para el proceso, pues no permitiría continuar con el curso de las audiencias siguientes. De esta manera lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia:

Presentar hipótesis factuales alternativas resulta abiertamente contrario a los fines de la imputación, toda vez que: (i) el proceso no tendría claridad sobre los hechos frente a los cuales ejercerá su defensa; (ii) si el procesado decide allanarse a la imputación, no existiría certidumbre sobre los cargos frente a los cuales opera esa manifestación de la voluntad; (iii) en casos de allanamiento a cargos o acuerdos, el juez no tendría elementos suficientes para decidir acerca de los hechos que puede incluir en la sentencia; y (iv) no estarían claras las bases del debate sobre la procedencia de la medida de aseguramiento.223 Será fundamental, en este punto, verificar la diferencia entre hechos jurídicamente relevantes y hechos indicadores224, pues dicha situación será lo que le permitirá al juez impartir legalidad a la imputación y habilitar la continuación del proceso. Es importante destacar que la formulación de imputación determina el núcleo fáctico de la actuación, que no podrá ser variado a lo largo del juicio, por lo que su debida estructuración será fundamental para el curso del resto del proceso.

Finalmente, conviene analizar la posibilidad de que, en el curso de la audiencia de formulación de imputación, se presente un allanamiento a cargos que conllevaría a una 222 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia del 8 de marzo de 2017, Rad. SP3168-2017, MP: Patricia Salazar Cuellar. 223 Sentencia SP2801-2021, del 7 de julio de 2021. Radicado 58660. M.P Diego Eugenio Corredor Beltrán. 224 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal., Sentencia del 7 de noviembre de 2018., Rad. 52.507., M.P. Patricia Salazar Cuellar.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 130 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-158 • 2021 • DICIEMBRE • 31 158 terminación anticipada del proceso. Dicha situación, por un lado, supone la posibilidad de iniciar el respectivo incidente de reparación de manera más expedita, y, por el otro, un beneficio punitivo para el imputado que se concreta en una disminución de hasta el 50% de la pena a imponer.

El allanamiento a cargos no es una mera formalidad, por lo que, el juez deberá verificar que esta aceptación de culpabilidad sea espontánea, libre y voluntaria, debidamente informada y asesorada por la defensa. Además, señala la Corte Constitucional que deben existir suficientes elementos materiales probatorios para inferir su autoría o participación:

Lo anterior, por cuanto aceptados por el procesado los hechos materia de la investigación y su responsabilidad como autor o partícipe, y existiendo en el proceso además suficientes elementos de juicio para dictar sentencia condenatoria, se hace innecesario el agotamiento de todas y cada una de las etapas del proceso, por lo que procede dictar el fallo sin haberse agotado todo el procedimiento, a fin de otorgar pronta y cumplida justicia, sin dilaciones injustificadas, según así también se consagra en el artículo 29 de la Constitución.225 Es importante mencionar que la víctima no puede oponerse al allanamiento a cargos, pero este si tendrá un control por parte del juez de conocimiento al momento de dictar la respectiva sentencia, por lo que será necesario verificar que se haya presentado con el debido respeto a las garantías del investigado.

Es preciso indicar que la Corte Suprema de Justicia226 fijó la exigencia del Artículo 349 del Código de Procedimiento Penal a la figura del allanamiento a cargos en los siguientes términos:

(…) la Sala concluye que indudablemente el allanamiento a cargos constituye una de las modalidades de acuerdos bilaterales entre fiscalía e imputado para aceptar responsabilidad penal con miras a obtener beneficios punitivos a los que no podría acceder si el juicio termina por cauce ordinario, y que en tal medida resulta aplicable 225 Corte Constitucional, Sentencia C-1260 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 226 Sentencia SP14496-2017 del 27 de septiembre de 2017. Radicado 39831.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 131 de 432 159 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-159 • 2021 • DICIEMBRE • 31 para su aprobación el cumplimiento de las exigencias previstas por el artículo 349 de la ley 906 de 2004.

(…) La circunstancia de que el allanamiento a cargos en el Procedimiento Penal de 2004 sea una modalidad de acuerdo, traduce que en aquellos casos en los que el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido un incremento patrimonial fruto de la misma, debe reintegrarse como mínimo el 50% de su valor y asegurar el recaudo del remanente para que el fiscal pueda negociar y acordar con él, conforme lo ordena el artículo 349 de esa codificación.

Esta situación tiene una relevancia significativa para la víctima, pues a través de la devolución del 50% de lo percibido se garantiza el resarcimiento de los perjuicios que le fueron causados. Por ende, si el fiscal o el juez de control de garantías no tienen en cuenta esta situación, el apoderado de la víctima tiene la obligación de hacerlo saber, y señalar que de no estipularse la devolución del 50% se debe declarar la improcedencia del allanamiento por violación al debido proceso.

Esta situación es validada por la Corte Constitucional en la sentencia C-516 de 2007:

Si bien es cierto que la Constitución radicó en la Fiscalía la titularidad de la acción penal, y que la ley le asigna un cierto nivel de discrecionalidad, propiciar la fijación de una posición por parte de la víctima frente a los preacuerdos y negociaciones no afecta la autonomía del Fiscal para investigar y acusar, ni lo desplaza en el ejercicio de las facultades que le son propias. Por el contrario, la intervención de la víctima provee a la justicia de información valiosa para determinar si la pena propuesta es aceptable o no en el mejor interés de la sociedad y de la administración de justicia. La inclusión del punto de vista de la víctima resulta también valiosa para rectificar información aportada por la defensa y por la fiscalía que puede conducir a evitar una sentencia injusta que no se adecue a la verdad de los hechos y su gravedad.

En ese sentido, la Corte condicionó el otorgamiento de la rebaja del 50% de la pena a que se haya reintegrado un porcentaje del valor de lo apropiado cuando se haya presentado un incremento patrimonial como consecuencia de la realización de la conducta punible. Esto se debe a que, el porcentaje de la rebaja de la pena no debe sólo establecerse por el momento procesal en que se da la aceptación de responsabilidad, sino que el fiscal CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 132 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-160 • 2021 • DICIEMBRE • 31 160 debe valorar otras circunstancias, tales como la voluntad del imputado en reparar a la víctima o colaborar con la justicia. Así lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia:

En la determinación del porcentaje de pena que habrá de rebajarle al acusado por la aceptación de responsabilidad penal en el crimen que le ha sido imputado, el juez debe tomar en consideración no sólo la oportunidad procesal en que el allanamiento a cargos se presenta -la formulación de imputación-, sino también la colaboración que el imputado hubiere brindado a la Fiscalía en la determinación del cúmulo de circunstancias que rodearon la ejecución del crimen, la contribución otorgada para la individualización, investigación y juzgamiento de otros posibles responsables y la actitud asumida en el proceso con respecto a la manera como ofrece reparar los daños y perjuicios causados a las víctimas del injusto típico cuya responsabilidad penal libre y voluntariamente admite a cambio de obtener una sustancial rebaja en la pena que habría de corresponderle si el juicio se lleva a cabo y finaliza con decisión de condena.

Por esta razón, el apoderado de víctima debe estar atento a la rebaja de la pena que se le pretende conceder al imputado luego del allanamiento a cargos, puesto que, el fiscal no puede argumentar una rebaja de la pena de un 50% sólo por el hecho de que el imputado aceptó cargos en la audiencia de formulación de imputación.

Debe acotarse que, en relación con la protección del patrimonio de la entidad, esta audiencia tiene como efecto frente al imputado, la prohibición de enajenar bienes que están sujetos a registro de su propiedad por el término de 6 meses de conformidad con lo señalado en el Artículo 97 del Código de Procedimiento Penal.

Esta prohibición se decreta en la audiencia de formulación de imputación con el fin de que se pueda garantizar el pago de perjuicios en el caso que se declare la responsabilidad penal, es decir, con el fin de que el imputado no se insolvente. No obstante, en muchos casos resulta insuficiente, pues una vez transcurridos los seis meses que estipula la ley, la medida cautelar de prohibición de enajenar dejará de regir.

Esta situación es realmente preocupante para la efectiva reparación de la víctima, pues, salvo en algunos casos de terminación anticipada, es imposible que el proceso culmine antes de estos seis meses, por lo que, para tal efecto, el apoderado del Distrito CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 133 de 432 161 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-161 • 2021 • DICIEMBRE • 31 deberá acudir a las medidas cautelares consagradas en el Artículo 92 del Código de Procedimiento Penal, que serán desarrolladas más adelante.

2.2.5. Audiencia de legalización de captura La audiencia preliminar de legalización de captura busca garantizar que la privación de la libertad de la persona se haya dado con la observancia de las legalidades impuestas para tal efecto y con el respeto de sus garantías fundamentales. En estos casos, el juez deberá verificar entre otras cosas lo siguiente:

1. Determinar si le fueron informados sus derechos – suscripción del acta de buen trato.
2. Si ha existido vulneración al su derecho de dignidad humana.
3. Indagar si han transcurrido más de 36 horas desde el momento de la captura y la presentación ante su despacho.
4. Establecer si le fueron explicados los hechos por los cuales fue capturado.

Esta audiencia se lleva a cabo cuando se ha hecho efectiva cualquiera de las formas de captura previstas en el Título IV del Código de Procedimiento Penal y, en cada una de ellas, se analizará que se hayan agotado los mecanismos necesarios para la privación de la libertad de una persona. Las formas más comunes en la práctica son la captura por orden judicial y la captura en flagrancia.

Cuando exista orden judicial para la captura se revisarán aspectos formales de vigencia de la orden y la autoridad que la ejecutó; en la flagrancia, se requiere la adecuación a cualquiera de los supuestos consagrados en el Artículo 301 del Código de Procedimiento Penal. En ambos casos, adquiere un papel preponderante la garantía de los derechos del capturado, que deberán observarse durante todo el procedimiento.

Frente a la captura, pueden presentarse tres posibilidades:

1.

Que la captura se declare ilegal, situación que imponer dejar de inmediato en libertad al capturado, sin embargo, esto no significa que contra este no pueda presentarse más adelante un proceso penal, puesto que, esta orden de libertad se impone bajo el CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 134 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-162 • 2021 • DICIEMBRE • 31 162 compromiso de comparecencia. Cuando esta situación se presenta, no es necesario llevar al capturado ante el juez de control de garantía.

2.

Que la captura se declare fue legal, pero el delito no contempla una medida de aseguramiento de detención privativa o no se interponga denuncia en los casos querellables, eventos en los que se debe ordenar la libertad inmediata del capturado, bajo el compromiso de comparecencia.

3. Si la captura fue legal y el delito acarrea la detención privativa, el fiscal debe solicitar audiencia de legalización de captura ante un juez de control de garantías y proceder con la respectiva imputación y solicitud de medida de aseguramiento.

En cuanto a la participación del apoderado de víctima dentro de esta audiencia, es preciso recordar que la Corte Constitucional227 le ha brindado la facultad de acudir a esta y todas las audiencias preliminares que se presenten. Por ello, si bien su participación no determina la legalidad de la captura, si es importante que esté presente para que conozca las situaciones que se pueden llegar a presentar dentro del proceso.

Por último, es importante precisar que, de conformidad con lo expuesto en el
Parágrafo. del Artículo 301 del Código de Procedimiento Penal, cuando se presenta una
captura por flagrancia, la rebaja de la pena por la aceptación de cargos en la audiencia de formulación de imputación corresponderá a la ¼ parte del beneficio previsto en el Artículo 351 del mismo cuerpo normativo.

2.2.6. Audiencia de solicitud de medida de aseguramiento.

Por regla general, esta solicitud es realizada por el fiscal encargado del caso ante un juez de control de garantías, aunque, de conformidad con lo señalado en el inciso 4º del Artículo 306 de la Ley 906 de 2004, la víctima también se encuentra legitimada para solicitarla en los casos que proceda y no haya sido requerida por el ente acusador. El legislador dispuso la existencia de medidas de aseguramiento privativas y no privativas de la libertad228; las primeras, solo procederán cuando se satisfagan los requisitos 227 Corte Constitucional, Sentencia C-209 de 2007. 228 Artículo 307 de la Ley 906 de 2004.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 135 de 432 163 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-163 • 2021 • DICIEMBRE • 31 consagrados en el Artículo 313 del Código de Procedimiento Penal y las segundas podrán imponerse de manera conjunta o indistintamente.

Ambas medidas requieren la satisfacción de varios requisitos de orden legal y constitucional, que resaltan la excepcionalidad de su procedencia. En primer lugar, debe demostrarse la inferencia razonable de autoría o participación del imputado frente a los hechos objeto de investigación229; para ello, es fundamental prestar especial atención a la audiencia de formulación de imputación para tener claridad de los hechos jurídicamente relevantes y de su adecuación a las conductas punibles.

Es preciso indicar que, en esta instancia procesal, la exigencia probatoria es menor, pues no se habla de un criterio de convicción más allá de toda duda razonable, sino apenas de una inferencia razonable; en este escenario procesal ni siquiera puede hablarse de pruebas, en estricto sentido, lo que no implica que no deban aportarse elementos de convicción que le permitan al juez concluir la participación del imputado en los hechos objeto de investigación.

Superado este primer punto, será necesario demostrar la realización de alguno de los tres requisitos constitucionales previstos en la misma disposición: (i) obstrucción a la justicia, (ii) peligro para la comunidad o para la víctima y (iii) no comparecencia. Cuando quiere demostrarse el primer requisito, la víctima o su apoderado deben acudir a pruebas que indiquen, al menos, que el imputado puede destruir pruebas o manipularlas, o influenciar a los posibles testigos para que digan falsedades o eviten pronunciarse sobre los hechos objeto de la investigación.

En relación con la posibilidad de no comparecencia del imputado, según el Artículo 312 de la Ley 906 de 2004, tienen que allegarse los medios de prueba que acrediten: (i) falta de arraigo en la comunidad; (ii) la gravedad del daño causado y una actitud positiva del imputado frente a este; o (iii) un comportamiento en el desarrollo del procedimiento que permita inferir la falta de voluntad del imputado para sujetarse a la investigación.

En cuanto a la causal de que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima, se tienen que aducir pruebas precisas que demuestren el peligro que el imputado representa, pues no basta con señalar la naturaleza o gravedad del delito.

229 Artículo 308 de la Ley 906 de 2004.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 136 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-164 • 2021 • DICIEMBRE • 31 164 Así las cosas, el apoderado de la entidad distrital debe sustentar la solicitud sólo en los actos que ha adelantado el imputado y que ponen en peligro a la comunidad. Por ejemplo, cuando existan amenazas directas por parte del imputado es necesario que se registren y se utilicen como pruebas del peligro que este puede representar.

Del mismo modo, el apoderado debe acreditar, cualquiera de las siguientes causales establecidas en el Artículo 310 del Código de Procedimiento Penal: (i) que el imputado ha continuado con la realización de actividades delictivas; (ii) que el número de delitos imputados y su naturaleza exigen la medida; (iii) que existen sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional; o (iv) que el imputado hace parte de una organización criminal.

Por otro lado, la normatividad consagra ciertos límites con los que cuenta la medida de aseguramiento, pues se debe tener en cuenta que esta solicitud sólo debe hacerse de manera excepcional, al considerar que nos encontramos frente a la afectación de derechos fundamentales, lo que implica valorar su aplicación mediante un test de proporcionalidad.

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional230, el test que se debe realizar para demostrar la procedencia de la medida de aseguramiento consta de dos elementos: (i) la necesidad y (ii) la proporcionalidad. Estos elementos aplican de forma especial frente a la medida de aseguramiento privativa de la libertad, ya que es la manifestación más lesiva de esta figura. Así, los requisitos de necesidad y de proporcionalidad, exigen que el apoderado de la entidad distrital demuestre que no existe una medida de aseguramiento distinta a la solicitada, que cumpla con las mismas finalidades, y que genere una menor afectación en derechos fundamentales.

Es decir, no es suficiente aducir la existencia de una de las causales anteriormente citadas, sino que también debe sustentarse argumentativamente porque razón no existen otras medidas menos lesivas que puedan lograr el mismo resultado. Un aspecto que se torna de especial trascendencia tras este análisis es la urgencia de la medida, que también deberá ser expuesta ante el juez de cara a su acreditación.

Por último, debe recordarse que, frente a la decisión que deniega la medida de aseguramiento procede la interposición de los recursos ordinarios de reposición y de 230 Sentencia C-802 de 2002.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 137 de 432 165 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-165 • 2021 • DICIEMBRE • 31 apelación, por parte de la víctima. En atención a esto, la decisión del juez de control de garantías no es definitiva, y puede ser controvertida en otras instancias.

Las medidas de aseguramiento adquieren una especial trascendencia de cara a los intereses del Distrito, pues en los casos en los que resulte procedente garantizan la continuación del proceso, la protección de los medios de prueba y la comparecencia del sindicado, así como evitan la reincidencia de estas conductas. Por lo anterior, el apoderado de la entidad distrital debe estar en una comunicación constante con la fiscalía para saber si esta va a solicitar o no medida de aseguramiento; en caso negativo, el equipo jurídico de la entidad debe analizar de forma juiciosa si se cumplen los requisitos decantados para su procedencia.

Es importante señalar que la carga probatoria que tiene la víctima es la misma que tiene la Fiscalía al momento de solicitar la medida y, por lo tanto, no puede ser una decisión que se tome en el mismo momento de la audiencia; por el contrario, sólo será procedente si se tiene suficientes elementos materiales probatorios o evidencia física que acredite que el imputado se encuentra inmerso en una de las causales.

Capítulo II Medidas cautelares a favor de la víctima en la Ley 906 de 2004

1. Medidas cautelares dentro del proceso penal

Con la formulación de imputación surge la posibilidad de solicitar las medidas cautelares señaladas en el Artículo 92 de la Ley 906 de 2004 respecto de los bienes del investigado. En el marco del proceso penal estas medidas son herramientas centrales con las que cuentan las entidades distritales para recuperar el patrimonio perdido por causa de los delitos contra la administración pública. De nada sirve obtener una condena e iniciar un incidente de reparación, si, por omitir la solicitud de medidas cautelares, el procesado ya se encuentra insolvente.

Si bien las medidas cautelares no constituyen la única forma de recuperar al patrimonio de las entidades distritales, si son una herramienta que garantiza el pago de los perjuicios en caso de declararse la responsabilidad penal.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 138 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-166 • 2021 • DICIEMBRE • 31 166 En estos casos, el apoderado de la entidad distrital deberá acreditar, ante el juez competente, de forma sumaria, su condición y expresar el daño recibido y la cuantía de su pretensión. Este trabajo se debe realizar por el equipo jurídico de la entidad desde el momento de la presentación de la denuncia, pues así se tendrá claro el fundamento y las características del daño sufrido.

En lo referente a la determinación del daño, el apoderado debe tener clara la noción de daño patrimonial, que comprende el daño emergente y lucro cesante; además, debe señalar cual fue el daño extrapatrimonial, concretado en el daño moral, daño en la vida en relación o alteración de condiciones de existencia. Esta relación se debe justificar de acuerdo con el delito cometido, pues de esa manera se acreditará sumariamente la cuantía de la pretensión.

La demostración de la cuantía de la pretensión resulta un tema trascendental puesto que el embargo y secuestro no será ilimitado y sólo se ordenará de acuerdo con esta cuantía; en delitos que impliquen un incremento patrimonial, el daño podrá partir de este valor, sin que ello implique que corresponda a la totalidad del monto. Al referirnos a entidades públicas, se debe señalar que el apoderado no debe simplemente denotar cuánto dinero fue apropiado por parte del contratista o funcionario, sino que también implica pensar en la pérdida de oportunidad de la entidad, y el lucro cesante sufrido.

Cuando se comete un acto de corrupción, además de la afectación patrimonial directa, se pueden causar otros perjuicios, como el retraso de procesos contractuales, la inutilización de obras públicas, y hasta la generación de responsabilidad del Estado. Todos estos factores tienen que ser tomados en cuenta, para que, con base en esta tasación, los bienes embargados resulten suficientes para garantizar el resarcimiento de los perjuicios sufridos.

Es posible, además, que, con las facultades investigativas de la víctima, y de la misma fiscalía, se busque tener una tasación más clara sobre los daños sufridos. El dictamen pericial es un medio de prueba que resulta trascendental de cara a este propósito; en los eventos en los que este no haya sido aportado durante la indagación preliminar, es necesario que el apoderado del Distrito valore su procedencia con posterioridad a la audiencia de formulación de imputación, momento en el cual tendrá mayor claridad de la forma de realización de la conducta punible y, adicionalmente, contará con los insumos que le permitieron a la Fiscalía iniciar formalmente la etapa de investigación.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 139 de 432 167 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-167 • 2021 • DICIEMBRE • 31 La doctrina ha señalado que, si bien lo más recomendable sería tener una idea clara sobre la cuantía del daño, si esto no es posible, “no por ello quedará facultado o eximido el juez para decretar las medidas cautelares, pues lo que corresponderá frente a una situación tal, es efectuar una valoración aproximada, ponderada y razonada de los presuntos perjuicios que puedan avizorarse en el momento en que le compete decretar las cautelas.”231 Por lo que, de acuerdo con esto, en una etapa tan temprana del proceso, el juez no debería exigir una carga probatoria tan estricta respecto al monto del daño.

Aún más importante que lo anterior resulta el juicio de proporcionalidad que el apoderado debe realizar, pues en este ejercicio se deberá demostrar la necesidad de la medida solicitada, su utilidad y proporcionalidad con relación al daño que fue causado. Por último, se deja patente que, ante la negativa por parte del juez de control de garantías, frente a la medida cautelar solicitada, se podrán interponer los recursos de reposición y de apelación.

El marco temporal descrito en el Artículo 92 de la Ley 906 de 2004 permite realizar la solicitud de medidas cautelares en la audiencia de formulación de imputación o con posterioridad a ella; los apoderados del Distrito deben realizar todas las gestiones necesarias para lograr su imposición de manera paralela al acto de vinculación del procesado y, solo en casos excepcionales y justificados, deberá hacerse con posterioridad a ello.

La solicitud de las medidas cautelares impone a los apoderados del Distrito llevar a cabo una serie de actuaciones, durante la etapa de indagación preliminar, que les permita conocer los bienes y recursos del investigado que podrán ser afectados con las medidas. Para cumplir este fin, deberán contar con un equipo de investigadores que, de manera oportuna, permita adquirir esta información a través de la consulta en los registros o bases de datos públicas, tales como los de la Superintendencia de Notariado y Registro, el RUNT, entre otras. En los casos en los que se requiera información que esté sujeta a reserva legal, el apoderado deberá adelantar la respectiva audiencia preliminar con el fin de obtenerla y valorarla de cara a la solicitud de las medidas cautelares.

231 Gaviria, V., Víctimas, acción civil y sistema acusatorio, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2015, Pág. 237.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 140 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-168 • 2021 • DICIEMBRE • 31 168 Estas gestiones deberán iniciarse solo desde que se tenga conocimiento de que se va a dar inicio formal al proceso con la imputación, pues, la experiencia indica que, desde la denuncia, hay procesos que pueden tardar cinco años o más en indagación preliminar; en dichos casos, la realización temprana de estas actividades supondría un desgaste innecesario e inútil, pues, seguramente, la información variará para el momento en el cual se realice el acto de vinculación.

Hay una situación particular con los casos en los que se realice la captura en flagrancia, pues será difícil adelantar la totalidad de consultas de registros necesarios para determinar la procedencia de las medidas cautelares dentro de las 36 horas siguientes a la captura; como consecuencia de ello, las medidas deberán solicitarse respecto a los bienes o recursos que se hayan logrado identificar durante este tiempo y, tras la imputación, el apoderado desplegará las restantes gestiones para determinar si es posible solicitar medidas adicionales.

Al momento de realizar la solicitud de las medidas el apoderado debe exponer con claridad la insuficiencia de la prohibición de enajenar bienes sujetos a registro dentro de los 6 meses siguientes a la realización de la imputación para la protección de los derechos de las víctimas, en particular, por la duración del proceso penal, que supera ampliamente este término.

Otro punto que adquiere especial trascendencia frente a la solicitud de las medidas cautelares es la caución que, en los términos del Artículo 92 de la ley 906 de 2004, debe fijarse para su constitución. La primera recomendación es que, en virtud de lo dispuesto en dicha norma, el apoderado del Distrito agote todas las posibilidades para que sea el fiscal del caso quien, con base a la información recolectada durante la indagación, solicite la imposición de las medidas.

En caso de que ello no sea posible, deberá solicitarse la aplicación del inciso 2º del Artículo 232 de la Ley 1437 de 2011, que establece que no se requerirá constituir la caución cuando la medida sea solicitada por parte de entidades públicas. En virtud del Artículo 25 de la Ley 906 de 2004, que establece el principio de integración normativa, en materias que no hayan sido reguladas de manera expresa son aplicables aquellas normas que no se opongan a la naturaleza del procedimiento penal, como lo es la exclusión de las entidades públicas de la obligación de constituir cauciones frente a la solicitud de medidas cautelares que fue consagrada en el CPACA.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 141 de 432 169 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-169 • 2021 • DICIEMBRE • 31 La finalidad de estas recomendaciones es evitar la constitución de cauciones para la imposición de medidas cautelares; en todo caso, si no se logran estas dos gestiones, el caso deberá ser analizado al interior de la entidad para determinar, con base a los elementos de prueba existentes, la cuantía de la pretensión y la trascendencia del caso, si se constituye o no la caución.

1.1. La decisión de desembargo De acuerdo con el Artículo 96 del Código de Procedimiento Penal, es posible que, si el imputado ofrece una caución fijada por el juez de control de garantías, el funcionario judicial decida el desembargo de los bienes inicialmente afectados por las medidas cautelares.

Los criterios para la definición de esta caución están establecidos en el Código General del Proceso, toda vez que el Código de Procedimiento Penal no refiere nada en relación con ello. Según el Código General del Proceso la caución debe ser del mismo monto al de las pretensiones del demandante, por lo que, en el que caso del proceso penal, la caución debe ser del mismo monto que los perjuicios acreditados en el proceso.

En la audiencia de desembargo es necesario que el apoderado de la entidad verifique que el monto de la caución sea correspondiente al monto de perjuicios causados. Por esto, ante cualquier inconformidad con la decisión tomada por el juez se podrán interponer los recursos de reposición y de apelación correspondientes, ya que la decisión del juez resuelve un aspecto sustancial.232 Por otra parte, el Artículo 96 del CPP también señala que se dará el desembargo cuando se profiera preclusión o sentencia absolutoria, se cumpla el término de caducidad para iniciar el incidente de reparación integral, o pasen 60 días a partir de la ejecutoria de la sentencia que da término al incidente de reparación, sin que se hubiere presentado demanda ante la jurisdicción civil.

En el artículo previamente citado, hay un inciso donde se establece que, si hay preclusión o fallo absolutorio, se podrá condenar al peticionario temerario al pago de los 232 Sala de Casación Penal – Sala de Tutelas - Sentencia STP17212-89046, 2016.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 142 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-170 • 2021 • DICIEMBRE • 31 170 perjuicios causados, como consecuencia del decreto de la medida cautelar. Frente a esta disposición surgen dos interrogantes: (i) ¿A quiénes incluye la expresión de peticionario? Y (ii) ¿Qué significa la expresión de temerario?

En relación con el primer interrogante, debe señalarse que la expresión peticionario hace referencia exclusivamente a la víctima233, por lo que, si el fiscal solicita temerariamente una medida cautelar, no tiene la obligación de pagar los perjuicios provocados.

Respecto a la segunda pregunta, se encuentra que no hay sustento normativo que la pueda responder, sin embargo, Gaviria (2016) señala que esta temeridad no se puede configurar simplemente porque se profiera decisión de preclusión o fallo de absolución.234 Asimismo, para la RAE, alguien temerario es quien se comporta de forma: “excesivamente imprudente arrostrando peligros”235, de manera que, en el caso analizado, para que el peticionario sea temerario, es menester que haya solicitado la medida cautelar de forma irresponsable e infundada.

Por esta razón, es de crítica importancia que las entidades del distrito propendan porque las solicitudes de medidas cautelares se hagan a través de la Fiscalía, ya que esta no responde por los perjuicios que eventualmente pueda causar. Sin embargo, ello no es muy frecuento en la práctica, por lo que el equipo jurídico de la entidad distrital deberá fundamentar de forma sólida la necesidad del decreto de la medida cautelar, para que en el futuro no se causen erogaciones que afecten el patrimonio del Distrito.

1.2. Solicitud de suspensión y cancelación de la personería jurídica Esta solicitud de suspensión y cancelación de la personería jurídica, es otra de las medidas cautelares que puede ser solicitada desde la imputación. El equipo jurídico de las entidades del distrito debe tener en cuenta que la víctima también debería participar en esta solicitud, a pesar de que el Artículo 91 de la Ley 906 de 2004 dispone que el único legitimado para solicitarla es el fiscal delegado.

233 Gaviria, V., Víctimas, acción civil y sistema acusatorio, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2015, Pág. 240 234 Ibídem 235 Enlace: https://dle.rae.es/temerario CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 143 de 432 171 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-171 • 2021 • DICIEMBRE • 31 De acuerdo con la doctrina, a pesar de que no hay una consagración normativa que de forma expresa señale que la víctima puede decir algo frente a la suspensión temporal de la personería jurídica, es claro que, de acuerdo con los derechos a la verdad, justicia y reparación de la víctima, esta cuenta con la facultad de, como mínimo, manifestar su opinión frente a la suspensión y a su vez, le impone la carga al juez de garantías de oír las peticiones o solicitudes que presente la víctima.236 Bajo esa lógica, el apoderado de víctimas de la respectiva entidad, debe defender los intereses de esta, ante el juez de control de garantías, cuando se discuta la suspensión de la personería jurídica. En la audiencia, la víctima tendría que exponer por qué razón existen motivos fundados que permitan inferir que la persona jurídica se ha dedicado total o parcialmente a actividades delictivas. Evidentemente, lo más apropiado es que discuta con la fiscalía las pruebas que se van a exponer y los argumentos que se van a desarrollar, con el fin de que exista coherencia en la solicitud de suspensión de la personería jurídica.

1.3. Suspensión y cancelación de registros obtenidos fraudulentamente El Artículo 101 del Código de Procedimiento Penal consagra la suspensión y cancelación de registros obtenidos fraudulentamente cuando existan motivos que permitan inferir que el título de propiedad fue obtenido fraudulentamente.

Esta disposición contenía un límite temporal para la procedencia de la medida “antes de presentarse la acusación”, que fue declarado inexequible mediante la sentencia C-395 de 2019, por lo que ahora procede en cualquier momento del proceso. Así mismo, a través de la Sentencia C-839 de 2013, la Corte Constitucional señaló la potestad de la víctima para realizar la solicitud de esta medida cautelar.

Es importante señalar que la decisión de la suspensión del registro la decretara un juez de control de garantías, pero la cancelación es decretada, generalmente, por el juez de conocimiento en la sentencia. De esta manera, siempre y cuando existan motivos fundados que permitan inferir que el titulo fue obtenido de manera fraudulenta, esto es, una prueba que acredite la falta de autenticidad, el apoderado de la víctima deberá solicitar esta medida cautelar.

236 Gaviria, V., Víctimas, acción civil y sistema acusatorio, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2015, Pág. 221.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 144 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-172 • 2021 • DICIEMBRE • 31 172 Es realmente importante su solicitud en tanto que la finalidad de esta es garantizar los derechos de las víctimas, en especial aquellos relacionados con la reparación y el restablecimiento del derecho; esta medida suele presentarse en delitos contra la fe pública y el patrimonio económico en los que bienes del Distrito son transferidos de manera ilegal a terceras personas. Para la realización de estas audiencias preliminares es fundamental garantizar la comparecencia (o al menos acreditar la citación) de los terceros de buena fe, pues, a pesar de que sus derechos ceden ante el estafado, debe garantizarse el ejercicio de su derecho de contradicción.

2. El Comiso

La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 17 de octubre de 2012, radicado 39659, define el comiso de la siguiente forma:

El comiso es una figura jurídica por cuyo medio los bienes del penalmente responsable que provienen o son producto directo o indirecto del delito o que han sido utilizados o destinados a ser utilizados como medio o instrumentos para la ejecución del mismo, pasan a poder de la Fiscalía General de la Nación, previo agotamiento del procedimiento previsto en la ley, sin perjuicio de los derechos que tengan sobre ellos los sujetos pasivos o los terceros de buena fe.

Por otro lado, señala que sólo será procedente en los siguientes casos:

(i) Sobre los instrumentos y efectos que no tengan libre comercio, con los que se haya cometido la conducta punible o que provengan de su ejecución, independientemente de su atribución a título de dolo o culpa. (ii) En los delitos dolosos, cuando los bienes, que tengan libre comercio y pertenezcan al responsable penalmente, sean utilizados para la realización de la conducta punible, o provengan de su ejecución.237 Es decir, lo que se pretende con esta sanción penal es que el responsable, pierda a favor del Estado, los bienes u objetos con los cuales cometió el delito o que provengan 237 Corte Suprema de Justicia, Sentencia SP 11015-2016 del 8 de octubre de 2015, radicado 47660.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 145 de 432 173 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-173 • 2021 • DICIEMBRE • 31 de este. Es relevante señalar que estos bienes no pasan a la víctima sino a la Fiscalía General de la Nación, a través del Fondo especial para la administración de bienes.

El legislador consagró que esta figura debe de ser aplicada sin perjuicio de los derechos de las víctimas y por lo tanto la incautación u ocupaciones de bienes o recursos con fines de comiso, siempre deberá someterse a decisión del juez de control de garantías dentro de las 36 horas siguientes.

Así las cosas, se establece que estos bienes o recursos que hayan sido objeto de incautación u ocupación podrán devolverse a quienes tengan derecho de recibirlos, siempre y cuando: (i) no sean necesarios para la indagación o investigación; o (ii) se determine que no se encuentran en una circunstancia en la cual procede su comiso.238 Sin embargo, la Corte Constitucional estableció que la finalidad de la figura del comiso no pretende la satisfacción de los derechos de las víctimas:

La anterior reseña acerca de la naturaleza y fines de la figura del comiso permite concluir que en estricto sentido no se trata de una institución establecida para la satisfacción de los derechos de las víctimas, sino que obedece con mayor acierto a una medida de política criminal que involucra una finalidad preventiva (especial y general) frente al fenómeno delictivo, y es a su vez portadora de un mensaje ético en el sentido que el delito no es un medio legítimo para producir riqueza, de donde deviene que la propiedad que protege el ordenamiento jurídico es aquella que se obtiene por medios lícitos.

Como consecuencia de lo anterior, el apoderado debe dirigir sus esfuerzos a la imposición de otras medidas cautelares y, solo en casos excepcionales, debe sugerir la aplicación del comiso.

3. Medidas patrimoniales a favor de las víctimas

238 Sentencia C-782 de 2012.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 146 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-174 • 2021 • DICIEMBRE • 31 174 Al tenor del Artículo 99 de la Ley 906 de 2004, las medidas patrimoniales que se pueden decretar a favor de las víctimas, por orden del fiscal, son:

1. Ordenar la restitución inmediata a la víctima de los bienes objeto del delito que hubieren sido recuperados.
2. Autorizar a la víctima el uso y disfrute provisional de bienes que, habiendo sido adquiridos de buena fe, hubieran sido objeto de delito.
3. Reconocer las ayudas provisionales con cargo al fondo de compensación para las víctimas.

Dependiendo del delito que hubiese sido cometido en contra de la entidad distrital, estas medidas cobrarán importancia, especialmente en lo que respecta a los dos primeros numerales. Lo único que se exige del apoderado de víctimas en estos casos es que realice la respectiva petición, de manera fundada y con respaldo en elementos de convicción, al fiscal para que aplique alguna de las medidas.

Se trata de una protección especial para las víctimas que podrá ser útil durante la etapa de la indagación preliminar, pues debe recordarse que la mayoría de las medidas cautelares encuentran una limitación temporal en la realización de la audiencia de formulación de imputación. Para su procedencia, será necesario presentar una solicitud formal a la Fiscalía en la que se expongan los fundamentos fácticos y jurídicos que permiten su imposición, toda vez que esta decisión podrá ser objeto de cuestionamiento en audiencias preliminares o incluso a través del mecanismo constitucional de tutela.

En los casos en los que sean impuestas estas medidas patrimoniales debe realizarse un esfuerzo adicional ante la Fiscalía General de la Nación para que proceda con la imputación de los presuntos responsables en el menor tiempo posible, pues, a pesar de que el legislador no previó un término de duración de estas medidas, al ser adoptadas en la etapa preliminar, pueden llegar a generar efectos desproporcionados si no se da inicio formal al proceso. Lo cierto es que es realmente importante que el apoderado realice esta solicitud ante el fiscal, pues estas medidas patrimoniales se generan principalmente para poder brindarle una garantía a la víctima de volver al estado en que se encontraban las cosas antes de la comisión del delito.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 147 de 432 175 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-175 • 2021 • DICIEMBRE • 31 Capítulo III Formas de terminación anticipada

1. Formas de terminación anticipada del proceso penal

Con la introducción del sistema penal acusatorio, a través de la Ley 906 de 2004, fueron previstos distintos mecanismos jurídicos, distintos al allanamiento a cargos, que implican una terminación anticipada del proceso. El análisis de estos mecanismos adquiere especial trascendencia de cara a la adecuada representación de los intereses de las entidades distritales, pues cada uno de ellos tiene unas implicaciones particulares frente al trámite de la actuación y suerte del procesado.

Estas formas de terminación pueden presentarse en diversas etapas del proceso, pero, para efectos prácticos y de mayor entendimiento, serán analizados desde la formulación de imputación.

1.1. Preclusión de la investigación La figura de la preclusión está regulada en el Artículo 331 del Código de Procedimiento Penal y su procedencia se destina a los casos en los que no existiese mérito para acusar. En la Sentencia C-118 de 2008, la Corte Constitucional la definió de la siguiente forma:

La preclusión de la investigación es un mecanismo procesal mediante el cual se da por terminado el proceso penal en forma anticipada a la sentencia, en tanto que se cumplen algunas de las causales señaladas expresamente por el legislador para el efecto. Es una figura usual de los procesos penales en los que el Estado es el titular de la acción penal y tiene a su cargo la tarea de desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al procesado.

Como puede advertirse, la finalidad de esta figura es la terminación del proceso ante el advenimiento de una circunstancia que imposibilita su continuación. Es una solicitud que es presentada ante el juez de conocimiento y que, de aprobarse, termina el proceso sin sentencia condenatoria, es decir, sin la posibilidad de acudir a un eventual incidente de reparación integral para la indemnización de los perjuicios causados con la conducta.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 148 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-176 • 2021 • DICIEMBRE • 31 176 Por esta situación, es necesario que el apoderado del Distrito preste atención a la solicitud de preclusión y compruebe la satisfacción de los requisitos exigidos para su procedencia; en caso de que no se cumplan, deberá oponerse a la solicitud, de manera fundada, con el ánimo de garantizar los derechos a la verdad, justicia y reparación de la víctima.

El Artículo 332 de la Ley 906 de 2004, estableció 7 supuestos en los que la preclusión sería procedente y que pueden presentarse desde la indagación preliminar. Cada una de estas causales tiene un contenido particular que ha sido desarrollado por la jurisprudencia y doctrina, que tendrá que ser analizado en cada caso concreto para determinar su procedencia. Es importante destacar que la preclusión exige un grado de convicción absoluto frente a la causal invocada, al implicar la extinción de la acción penal y terminación anticipada del proceso, por lo que, quien la solicita, deberá contar con serios elementos de prueba que respalden sus afirmaciones.

En ese sentido la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en decisión AP, 18 Jun. 2014, Rad. 43797, indicó:

(…) Acerca de la preclusión y sus efectos, la jurisprudencia y la doctrina de manera unánime han pregonado que es imprescindible la demostración plena de la causal invocada, de modo que si perviven dudas sobre su comprobación, el funcionario judicial está compelido a continuar el trámite. Sobre el particular, esto dijo la Sala en sentencia del 25 de mayo de 2005, radicado 22.855: Significa lo anterior que la alternativa de poner fin al proceso por esta vía supone la existencia de prueba de tal entidad que determine de manera concluyente la ausencia de interés del Estado en agotar toda la actuación procesal prevista por el legislador para ejercer la acción penal, dando paso a un mecanismo extraordinario por virtud del cual pueda cesar de manera legal la persecución penal (…)

La legitimidad para solicitar la preclusión varía dependiendo de la etapa procesal239; así mismo, ello determinará las causales por las cuales puede ser solicitada. Para efectos prácticos, me referiré a estas circunstancias desde la óptica de los sujetos procesales, así:

239 Corte Constitucional. Sentencia C-648 de 2010. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 149 de 432 177 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-177 • 2021 • DICIEMBRE • 31 1.1.1. Fiscalía General de la Nación A partir de la noción de que la Fiscalía General de la Nación es la titular de la acción penal, la figura de la preclusión fue diseñada bajo el concepto de la ‘insuficiencia de mérito para acusar’, entendido como la imposibilidad de afirmar con probabilidad de verdad que la conducta delictiva existió o que el imputado es su autor o partícipe240. En otras palabras, la carencia de elementos de prueba que respalden la imputación o teoría del caso de la Fiscalía es lo que legitima su solicitud.

Por esta razón, el ente acusador está legitimado para solicitar su aplicación en cualquier momento de la actuación. A través de la Sentencia C-591 de 2005, la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión ‘a partir de la formulación de imputación’ prevista en el Artículo 331 original de la Ley 906 de 2004 con base a las siguientes

CONSIDERACIONES:

Sin lugar a dudas, la decisión de archivar unas actuaciones con efectos de cosa juzgada no puede ser considerada un mero trámite sino que se trata de un asunto de carácter sustancial. De allí que no sea de recibo la distinción que estableció el legislador en el sentido de que si el hecho generador de la extinción de la acción tiene lugar antes de la imputación de cargos el fiscal pueda motuo proprio decretarla; en tanto que si la misma se produce con posterioridad a la mencionada audiencia, únicamente lo pueda hacer el juez de conocimiento, previo requerimiento de la Fiscalía. De tal suerte que la decisión sobre la extinción de la acción penal, con efectos de cosa juzgada, es de competencia exclusiva del juez de conocimiento, para lo cual el correspondiente fiscal solicitará la preclusión.

Con lo anterior, además de facultarse a la Fiscalía a solicitar la preclusión desde la indagación preliminar, se marca una diferencia sustancial con el archivo de las diligencias que fue desarrollado en el acápite 2.1.3 de este documento: los efectos de cosa juzgada.

En etapa de indagación preliminar, la Fiscalía General de la Nación, ante el advenimiento de las causales previstas en la ley, puede optar por el archivo de las diligencias o la preclusión de la investigación. La diferencia, más allá de que la preclusión 240 Artículo 336 de la Ley 906 de 2004.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 150 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-178 • 2021 • DICIEMBRE • 31 178 debe ser puesta a consideración de un juez de conocimiento, es que el archivo no queda ejecutoriado, mientras que la decisión de preclusión sí.

En tal sentido, la preclusión implica una renuncia definitiva a la persecución penal en contra del indiciado241, mientras que el archivo condiciona sus efectos a la existencia de nuevos elementos probatorios que reanuden la indagación, desde que no se haya extinguido la acción penal. Ambos escenarios deben ser conocidos por el apoderado del Distrito para determinar en cada caso el alcance de la decisión adoptada y las facultades que ostenta para la adecuada representación de la víctima dentro del proceso.

En el caso de la Fiscalía General de la Nación, la etapa procesal en la que se pretenda solicitar la preclusión tiene especial trascendencia, pues delimitará las causales que podrán ser invocadas ante el juez de conocimiento. La misma definición de la preclusión adoptada por el legislador deja entre ver que hay dos momentos procesales en los que puede realizarse esta solicitud:

(i) Durante la etapa de investigación Entendida formalmente desde la indagación preliminar hasta la presentación del escrito de acusación, habilita al fiscal del caso a solicitar la preclusión por cualquiera de las causales previstas en el Artículo 332 de la Ley 906 de 2004.

En la práctica, la distinción del inicio del juicio como momento procesal es fundamental y, en mi criterio, choca con la estructura que mantienen algunas delegadas de la Fiscalía General de la Nación. De conformidad con lo descrito en el Libro III de la Ley 906 de 2004, el juicio inicia formalmente con la presentación del escrito de acusación, que, en muchas ocasiones, no es radicado por el mismo fiscal que va a conocer de la actuación durante el juicio.

Más allá de lo inane que puede resultar esta división interna del ente acusador, la preclusión es el ejemplo perfecto de cómo puede tener implicaciones jurídicas dentro del proceso, pues el caso es asignado a un delegado que se ve obligado a continuar con la actuación -buena o mala- de otro fiscal, que, en muchas ocasiones, puede tener un criterio 241 Situación que se describe en el Artículo 334 del Código Penal.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 151 de 432 179 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-179 • 2021 • DICIEMBRE • 31 jurídico disímil o pudo haber incurrido en errores al momento de apreciar los elementos de prueba.

Al margen de esta discusión, que se suma al entendimiento de la acusación como un acto compuesto242, el apoderado del Distrito deberá tener claro que la presentación del escrito de acusación ya fija el inicio del juicio y, en tal sentido, imposibilita solicitar la preclusión por cualquiera de las causales señaladas en la ley, quedando sujeto a lo que se describirá en el siguiente acápite.

(ii) Durante la etapa de juzgamiento Una vez presentado el escrito de acusación, la Fiscalía únicamente podrá solicitar la preclusión por las causales descritas en los numerales 1 y 3 del Artículo 332 de la Ley 906 de 2004.

Al respecto, la doctrina ha indicado:

(…) El análisis probatorio que ha hecho en la acusación comprende juicios jurídicos sobre la existencia del hecho (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) y la probabilidad de responsabilidad penal; por esto, invocar causal que implique juicios de valor sobre la responsabilidad sería contradecir el contenido de la acusación, lo cual quedará reservado para el juicio oral (…) 243 Guarda sentido esta consideración, pues debe recordarse que, en el Artículo 250 de la Constitución Política, se otorga el ejercicio de la acción penal a la Fiscalía General de la Nación como entidad, al margen de los criterios disímiles que puedan darse entre los funcionarios que la componen.

Esta legitimación de la Fiscalía es común con la otorgada a la defensa y el Ministerio Público en el Parágrafo del Artículo 332 de la Ley 906 de 2004, que se desarrollará en el siguiente acápite.

242 Se desarrollará en el acápite de la acusación. 243 Jaime Bernal Cuéllar y Eduardo Montealegre Lynett. El proceso penal. Tomo II Estructuras y garantías procesales. 6ª edición. Universidad Externado de Colombia. Pg. 744.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 152 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-180 • 2021 • DICIEMBRE • 31 180 1.1.2. Defensa o ministerio público La facultad de la defensa frente a la solicitud de preclusión es mucho más limitada; de conformidad con lo señalado en el Parágrafo del Artículo 332 de la Ley 906 de 2004244, únicamente estaría legitimado para solicitarla durante el juzgamiento, es decir, con posterioridad a la presentación del escrito de acusación.

De igual manera, dicha facultad está limitada a las causales contempladas en los numerales 1 y 3 del Artículo 332, que son las referidas ‘causales objetivas’. Frente a estas causales y la limitación a la defensa, la Corte Constitucional ha establecido245:

(…) no es en realidad la naturaleza objetiva o no de las causales de preclusión lo que determina su aptitud para ser invocadas en la fase de enjuiciamiento. El rasgo determinante para el efecto, radica en que se trata de causales que no imponen un pronunciamiento sobre el asunto de fondo, ni sobre la responsabilidad del procesado (…)

Observa la Corte que las dos causales a que se refiere el precepto acusado tienen en común que no comportan un pronunciamiento sobre la responsabilidad del acusado (…)

Tradicionalmente, los eventos descritos en el numeral 1º como ‘imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal’ se refieren a las causales de extinción de la acción penal contempladas en el Artículo 82 del Código Penal y 77 del Código de Procedimiento Penal; no obstante, se han decantado otras opciones como la despenalización de la conducta imputada o la constatación de la existencia de cosa juzgada. Lo importante es tener presente que se da en aquellos eventos susceptibles de verificación objetiva, con potencialidad para extinguir la acción penal.

La decisión frente a cualquiera de las otras hipótesis deberá diferirse para el momento de la sentencia, tras haber agotado un juicio oral, público y contradictorio con 244 Artículo 332. Causales. El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos:(…)

Parágrafo. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y
3, el fiscal, el ministerio público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión. 245 Corte Constitucional. Sentencia C-920 de 2007. M.P. Jaime Córdoba Triviño.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 153 de 432 181 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-181 • 2021 • DICIEMBRE • 31 mediación de las pruebas practicadas. Se entiende que dicha situación se da incluso en garantía de los derechos del procesado.

En el libro de los doctores Bernal Cuéllar y Montealegre Lynett246 se refiere la posibilidad que tiene la defensa de solicitar la preclusión como forma de oponerse a la acusación presentada por la Fiscalía; así mismo, es descrita la posibilidad de que, una vez solicitada la preclusión por la Fiscalía, la defensa pueda invocar una causal diferente a la propuesta por el ente acusador.

Otra situación que vale la pena destacar es la facultad que tiene el juez de conocimiento de decretar la preclusión por una causal distinta a la solicitada por la Fiscalía, es decir, de adecuar la solicitud a otra causal. Frente a este punto, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido:

(…) Cuando los elementos probatorios que sustentan la solicitud de preclusión permiten establecer que la misma es procedente, aun cuando sea por motivo diferente al planteado, por razones de economía procesal, el juez debe decretarla; pero si colige que la misma debe negarse no debe entrar a valorar las causales que no fueron invocadas (…) 247 En reciente jurisprudencia, la Sala de Casación Penal refirió248:

(…) Ahora bien, como la solicitud de preclusión de la investigación es una exteriorización del derecho de postulación de la parte que la invoca, no puede el juzgador resolver la pretensión por causal distinta a la que fue sustento de la solicitud, pues ello atentaría contra el principio de imparcialidad judicial. En casos excepcionales, por economía procesal, resulta viable decretar la preclusión cuando habiéndose incoado una determinada causal, la argumentación y fundamentación probatoria se dirija hacia otra (…)

246 Jaime Bernal Cuéllar y Eduardo Montealegre Lynett. El proceso penal. Tomo II Estructuras y garantías procesales. 6ª edición. Universidad Externado de Colombia. 247 Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia. 15 de julio de 2009. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. 248 Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia. AP1880 del 9 de mayo de 2018. Rad. 52169. M.P. Patricia Salazar Cuéllar.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 154 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-182 • 2021 • DICIEMBRE • 31 182 En cualquiera de estos escenarios, la labor de la víctima se circunscribe a detallar la adecuación de la causal alegada por el sujeto procesal en el caso concreto, que la oportunidad es la idónea para tal efecto y que cuenta con respaldo en elementos de prueba que así permitan afirmarlo.

Es necesario precisar que la redacción inicial del Código de Procedimiento Penal limitaba la participación de los sujetos procesales a aquellos casos en los que se quisieran oponer a la petición del fiscal, sin embargo, ello fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-648 de 2010. Así mismo, en lo que respecta a la víctima de la conducta punible, la Corte reconoció la facultad que tienen de solicitar o allegar elementos materiales probatorios o evidencia física para oponerse a la solicitud de la Fiscalía. En la Sentencia C-209 de 2007, la Corte Constitucional indicó:

(…) dado que cuando se decreta la preclusión, esta decisión tiene como efecto cesar la persecución penal contra el imputado respecto de los hechos objeto de investigación, y tiene efectos de cosa juzgada, no permitir a la víctima controvertir adecuadamente la solicitud del fiscal puede conducir a una afectación alta de sus derechos, e incluso, a la impunidad. En efecto, dado que al decretarse la preclusión, la víctima no puede solicitar la reanudación de la investigación, ni aportar nuevos elementos probatorios que permitan reabrir la investigación contra el imputado favorecido con la preclusión, resulta esencial adelantar un control adecuado de las acciones y omisiones del fiscal, y controvertir de manera efectiva de sus decisiones. Por ello, el trámite de la solicitud de preclusión debe estar rodeado de las mayores garantías.

Como puede observarse, las facultades de las víctimas en este escenario procesal son amplias y han sido reconocidas de manera directa por la Corte Constitucional en aras de garantizar sus derechos a la verdad, justicia y reparación, por lo que el apoderado del Distrito deberá hacer un uso adecuado de ellas para evitar preclusiones infundadas que llevarían a la impunidad por los hechos objeto de investigación y a la imposibilidad de obtener una reparación de los perjuicios causados.

Jurisprudencialmente, ha habido un debate alrededor de la legitimidad para recurrir la decisión que resuelve la solicitud de preclusión. La Corte Suprema de Justicia se ha mantenido en la posición de que sólo tiene legitimidad para impugnarla la persona que se CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 155 de 432 183 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-183 • 2021 • DICIEMBRE • 31 encuentra habilitada para realizar la petición249, es decir, salvo los casos de los numerales 1 y 3 del Artículo 332, la Fiscalía General de la Nación.

Más allá de las discusiones que puedan darse acerca del interés para recurrir de otros sujetos procesales, esta se encuentra zanjada respecto a las víctimas. A través del Auto Exp. 37449, oct. 19/11, M. P. Sigifredo Espinosa, la Corte reconoció la facultad expresa de la víctima de recurrir esta decisión, plantando una posición mucho más coherente frente a las facultades que paulatinamente le han reconocido a las víctimas en el marco de esta figura procesal.

Debe tenerse en cuenta que, una vez rechazada la preclusión, el fiscal puede continuar con la investigación, formular acusación o solicitar de nuevo la preclusión por circunstancias sobrevinientes que impliquen una nueva valoración de la situación. En este escenario, la gestión del apoderado del Distrito debe ser activa, de cara a la consecución de elementos de prueba que respalden la teoría de la Fiscalía o al planteamiento de una interpretación adecuada de la imputación de cargos que permita que permita la formulación de acusación.

No puede olvidarse que un presupuesto esencial para la reparación de los perjuicios de la víctima es la existencia de una sentencia condenatoria ejecutoriada, por lo que la preclusión en favor del procesado siempre será una decisión que perjudique los intereses del Distrito. Ante la realización de una debida gestión en la indagación e imputación, este escenario debería resultar remoto, no obstante, siempre está la posibilidad de que se realice la solicitud por las denominadas y ya explicadas causales objetivas, eventos en los que resultará inane la gestión del apoderado si los hechos se adecúan a ellas y será imposible continuar el ejercicio de la acción penal.

Para terminar este acápite, es importante destacar una última implicación del trámite de preclusión y es que cuando queda ejecutoriado el rechazo de la solicitud, el juez de conocimiento debe declararse impedido para conocer del juicio en virtud de lo señalado en el Artículo 335 de la Ley 906 de 2004.

Esta situación es fundamental, pues en el evento en el que la solicitud sea rechazada deberá garantizarse el cambio de despacho para efectos de evitar la 249 Ibídem.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 156 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-184 • 2021 • DICIEMBRE • 31 184 configuración de cualquier nulidad que retrase el trámite del proceso en el futuro. La procedencia de esta causal dependerá de las razones del juez para negar la preclusión, pues, en casos en los que no se pronunció de fondo frente a alguna de las categorías dogmáticas que estructuran el delito, podría mantener su competencia.

1.2. Preacuerdos Los preacuerdos son una figura incluida en la Ley 906 de 2004 a partir de la noción de justicia premial o transaccional. Tienen como propósito la terminación anticipada del proceso a través de la aceptación de responsabilidad, pero con la obtención de un beneficio punitivo. Sus fines están consagrados en el Artículo 348 de la Ley 906 de 2004, de los que vale la pena resaltar la humanización de la actuación penal y propiciar la reparación integral de los perjuicios causados con el injusto.

Se trata de una forma de aceptación de responsabilidad en la que se busca una participación directa del imputado en una especie de negociación que se lleva a cabo con el ente acusador, por lo que se concreta en un instrumento procesal efectivo para los intereses del Distrito, desde luego, desde que sea aplicado de manera adecuada.

Un punto de especial trascendencia para los apoderados del Distrito, se encuentra en la ya expuesta exigencia prevista en el Artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, que impone la obligación, en los casos en los que la ejecución de la conducta hubiese generado un incremento patrimonial de los imputados, de reintegrar por lo menos el 50% del incremento percibido.

En este punto, el apoderado debe prestar especial atención desde la audiencia de formulación de imputación, pues debe recordarse que, desde este momento procesal, se fija un núcleo fáctico inalterable en el resto de la actuación; por ello, en los casos en los que se genere un incremento patrimonial, el cumplimiento de esta exigencia quedará sometido a lo expuesto en la imputación, y la devolución, bajo ningún caso, podrá ser inferior al 50% de ese monto. Esta aclaración es pertinente toda vez que la referida disposición indica un ‘incremento patrimonial’ que puede llevar a pensar que, en casos de concursos de personas en la realización de la conducta punible, esta exigencia se satisface con la devolución de lo que el sujeto interesado en el preacuerdo percibió como incremento patrimonial; no obstante, si dicha distinción no se realiza en la imputación, el preacuerdo será improbado en sede judicial.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 157 de 432 185 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-185 • 2021 • DICIEMBRE • 31 Las entidades del Distrito podrán admitir un valor inferior al fijado en la imputación, en aquellos casos en los que se demuestre, de manera seria y fundada, que el incremento patrimonial fue inferior. En dichos escenarios, será el Comité de Conciliación de cada entidad el que, con base a estos elementos, determine la procedencia del acuerdo; al margen de ello, la suerte de la negociación estará atada al criterio del despacho al que le corresponda el caso, en una materia en la cual la jurisprudencia no ha sido pacífica.

En estos casos, los jueces entienden, en mi criterio de manera acertada, que los intereses del Estado no resultan conciliables, por lo que el ejercicio argumentativo debe dirigirse, no a la exhibición de una conciliación, sino a la presentación de un incremento patrimonial inferior al fijado en la imputación con respaldo en elementos de convicción sólidos.

Los preacuerdos pueden realizarse desde la audiencia de formulación de imputación hasta el momento en el que el procesado sea cuestionado en el inicio del juicio oral acerca de la aceptación de su responsabilidad. La suscripción en uno u otro momento tiene implicaciones de conformidad con lo señalado en los artículos 350, 351 y 352 del CPP.

Un análisis del Código de Procedimiento y de la jurisprudencia en la materia250 permite advertir como beneficio de los preacuerdos una disminución de la pena a imponer; esta será de hasta la mitad, en caso de realizarse hasta antes de la presentación del escrito de acusación, y de una tercera parte en los casos en los que se suscriba con posterioridad a ello.

Debido a la similitud de estos beneficios con los previstos para el allanamiento a cargos es que las otras modalidades de los preacuerdos se muestran como más atractivas; estas, de conformidad con lo señalado en el Artículo 351, podrán referirse a los hechos imputados o a sus consecuencias, casos en los que la modificación que se realice deberá consistir en el único beneficio para efectos de predicar una legalidad de la actuación.

Se debe indicar que la participación de la víctima en este escenario procesal no fue reconocida de manera legal, situación que impuso un rol casi nulo de esta dentro del trámite 250 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, febrero 21, 2007. M.P. Marina Pulido de Barón.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 158 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-186 • 2021 • DICIEMBRE • 31 186 de negociación; no obstante, a través de la Sentencia C-516 de 2007, la Corte Constitucional estableció que la víctima debía ser oída e informada de la celebración del acuerdo y que podía intervenir durante su trámite251.

Las distintas modalidades de los preacuerdos y los alcances que pueden tener en la práctica han fijado un debate álgido en la jurisprudencia colombiana que guarda relación con las facultades del juez de conocimiento en la verificación de las condiciones del acuerdo alcanzado entre las partes. El inciso 4º del Artículo 351 del Código de Procedimiento Penal, frente a este tema, dispuso: “Artículo 351. Modalidades. (…) Los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales.”

En este sentido, inicialmente, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia estableció la imposibilidad de que el juez de conocimiento efectúe un control material de los preacuerdos, limitando su intervención, de manera excepcional, a casos en los que se afecten garantías fundamentales (por ejemplo, de la víctima) o hayan sido celebrados acuerdos de manera contraria a la ley (por ejemplo, sin la satisfacción del Artículo 349 o con más de un beneficio en favor del procesado). Estas posiciones fueron adoptadas en virtud del reconocimiento de la Fiscalía como titular de la acción Penal; en el auto AP2370- 2014, del 7 de mayo de 2014 (Rad No. 43523), la Corte Suprema de Justicia indicó:

(…) El deber de acusar de la fiscalía también se expresa en la facultad de celebrar con el imputado o acusado preacuerdos y negociaciones orientados a que se anticipe la sentencia condenatoria, labor en la que el fiscal debe necesariamente gozar de un margen racional de maniobra, con el fin de que pueda adelantar su tarea de forma efectiva, en el entendido, además, que se trata de una forma de composición del conflicto, como ya lo ha precisado la Sala en otras oportunidades (…) El juez no puede hacer control material de la acusación ni de los acuerdos en los procesos tramitados al amparo de la Ley 906 de 2004, y solo está autorizado para hacerlo, por vía de excepción, cuando objetivamente resulte manifiesto que el acto quebranta o compromete de manera grosera garantías fundamentales (…) (CSJ AP2370-2014, 7 de mayo de 2014, Segunda Instancia 43.523).

251 Esta situación también fue reconocida por la Fiscalía General de la Nación a través de la Directiva 10 del 11 de julio de 2016.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 159 de 432 187 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-187 • 2021 • DICIEMBRE • 31 Esta posición, fue reiterada en amplia jurisprudencia252, en la que se había fijado una proscripción para el juez de conocimiento de realizar un control material sobre la acusación (bien sea que se surta al interior del trámite ordinario o como consecuencia de la realización de un preacuerdo). Como se indicó, la única situación que admitía una intromisión del juez dentro del preacuerdo era cuando con éste se comprometieran o afectaran gravemente garantías fundamentales, pero debían, a su vez, responder a situaciones objetivas y verificables.

En lo que respecta a la Corte Constitucional, desde la Sentencia C-1260 de 2005, precisó que la única potestad que tenía la Fiscalía en los pactos jurídicos del Artículo 350 del Código de Procedimiento Penal era adecuar la conducta conforme a la tipicidad que estrictamente le correspondía. En la Sentencia SU-479 de 2019, la Corte realizó un análisis de la jurisprudencia constitucional y de la Corte Suprema de Justicia en la materia y concluyó:

(…) al verificar el cumplimiento y respeto de los límites sustantivos que existen en la ley, la jurisprudencia y la Constitución Política para la celebración de preacuerdos, el juez penal de conocimiento realiza un control de legalidad que no es meramente formal. El control del juez se extiende a la verificación de que no se transgredan principios constitucionales y derechos fundamentales, dado que la misma Ley 906 de 2004 dejó en claro que los preacuerdos debían respetar las garantías fundamentales, entendidas como el principio de legalidad y demás principios constitucionales; los derechos fundamentales de las partes intervinientes; y los fines del artículo 348 del estatuto procesal penal (…)

69. Todo lo anterior le permite a esta Sala concluir que, si bien no hay doctrina pacífica en la CSJ sobre el alcance de estas facultades, sí puede sostenerse que (i) la facultad discrecional de los fiscales delegados para preacordar es reglada y se encuentra limitada, y que (ii) los jueces de conocimiento no están obligados a aceptar el preacuerdo sin importar los términos en que fue pactado el mismo; por el contrario, están llamados a constatar que tales límites hayan sido respetados por el

252 Ver, entre otras, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal: auto del 16 de mayo de 2007, radicado 27218; SP13939-2014, de 15 de octubre de 2014, casación 42184; sentencia del 16 de julio de 2014, Rad. No. 40871; sentencia, del 5 de octubre de 2016; Rad. No. 45594.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 160 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-188 • 2021 • DICIEMBRE • 31 188 ente acusador al momento de negociar. No obstante, es preciso aclarar que el tipo de análisis que le compete realizar a los jueces penales de conocimiento es un control de límites constitucionales y legales de los preacuerdos, no un control pleno e ilimitado que, sin duda, desnaturalizaría esta institución de la justicia negociada y amenazaría la imparcialidad judicial propia del sistema penal acusatorio colombiano.

En esta decisión, a pesar de que la Corte Constitucional hizo importantes precisiones acerca del alcance de las facultades de la víctima en el marco de los preacuerdos y enfatizó la necesidad de verificar en cada caso la satisfacción de sus derechos a la verdad, justicia y reparación, amplió el alcance de las facultades del juez de conocimiento en la verificación de los preacuerdos y prácticamente lo legítimo para realizar un control íntegro de éstos.

Con base a esta línea jurisprudencial, la Corte Suprema de Justicia253 adoptó una postura similar e individualizó los posibles casos en los que podía suscribirse un preacuerdo, precisando, en cada uno de ellos, las condiciones necesarias para su validez o legalidad; una característica común de cada supuesto es que la base fáctica de la imputación resulta inmodificable y, en ese sentido, siempre deben respetarse los hechos jurídicamente relevantes imputados.

Dicha postura es demasiado restrictiva e, incluso, contraria a los fines de un sistema acusatorio, pues cada vez determinan con mayor rigurosidad cuales son los eventos en los que procede y en los que no, con lo que convierten la intervención del juez de conocimiento en un verdadero control material. El cambio de la posición jurisprudencial surge de un abuso indudable de la figura, pero que no puede llevar a exigir el mantenimiento de una base fáctica frente a la circunstancia que pretende obtenerse como beneficio.

Afirmar lo anterior, impone inutilizar la figura, pues, en caso de que dicha base fáctica exista, será expuesta en un juicio o reconocida por estricta legalidad, más nunca concluirá en una terminación anticipada del proceso. Nótese como esta situación implica una restricción absoluta al modelo y finalidades de los preacuerdos, pues terminan significando un beneficio casi nulo de cara a la aceptación de responsabilidad; resulta más conveniente ‘aprovechar’ las deficiencias del sistema, a suscribir un acuerdo.

253 Corte suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, junio 24, 2020. M.P. Patricia Salazar Cuéllar. Sentencia SP2073-2020, radicado No. 52.227.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 161 de 432 189 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-189 • 2021 • DICIEMBRE • 31 En su decisión, la Corte tampoco precisó lo que, en su criterio, resulta una rebaja desproporcionada y es que ello solo podría ser analizado en cado caso puntual y a partir de todas las circunstancias que lo rodean.

El papel de los sujetos procesales, en particular de la víctima, debe dirigirse a verificar la satisfacción de los criterios legales fijados para la procedencia de esta figura y conservar la naturaleza esencial de los hechos, sin que ello imponga la imposibilidad de buscar la adecuación de la conducta a un delito menos gravoso. En relación con las circunstancias de atenuación o las formas de participación, será necesario valorar que no supongan la afectación de los derechos de las víctimas para su procedencia.

La figura de los preacuerdos puede ser de gran utilidad desde que se disponga de manera adecuada, pues debe recordarse que, en caso de celebrarse, se logra un reintegro de dinero, puede acordarse la indemnización integral y, en el peor de los casos, concluye con una sentencia condenatoria anticipada que habilita el inicio del respectivo incidente de reparación integral por parte de la víctima.

1.3. Principio de oportunidad Esta figura corresponde a la otra gran novedad introducida con el sistema penal acusatorio y parte de la aplicación de una política criminal del Estado, con base a la cual resulta conveniente la renuncia al ejercicio de la acción penal en unas circunstancias determinadas. Se encuentra regulado a partir del Artículo 321 de la Ley 906 de 2004.

Cuando se habla de principio de oportunidad se habla de una norma de raigambre constitucional, que se aplicará de acuerdo con la ley, pero también de acuerdo con la política criminal del Estado. Ello nos indica que todos los mecanismos de principio de oportunidad, en sentido amplio, no siguen las reglas antiguas del positivismo formal, según lo cual todo lo jurídico se caracteriza porque existe un supuesto de hecho y un supuesto de derecho que contiene un aspecto jurídico y otro sancionador. Se fija como un supuesto adicional en el que el procesado participa en la decisión acerca de su responsabilidad.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 162 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-190 • 2021 • DICIEMBRE • 31 190 Tras consagrar la obligación de la Fiscalía de perseguir a los autores o partícipes de hechos que revisten las características de una conducta punible254, el legislador estableció la posibilidad de suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal en unos casos taxativamente contemplados para tal efecto255. Lo primero que debe ser objeto de análisis por parte de los apoderados de las entidades distritales es la oportunidad procesal para la aplicación de este mecanismo jurídico.

Fue el mismo legislador el que, en el Artículo 323 del Código de Procedimiento Penal, condicionó su procedencia durante la etapa de investigación o hasta antes de la audiencia de juzgamiento. A pesar de esta restricción, se ha considerado la posibilidad de suscribir el principio de oportunidad en cualquier etapa procesal, al fijarse como una competencia especial del fiscal general de la nación256, que no se encuentra sometida a ninguna restricción temporal de raigambre constitucional; por ello, la doctrina mayoritaria admite su celebración siempre que sea acorde con la política criminal y a las causales consagradas en la ley.

El inciso segundo del referido Artículo 323 consagró la facultad de suscribir el principio de oportunidad en los siguientes términos:

Artículo 323.

Aplicación del principio de oportunidad. (…)

El principio de oportunidad es la facultad constitucional que le permite a la Fiscalía General de la Nación, no obstante que existe fundamento para adelantar la persecución penal, suspenderla, interrumpirla o renunciar a ella, por razones de política criminal, según las causales taxativamente definidas en la ley, con sujeción a la reglamentación expedida por el Fiscal General de la Nación y sometido a control de legalidad ante el Juez de Garantías.

En el Artículo 324 del Código de Procedimiento Penal se enlistan un total de 17 causales257 que consagran, de manera taxativa, los supuestos en los que procede la 254 Artículo 322 de la Ley 906 de 2004. 255 Artículo 232 de la Ley 906 de 2004. 256 Artículo 251 de la Constitución Política Colombiana. 257 En el listado aparecen 18 causales, pero la del numeral 17 fue declarada inexequible a través de la Sentencia C-936 de 2010.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 163 de 432 191 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-191 • 2021 • DICIEMBRE • 31 aplicación de esta figura; en la doctrina258, estas se clasifican en sustanciales y procesales, y deben ser analizadas de manera sigilosa en cada caso concreto para encontrar que se adecúan al caso.

Según los autores, las causales procesales son aquellas que responden a criterios de eficacia y eficiencia procesal, mientras que las sustanciales buscan un “ajuste en el marco de una justicia material cualitativamente entendida”; en estos últimos casos, se habilita la suscripción del principio de oportunidad a partir de un análisis de las categorías dogmáticas del delito que permiten concluir la falta de necesidad de continuar con la actuación, por ejemplo, por una lesión mínima al bien jurídico como la causal del numeral 10 (es lo denominado por los autores como antijuridicidad reducida).

Cada uno de estos supuestos goza de un desarrollo jurisprudencial bondadoso, que deberá ser objeto de análisis por el apoderado del Distrito en el momento en el cual la Fiscalía le informe sus intenciones de suscribir un principio de oportunidad con los imputados.

El Parágrafo 2º del Artículo 324 establece un condicionamiento especial para aquellos casos en los que el delito investigado tenga una pena privativa de la libertad cuyo límite máximo exceda de seis años de prisión, donde será necesario que el principio de oportunidad sea proferido directamente por el fiscal general de la nación o por quien este designe para tal efecto.

En la práctica, esta situación impone una dificultad temporal en la suscripción de los principios de oportunidad, pues debe surtirse todo un procedimiento al interior del ente acusador para siquiera considerar la viabilidad de su aplicación. Ello, acompañado de la satanización pública de la figura, han llevado casi a un desuso de la figura, en proporción con el número de procesos penales que se adelantan en los despachos judiciales, cuando podría constituirse como un medio adecuado para contribuir con la descongestión del sistema.

Al igual que en los preacuerdos, la misma ley exige un mínimo probatorio para la aplicación de esta figura. No se trata de aplicar de manera abusiva estos mecanismos de 258 Carlos Arturo Gómez Pavajeau y Carlos Andrés Guzmán Díaz. La oportunidad como principio complementario del proceso penal. Edición Nueva Jurídica, 3ª Edición. Páginas 216 y ss.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 164 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-192 • 2021 • DICIEMBRE • 31 192 terminación del proceso, sino de realizarlo de manera correcta para contribuir con el debido funcionamiento del sistema acusatorio.

Lo anterior, concuerda con los controles que se presentan frente a la aplicación de esta figura: por lado un, los fiscales cuentan con unas orientaciones emanadas del fiscal general de la nación que son dictadas a través de una resolución en la que se regula el trámite del principio de oportunidad; por el otro, los casos en los que se determine la aplicación de esta figura, serán sometidos a un control judicial a instancias del juez de control de garantías.

Actualmente, la Resolución 4155 de 2016 es la que fija los lineamientos de la Fiscalía General de la Nación en la materia y, en su Artículo 2º fija un criterio fundamental de cara a la aplicación de esta figura; veamos:

Artículo 2º Principio de proporcionalidad.

El principio de oportunidad es un instrumento constitucional de la política criminal del Estado, cuya consagración y aplicación solo es posible mediante la ponderación de los intereses del Estado, de la sociedad y de los intervinientes en el proceso penal. La aplicación del principio de oportunidad debe estar fundamentada en el desarrollo de los criterios de adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, propios de la técnica de la ponderación. En su aplicación se presume el respeto por el principio de justicia.

El test de proporcionalidad en la aplicación del principio de oportunidad en los casos del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, atenderá las especiales circunstancias y necesidades de los responsables, en virtud del principio del interés superior del niño, de conformidad con lo previsto en la Convención de los Derechos del Niño, aprobada mediante la Ley 12 de 1991, de su protección integral, y de la prevalencia de sus derechos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución Política.

Esta resolución debe ser el punto de partida de cualquier fiscal que pretenda dar trámite a un principio de oportunidad, pero también constituye una herramienta de consulta obligatoria para los apoderados del Distrito Capital, pues regula los aspectos de la delegación y procedimiento al interior del ente acusador.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 165 de 432 193 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-193 • 2021 • DICIEMBRE • 31 Como se ha expuesto, el principio de oportunidad puede suscribirse a través de distintas modalidades, que dependerán de las circunstancias propias de cada caso. Se habla de interrupción, suspensión y renuncia. Cada una de ellas fue desarrollada en la citada resolución y su distinción radica en la finalidad que se persigue con su aplicación.

En el caso de la renuncia se entiende que se encuentran dados todos los presupuestos necesarios para la aplicación inmediata de la figura, sin que haya situaciones que condicionen su procedencia; por el contrario, en los casos de la interrupción y suspensión, se entiende que deben verificarse o cumplirse ciertas condiciones, de manera previa a su otorgamiento. Al margen de ello, estas dos modalidades también van dirigidas a la renuncia de la acción penal, con la posibilidad que se reserva la Fiscalía de renunciar a su aplicación por el incumplimiento de lo acordado.

Un aspecto que resulta relevante es que la prescripción de la acción se suspenderá desde la legalización de la aplicación del principio, en las modalidades de interrupción o suspensión del procedimiento, de conformidad con lo señalado en el Artículo 14 de la Resolución 4155.

De igual manera, es preciso indicar que, en el Artículo 16 de dicha resolución, la Fiscalía adicionó una restricción que deberá ser valorada en cada caso puntual, que consiste en la imposibilidad de dar lugar a la aplicación del principio de oportunidad en aquellos eventos en los que el procesado ya se hubiera visto beneficiado de la esta figura dentro de los 5 años anteriores, con la exclusión de unas causales fijadas en la ley.

En el caso del principio de oportunidad la participación de la víctima si fue expresamente reconocida por el legislador a través del Artículo 328 de la Ley 906 de 2004, por lo que es clara la obligación que tienen los sujetos procesales de vincularla al trámite, tal y como ha sido reconocido en las mismas resoluciones proferidas por la Fiscalía General de la Nación259. Por lo anterior, es fundamental que el apoderado del Distrito realice una labor juiciosa y análisis pormenorizado del caso para determinar la posición de la entidad en estos casos.

259 Artículo 7 de la Resolución No. 4155 de 2016.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 166 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-194 • 2021 • DICIEMBRE • 31 194 A pesar de que la aplicación del principio de oportunidad no impone o exige una reparación de los perjuicios causados a la víctima (más allá de lo dispuesto en el numeral 1º de las causales), la participación del apoderado durante el trámite es fundamental, pues en razón de ello es que no puede permitirse su aplicación indiscriminada y, por el contrario, debe conducir a la satisfacción de sus derechos, por lo menos a la verdad y a la justicia.

Frente a estos dos mecanismos de terminación anticipada del proceso, es importante referir la viabilidad de lograr reparaciones simbólicas durante su trámite; esta particular forma de reparación, relacionada, por ejemplo, con las disculpas públicas por la realización de las conductas punibles, además de tener un impacto moral en la sociedad, es cada vez más frecuente en casos de corrupción en los que se obtiene una sentencia anticipada260.

La dificultad de este tipo de pretensiones en un incidente de reparación integral iniciado como consecuencia de una sentencia condenatoria proferida en el trámite ordinario del proceso se relaciona con la inexistencia de mecanismos que hagan exigibles este tipo de conductas, que se concretan en obligaciones de hacer, y en la ausencia de un marco legal que le brinde herramientas al juez para adoptarlas.

No obstante, en el marco de las negociaciones que adelanten los investigados con la Fiscalía General de la Nación para la terminación anticipada del proceso se tiene un escenario perfecto para lograr este tipo de actos, que, sumados al pago de otro tipo de perjuicios, se encaminan a una reparación integral de la víctima; adicionalmente, con ellas se garantiza la participación de la víctima dentro de la actuación y se cumple con la finalidad del aprestigiar la justicia.

En muchos casos, estas situaciones pueden llegar a fijarse como obligatorias para la procedencia de estos mecanismos jurídicos especiales, por lo que será necesario que el apoderado las exija en el momento adecuado.

260 Véase, por ejemplo, la Sentencia SP00076-2021, del 29 de julio de 2021, proferida por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia en contra de Bernardo Miguel Elías Vidal, dentro del radicado No. 52892. M.P. Blanca Nélida Barreto Ardila.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 167 de 432 195 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-195 • 2021 • DICIEMBRE • 31 Capítulo IV Participación de la víctima en la etapa de juzgamiento

1. Audiencia de acusación

En este acápite haremos referencia a las actuaciones que debe adelantar una entidad distrital durante la fase de acusación261, con la finalidad de defender de manera correcta sus intereses.

De acuerdo con la estructura del procedimiento penal, la acusación marca el inicio del juicio y constituye un acto complejo262, que comprende la radicación del escrito de acusación por parte de la Fiscalía General de la Nación y su posterior verbalización ante el juez de conocimiento. Este acto garantiza uno de los principios más relevantes del sistema penal acusatorio: el principio acusatorio263.

La acusación es una de las fases más relevantes del proceso penal, pues en ella se establecen los presupuestos fácticos y jurídicos que delimitarán el debate en el juicio oral y público. En esta etapa, no solo se realizará la exposición de los hechos jurídicamente relevantes, ya vertida en la imputación, sino que se indicarán los delitos que se adecúan a esos hechos y las pruebas con las que se demostrará.

261 De manera general, sobre las facultades de la víctima en el proceso de acusación se pueden revisar las sentencias de la Corte Constitucional: Corte Constitucional, Sentencia C – 031 de 2018, M.P. Diana Fajardo Rivera, Corte Constitucional, C – 473 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, Corte Constitucional, Sentencia C – 209 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre muchas otras. 262 Corte Constitucional, Sentencia C-390 de 2009, M.P. Alberto Rojas Ríos. 263 Como lo afirma el profesor Gómez Colomer, conviene diferenciar entre el principio acusatorio y los principios de contradicción y defensa. El principio acusatorio se basa en la actividad del órgano jurisdiccional frente a las partes (imparcialidad) y frente al objeto del proceso (vinculación a sus elementos esenciales), mientras que la contradicción está en función de la intervención de las partes en el proceso, principalmente el acusado. Esta última es una garantía para que el imputado conozca la acusación formulada, sea realmente oído en la causa y tenga la oportunidad efectiva de defenderse en cuanto al fondo y a la forma del pliego de acusaciones. Esto en: Gómez, J., El tribunal Penal Internacional: investigación y acusación, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, P. 25.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 168 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-196 • 2021 • DICIEMBRE • 31 196 El principio de congruencia264 exige que la posterior sentencia, en caso de ser condenatoria, se ciña, casi que de forma estricta265, a los presupuestos por los que en su momento el procesado fue acusado, por lo que la representación de víctimas deberá estar especialmente atenta en este acto procesal para garantizar la prevalencia de este principio. Debe resaltarse que esta congruencia se predica del núcleo fáctico de la imputación, más no del jurídico, razón por la cual puede acusarse por un delito distinto al imputado.

En esta etapa también cobra especial trascendencia la determinación de los elementos materiales probatorios y su descubrimiento, lo que impone la obligación al apoderado del Distrito de verificar que estos tengan relación directa con el tema de prueba propuesto en la acusación, o que, al menos con una parte de ellos, se logre probar la teoría del caso del ente acusador.

Los errores derivados de una equivocada acusación ponen en grave peligro el resultado del proceso y pueden dar lugar a decisiones contrarias a la pretensión de las víctimas.

La estructura interna de la Fiscalía General de la Nación ha llevado a que, en muchos casos, el fiscal de juicio sea distinto al que adelantó las etapas de indagación e investigación; al margen de las consideraciones adversas a este funcionamiento, es claro que el fiscal que acudirá a la audiencia de formulación de acusación no está familiarizado con el caso y ello puede imponer dificultades de cara a la determinación fáctica, jurídica o probatoria. Por tal razón, es necesario que la representación del Distrito vigile con recelo todo el proceso, pues en muchas oportunidades esta se convierte en la memoria procesal de la parte acusadora y en un faro de luz para las pretensiones de las víctimas.

264 Artículo 448 de la Ley 906 de 2004. 265 Ahora bien, también hay que decir desde ya, que la jurisprudencia también ha especificado que es posible que se haga una variación jurídica de los delitos en la sentencia en algunos casos determinados, sin que se afecte el principio de congruencia. Esto ha sido especificado en los siguientes términos: “(…) la jurisprudencia ha sido consistente en señalar que la posibilidad de que el juez profiera sentencia por comportamientos punibles diversos a los contenidos en la acusación, está sometida a que: i) la nueva conducta corresponda al mismo género; ii) la modificación se oriente hacia un delito de menor entidad; iii)) la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación, y iv) no se afecten los derechos de los sujetos intervinientes (CSJ SP, 15 oct. 2014, rad. 41253 y CSJ SP, 25 jun.2015, rad. 41685).” Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia del 22 de febrero de 2017, Radicado No. 43.041, M.P. Eyder Patiño Cabrera.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 169 de 432 197 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-197 • 2021 • DICIEMBRE • 31 Expuestas estas consideraciones generales, procedemos a analizar cada situación de este procesal complejo de la siguiente forma:

2. Radicación del escrito de acusación

La radicación del escrito de acusación ante los jueces de conocimiento es lo que da inicio a esta etapa procesal. Este trámite, que pareciera ser un mero acto formal, tiene relevancia e implicaciones sustanciales en el proceso que imponen una especial diligencia en la representación de víctimas para atenderlo y lograr que se desarrolle en debida forma con cumplimiento estricto de los requisitos y términos previstos en la ley.

Lo primero que es necesario mencionar es que el escrito de acusación es de las excepciones al principio de oralidad que rige en el sistema acusatorio, pues su carácter escrito fue impuesto en el Artículo 250 de la Constitución Política. Dicha situación, según la doctrina, supone una garantía a su publicidad.266 El análisis de la estructura del proceso penal permite advertir tres circunstancias relevantes de cara a la radicación del escrito de acusación, que serán desarrolladas con expresa referencia a las actuaciones que debe realizar la representación de víctimas en aras de garantizar un correcto y buen desarrollo de la actuación.

2.1.

Que la radicación del escrito de acusación se haga en el término establecido en el Artículo 175 del Código de Procedimiento Penal El Artículo 175 de la Ley 906 de 2004 establece que el término que tiene la Fiscalía General de la Nación para la radicación del escrito de acusación es de 90 días, contados a partir de la audiencia de formulación de imputación. Ese término se amplía a 120 días cuando exista concurso de delitos267, cuando sean 3 o más los imputados, cuando se trate de delitos contra la administración pública, o cuando se trate de delitos de competencia de los jueces penales del circuito especializado.

266 Bernal, J y Montealegre, E., El proceso penal, Estructura y garantías procesales, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, P. 761. 267 El Artículo 31 del Código Penal define el concurso de delitos así: “El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición”

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 170 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-198 • 2021 • DICIEMBRE • 31 198 Es imperativo que la representación de víctimas sea celosa con la vigilancia del cumplimiento de ese término268, pues, de lo contrario, se pueden derivar varias consecuencias negativas, entre las que se destacan la pérdida de competencia del fiscal para conocer de la actuación, caso en el cual se dará aplicación a lo descrito en el Artículo 294 de la Ley 906 de 2004 o la configuración de una causal de libertad por el vencimiento del término previsto en el Artículo 317 del mismo cuerpo normativo.

La cercanía del vencimiento de este término debe ser advertida por parte del apoderado del Distrito, pues cualquiera de estas consecuencias supone una afectación para la celeridad del proceso e, incluso, pueden llegar a afectar los derechos de la víctima a la verdad, justicia y reparación269.

En lo que respecta a la configuración de la causal de libertad por vencimiento de términos es importante precisar que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia270 ha reconocido que ese término puede ser subsanado por parte de la Fiscalía, si el escrito se radica antes de la efectiva realización de la audiencia de vencimiento de términos, por lo que el apoderado del Distrito debe instar al ente acusador a que radique el escrito de acusación antes de la efectiva realización de la diligencia de libertad.

Una última consecuencia que se advierte del vencimiento de este término es que se le abre la posibilidad al fiscal de solicitar la preclusión del procedimiento, de conformidad 268 Entre las muchas razones por las que es necesario que se radique el escrito de acusación a tiempo, es porque cumple una misión constitucional con ello, y es que se debe presentar la acusación de forma oportuna. Esta finalidad ha sido detallada de la siguiente manera: “El Artículo 8 del Pacto de San José (lit b num 2) dispone que la acusación debe ser presentada antes del juicio. Esto supone que debe existir un plazo razonable entre la comunicación de acusación y la realización del juicio, de manera que la persona tenga la oportunidad de preparar su defensa. Es claro que el término debe ser suficiente para garantizar que de la acusación no se pase al juicio sin posibilidad de diseñar la defensa técnica y material.” Bernal, J y Montealegre, E., El proceso penal, Estructura y garantías procesales, Ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, P. 761-762. 269 En los casos de vencimientos de términos que conducen a la libertad del procesado, es posible que se afecten estos derechos, pues con ello puede que no se cumplan los fines constitucionales por los que se impone la medida de aseguramiento, los cuales tienen una estrecha relación con los derechos de las víctimas. Por ejemplo, de no estar privado de la libertad el procesado, y si el proceso termina en una condena, es posible que el cumplimiento de la sentencia se dificulte. 270 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia de Tutela del 17 de abril de 2018, Rad. STP5244-2018, MP: José Francisco Acuña Vizcaya. Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia de tutela del 23 de julio de 2019, Rad. STP 9911- 2019, M.P. Patricia Salazar Cuellar.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 171 de 432 199 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-199 • 2021 • DICIEMBRE • 31 con lo señalado en el numeral 7º del Artículo 332 del Código de Procedimiento Penal. Si bien la Corte Suprema de Justicia ha decantado que el solo cumplimiento objetivo del término no tiene la suficiencia jurídica para lograr la preclusión, es necesario que el apoderado evite llegar a esta circunstancia, pues la Fiscalía puede adecuar la preclusión con base a otra de las causales descritas por el legislador271.

2.2.

Que la radicación del escrito de acusación se haga ante el juez competente Otra gestión que se deriva de la radicación del escrito de acusación es verificar que esta se realice ante el juez competente272. A partir del Artículo 32 del Código de Procedimiento Penal se establecen los criterios de competencia dentro del sistema penal, de los que vale la pena resaltar la residual que le fue asignada los juzgados del Circuito273.

A pesar de esta situación, hay ciertos casos en los que la competencia está condicionada por los delitos investigados o por la persona contra la que se presenta la acusación, situación que impone hacer un ejercicio de verificación para evitar controversias sobre este punto más adelante. Es decir, se debe verificar si, por ejemplo, el caso se sigue contra un Fiscal Seccional de Bogotá, por un delito en ejercicio de sus funciones, el escrito de acusación se presente ante el Tribunal Superior de Bogotá274. O si, por ejemplo, la acusación es por el delito de concierto para delinquir agravado por el inciso segundo del Artículo 340 del C.P., el escrito sea presentado ante un juez especializado del circuito.

271 El tema de la preclusión fue abordado a fondo en el acápite de las formas de terminación anticipada del proceso. 272 Ahora bien, también es necesario que se solicite el escrito de acusación al despacho antes de la realización de la audiencia de acusación, en aras de lograr una correcta preparación de la audiencia, pues, en muchas ocasiones, los apoderados esperan hasta la realización de la audiencia para solicitarlo y eso (i) imposibilita la revisión exhaustiva del escrito y preparación de la audiencia; y (ii) da pie para solicitudes de aplazamiento de la defensa. 273 Esto implica que todos los procesos que no tengan una asignación específica de competencia, deberán ser conocidos por ellos. 274 Lo propio sucede con el juzgamiento de los gobernadores departamentales y los fiscales delegados ante Tribunal o Corte Suprema de Justicia, en cuyo caso el juzgamiento corresponderá a la Sala de Juzgamiento de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia. Es decir, en esos casos de aforados constitucionales, también es necesario que la representación de víctimas esté atenta a que el escrito de acusación se radique ante el juez de conocimiento competente.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 172 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-200 • 2021 • DICIEMBRE • 31 200 Adicionalmente, también es necesario que la representación de víctimas esté pendiente de que el escrito de acusación no sea presentado ante un juez incompetente en los casos en los que el procesado sea, por ejemplo, un senador de la República, pues, en esos casos, la competencia para la investigación y juzgamiento radicaría en las salas especiales de la Corte Suprema de Justicia, así como el trámite se daría bajo el rito de la Ley 600 de 2000.

Este tema es importante pues si llega a presentarse el escrito de acusación ante un juez sin competencia, este acto será susceptible de control en la respectiva audiencia de formulación de acusación, según lo reglado en el Artículo 341 del CPP. En ese sentido, en caso de que llegue haber controversia entre las partes o el mismo juzgado llegue a declararse incompetente, lo cierto es que podría elevarse el asunto ante el superior jerárquico, lo que podría llegar a constituir una dilación que iría en desmedro de los derechos de las víctimas.

2.3.

Que se satisfagan los requisitos de contenido del escrito de acusación, acorde con las normas y en la jurisprudencia El Artículo 337 de la Ley 906 de 2004 establece cinco elementos que deberá contener el escrito de acusación y que tendrán que ser verificados por el apoderado del Distrito. De estos, son relevantes los hechos jurídicamente relevantes y el descubrimiento probatorio. Como se advirtió desde la imputación, los hechos jurídicamente relevantes deben formularse de manera clara y concreta para evitar la afectación de los derechos de defensa y debido proceso de los investigados, pues solo de esta forma, se evitarán futuras nulidades dentro del proceso275.

Igualmente, resulta fundamental que la representación de víctimas verifique que la base fáctica de la acusación, es decir los hechos jurídicamente relevantes que se plasman en el escrito, sea exactamente la misma que la que fue expuesta en la formulación de imputación. Esto pues, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha entendido que una variación o adición en los hechos jurídicamente relevantes entre la formulación de imputación y la acusación es una intromisión sensible en los derechos del procesado, por lo que daría lugar a nulidad.

275 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia del 5 de junio de 2019, Rad. SP2042-2019, MP. Patricia Salazar Cuellar.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 173 de 432 201 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-201 • 2021 • DICIEMBRE • 31 La variación de los hechos jurídicamente relevantes entre la imputación y la acusación supone una afectación al principio de congruencia, que, como es sabido, no es de orden jurídico sino fáctico, por lo que es relevante que la representación de víctimas constante que todos los hechos jurídicamente relevantes estén incluidos desde la formulación de imputación276.

Ahora bien, en caso de que la Fiscalía General de la Nación considere que es absolutamente necesario realizar una adición o una variación de los hechos jurídicamente relevantes entre la imputación y la acusación, será indispensable que la víctima le recuerde a la Fiscalía que la forma correcta de realizar esta situación, sin que posteriormente se lleve al traste el proceso, es solicitando una audiencia de adición a la formulación de imputación.

Toda la verificación de una correcta formulación de los hechos jurídicamente relevantes desde la radicación del escrito de acusación, con seguridad, llevará a que posteriormente en los alegatos de apertura y conclusión que se llevarán a cabo en el juicio oral, la teoría del caso de la Fiscalía se desarrolle de manera correcta y consecuentemente los derechos de las víctimas materialicen.

En lo que respecta al descubrimiento probatorio, es necesario que el apoderado del Distrito haga un análisis juicioso de cara a la relación de elementos materiales probatorios que se presenta en el escrito de acusación, pues existen casos en que los elementos materiales probatorios que se van a aportar al debate jurídico no son suficientes para probar todos los elementos de los delitos por los cuales se formuló acusación. Igualmente, se debe hacer un análisis de la conducencia, pertinencia y utilidad de estos, con el propósito de determinar si son suficientes para acreditar la existencia del delito o la participación de los acusados en la conducta punible.

En caso de que exista algún elemento material probatorio que no esté relacionado en el escrito de acusación, pero que pueda ser útil de cara al debate en juicio, es posible que la víctima sugiera su inclusión. De no accederse a esa pretensión por parte de la Fiscalía, la víctima puede aportar este elemento de manera autónoma, en ejercicio de las facultades probatorias que le han sido reconocidas y que desarrollaremos más adelante.

276 Esto quiere decir, que la Fiscalía podrá hacer cambios en la imputación jurídica provisional que le haga al procesado, siempre y cuando se mantenga la base fáctica.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 174 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-202 • 2021 • DICIEMBRE • 31 202

3. Adición al escrito de acusación277

Luego de que se haya radicado el escrito de acusación y se hayan verificado todas las situaciones expuestas, es necesario que la víctima tome un rol protagónico en el descubrimiento probatorio que va a realizar la Fiscalía General de la Nación.

Si bien es cierto que desde el escrito de acusación se deben delimitar todas y cada una de las pruebas que se harán valer en el juicio oral por parte de la Fiscalía General de la Nación, también es claro que las mismas se pueden adicionar en un texto que es denominado la adición al escrito de acusación. Es decir, si se llega a constatar que hubo una omisión probatoria por parte de la Fiscalía General de la Nación en el escrito de acusación, lo cierto es que el propio ente acusador puede adicionar esa postulación probatoria en la adición al escrito de acusación.

En este sentido, la representación de las víctimas de las entidades distritales debe estar muy atenta a que, en caso de que se llegue a comprobar que hubo una omisión probatoria en el escrito de acusación, esta sea subsanada en la adición al escrito de acusación.

Por ejemplo, en caso de que un informe de policía judicial no haya sido enlistado en el escrito de acusación, o un testigo no se haya delimitado en ese escrito, la representación de víctimas debe ponérselo de presente a la Fiscalía General de la Nación con la finalidad de que esta subsane esa omisión en la adición del escrito de acusación.

4. Audiencia de formulación de acusación

Una vez se hayan surtido todos esos trámites, el juez de conocimiento al que le correspondía conocer del caso citará a la audiencia de formulación de acusación, en la que la representación de víctimas de las entidades del Distrito debe tomar un rol protagónico, pues en ella se definirá si tiene legitimidad o no para continuar vinculada a la actuación.

277 Si se practica una prueba anticipada a partir de la radicación del escrito de acusación, en los términos del Artículo 284 de la Ley 906 de 2004, se debe informar al juez de conocimiento.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 175 de 432 203 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-203 • 2021 • DICIEMBRE • 31 Del trámite de la audiencia de formulación de acusación se advierten cinco momentos que tendrán especial relevancia, y a los cuales la representación de víctimas deberá prestar especial atención.

4.1. El trámite de incompetencia, impedimentos, recusaciones y nulidades En primer lugar, es necesario que la representación de víctimas esté atenta a que no se formule ningún tipo de solicitud caprichosa en la primera fase de la audiencia de acusación, referida al trámite de causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones y nulidades. En esta fase, el apoderado del Distrito debe estar atento a que se respete estrictamente la legalidad y que, en consecuencia, las partes e intervinientes no formulen ningún tipo de solicitud incoherente o dilatoria. Esto, máxime si se tiene en cuenta que las causales de impedimento y recusación son absolutamente taxativas y no se pueden deducir por analogía278.

Para garantizar la indemnidad del proceso, es necesario que el apoderado verifique que el juez no esté inmerso en ninguna causal de impedimento para conocer el juicio, sobre todo por la dinámica que presenta nuestro sistema que genera que algunos jueces de conocimiento de los procesos hayan fungido, en otros momentos procesales, como jueces de garantías dentro de los mismos radicados.

Del mismo modo, es necesario que no se presenten solicitudes de nulidad abiertamente dilatorias y sin fundamento legal. En este momento, la representación de víctimas deberá solicitar al juez que rechace de plano la solicitud, haciendo uso de sus facultades correccionales279.

En general, la representación debe estar atenta a que esta etapa se desarrolle de manera absolutamente apegada a la legalidad, que impida maniobras dilatorias de parte de los sujetos procesales.

278 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Auto del 10 de septiembre de 2020, Rad. APL 2198-2020, M.P. Patricia Salazar Cuellar. 279 Sobre el tema de las nulidades nos referiremos en el acápite relativo al juicio oral.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 176 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-204 • 2021 • DICIEMBRE • 31 204 4.2. Posibilidad de que la Fiscalía General de la Nación solicite una conexidad procesal En la audiencia de formulación de acusación es posible que la Fiscalía solicite la conexidad del proceso con otros radicados, con fundamento en las causales consagradas en el Artículo 51 del Código de Procedimiento Penal. Esta situación deberá ser analizada por el apoderado del Distrito, pues se han fijado requisitos de orden legal y jurisprudencial para su procedencia.

Es preciso indicar que habrá casos en los que ello resulte favorable para sus intereses, para no adelantar varias actuaciones por los mismos hechos, pero otros en los que no, principalmente por la dinámica del proceso penal280. Esto, sin perjuicio de la facultad que tiene la víctima para solicitar la conexidad procesal en la audiencia preparatoria281.

Adicionalmente, es necesario que la Fiscalía presente esta solicitud en este momento procesal, pues, en caso de concluirse que se debe decretar la conexidad es necesario que esta se dé antes de que se surta todo el proceso de solicitud probatoria282.

Además, es dable afirmar que es posible que se decrete la conexidad de procesos que nacieron juntos pero que luego fueron separados. Es decir, es posible que se decrete la conexidad de procesos que, si bien fueron separados anteriormente en virtud de una ruptura de la unidad procesal, en el momento de la celebración de la audiencia de acusación y en adelante se pueden a adelantar de forma conexa283. Esto es relevante para los casos 280 Un proceso con más de 4 imputados dificulta las gestiones al interior de la actuación y, en muchas ocasiones, facilita la dilación de las etapas procesales. 281 Corte Constitucional, Sentencia C – 471 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo. 282 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Auto del 17 de agosto de 2017, rad. 50774, M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández. 283 “La regla general es que la unidad procesal surge de la naturaleza de la comisión delictiva al presentarse el fenómeno de la conexidad o de los supuestos de participación en la ejecución del hecho. En consecuencia, el fiscal debe aplicar estos factores en el momento de definir el marco de la investigación penal (programa metodológico), para evitar futuras nulidades, pero se presentarían casos en los cuales, debido a la dinámica propia del proceso, no es factible mantener dicha unidad; por esta razón las investigaciones pueden realizarse separadas, sin perjuicio de su unificación durante el trámite de indagación previa o investigación, o una vez se formule la acusación, como lo establece el Artículo 51 del Código de Procedimiento Penal” Bernal, J y Montealegre, E., El proceso CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 177 de 432 205 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-205 • 2021 • DICIEMBRE • 31 en los que, por ejemplo, se formulan imputaciones en momentos distintos a los procesados, lo que deviene en una ruptura, pero que de cara al juicio es benéfico que se adelante el proceso de manera conjunta.

En conclusión, es necesario que la representación de víctima de las entidades distritales tenga presente que, de ser necesario que se solicite una conexidad, es dable que la Fiscalía lo haga desde este momento procesal, teniendo en cuenta las causales contenidas en el Artículo 51 de la ley 906 de 2004.

4.3. La constitución formal de la víctima dentro del proceso penal Al margen de la facultad de las víctimas para actuar en etapas precedentes, la audiencia de formulación de acusación es el momento procesal instituido en el Código de Procedimiento Penal, de acuerdo con el Artículo 340, para la constitución y reconocimiento de las víctimas. Por esta razón, es necesario que los representantes de víctimas de las entidades estatales desarrollen de forma correcta este acto procesal y consecuentemente sean admitidos como intervinientes especiales dentro del proceso penal.

El Artículo 132 de la Ley 906 de 2004 indica que son víctimas: “(…) las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño como consecuencia del injusto”. Para la constitución como víctima dentro del proceso penal, es fundamental que el apoderado del Distrito tenga en cuenta las siguientes exigencias, de carácter legal y jurisprudencial284:

- Que la persona que se intenta constituir como víctima dentro del proceso penal sea jurídica o natural.

En el proceso penal se ha reconocido que la calidad de víctima de una conducta punible puede ser ostentada tanto por personas naturales como jurídicas; lo que debe verificar el apoderado del Distrito es que quien le confiere el poder para actuar dentro del penal, Estructura y garantías procesales, Ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, P.
685. 284 Corte Suprema De Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 24 de noviembre de 2010.
Rad. 34993. M.P. María del Rosario González.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 178 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-206 • 2021 • DICIEMBRE • 31 206 proceso sea el representante legal de la entidad, para efectos de evitar cualquier inconveniente frente a la legitimidad para actuar en representación de sus intereses.

En los casos en los que la víctima sea un fondo especial del distrito, es necesario que quien otorgue el poder para actuar sea efectivamente el representante de la entidad que representa la personería del fondo, pues, en diversos casos, se ha visto que quien otorga los poderes en realidad no ostenta la representación de quien se pretende constituir como víctima.

Las entidades distritales no tendrán ningún problema con la acreditación de este requisito, siempre y cuando el otorgamiento de los poderes se realice en debida forma.

- Que la misma persona acredite haber sufrido un daño real y concreto como consecuencia de delito, sin importar que este sea de carácter patrimonial o no.

En segundo lugar, es necesario que la representación de víctimas demuestre que la entidad ha sufrido un daño real y concreto como consecuencia del injusto, así este no sea patrimonial. Igualmente, como deviene evidente de una lectura de la Sentencia C – 516 de 2007 de la Corte Constitucional, no es necesario que el daño sea directo, sino que simplemente la víctima lo haya sufrido285.

Además, debe tenerse en cuenta que la víctima como hoy se encuentra regulada, incluye también la noción de perjudicado que es originaria y fue desarrollada en aplicación plena de la Ley 600 de 2000. De acuerdo con la Sentencia C-228 de 2002 y la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, la Ley 906 de 2004 incluye en el concepto de víctima a los perjudicados y a todos los que han sufrido un daño, así no sea patrimonial, como consecuencia de la comisión de un delito286. Conforme con lo anterior, la condición de víctima de una entidad distrital no se deriva de la titularidad que ostente sobre el del bien jurídico objeto de lesión, sino de la demostración de haber sufrido algún tipo de perjuicio derivado de la configuración de un hecho punible.

285 Corte Constitucional, Sentencia C – 516 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño 286 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Auto del 6 de julio de 2011, Radicado No. 36513, M.P María del Rosario González de Lemos.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 179 de 432 207 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-207 • 2021 • DICIEMBRE • 31 Este daño deberá acreditarse así sea de manera sumaria para el reconocimiento de la calidad como víctima; en caso contrario, el juez no tendrá otra opción que rechazar la solicitud, sin perjuicio de que luego -en otro momento procesal- sea posible intentar constituirse en tal calidad en el proceso. Es necesario mencionar que la demostración de ese daño podrá realizarse a través de cualquiera de los medios de prueba establecidos en el Código de Procedimiento Penal, en virtud del principio de libertad probatoria que rige la actuación287.

- Que la calidad de víctima se desprenda o tenga estrecha relación con lo plasmado en la acusación.

Finalmente, es necesario que los hechos que son objeto de acusación tengan relación con el daño aducido, por lo que será fundamental que el apoderado del Distrito relacione su causación con los hechos jurídicamente relevantes imputados; lo que se busca es denotar que el daño causado es consecuencia directa del actuar del procesado, como situación que legitima su reclamación dentro del proceso penal.

Es trascendental que los apoderados del Distrito satisfagan cada uno de estos requisitos, pues solo de esa manera, se garantizará el reconocimiento de las entidades dentro del proceso y, por esa vía, estarán legitimadas para actuar. En caso de que la calidad de víctima llegue a ser denegada por el juez de primera instancia, dependiendo del caso y de la valoración que cada apoderado haga, es necesario que se ejerzan los recursos de ley, que deberán ser concedidos en el efecto suspensivo para efectos de garantizar los intereses de las personas que pretenden constituirse como víctimas dentro del proceso.

4.4. El descubrimiento probatorio autónomo de la víctima Como ya se ha mencionado en algunos apartes del documento, es importante destacar la facultad de descubrimiento probatorio autónomo de la víctima respecto al de la Fiscalía General de la Nación, que deberá realizarse en sede de la audiencia de formulación de acusación.

287 Inclusive, la Corte Suprema de Justicia ha llegado a concluir que solamente con la exhibición del Escrito de acusación, se puede acreditar la existencia del daño. Esto en Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Auto del 21 de abril de 2021, Rad. 59.108, M.P. Patricia Salazar Cuellar.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 180 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-208 • 2021 • DICIEMBRE • 31 208 Tal y como ha sido expuesto por la jurisprudencia288, el descubrimiento probatorio de la víctima deberá realizarse en la misma audiencia en la que es realizado por la Fiscalía e, incluso, podrá ser realizado a través del ente acusador289 para facilitar el trámite de la actuación.

Al margen de la forma como se realice, lo importante es que este sea efectuado en el curso de la audiencia de formulación de acusación para que después no vaya a solicitarse el rechazo del medio de prueba por parte de la defensa.

Esto debe suceder en los casos en los que la representación de víctimas, luego de haber hecho un análisis de todos los elementos materiales probatorios postulados por la Fiscalía, considere que se deben adicionar algunos. Todo esto de cara a realizar de mejor forma el juicio oral y poder probar de buena manera la teoría del caso propuesta por la Fiscalía General de la Nación.

4.5. Trámite de la formulación formal de la acusación Al ser la acusación un acto complejo, es deber de la Fiscalía formular la acusación de manera oral en el trámite de la audiencia. Por lo anterior, es menester que la representación de víctimas esté atenta a que este trámite se desarrolle de manera correcta, sobre todo si se tiene en cuenta que la Fiscalía puede hacer correcciones a la acusación en medio de la misma audiencia.

Igualmente, es dable que las partes e intervinientes soliciten aclaraciones al acto de acusación, por lo que es necesario que el apoderado del Distrito esté pendiente en esta etapa, con la finalidad de que no se presenten modificaciones u observaciones de parte del fiscal que luego devengan en un mal desarrollo del juicio oral.

Previo a la terminación de la audiencia, el juez de conocimiento debe declarar formalmente acusado al procesado, momento en el cual el apoderado tendrá que verificar que no se realice ningún tipo de control material a la acusación.

288 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Auto del 20 de mayo de 2015, Rad. AP2574-2015, M.P. María del Rosario González. 289 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia del 7 de diciembre de 2011, Radicado No. 37596, M.P. José Luis Barceló Camacho.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 181 de 432 209 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-209 • 2021 • DICIEMBRE • 31

5. Audiencia preparatoria

Como su nombre lo indica, es la etapa procesal en la que se prepara el juicio y tiene como objetivo primordial definir las pruebas que van a ser practicadas durante esta instancia oral y pública. En algunas legislaciones, esta audiencia se denomina etapa intermedia del proceso290.

A grandes rasgos, en esta diligencia se evalúan las solicitudes probatorias presentadas por los sujetos procesales para determinar si se ajustan a los presupuestos de legalidad exigidos para su decreto y posterior práctica. Conforme a lo dispuesto en el Artículo 49 de la Ley 1453 de 2011, esta audiencia debe realizarse dentro de los 45 días siguientes a la finalización de la audiencia de acusación, aunque, en la práctica, este término casi nunca se cumple por la carga de los despachos judiciales o por solicitudes de los sujetos procesales (en particular, la defensa) de cara a la adecuada preparación del juicio.

Frente a este punto, el representante del Distrito debe prestar especial atención, pues si bien es cierto que la defensa requiere de un tiempo prudencial para la definición de la estrategia jurídica y recolección de medios de prueba, también lo es que el proceso no puede quedar supeditado a la recolección de cualquier medio de prueba o a una situación caprichosa de la defensa. Debe darse un tiempo razonable desde la formulación de acusación, que no vulnere el derecho de contradicción de la defensa, pero tampoco atente contra la celeridad y eficacia de la actuación.

5.2. Proceso de descubrimiento probatorio por parte de la Fiscalía Como se ha advertido en el documento, el descubrimiento probatorio de la Fiscalía General de la Nación inicia en la audiencia de acusación, sin embargo, la práctica jurídica ha demostrado que, en la gran mayoría de los casos, este descubrimiento se realiza, conforme lo permite el Artículo 344 del Código de Procedimiento Penal, fuera de la sede de audiencia, por lo que se estudia en este momento procesal.

290 Fernández, W. Procedimiento penal acusatorio y oral. Bogotá. Librería del profesional. 2006. P. 35.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 182 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-210 • 2021 • DICIEMBRE • 31 210 Este acto es de vital importancia y, por esta razón, la representación de víctimas de las entidades distritales debe estar muy presente en su desarrollo, por cuanto de él depende que el juez de conocimiento admita todas las pruebas de cara al juicio oral. En este sentido, la representación de víctimas debe velar porque en las actas que se firman entre las partes, se deje expresa constancia de qué recibe la defensa por parte de la Fiscalía, y se establezca que se ha entregado todo lo que el ente acusador tiene en su poder.

Es importante mencionar que, sobre el descubrimiento probatorio, el legislador dispuso expresamente que el juez debe velar porque este sea “lo más completo posible”, exigencia también resaltada por la jurisprudencia constitucional291, pues de esta etapa depende que el juicio oral se desarrolle correctamente conforme al principio de progresividad de la prueba.

En ese sentido, la Fiscalía y todos los intervinientes deben velar porque se haga entrega a la defensa de todos los elementos materiales de prueba que la Fiscalía tenga en su poder292, para evitar observaciones al inicio de la audiencia preparatoria que lleven a un aplazamiento de la diligencia. De igual manera, será necesario prestar especial atención al tipo de elementos que se van a descubrir, sobre todo si estos se encuentran o no sujetos a cadena de custodia, toda vez que, en caso afirmativo, la entrega de estos deberá realizarse a través del equipo investigativo de la defensa y con todas las formalidades de ley que garanticen la indemnidad del medio de prueba.

Hay que recalcar que en la etapa de descubrimiento se ven reflejados muchísimos de los principios que rigen el sistema penal acusatorio, pues, con esta institución procesal, se materializa, por ejemplo, el principio de igualdad de armas, toda vez que del conocimiento íntegro del descubrimiento se desprende un correcto ejercicio defensivo293.

291 Corte Constitucional, Sentencia C – 1194 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 292 Solamente existe un catálogo muy limitado de elementos que legalmente está previsto que no deben ser descubiertos por ninguna de las partes. Estas son los listados en el artículo 345 del Código de Procedimiento Penal. 293 “También ha hecho énfasis en que el descubrimiento probatorio “encuentra su razón de ser en los principios de igualdad, lealtad, defensa, contradicción, objetividad y legalidad, entre otros, permitiendo de esa manera que ninguno de los intervinientes sea sorprendido por los elementos de prueba que posteriormente pida su oponente para hacerlos valer en el juicio oral; se trata, pues, de que tanto el fiscal como la defensa conozcan oportunamente cuáles son los elementos de prueba sobre los cuales el adversario fundará su teoría del caso y, de ese modo, cada uno pueda elaborar CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 183 de 432 211 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-211 • 2021 • DICIEMBRE • 31 Además, si se realiza un correcto descubrimiento probatorio, con toda seguridad la audiencia preparatoria se desarrollará sin mayores contratiempos. Lo anterior es así, entre otras, por las siguientes razones expuestas, en palabras de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia:

(i) esa información le permite a la defensa definir su estrategia, lo que incluye la selección de las pruebas que considere útiles para rebatir la hipótesis factual de la Fiscalía o para sustentar la suya, en el evento de que opte por presentar hipótesis alternativas; (ii) además de conocer las pruebas que sirven de soporte a la teoría del caso del ente acusador, la defensa puede servirse de esa información para los fines inherentes a su función; (iii) el conocimiento suficiente que debe lograrse a través del descubrimiento probatorio, es presupuesto para analizar y, de ser el caso, rebatir, los argumentos de la Fiscalía sobre la pertinencia de las pruebas, y presentar los alegatos que eventualmente sean procedentes en torno a la conducencia y utilidad de las mismas; (iv) de esta manera, el Juez puede contar con suficientes elementos de juicio para decidir sobre la admisibilidad de los medios de conocimiento; etcétera.294 Adicionalmente, hay que mencionar que la jurisprudencia del tribunal de cierre de la jurisdicción ordinaria también ha desarrollado los artículos del código relativos al descubrimiento probatorio (344 y ss.), y ha especificado que este tiene varios momentos, que no se agotan en una etapa procesal específica.

Se ha reconocido una primera etapa del descubrimiento que inicia con el escrito de acusación295, y concluye con la audiencia de formulación de acusación, donde la defensa o Fiscalía podrán solicitar que se descubra un elemento material probatorio específico296. La segunda etapa del descubrimiento inicia al cierre de la audiencia de acusación, cuando las las distintas estrategias propias de su rol particular” Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Auto del 8 de noviembre de 2011, Rad. 36177, M.P. José Luis Barceló Camacho. 294 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Auto del 7 de marzo de 2018, Radicado No. 51882, M.P. Patricia Salazar Cuellar. 295 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Auto del 30 de septiembre de 2015, Radicado No. 46153, M.P. Patricia Salazar Cuellar. 296 Esto, según el inciso primero del artículo 344 de la ley 906 de 2004. Adicionalmente, en caso de que la defensa pretenda alegar la inimputabilidad del acusado, esta debe descubrir las pruebas periciales en las que va a basar su pretensión.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 184 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-212 • 2021 • DICIEMBRE • 31 212 partes pueden convenir que el descubrimiento probatorio se realice en el Despacho de la Fiscalía, y por fuera de audiencia de conformidad con lo señalado en el Artículo 344 de la Ley 906 de 2004. La tercera y última etapa del descubrimiento se da en la audiencia preparatoria.

Por las características técnicas de algunos elementos materiales de prueba, es recomendable que el descubrimiento se agote en las dos primeras etapas, pues en ocasiones puede dificultarse su entrega en sede de audiencia.

Ocasionalmente, en el juicio oral las partes podrán descubrir los elementos materiales probatorios y evidencia física que resulten ser especialmente significativos para su teoría del caso. Esto, solamente cuando el juez así lo autorice, y considerado "el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio". Sin embargo, esta figura técnicamente se considera como la prueba sobreviniente, que será estudiada con mayor profundidad más adelante en el texto.

En ese sentido, los apoderados del Distrito deben prestar especial atención a este trámite, pues no solo deben velar porque los elementos materiales probatorios que tiene en su poder la Fiscalía se descubran de forma correcta, sino además deben asegurarse de que los elementos propios de la representación de víctimas también se descubran a cabalidad.

5.3. Audiencia preparatoria El Artículo 356 de la Ley 906 de 2004 establece el desarrollo de la audiencia preparatoria en cinco numerales que describen las actuaciones que se dan en su interior; previo al análisis de cada uno de ellos, es necesario señalar que, para la validez de esta audiencia, es necesaria la presencia del juez, el fiscal y el defensor297, por lo que el apoderado de víctima debe estar atento a la programación de las audiencias que haga el despacho para efectos de acudir a cada una de ellas.

A pesar de que su comparecencia no es obligatoria de acuerdo con las disposiciones del Código de Procedimiento Penal, sí lo es de cara a la debida representación de los 297 Artículo 355 de la Ley 906 de 2004.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 185 de 432 213 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-213 • 2021 • DICIEMBRE • 31 intereses del Distrito toda vez que, en esta etapa, se discuten puntos realmente vitales y neurálgicos para el buen desarrollo del proceso y del juicio oral.

5.3.1. Solicitud de conexidad El primer acto procesal que se debe realizar en la audiencia preparatoria es la solicitud de conexidad por parte de la defensa o de la representación de víctimas, en los casos en los que se considerara procedente su aplicación. Este escenario nos sitúa en el mismo análisis de esta figura que ya fue expuesto en la audiencia de formulación de acusación, pero de cara a la potestad legal conferida a otros sujetos procesales para realizarla en la audiencia preparatoria.

Las actuaciones del apoderado del Distrito deben dirigirse a determinar la procedencia de la solicitud realizada por la defensa o el interés que le asiste como víctima para solicitar la conexidad. En algunos casos, la defensa propende por elevar solicitudes de conexidad que no tienen lugar, con la finalidad de dilatar el procedimiento, pues se trata de una decisión que puede ser recurrible y demoraría el trámite de la actuación. De manera que, en ese momento, la representación de víctimas puede intervenir con la finalidad de oponerse a la solicitud de conexidad, en caso de que se solicite por parte de la defensa sin ningún fundamento.

En caso de que la solicitud se torne abiertamente dilatoria, en concepto del abogado del Distrito, este podrá solicitarle al juez de conocimiento que esta sea rechazada de plano, sin necesidad sea resuelta mediante auto298. De igual forma, en caso de que se considere que la solicitud no es procedente, aunque esta no tenga efectos o propósitos dilatorios, la representación de víctimas puede solicitar que el recurso, en caso de que se apele la decisión, se decrete en el efecto devolutivo. Todo esto, con la finalidad de que no se dilate el procedimiento injustificadamente.

5.3.2. Observaciones al descubrimiento probatorio Luego de haber surtido el debate anterior, es momento de que las partes realicen las observaciones al descubrimiento probatorio que se ha surtido fuera de la sede de audiencia. Este es un punto álgido en el debate de la audiencia preparatoria, por cuanto es 298 Artículo 139 de la Ley 906 de 2004.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 186 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-214 • 2021 • DICIEMBRE • 31 214 el momento procesal previsto para que la defensa advierta que el descubrimiento probatorio está incompleto o ha resultado parcializado299. Esto, con la finalidad de que la Fiscalía descubra efectivamente un elemento que puede ser favorable para la teoría del caso de la defensa, o también, para que posteriormente la bancada defensiva pueda solicitar el rechazo de alguna prueba.

La representación de víctimas de las entidades distritales debe prestar especial atención a que todas las observaciones realizadas por parte de la defensa se resuelvan de forma oportuna y sin contratiempos por parte de la Fiscalía, pues, de lo contrario, se podría habilitar a la defensa para que solicite la nulidad de lo actuado o para que solicite el rechazo de una prueba específica que podría resultar siendo de vital importancia para la teoría del caso de la Fiscalía General de la Nación.

5.3.3. Descubrimiento probatorio de la defensa Después de que se surtan y resuelvan las observaciones al descubrimiento de la Fiscalía, corresponde a la defensa realizar el descubrimiento probatorio de las pruebas que hará valer en el juicio oral y público. En ese sentido, la defensa también deberá especificar e individualizar todos y cada uno de los elementos que pretenderá introducir en el debate probatorio.

En términos generales, el procedimiento de descubrimiento probatorio que debe hacer la defensa sigue las mismas reglas del descubrimiento de la Fiscalía, sin embargo, respecto de esta se predica el principio o doctrina del “trabajo propio”, según la cual esta únicamente está obligada a descubrir los elementos favorables a su teoría del caso300.

Es necesario que el apoderado del Distrito preste atención al correcto trasegar de este acto procesal, pero, sobre todo, debe tomar atenta nota de los elementos descubiertos por la defensa, pues son los que podrán ser solicitarse como prueba; si no se descubre un elemento por parte de la defensa, la representación de víctimas podrá solicitar el rechazo de ese elemento en el momento respectivo.

299 Bernal, J y Montealegre, E., El proceso penal, Estructura y garantías procesales, Ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, P. 792 300 Bernal, J y Montealegre, E., El proceso penal, Estructura y garantías procesales, Ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, P. 795 CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 187 de 432 215 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-215 • 2021 • DICIEMBRE • 31 5.3.4. Enunciación de los elementos que se harán valer como prueba Luego de que se surta esa etapa, las partes deben enunciar los elementos materiales probatorios que pretenden hacer valer en el juicio. De esta forma, la Fiscalía en este momento solamente enunciará los elementos que serán relevantes para probar su teoría del caso, y que consecuentemente serán solicitados. En la práctica la defensa siempre enuncia los mismos elementos materiales probatorios que descubrió.

La responsabilidad de la representación de víctimas de las entidades del Distrito se centra en verificar que la Fiscalía enuncie la totalidad de las pruebas que son necesarias para probar la teoría del caso del ente acusador, y que consecuentemente ningún elemento se quede sin ser enunciado. Lo propio debe realizar con la enunciación de las pruebas que la representación de víctimas solicita por intermedio de la Fiscalía, en caso de que existan.

En la práctica, hay algunos casos en los que los despachos optan por omitir la realización de esta actividad de enunciación debido a la gran cantidad de elementos de prueba que serán solicitados por las partes, razón por la cual limitan la intervención a las solicitudes probatorias, que desarrollará más adelante.

5.3.5. Estipulaciones Las estipulaciones probatorias son acuerdos entre la defensa y la Fiscalía sobre hechos301 que serán discutidos en juicio. El acuerdo se da con la finalidad de que existan hechos que no se tengan que probar, sino que se den por probados en el juicio.

Al juez solo le corresponde hacer una revisión de que los hechos que se estipulen, así como el consecuente respaldo en elementos materiales probatorios, sean absolutamente legales y no vulneren derechos fundamentales. Es decir, el juez debe verificar que no se vulneren presupuestos propios de la estructura de garantías fundamentales que trae consigo el Código de Procedimiento Penal, entre otras, que se estipulen hechos con base en pruebas obtenidas de forma ilícita.

301 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 8 de agosto de 2007, Rad. 27961, M.P. Sigifredo Espinosa Pérez.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 188 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-216 • 2021 • DICIEMBRE • 31 216 Es relevante que la representación de víctimas esté atenta a que las estipulaciones probatorias no se adelanten de manera que se pueda mermar la efectividad de la teoría del caso propuesta por la Fiscalía. Además, debe velar por evitar que, vía estipulaciones, la defensa intente introducir pruebas -disfrazadas de hechos- que puedan llegar a ser ilegales, y que consecuentemente afecten el normal funcionamiento del juicio.

5.3.6. Posibilidad de aceptar cargos por parte del procesado Justo antes de que se desarrolle el momento más importante de la audiencia preparatoria, el acusado tiene la oportunidad de allanarse a los cargos que le ha formulado la Fiscalía. En ese caso, y si se diera el allanamiento, el procesado tendría un beneficio de la reducción de la pena de hasta una tercera de la pena a imponer302.

En este punto, y como la aceptación de cargos es un acto de la parte afectada e interesada, en el cual no tiene ninguna injerencia la representación de víctimas, la actuación del apoderado del Distrito solamente se ceñirá a verificar que se cumplan los presupuestos de la legalidad de la aceptación de cargos, es decir, los contenidos en los artículos 288 y ss. del Código de Procedimiento Penal.

Adicionalmente, y este punto sí requiere especial atención por parte de la representación de víctimas de los apoderados del Distrito, es necesario que se verifique que en los casos en los que hubiese existido un incremento patrimonial producto del delito, es necesario que se verifique que ha existido la consecuente devolución del 50% de lo incrementado, así como que se ha asegurado la devolución del otro 50%.

De no haberse dado la anterior devolución, en los términos del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, es necesario que los apoderados se opongan a la consecuente aceptación de cargos, pues la misma resultaría ser ilegal y nociva a los intereses del Distrito, como fue expuestos en etapas precedentes.

6. Solicitud probatoria

El momento más importante de la audiencia preparatoria es el relativo a la solicitud de las pruebas que se harán valer en juicio. Si bien es cierto que la solicitud de las pruebas 302 Artículo 352 de la Ley 906 de 2004.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 189 de 432 217 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-217 • 2021 • DICIEMBRE • 31 que podría llegar a hacer la representación de víctimas se debe realizar por conducto de la Fiscalía303, lo cierto es que es necesario hacer una serie de consideraciones sobre la forma en la que estas solicitudes deben tramitarse.

Como se verá más adelante, es necesario que la representación de víctimas esté atenta a la forma en la que se desarrolla esta etapa para ser guardián de la actuación de la Fiscalía, así como para que luego pueda oponerse o no a la petición de pruebas que llegase a hacer la defensa.

La solicitud de las pruebas está consagrada en el estatuto adjetivo en el Artículo 357 y en él se explica que se deben presentar con la finalidad de que el juzgador decrete aquellas que tienen relación con el tema de prueba y resultan admisibles. Adicionalmente, en aquel artículo se consagra el principio de libertad probatoria, pues especifica que las partes podrán probar los hechos con cualquier medio de conocimiento lícito.

Es menester que los abogados del Distrito tengan claro que las pruebas deben solicitarse a través de una relación clara y sucinta de las razones por las cuales se considera que estas deben ser practicadas en juicio. La argumentación debe dirigirse a demostrar por qué cada elemento de prueba puede llevar a la convicción del juzgador de que un determinado hecho, objeto de prueba, existió o no304.

Frente a este tema, resulta importante exponer los requisitos intrínsecos de todas las pruebas en materia penal, para luego entrar a delimitar cuáles son las cargas argumentativas para solicitar cada prueba en específico. Esto, con la finalidad de que los representantes de víctimas del Distrito estén atentos a que la Fiscalía las solicite en debida forma, y además para verificar que la defensa haga lo propio, o de lo contrario se solicite su inadmisión, exclusión o rechazo.

303 Esto, según la jurisprudencia reiterada de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia del 7 de diciembre de 2011, Radicado No. 37596, M.P. José Luis Barceló Camacho. 304 Sobre la forma como deben argumentarse las solicitudes probatorias es de obligatoria consulta el Auto del 30 de septiembre de 2015, Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Radicado No. 46153, M.P. Patricia Salazar Cuellar.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 190 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-218 • 2021 • DICIEMBRE • 31 218 6.1. Requisitos intrínsecos de todas las pruebas Las características o requisitos intrínsecos son aquellos que se predican o son comunes a todos los medios de prueba previstos en el ordenamiento jurídico, pero sobre todo en el ámbito penal. Todas las pruebas que vayan a ser solicitadas por cualquiera de las partes deben reunir los requisitos de pertinencia, conducencia y utilidad, conceptos que, dada su importancia, pasan a explicarse con mayor profundidad.

6.1.1. Pertinencia Es el requisito intrínseco más importante que tienen las pruebas en materia penal. La pertinencia se predica de la relación que estas tengan con los hechos jurídicamente relevantes y con el tema de prueba a debatir305.

Lo anterior, quiere decir, tal y como se ha debatido en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia306, que la pertinencia de las pruebas se predica de la relación que estas tengan con los hechos que son expuestos en el escrito de acusación, y con los hechos que se pretenden probar para lograr demostrar la teoría del caso de la defensa307.

Esto no solo se explica en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, sino que así también lo establece el Artículo 375 de la Ley 906 de 2004 en cuanto señala que: “el elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba, deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito”.

305 Artículo 375 de la Ley 906 de 2004. 306 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Auto del 30 de septiembre de 2015, Radicado No. 46153, M.P. Patricia Salazar Cuellar. 307 Como se revisó en el acápite anterior, los hechos jurídicamente relevantes deben ser bien delimitados en el escrito de acusación, entre otras cosas, con la finalidad de que se pueda adelantar un buen debate probatorio con pruebas que resulten pertinentes con el objeto de prueba.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 191 de 432 219 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-219 • 2021 • DICIEMBRE • 31 Así, los debates en materia de pertinencia deben reducirse al análisis de la relación de los medios de prueba con el tema de prueba, esto es, con los hechos que deben probarse en cada caso en particular.

Es importante indicar que la Corte Suprema de Justicia ha adoptado una postura según la cual la pertinencia es el único requisito que debe ser acreditado en sede de la audiencia preparatoria, debido a las confusiones que hay con los otros requisitos y a la necesidad de darle un trámite más célere a la actuación. Si bien todas las pruebas deben ser pertinentes, conducentes y útiles, bajo ciertas circunstancias, bastará con destacar la pertinencia del elemento de prueba para su decreto. Solamente de forma residual, y en caso de que se suscite controversia, se debe argumentar por qué estas son útiles y conducentes.

La Corte Suprema de Justicia lo ha manifestado en los siguientes términos:

Realmente, advierte la Corte que exigir la explicación de conducencia y de utilidad para todos los medios de prueba solicitados por la parte, puede dar lugar a discursos repetitivos e innecesarios, en el mejor de los casos orientados a demostrar que la prueba pertinente por estar relacionada directa o indirectamente con los hechos que constituyen el tema de prueba, es conducente porque ninguna norma del ordenamiento jurídico prohíbe probar el hecho en cuestión con el medio elegido, ni existe alguna norma que obliga a probar ese mismo hecho con un medio de prueba determinado, y que es útil porque no puede catalogarse de superflua, repetitiva o injustamente dilatoria de la actuación. Basta con imaginar un caso donde las partes hayan solicitado un número elevado de pruebas, para calcular el costo que este tipo de metodología tendría para la celeridad del proceso, tan importante en orden a acceder a una justicia pronta y eficaz. (…)

Así, la Sala considera razonable que la parte que solicita la prueba debe explicar su pertinencia, y que la excepcional falta de conducencia debe ser alegada por quien considere que el medio probatorio elegido está prohibido por el ordenamiento jurídico, o que existe una norma que obliga a probar ese hecho en particular con un CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 192 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-220 • 2021 • DICIEMBRE • 31 220 determinado medio de prueba. De la misma manera debe procederse cuando se alegue que la prueba solicitada por la parte carece de utilidad.308 La recomendación para el apoderado del Distrito es que garantice la exposición de la pertinencia, la conducencia y utilidad de cada medio de prueba por parte de la Fiscalía, pero de una manera seria y respetuosa de las diferencias existentes entre sí; salvo casos excepcionales, como aquellos donde hay un número exagerado de elementos de prueba, esta deberá ser la forma sugerida al fiscal para que realice las solicitudes probatorias.

A pesar de ello, el apoderado del Distrito deberá ser garante de que el debate no se torne dilatorio y repetitivo en los casos en los que se empiece a argumentar la utilidad y la conducencia, cuando no haya lugar a ella.

6.1.2. Conducencia y utilidad En cuanto a los otros criterios de admisibilidad es preciso indicar que la conducencia se refiere a la aptitud jurídica de la prueba para demostrar un hecho; esta no merece mayor discusión al interior del proceso penal, por cuanto, como ya se ha expuesto, rigen los principios de libertad probatoria y sana crítica, en contravía de la tarifa legal. Ahora bien, esta situación, no impone una libertad absoluta para demostrar los hechos de la acusación, pues es recomendable acudir a tarifas legales consagradas en otras legislaciones para la demostración de determinados hechos, como, por ejemplo, la paternidad con el registro civil de nacimiento.

Las mayores expresiones de la conducencia son, por ejemplo: (i) la obligación legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba; (ii) la prohibición legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba, y (iii) la prohibición de probar ciertos hechos, aunque en principio puedan ser catalogados como objeto de prueba309. Por ello, quien alega falta de conducencia debe indicar cuál es la norma jurídica que regula la obligación de usar un medio de prueba determinado u otra de las situaciones que acaban de mencionarse.

308 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Auto del 30 de septiembre de 2015, Radicado No. 46153, M.P. Patricia Salazar Cuellar. 309 Devis Echandía, Hernando, Teoría General de la Prueba Judicial, Bogotá, Ed. Temis, 2002.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 193 de 432 221 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-221 • 2021 • DICIEMBRE • 31 Como se ha dicho, a diferencia de los denominados sistemas de “tarifa legal”, que se caracterizan porque el legislador establece con qué medios se puede probar un determinado hecho, o cuáles medios de prueba están prohibidos, la Ley 906 de 2004 consagra expresamente el principio de libertad probatoria en el Artículo 373. En ese sentido, se tiene que ninguna norma de la Ley 906 de 2004 establece expresamente ese tipo de prohibiciones o límites, sin perjuicio de que estos puedan emerger de la integración del Código de Procedimiento Penal con otras codificaciones que hagan parte del ordenamiento jurídico.310 Por su parte, la utilidad de la prueba se refiere al aporte concreto que realiza a la demostración de los hechos objeto de la investigación, en oposición a lo superfluo e intrascendente. Este aspecto, en buena medida, fue regulado en el Artículo 376 del Código de Procedimiento Penal, en cuanto consagra la regla general de admisibilidad de las pruebas pertinentes, salvo, entre otras, las que (i) puedan generar confusión en lugar de mayor claridad al asunto, (ii) exhiban escaso valor probatorio o (iii) sean injustamente dilatorias del procedimiento.311 En ese sentido, sería necesario realizar el análisis de utilidad en los casos en los que las pruebas solicitadas encajen en alguno de los tres presupuestos anteriormente descritos.

A partir de estas consideraciones, resulta conveniente referir dos circunstancias que son comunes en la práctica y que se relacionan con la utilidad de los medios de prueba solicitados por las partes.

En primer lugar, es preciso describir el debate que suele generarse por las pruebas testimoniales comunes entre la Fiscalía y la defensa. Sobre este tópico es importante resaltar que ambas tienen que ser admitidas por las particulares exigencias que se dan en el contrainterrogatorio; será obligación de la defensa, acreditar que va a cuestionar al testigo acerca de hechos distintos sobre los que indagará el ente acusador312, pues la aparente 310 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Auto del 30 de septiembre de 2015, Radicado No. 46153, M.P. Patricia Salazar Cuellar. 311 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Auto del 30 de septiembre de 2015, Radicado No. 46153, M.P. Patricia Salazar Cuellar. 312 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto del 25 de febrero de 2015, Rad. 45011, M.P. Eugenio Fernández Carlier.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 194 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-222 • 2021 • DICIEMBRE • 31 222 repetición de una prueba no podría servir como fundamento para cercenar la teoría del caso de la defensa.

Otro tema que también resulta ser ampliamente debatido en las audiencias preparatorias es el relativo a la aplicación de la regla de la mejor evidencia, que encuentra fundamento en los artículos 433 y 434 del Código de Procedimiento Penal. Dichas disposiciones exponen que serán admisibles, preferentemente, las evidencias que den cuenta directa de los hechos que son objeto de debate.

A pesar de su consagración legal, este planteamiento ha sido modulado por parte de la Corte Suprema de Justicia en varios pronunciamientos, de los que vale la pena destacar el Auto del 8 de noviembre de 2017, radicado No. 51410, en el que se explicó el alcance de la regla de la mejor evidencia.

Es necesario que los apoderados del Distrito conozcan y manejen estos conceptos, que pueden servir como fundamento para la admisibilidad o rechazo de una prueba sobre la cual exista duda de la utilidad que puede aportar al proceso. Es importante destacar que el sistema probatorio que rige en nuestro ordenamiento es de naturaleza rogada, por lo que una mala petición de la prueba conllevaría a que se negara la práctica en juicio oral. Si bien las decisiones que niegan el decreto de una prueba son susceptibles de los recursos de ley, es fundamental realizar una solicitud probatoria idónea, pues el recurso no habilita realizar adiciones o modificaciones a la solicitud inicial.

6.2. Medios de prueba que se pueden solicitar Tras el análisis de los requisitos intrínsecos de las pruebas, es necesario abarcar las particulares de cada uno de los medios de conocimiento previstos el legislador para referirse a las características que revisten de cara a su decreto y práctica, pues éstas deberán ser conocidas por el apoderado del Distrito con el ánimo de representar adecuadamente sus intereses en esta etapa procesal.

6.2.1. Prueba testimonial El primero de los medios de prueba previstos en el Código de Procedimiento Penal es el relativo a la prueba testimonial, frente al cual será necesario analizar los distintos tipos CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 195 de 432 223 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-223 • 2021 • DICIEMBRE • 31 consagrados por el legislador para determinar a cuál corresponde cada una de las personas que acudirán a juicio a demostrar la teoría del caso de la Fiscalía.

6.2.1.1. Testigo directo o común Este es aquel que cumple los requisitos comunes a cualquier tipo de prueba testimonial, sin que tenga ningún tipo de conocimiento especial o haya realizado un dictamen pericial previo. Una buena definición de este se encuentra consagrado en la doctrina de la siguiente forma:

Testigo común: Proviene de cualquier persona que conozca los hechos de la actuación, sin requerir conocimientos especiales. (…) “El deponente no necesita conocimiento especializado sobre un arte, profesión u oficio, pues se limita a narrar lo que le conste de un hecho; es de carácter descriptivo, no analítico. Relata percepciones sobre algunos hechos que han estimulado sus sentidos, que en condiciones semejantes los hubiera podido captar otra persona normal. El testigo es llamado para probar su existencia fáctica, no para que emita consideraciones científicas, técnicas o artísticas.313 En ese sentido, se tiene que los únicos requisitos que debe tener un testigo común es ser una persona que haya presenciado los hechos objeto de debate de manera directa314 y que tenga un conocimiento personal de alguno de las materias que son tema de prueba315. Siempre que una persona haya tenido un conocimiento directo del tema debatido, es admisible el decreto de su testimonio para que este vierta su versión en el juicio316.

Debe indicarse que esta es la naturaleza de testigo que siempre debe buscarse al interior de los procesos, pues se trata de personas que conocieron de primera mano las 313 Rodríguez Chocontá, Orlando, El testimonio penal y sus errores; Su práctica en el juicio oral y público, Segunda edición, Editorial Temis S.A., Bogotá, 2005. Pag. 10. 314 Jauchen, Eduardo, Tratado de la prueba en materia penal, Rubinzal – Culzoni Editores, Bogotá, 2006. Pag. 287 – 288. 315 “Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 2 de junio de 2014, Rad. 34131, M. P. Dr. José Leónidas Bustos Martínez. Radicado. 316 Es menester mencionar que, si bien siempre es posible que se reciba el testimonio de un testigo directo en el juicio, lo cierto es que existe una serie de excepciones al deber de testimoniar, las cuales están consagradas en el Código de Procedimiento Penal en el Artículo 385.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 196 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-224 • 2021 • DICIEMBRE • 31 224 circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió la conducta punible y, en ese sentido, tienen un impacto favorable de cara a la valoración de los hechos realizada por el juez.

6.2.1.2. Testigo perito o prueba pericial317 El testigo perito se diferencia del testigo común por cuanto este no ha constatado los hechos que son objeto de prueba de manera directa, pero sí ha rendido un concepto previo -denominado base de opinión pericial-, con la cual alguna de las partes pretende demostrar un hecho específico que resulta relevante para la teoría de caso318. Su procedencia deberá ser valorada en cada caso puntual y habrá unos en los que su solicitud y práctica resulte fundamental para demostrar la realización de la conducta punible, por lo que el apoderado del Distrito deberá estar atento a su debida solicitud.

El testigo perito acude al proceso en calidad de experto en alguna materia específica, y consecuentemente rinde un peritaje sobre esta materia, que siempre está relacionada con los hechos objeto de investigación, por lo que el apoderado del Distrito deberá verificar sus aptitudes técnicas y de formación que sustentan o respaldan sus afirmaciones.319 El perito debe ser solicitado en la audiencia preparatoria, por cuanto este declarará sobre algunos hechos y la forma como estos deben ser analizados a la luz de una determinada ciencia. La razón de ser del perito tiene que ver con que este deponga en el juicio oral sobre una determinada ciencia o arte, sin que este entre a determinar si existieron los hechos objeto de prueba o no320.

317 Si bien la prueba pericial tiene una regulación autónoma dentro del Código de Procedimiento Penal, por razones metodológicas se considera mejor trabajarla en el acápite relativo a las pruebas testimoniales, por cuanto el perito también se considera testigo y debe deponer en el marco del juicio oral. 318 Al testigo perito se le permite hacer uso de evidencias demostrativas, con la finalidad de que sea más fácil el entendimiento de su pericia. Esto, con base en el artículo 423 del Código de Procedimiento Penal. 319 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 2 de junio de 2014, Rad. 34131, M.P. José Leónidas Bustos Martínez. 320 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 15 de julio de 2009, Rad. 30355. M.P. Jorge Luis Quintero Milanés.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 197 de 432 225 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-225 • 2021 • DICIEMBRE • 31 La prueba pericial se constituye de forma mixta, por un lado, con la base de opinión pericial que debe ser ingresada al juicio, y por el otro con la declaración que realice el testigo perito en sede de audiencia. Por esto, de nuevo, es necesario que la representación de víctimas constate si las partes están solicitando en debida forma la práctica de este tipo de pruebas; de conformidad con lo señalado en el Artículo 415 de la Ley 906 de 2004, la base de la opinión pericial podrá ser puesto en conocimiento de las partes al menos con cinco días de antelación a la audiencia pública en la que se practicará la peritación, siempre con respeto del descubrimiento a los restantes sujetos procesales.

La etapa en la que deberá vincularse al perito por parte de las entidades distritales dependerá del momento en que se considere más conveniente la presentación del dictamen, de acuerdo con las recomendaciones expuestas a lo largo del texto. Deberá realizarse desde la indagación preliminar cuando el dictamen tenga como finalidad aportar elementos de convicción necesarios para demostrar la configuración de la conducta punible e impulsar la investigación de la Fiscalía321.

Por el contrario, si el propósito del dictamen se limita a la demostración de los perjuicios causados como consecuencia de la conducta punible, este deberá realizarse con posterioridad a la realización de la audiencia de formulación de imputación, pues es el acto procesal que habilita la solicitud de medidas cautelares y que delimita los hechos que serán objeto de investigación y juzgamiento.

En cualquiera de estos casos, debe tenerse en cuenta que el descubrimiento de este medio de prueba, bien sea por la Fiscalía o por la víctima, deberá realizarse desde la audiencia de formulación de acusación, y su solicitud, dependiendo de la finalidad del dictamen, se realizará en la audiencia preparatoria, en el incidente de reparación integral o en ambas.

En el título de implementación de este Plan Maestro expondremos algunas recomendaciones en cuanto a la necesidad de que la representación del Distrito dentro de los procesos penales cuente con el acompañamiento de profesionales peritos que, desde el punto de vista probatorio, sustenten las pretensiones de las entidades distritales.

321 En estos casos, además, deberá aprovecharse el dictamen para incluir la demostración de los perjuicios causados a la entidad.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 198 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-226 • 2021 • DICIEMBRE • 31 226 6.2.1.3. Testigo técnico.

Corresponde al testimonio de la persona que concurre con una doble calidad al proceso; como aquella que tuvo conocimiento directo de los hechos, pero que también tiene algún tipo de conocimiento especial sobre determinada materia, ciencia u arte. En ese sentido, se diferencia del testigo perito en cuanto a que este sí tuvo un conocimiento directo de los hechos322.

La definición de este tipo de testigo está recogida en los siguientes términos en la jurisprudencia del tribunal de cierre de la jurisdicción ordinaria:

Cuando el testigo posee un conocimiento práctico, técnico, científico artístico, o especialmente calificado en una materia relacionada con el acontecer fáctico que percibió, la ley autoriza que al suministrar su versión acerca de lo ocurrido emita conceptos de acuerdo con esa ilustración, o que, al interrogarlo las partes o el operador jurídico en relación con los hechos, provoquen de él una opinión o juicio en relación con alguna circunstancia del suceso recreado a través de su declaración.

A esa especie o clase de testigo es al que la jurisprudencia se ha referido como “testigo técnico”, órgano de prueba que difiere del perito en que a éste nada le consta acerca de los hechos motivo del litigio ya que no los ha percibido directa o indirectamente.323 Se tiene entonces que este tipo de testigo es aquel que percibió de forma directa los hechos, pero que tiene algún tipo de conocimiento especial sobre una determinada materia.

Esta tipología testimonial adquiere una especial relevancia en los asuntos de interés del Distrito, por cuanto en repetidas ocasiones se puede observar que se solicitan testimonios de abogados o expertos en infraestructura que tuvieron un conocimiento directo de los hechos. Por esta razón, es necesario que los apoderados tengan un correcto 322 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 11 de abril de 2007, Rad. 26128. M.P. Jorge Luis Quintero Milanés. 323 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 16 de septiembre de 2009, Rad. 26177, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 199 de 432 227 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-227 • 2021 • DICIEMBRE • 31 entendimiento de esta figura, con la finalidad de que se soliciten en debida forma en la audiencia intermedia.

6.2.1.4. Testigo de acreditación Finalmente, existe un último tipo de testigo dentro del procedimiento penal acusatorio, que es el relativo al testigo de acreditación. En la mayoría de los casos, estos testigos de acreditación son los investigadores, sean de policía judicial o privados. Estos, en el marco del juicio, se dedican a acreditar la autenticidad de los documentos que serán introducidos al juicio.

Cualquier persona, así no sea investigador, puede dar cuenta de la autenticidad de un documento, siempre y cuando le conste, por lo que se podrá solicitar como testigo de acreditación de determinada documentación. Es fundamental verificar que se indique esta calidad en cada testigo, pues, como se verá más adelante, son los que permitirán introducir la mayoría de los elementos de prueba documental al proceso y le otorgarán legitimidad de cara a su valoración por el juez.

El testigo de acreditación podrá dar fe del contenido del documento, así como de los actos de investigación desarrollados para su recolección, pero habrá casos en los que también pueda tener la calidad de testigo directo o técnico, por lo que es fundamental establecer estas condiciones para determinar la forma como se abordará su solicitud y posterior práctica.

6.2.2. Prueba documental324 El Artículo 424 del Código de Procedimiento Penal establece un listado de pruebas documentales que se entienden admisibles en el proceso, desde que sean solicitados de manera correcta y hayan sido obtenidos de forma legal. No solamente se consideran documentos los textos manuscritos, mecanografiados o impresos, sino que también son documentos todos aquellos elementos que tienen la posibilidad de hablar por sí mismos.

324 En algunos casos, la prueba documental requiere que se lleve la debida cadena de custodia de los mismos, con la finalidad de salvaguardar la autenticidad de estos. Sin embargo, este es un tema que ya ha sido tratado en acápites anteriores.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 200 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-228 • 2021 • DICIEMBRE • 31 228 Por ejemplo, un video, una foto o una grabación magnetofónica, por lo que respecto de ellas también se debe predicar su admisibilidad.

Para solicitar una prueba documental siempre debe expresarse de forma clara la pertinencia que tiene con relación a los hechos objeto de investigación y al tema de prueba del juicio oral. Adicionalmente, al momento de solicitar cada documento, se recomienda relacionar con qué testigo de acreditación se va a ingresar el documento al juicio.

Frente a la solicitud de este medio de prueba, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha explicado lo siguiente:

Según lo indicado en los acápites precedentes, para la explicación de la pertinencia de los documentos deben considerarse aspectos como los siguientes: (i) el hecho jurídicamente relevante o el hecho indicador que se pretende demostrar; (ii) el documento debe estar suficientemente identificado; (ii) si un documento contiene varios folios, está constituido por varios discos compactos, etcétera, debe hacerse la respectiva aclaración; (iii) si el documento contiene declaraciones, deben hacerse las precisiones referidas en los numerales 7.1.2.3 y 7.1.2.4; (iv) los documentos – como cualquier otra evidencia- son independientes del informe al cual fueron anexados por el investigador; (v) debe tenerse en cuenta el concepto de mejor evidencia, analizado en el numeral 7.1.1.2; y (vi) la parte debe tener suficiente claridad sobre “qué es” el documento, según su teoría del caso, y cuál es la relación –directa o indirecta- con los hechos jurídicamente relevantes, pues solo así podrá explicar de manera sucinta y clara su pertinencia.325 De esta forma, se tiene que todos los documentos que cumplan los requisitos para su admisibilidad deben ser solicitados de forma separada, así como se debe individualizar la pertinencia de cada uno de ellos.

Es necesario realizar una serie de precisiones sobre algunas tipologías documentales, con la finalidad de facilitar el entendimiento de los apoderados del distrito sobre cómo estos deben ser solicitados en la audiencia preparatoria.

325 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Auto del 7 de marzo de 2018, Radicado No. 51882, M.P. Patricia Salazar Cuellar.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 201 de 432 229 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-229 • 2021 • DICIEMBRE • 31 6.2.2.1. Documentos sin reserva La primera tipología de prueba documental que se puede solicitar en la audiencia preparatoria es aquella que se refiere a una clase de documentos que no está sometida a reserva, es decir, documentos que no requieren ningún tipo de control judicial previo ni posterior para su obtención.

En principio, para que se decreten este tipo de documentos como pruebas, no se requiere ningún requisito distinto a la exposición de su pertinencia frente a los hechos que son objeto de debate; de igual manera, deberá indicarse el testigo con el que será introducido este elemento al juicio oral para efectos de la autenticación de su contenido, aspecto que será ampliado en el acápite respectivo del juicio oral.

Es importante destacar que los documentos públicos326 no están sujetos a ningún tipo de reserva y tampoco requieren algún método de autenticación en el juicio oral, pues gozan de una presunción de orden legal. En estos casos, lo único que se requiere en sede de audiencia preparatoria para su decreto, es que se exponga con suficiencia la pertinencia qué tiene que ver este con respecto al tema de juicio327.

6.2.2.2. Documentos sometidos a reserva Por otro lado, existe otro tipo de tipología documental que es aquella que está sometida a reserva. Este es el caso de aquellos documentos, tales como las historias clínicas o relacionados con menores de edad, por ejemplo, a los que legalmente se les ha brindado una reserva y, para su ingreso y práctica en el juicio oral, se debe realizar un procedimiento previo ante un juez de control de garantías que faculte su obtención328.

En los casos en los que ese procedimiento previo para su obtención no se ha realizado, lo procedente es que el juez de conocimiento del caso decrete su exclusión del juicio oral y público, pues se han obtenido sin el lleno de los requisitos legales. Estos son 326 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 1 de junio de 2017, Rad. 46278, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa 327 Los documentos anónimos también son admisibles en este tipo de trámites, tal y como lo establece el Código de Procedimiento Penal en el Artículo 430. 328 Se trata del procedimiento de búsqueda selectiva en bases de datos que fue desarrollado en el acápite de las audiencias preliminares.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 202 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-230 • 2021 • DICIEMBRE • 31 230 los casos de interceptaciones telefónicas que se han obtenido sin la legalización ante juez de control de garantías o documentos que contienen información bancaria que no se ha legalizado debidamente.

También existen casos de obtención de documentos, como por ejemplo de grabaciones o video de personas hechas por algún interlocutor sin el permiso o aquiescencia del otro, en los que se debe decretar la exclusión de la prueba con la finalidad de que no se vulneren garantías fundamentales en el desarrollo del juicio oral.

Recordemos que la reserva de un documento depende necesariamente de la relación que tenga este con el derecho fundamental a la intimidad de la persona que encuentra inmersos sus intereses en el documento, por lo que siempre será posible que la parte interesada levante la reserva de este sin que haya necesidad de acudir ante el juez constitucional para que autorice su recaudo, para que posteriormente sea introducido en el juicio oral.

En conclusión, se tiene que la representación de víctimas de las entidades distritales debe estar atenta a que en el desarrollo de la audiencia preparatoria este tipo de documentos sean solicitados de forma correcta, no solo haciendo mención de la pertinencia que estos tienen respecto el objeto y tema de prueba en el juicio, sino también explicando ampliamente por qué estos resultan ser admisibles en el juicio, pues ya su legalidad se ha debatido en audiencias preliminares o en otro tipo de diligencias.

6.2.2.3. Informes de policía judicial y anexos Otra tipología documental que se ve con frecuencia en las audiencias preparatorias es el relativo a los informes de policía judicial que se intentan introducir de cara al juicio oral. Respecto de este tipo de documentos, la jurisprudencia ha decantado que estos no son prueba en sí mismos y se limitan a ser criterios orientadores de la investigación; lo que de cierta forma puede tener vocación probatoria son sus anexos, que deberán ser valorados en cada caso puntual329.

329 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Auto del 7 de marzo de 2018, Radicado No. 51882, M.P. Patricia Salazar Cuellar.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 203 de 432 231 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-231 • 2021 • DICIEMBRE • 31 El mejor ejemplo para entender esta situación se da con las interceptaciones a abonados telefónicos; el medio de prueba es la grabación de la llamada y no el informe donde el investigador refiere extractos de las conversaciones intervenidas.

Por esta razón, la representación de víctimas, en aras de lograr un correcto debate en el juicio oral, se debe cerciorar de que la Fiscalía no solicite el informe de policía judicial como prueba, sino que se tome el trabajo de enumerar y argumentar por qué cada uno de los anexos debe ser admitido como prueba en el juicio oral330.

También es claro que, como en la mayoría de los casos, el funcionario de policía judicial que realiza el informe es el mismo que recaudó los documentos que son anexados, por lo que será esencial que se le cite como testigo de acreditación para que dé cuenta de la autenticidad de los documentos.

6.2.2.4. Documentos que contienen declaraciones.

Por último, sin que este listado sea taxativo de todas las tipologías documentales que existen, sino que solo se tratan aquellos que se debaten de forma más frecuente en las audiencias preparatorias, se tiene que existen los documentos que contienen declaraciones.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha intentado zanjar el debate que a menudo se suscita en torno a ellos, de la siguiente forma:

Además del estudio de pertinencia (común a cualquier medio de conocimiento), y de los debates que puedan suscitarse en torno a la manera como el documento fue obtenido, en los casos en que contienen declaraciones debe precisarse si las mismas hacen parte del tema de prueba o constituyen medio de prueba y, en este último caso, si esa declaración anterior al juicio resulta admisible como prueba de referencia, según lo dispuesto en los artículos 437 y siguientes de la Ley 906 de 2004, sin perjuicio, claro está, de los otros usos que pueden hacerse de este tipo de declaraciones, como el refrescamiento de memoria, la impugnación de testigos, etcétera.

330 Es necesario aclarar que en algunos casos existe controversia sobre la naturaleza de algunos informes, tales como son los informes de inteligencia o de contextos. En esos casos la jurisprudencia ha sido cambiante sobre la posibilidad o no de introducir los mismos en el juicio oral.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 204 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-232 • 2021 • DICIEMBRE • 31 232 Igualmente, cuando se decide admitir una declaración anterior como prueba de referencia, el documento puede ser un medio idóneo para llevar al juicio la declaración que constituye medio de prueba.331 Así, se tiene que la jurisprudencia ha indicado claramente que los documentos que contienen declaraciones solamente son admisibles en los casos en los que los mismos se constituyen como una prueba de referencia (el cual es tratado más adelante), pues de lo contrario lo que es procedente es que se lleve a quien dio la declaración a que rinda su testimonio dentro del juicio oral, salvo aquellos casos en los que se trata de un testimonio adjunto, que será tratado en el capítulo relativo al juicio oral.

De manera que, la representación de víctimas de las entidades distritales debe estar atenta a que no se intenten introducir documentos que contienen declaraciones de personas que no rendirán testimonio en el juicio oral, pues esta práctica se encuentra prohibida por parte de la Corte Suprema de Justicia.

6.2.3. Prueba de referencia Esta se encuentra consagrada en el Artículo 437 del estatuto adjetivo y se entiende como aquellas declaraciones que se rinden por fuera del juicio oral y que se introducen para probar un hecho que no puede ser demostrado dentro del juicio oral. La admisión de este tipo de prueba es excepcional y debe satisfacer los requisitos contemplados en el Artículo 438 del Código de Procedimiento Penal. Básicamente, se refiere a la admisión de entrevistas cuando la declaración durante el juicio es imposible por condiciones naturales o humanas del testigo.

La eficacia de este medio de prueba es menor, al punto que el legislador consagró una especie de tarifa legal negativa332 en el sentido de que la base de la condena no puede estructurarse de manera exclusiva en pruebas de referencia. En tal sentido, a pesar de que bajo ciertas circunstancias resulte procedente y pertinente, el apoderado del Distrito deberá verificar que el hecho que busca demostrarse se encuentre respaldado por otros elementos de prueba que le permitan al juez de instancia verificar su existencia.

331 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia del 25 de enero de 2017, Radicado No. 44950, M.P. Patricia Salazar Cuellar. 332 Artículo 381 de la Ley 906 de 2004.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 205 de 432 233 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-233 • 2021 • DICIEMBRE • 31 Este tipo de prueba ha sido reconocido y avalado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, pero su valoración probatoria es mucho más exigente, razón por la cual, en los casos en los que se cuente con ella, la actividad probatoria deberá ser mucho más robusta para evitar un juicio con solo pruebas de cargo de esta naturaleza.

6.2.4. Inspección judicial Otro de los medios de prueba que puede ser solicitados es el relativo a la inspección judicial, que, excepcionalmente, puede realizar el juzgador en el lugar de los hechos en los términos del Artículo 435 de la Ley 906 de 2004. Esto, con la finalidad de que éste se pueda formar un propio concepto sobre el lugar donde ocurrieron los hechos, así como las condiciones en las que se desarrolló la conducta punible. Esta es una de las formas de evidencia demostrativa, que según el Artículo 423 del Código de Procedimiento Penal, es excepcionalmente admisible en el juicio oral.

6.3. Exhibición de los elementos materiales probatorios.

Una vez finalizado el trámite de solicitudes probatoria de las partes, los intervinientes en la diligencia pueden solicitar que se exhiban algunos elementos materiales probatorios, de conformidad con lo señalado en el Artículo 358 de la Ley 906 de 2004, de cara a que el juez se forme un mejor concepto sobre ella y pueda determinar si la misma puede ser admitida o no.

6.3.1. Solicitud de exclusión, rechazo e inadmisibilidad Luego de surtir todo el trámite descrito, en el marco de la audiencia preparatoria, se le corre traslado a las partes con la finalidad de que se pronuncien respecto de las solicitudes probatorias que han realizado los demás. En este momento procesal, podrán solicitar la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de algún elemento de prueba de acuerdo con lo descrito en el Artículo 359 del Código de Procedimiento Penal.

Frente a este punto, la participación del apoderado de víctima adquiere una especial relevancia, pues es momento en que debe advertirle al juez de conocimiento que alguno de los requisitos que se ha expuesto anteriormente no fue explicado con suficiencia o se incumple por alguna de las partes.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 206 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-234 • 2021 • DICIEMBRE • 31 234 Sobre todo, en este momento, debe especificar por qué alguna prueba debe ser excluida333 o rechazada, en caso de que sea ilegal o inconstitucional, o en el evento de que no haya sido descubierta de forma correcta. Igualmente, debe solicitar la inadmisión si no se sustentó en debida forma la pertinencia, o si la misma se considera inconducente o superflua.

6.4. Decreto de pruebas y recursos de ley.

Luego de que se surta todo el debate explicado, es necesario que el juez tome una determinación respecto de las pruebas que serán debatidas en el marco del juicio oral. Todas las pruebas decretadas deben cumplir con los requisitos de ley que se han explicado anteriormente.

En ningún caso esa actividad judicial puede contemplar un decreto oficioso de prueba334, por cuanto existe una prohibición legal frente a ese respecto en el Artículo 361 de la Ley 906 de 2004 y ello supondría una afectación al principio de imparcialidad que debe regir frente al togado.

El auto mediante el cual se toma esta determinación tiene un carácter interlocutorio, por lo que es objeto de los recursos de ley; en caso de que la representación de víctimas de la entidad distrital se encuentre inconforme con la decisión, podrá interponerlos y sustentarlos frente a los supuestos de pruebas denegadas335, o de las que se haya solicitado su exclusión.

333Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Auto del 7 de marzo de 2018, Radicado No. 51882, M.P. Patricia Salazar Cuellar. 334 Corte Constitucional, Sentencia C – 396 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra 335 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto del 27 de julio de 2016, Rad. 47469, M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 207 de 432 235 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-235 • 2021 • DICIEMBRE • 31

7. Juicio oral

7.1. Participación de la víctima en el juicio oral Una vez analizadas las etapas previas al inicio del juicio oral, es necesario realizar una serie de consideraciones sobre las actuaciones que la representación de víctimas de las entidades distritales puede realizar dentro de esta audiencia, como la más importante dentro de todo el sistema penal acusatorio. El juicio oral es la oportunidad en la que el juez conocerá las pruebas que lo llevarán al conocimiento de si la conducta punible se cometió o no, así como si el acusado es autor o partícipe de esta.

Adicionalmente, esta es la instancia en la que el procesado, por primera vez, podrá exponer sus argumentos y pruebas ante el juez de conocimiento, por lo que esta diligencia se reviste de una alta solemnidad, ritualidad e importancia, acordes a los principios constitucionales de audiencia judicial, oralidad, acusatorio, inmediación, publicidad336, contradicción y concentración.

La participación de la víctima en esta audiencia es reducida en virtud de la prevalencia de los principios de igualdad de armas y contradicción, por lo que la mayoría de las actuaciones se realizarán por conducto del delegado de la Fiscalía.

7.2. Posibilidad de que el procesado se allane a cargos El juicio oral inicia con la amonestación que realiza el juez de conocimiento al acusado frente al derecho que tiene a guardar silencio durante todo el juicio. Luego de esto, se da la posibilidad de que el procesado se allane a los cargos que le han sido imputados por parte de la Fiscalía General de la Nación, tal y como advierte en el Artículo 367 de la Ley 906 de 2004.

336 Este principio solamente puede ser limitado en virtud de lo reglado en el Artículo 18 del Código de Procedimiento Penal, el cual establece que las audiencias pueden restringirse del acceso al público en los casos en los que i) pueda haber afectaciones al orden público, ii) por seguridad de víctimas menores de edad, iii) entre otros.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 208 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-236 • 2021 • DICIEMBRE • 31 236 En caso de que el procesado acepte los cargos, así lo debe manifestar de manera libre y espontánea ante la audiencia y tendrá derecho a una rebaja de una sexta parte de la pena prevista en el Código Penal para el delito acusado.

En esta etapa procesal la representación de víctimas de las entidades distritales debe estar atenta a que la aceptación sea aprobada por parte del juez de conocimiento solamente en los casos en los que se haya cumplido con el requisito establecido en el Artículo 349 del Código de Procedimiento Penal. De no haberse cumplido ese requisito, la representación de víctimas debe velar porque se impruebe la aceptación de cargos, hasta tanto no se satisfaga ese requisito, decantado a lo largo de cada etapa del proceso337.

7.3. Alegatos de apertura Luego de haber surtido el trámite anterior, en los casos en los que no se hubieran aceptado los cargos por parte del procesado, lo que procede es que las partes dentro del juicio planteen su teoría del caso mediante lo que se denomina alegatos de apertura. La Fiscalía los realizará indicándole al juez de conocimiento la manera cómo va a probar la realización de los delitos imputados, así como de sus ingredientes subjetivos y normativos, y la participación del acusado en su ejecución. En el caso de la defensa, esta facultad es potestativa, por lo que, si es su deseo, podrá guardar silencio.

La representación de víctimas no se encuentra facultada para presentar estos alegatos, pues tal y como lo ha mencionado la jurisprudencia constitucional338 y de la Corte Suprema de Justicia339, esta es un “interviniente especial” dentro del proceso. En ese sentido, y al no ser una parte del proceso, sino un interviniente especial, queda sometido a la teoría que exponga el ente acusador340. La misma situación se presenta con el representante del Ministerio Público, quien debe asumir un papel neutro de cara al juicio 337 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 27 de septiembre de 2017, Rad. 39831, M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. 338 Corte Constitucional, Sentencia C – 473 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 339 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia del 7 de diciembre de 2011, Radicado No. 37596, M.P. José Luis Barceló Camacho. 340 Eduardo Montealegre Lynett y Jaime Bernal Cuellar consideran que la representación de víctimas sí tiene teoría del caso, pues de lo contrario no se le permitiría solicitar pruebas de forma autónoma. Sin embargo, lo cierto es que, a la fecha de expedición de este documento, la jurisprudencia no le ha dado tal alcance a la figura de la víctima. Bernal, J y Montealegre, E., El proceso penal, Estructura y garantías procesales, Ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, P. 806 CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 209 de 432 237 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-237 • 2021 • DICIEMBRE • 31 para atender las finalidades reconocidas en la constitución a su participación dentro del proceso penal.

7.4. Práctica de pruebas Una vez presentada la teoría del caso por las partes, el juez debe declarar instalado el juicio oral y proceder con la práctica de las pruebas dentro del proceso. Tal y como lo regla el Código de Procedimiento Penal, se practicarán primero las pruebas de la Fiscalía y después las de la defensa.

El código indica que el orden de las pruebas será establecido desde la audiencia preparatoria, sin embargo, en la práctica, los jueces de conocimiento permiten que cada parte decida en qué orden ofrece sus pruebas; de cualquier forma, siempre se inicia con la práctica de los testimonios, quienes introducirán a juicio las pruebas documentales frente a las que funjan como testigos de acreditación.

Procederemos a analizar las particulares exigencias que pueden presentarse durante la práctica de las pruebas decretadas de acuerdo con su naturaleza, situación trascendental para que esta puede ser valorada por el juzgador al momento de tomar una decisión y que, por ello, deberán ser conocidas por los apoderados del Distrito.

7.4.1. Testimonios Todos los testigos deberán prestar juramento, según lo reglado en el Artículo 389 del Código de Procedimiento Penal, así como el juez deberá amonestar al testigo a decir solamente la verdad so pena de incurrir en el delito de falso testimonio. La representación de víctimas no tiene ningún tipo de intervención dentro del trámite de la práctica de pruebas, pues, como lo hemos venido diciendo, esta no es parte del proceso, por lo que no podrá interrogar a los testigos de cargo y de descargo.

Si alguno de los apoderados de las entidades del Distrito considera que se debe realizar algún tipo de pregunta, lo que corresponde es que le entregue un listado a la Fiscalía, con la finalidad de que las realice durante su intervención; algunos despachos judiciales conceden un tiempo tras la práctica de un testimonio para verificar si el apoderado CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 210 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-238 • 2021 • DICIEMBRE • 31 238 de víctima desea realizar una pregunta adicional a través del delegado fiscal, por lo que será fundamental estar atento a toda la actuación.

Los testigos deberán ser interrogados de forma separada, con la finalidad de que éstos no permeen sus versiones con lo que han dicho los otros y puedan ser valorados conforme al Artículo 390 de la Ley 906 de 2004. En ese sentido, la forma de interrogar a estos será uno después del otro, sin que exista la posibilidad de que un testigo que posteriormente brindará su testimonio esté presente en la sala de audiencias.

La única intervención que podrá tener la representación de víctimas dentro del trámite de práctica de pruebas en el juicio oral se hará en caso de que se suscite algún tipo de controversia, y de esta forma se le deba correr traslado a este interviniente especial para que exponga su posición al respecto. Debe recordarse que la facultad de realizar objeciones a las preguntas de las partes también se encuentra limitada para los sujetos procesales, por lo que estas deberán presentarse por conducto de la Fiscalía.

Una especial dificultad se ha presentado frente a la práctica de los testimonios con ocasión a la pandemia generada por el Covid-19, pues la realización de audiencias virtuales, a pesar de que ha impedido que los procesos queden estancados, advierte serias deficiencias de cara a la valoración del testimonio por parte del juez e incluso permite cuestionar la prevalencia del principio de inmediación de cara a su práctica.

Lo recomendable para los apoderados del Distrito es que estas audiencias se lleven a cabo de manera presencial, con todos los protocolos de bioseguridad pertinentes; en caso de que no sea posible, será importante prestar especial atención a la conexión del testigo y de los restantes sujetos procesales, para evitar al máximo cualquier intervención durante la declaración. En el caso de los testigos de la defensa, será indispensable sugerir al fiscal que agote los mecanismos a su disposición para que el despacho verifique que el declarante no cuenta con ningún texto de apoyo o personas alrededor que puedan alterar o dirigir su relato.

7.4.1.1. Interrogatorio y contrainterrogatorio.

Precisado este punto, es necesario dar unas pautas básicas sobre cuál es la forma correcta en la que se debe practicar el interrogatorio y el contrainterrogatorio. Igualmente, CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 211 de 432 239 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-239 • 2021 • DICIEMBRE • 31 sobre la forma en la que se debe practicar el redirecto y el recontradirecto, según los artículos 391 y ss. del Código de Procedimiento Penal, en donde se regula el examen cruzado de testigos.

Lo primero que hay que decir es que los interrogatorios solamente podrán versar sobre los hechos para los cuales fueron decretados en el juicio; de ninguna manera se le podrá preguntar sobre hechos que no hayan sido descritos en la solicitud y que no estén relacionados con los hechos objeto de investigación.

Por su parte, los contrainterrogatorios solamente podrán versar sobre temas que hayan sido tratados durante el interrogatorio de la parte que solicitó la prueba, de acuerdo con lo descrito en el Artículo 393 del Código de Procedimiento Penal. Recordemos que en el Sistema Penal Acusatorio las pruebas le pertenecen a la parte que las solicita y, en ese sentido, la parte que solicita la prueba decide qué tipo de preguntas y sobre qué temas indaga. Lo mismo sucede con el trámite del redirecto y el recontradirecto.

El Código de Procedimiento Penal permite que en el trámite del interrogatorio se formulen todo tipo de preguntas pertinentes, pero prohíbe que se realicen preguntas sugestivas, capciosas, ofensivas o confusas como lo señala el Artículo 392 de la Ley 906 de 2004. Cuando estas se presenten, las partes se encuentran legitimadas para presentar objeciones a las preguntas, con el ánimo de que no sean respondidas por el testigo; debe prestarse especial atención a la declaración, pues puede haber preguntas formuladas de manera errada que son respondidas por no objetar de manera oportuna.

7.4.1.2. Investigadores o testigos de acreditación Usualmente, los primeros testigos que son llamados a declarar en medio del juicio oral por las partes son los investigadores que participaron de la recolección de los medios de prueba durante las etapas de investigación, pues con ellos se busca introducir la mayor cantidad de documentos decretados en la audiencia preparatoria. En los casos en los que las defensas no cuentan con investigadores, se suele llama a rendir testimonio a los testigos de acreditación que cumplirán con esta misma labor.

El motivo principal para que los investigadores concurran al juicio oral no es otro que expliquen en qué circunstancias se dio la investigación, así como que ingresen y acrediten CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 212 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-240 • 2021 • DICIEMBRE • 31 240 los documentos recolectados y describan los procedimientos realizados de cara a su recolección.

El Código de Procedimiento Penal prevé que, en caso de que no pueda concurrir directamente el investigador que realizó las actividades de investigación, podrá concurrir al juicio oral cualquiera de los investigadores del mismo grupo que haya acompañado la realización de las diligencias investigativas según el Artículo 429.

La anterior norma es una excepción a la regla general de los testimonios, que exige que estos solamente podrán declarar sobre aquellas cosas que les consten directamente; encuentra su justificación en el hecho de que la Fiscalía General de la Nación es una entidad muy compleja, que, por su naturaleza misma, no puede asegurar que los mismos funcionarios que realizaron la investigación posteriormente comparezcan al juicio oral, toda vez que pueden ser trasladados o haberse retirado.

7.4.1.3. Testigos directos (cargo y descargo)

Los testigos directos, de cargo y descargo, como se les denomina usualmente, son aquellos que han presenciado directamente la comisión de la conducta punible o a quienes les consta alguna circunstancia, relativa a su comisión. El interrogatorio de estos testigos tiene la finalidad acreditar algún hecho propio de la teoría del caso, y las reglas del interrogatorio que se formulará a estos son las mencionadas anteriormente en el acápite 5.4.1.1.

Las preguntas que suelen realizarse a este tipo de testigos son de carácter abierto, pues tienen como propósito exponer las circunstancias en las que se cometió la conducta; el interrogatorio deberá ser planteado de una manera estructurada que, en primera medida, permita otorgarle credibilidad al testigo y, con posterioridad, exponga en un orden secuencial los hechos que conoce.

El contrainterrogatorio suele estructurarse de manera cerrada, con preguntas que permitan respuestas afirmativas o negativas; sin embargo, podrán realizarse de manera abierta desde que respeten la limitación de lo expuesto durante la declaración.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 213 de 432 241 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-241 • 2021 • DICIEMBRE • 31 7.4.1.4. Peritos Los peritos, tal y como se describió en el acápite de la preparatoria, son aquellas personas que por su especialidad en alguna ciencia o arte se les encomienda la realización de una pericia con la finalidad de brindar un conocimiento al juez en una determinada materia.

La única diferencia que tiene el interrogatorio de este tipo de testigos con el que se les puede formular a las otras clases de testigo, es que a estos sí se le pueden formular preguntas sugestivas. Adicionalmente, se les podrá preguntar por temas relativos a la construcción de su pericia, así como del conocimiento que estos tengan en determinada materia, tal y como lo describe el Artículo 417 de la Ley 906 de 2004.

7.4.1.5. Testimonio adjunto El testimonio adjunto es una categoría testimonial que aún se encuentra en construcción. Se ha venido creando a través de la jurisprudencia y, regula una situación de hecho, que, si bien es común, no fue regulada en el Código. El fenómeno del testimonio adjunto se presenta en los casos en los que, el testigo ha rendido otras declaraciones sobre los mismos hechos en otros procesos o actuaciones judiciales.

Según sea el caso, podrá servir como instrumento para refrescar memoria del testigo en juicio y, de cierta forma, orientar su declaración, o para impugnar su credibilidad con base a lo expuesto en el pasado. Bajo cualquiera de estas circunstancias, es necesario que la declaración previa del testigo se haya descubierto y solicitada en el curso de la audiencia preparatoria.

Al ingresar a juicio, esta declaración documental se convertirá en adjunta de la que el testigo rinda dentro del proceso y podrá ser valorada íntegramente por parte del juzgador341.

341 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 17 de julio de 2019, Rad. 49.509, M.P. Eyder Patiño Cabrera.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 214 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-242 • 2021 • DICIEMBRE • 31 242 7.4.2. Documentos Los documentos se pueden dividir en dos grandes grupos, dependiendo de la forma en los que estos serán introducidos y practicados en medio del juicio oral: i) documentos públicos y ii) documentos que requieren acreditación. Mientras los primeros se consideran auténticos y, en esa medida, ingresarán al juicio sin necesidad de un testigo de acreditación, los segundos requieren seguir las reglas desarrolladas en el acápite de la audiencia preparatoria para que puedan ser valorados por el juzgador.

La necesidad de que esta clase de documentos requieran de la acreditación de algún tipo de testigo, encuentra su justificación en la necesidad de que el Juez tenga la certeza de que el documento que se le está poniendo de presente en el marco del juicio oral, es el mismo que fue recolectado en las labores investigativas adelantadas en la fase de investigación del proceso penal. En esencia, el juez requiere tener la certeza de que el documento no ha sido alterado con la finalidad de coadyuvar una teoría del caso específica.

Este tema ha sido objeto de análisis por la Corte Suprema de Justicia y la tesis ha sido revaluada en varias oportunidades, por lo que es importante que el apoderado del Distrito conozca su evolución para garantizar que no se tendrán dificultades durante su práctica342.

7.4.3. Prueba de refutación La prueba de refutación es una de las únicas excepciones, junto con la prueba sobreviniente, a la regla de que los medios de conocimiento deben ser descubiertas, enunciadas y solicitadas desde la audiencia preparatoria. Este tipo de elemento se encuentra regulado en el Artículo 362 del Código de Procedimiento Penal.

Este medio de conocimiento ha sido regulado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia343 al punto de decir que este medio probatorio solamente encuentra sentido y es dable su producción cuando en medio del juicio oral se conoce un elemento novedoso, y es necesario refutarlo con algún tipo de prueba. Es decir, un hecho concreto 342 La evolución jurisprudencial frente a este tema puede evidenciarse en la Sentencia SP7732-2017, del 1º de junio de 2017, proferida dentro del radicado No. 46278. 343 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto del 20 de agosto de 2014, Rad. 43749, M.P. Eugenio Fernández Carlier.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 215 de 432 243 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-243 • 2021 • DICIEMBRE • 31 que se conoce en la mitad del juicio puede ser refutado por la parte contraria, a través de la prueba de refutación.

Es importante destacar que esta situación no avala la introducción de elementos de prueba cuya solicitud haya sido omitida por las partes en el marco de la audiencia preparatoria, pues únicamente resultará procedente respecto a hechos que, para ese momento, era desconocido que se tratarían durante el juicio. Deberá prestarse especial atención a este tipo de solicitudes para evitar que se pretenda solventar la falta de diligencia de la defensa al momento de realizar sus solicitudes probatorias.

7.4.4. Prueba sobreviniente La prueba sobreviniente es aquella que se produce con posterioridad a la realización de la audiencia preparatoria y que, es ese sentido, resultaba imposible solicitarse. Este tipo de solicitud está regulada en el inciso final del Artículo 344 del Código de Procedimiento Penal y exige la demostración de los mismos requisitos intrínsecos de los medios de prueba que ya fueron abarcados en acápites anteriores.

En el trámite de la admisión de este tipo de medio de conocimiento la representación de víctimas tiene la oportunidad de pronunciarse, por lo que el apoderado del Distrito podrá coadyuvar u oponerse al decreto y practica de este medio de prueba, con fundamento a los criterios que han sido expuestos a lo largo del documento. Sobre este tipo de situaciones, la Corte Suprema de Justicia ha dicho lo siguiente:

(…) el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal del 2004 prevé la posibilidad excepcional de decretar una prueba sobreviniente. Ello sólo es posible en virtud del hallazgo de un elemento de convicción de vital trascendencia, que solamente pudo conocerse con posterioridad a la audiencia preparatoria y cuya ausencia puede perjudicar de manera grave el derecho a la defensa o la integridad del juicio.

Siendo ello así, la parte que pretende su decreto tiene la carga de demostrar la existencia de esos elementos y de explicar su pertinencia y admisibilidad, en los términos de los artículos 357, 359, 375 y 376 de la Ley 906 de 2004. La prueba sobreviniente no está diseñada para habilitar un nuevo periodo de descubrimiento probatorio ni remediar las omisiones de las partes en el trabajo CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 216 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-244 • 2021 • DICIEMBRE • 31 244 investigativo. Por tanto, este concepto no incluye los medios de convicción que racionalmente pudieron ser conocidos y obtenidos de manera oportuna por las partes con el despliegue de mediana diligencia en la ejecución de los deberes que su rol les impone.344 En consecuencia, la prueba sobreviniente debe ser solicitada en debida forma en medio del juicio oral, acreditando, además, que el medio probatorio se produjo con posterioridad al cierre de la audiencia preparatoria.

7.4.5. Solicitud de exclusión de alguna prueba en medio del juicio oral A pesar de que el control de legalidad de las pruebas, en principio, se realiza en las audiencias preliminares y en la audiencia preparatoria, existe la posibilidad de solicitar la exclusión de algunas pruebas en sede de juicio oral, cuando se advierta su extremada ilegalidad o inconstitucionalidad345.

La representación de víctimas, en medio del trámite de exclusión, tiene derecho a participar con la finalidad de exponer lo que considere respecto de la exclusión de determinado elemento material probatorio.

Hay que decir que, en reciente jurisprudencia, la Corte acogió la tesis de que la decisión por medio de la cual el juez de conocimiento rechaza la solicitud de exclusión de un elemento material probatorio en medio del juicio tiene naturaleza de orden, por lo que las partes, independientemente de quién tiene el interés en que se decrete la exclusión del elemento, no podrán promover ningún tipo de recurso en contra de esa decisión.

El apoderado del Distrito deberá resaltar la importancia de esta exclusión para el proceso y referir las garantías que pueden vulnerarse con su omisión; de igual manera, con ese mismo fundamento, deberá insistir en la procedencia de los recursos de ley.

344 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto del 29 de junio de 2016, Rad. 47401, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. 345 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto del 13 de junio de 2012, Rad. 36562, M.P. José Leónidas Bustos Ramírez.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 217 de 432 245 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-245 • 2021 • DICIEMBRE • 31 7.4.6. Inspección judicial La inspección judicial, medio de conocimiento que fue explicado en el acápite de la audiencia preparatoria, debe ser practicada en medio del juicio oral. En consecuencia, la víctima tiene la facultad de participar en dicha diligencia y acudir al lugar donde se practicará la inspección. De cualquier forma, la diligencia de inspección deberá quedar documentada, por lo que la representación de víctimas de las entidades del distrito serán garantes de que lo que se plasme en la documentación de la diligencia se lo realmente sucedido en la práctica de la prueba.

7.5. Alegatos de conclusión Una vez se han practicado todas las pruebas, corresponde a las partes e intervinientes presentar los alegatos de conclusión dentro del proceso penal, facultad que sí le fue reconocida directamente a la víctima y que, en ese sentido, exigirá un ejercicio argumentativo de parte del apoderado del Distrito.

Los alegatos de conclusión deben versar sobre la valoración de las pruebas que fueron practicadas en juicio y deberán exponerse las razones por las que, en el caso de análisis, estas permiten demostrar la teoría del caso expuesta por la Fiscalía, es decir, la responsabilidad del procesado.

La representación de víctimas siempre alega después del representante de la Fiscalía General de la Nación, lo que impone ciertos condicionamientos fundados en la titularidad del ejercicio de la acción penal. Si estamos ante el juzgamiento de una persona que fue acusada por dos delitos y la Fiscalía solamente solicitó condena por uno de ellos, el juez de conocimiento no podrá extralimitarse de ese parámetro demarcado por el ente acusador.

Se hace necesario mencionar que la dinámica propia del Sistema Penal Acusatorio permite que haya casos en la que la propia representación de víctimas considere que en realidad la conducta investigada no existió, o que la persona que se está juzgando no tuvo que ver en la comisión del delito, evento en el cual la representación de víctimas podrá solicitar la absolución.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 218 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-246 • 2021 • DICIEMBRE • 31 246 Para los casos de las entidades distritales, esta situación deberá ser expuesta ante el Comité de Conciliación de la entidad y deberá valorarse la situación de las medidas cautelares que hayan sido decretadas.

Luego de que la Fiscalía y la representación de víctimas presenten sus alegatos, tendrá lugar la alegación de conclusión del Ministerio Público y de la defensa. Frente a los alegatos de estas partes e intervinientes, la Fiscalía podrá presentar una réplica.

7.6. Sentido del fallo Tras haber practicado todas las pruebas y haber escuchados a las partes, el juez de conocimiento del proceso declarará terminado el proceso y posteriormente emitirá un sentido del fallo en los términos del Artículo 446 del Código de Procedimiento Penal, sea de carácter absolutorio, condenatorio o mixto.

Esta determinación sobre el sentido del fallo que se emitirá por parte del despacho deberá ser motivada, y será irrevocable salvo algunos supuestos de hecho y jurídicos muy reducidos, limitados y reglados. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha especificado que este acto procesal forma un acto inescindible con la sentencia, así como es parte de la estructura del debido proceso346.

En caso de que el juzgado de instancia considere que el sentido del fallo es absolutorio, citará a nueva fecha para dar lectura a la sentencia en la cual se absolverá al procesado en cuestión. De considerarse que el sentido del fallo es condenatorio, se procederá con otros actos procesales, los cuales serán explicados en lo sucesivo.

En este punto procesal la representación de víctimas no tiene ningún tipo de participación, pues el sentido del fallo es un acto del juez que no tiene ningún tipo de control por las partes y mucho menos por el superior jerárquico.

346 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 23 de septiembre de 2015, Rad. 40694, M.P. Patricia Salazar Cuellar.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 219 de 432 247 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-247 • 2021 • DICIEMBRE • 31 7.6.1. Orden de captura con el sentido del fallo condenatorio En caso de haberse emitido un sentido del fallo condenatorio, el juez de primera instancia tendrá la posibilidad, según el Artículo 450 de la Ley 906 de 2004, de emitir una orden de encarcelamiento inmediata en contra del acusado que no haya sido privado de la libertad durante todo el trámite del proceso.

Este artículo es una excepción al principio de presunción de inocencia que guía todo el sistema penal acusatorio y, en consecuencia, permite al juez privar de la libertad a un ciudadano, a pesar de que la sentencia condenatoria como tal todavía no se haya producido y no esté en firme. Esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional, a través de la Sentencia C - 342 de 2017.

El juez solo podrá librar esta orden de encarcelamiento si considera que existen motivos fundados para considerar que el acusado no privado de la libertad no cumplirá la sentencia. Esta decisión tampoco es objeto de control por las partes, por lo que la representación de víctimas de las entidades del Distrito no tendrá la posibilidad de participar respecto de ella.

7.7. Traslado del Artículo 447 de la Ley 906 de 2004 Una vez emitido el sentido del fallo condenatorio, las partes e intervinientes tendrán la posibilidad de pronunciarse respecto de la individualización de la pena en concreto, así como si procede la concesión o no de algún subrogado en materia penal.

De esta forma, la representación de víctimas de las entidades distritales podrá sugerir al juez de instancia que imponga determinada pena en el caso en concreto, en atención a los parámetros establecidos en los artículos 25, 30. 58 y ss. de la Ley 599 del 2000. Igualmente, se podrá sugerir al juez si es procedente o no la concesión de un subrogado penal, en atención a los criterios objetivos existentes en el Código Penal, así como a las circunstancias personales de cada procesado individualmente considerado.

En este punto, es necesario que las entidades distritales den una especial importancia a la actitud que ha asumido el procesado en cuanto a la reparación de las víctimas, pues de no haber reparado se debe solicitar al juez que, atendiendo a esta situación, imponga la pena más alta posible dependiendo la dosificación punitiva posible CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 220 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-248 • 2021 • DICIEMBRE • 31 248 con el sistema de cuartos. Igualmente, se deberá solicitar que, atendiendo al factor subjetivo, se nieguen los subrogados penales que pudiera llegar a tener el procesado.

7.8. Sentencia Luego de lo anterior, el juez emitirá la sentencia propiamente dicha, sea condenatoria o absolutoria. Esta deberá tener todos los requisitos propios de una sentencia, los cuales se encuentran establecidos en la ley estatutaria de administración de justicia y, además, será respetuosa de los principios propios del sistema penal acusatorio. Es decir, en caso de ser condenatoria, deberá tenerse el grado de conocimiento de tener el convencimiento más allá de toda duda de que la conducta típica se ejecutó por parte del acusado, así como se respetará la congruencia entre la acusación y el fallo.

7.9. Solicitud de aclaración de la sentencia En caso de que alguna materia no resulte ser clara en la sentencia, en virtud de lo reglado en los artículos 285 y ss. de la Ley 1563 de 2012 -CGP-, aplicables por el principio de integración al sistema penal acusatorio, será posible que las partes presenten solicitudes de aclaración, corrección o adición a la sentencia que se emita por parte del Despacho de conocimiento.

En este punto es relevante que la representación de víctimas, en caso de percatarse que no existió pronunciamiento sobre alguna materia objeto de decisión, tal y como es el restablecimiento del derecho, solicite la aclaración o adición de la sentencia.

7.10. Apelación de la sentencia En caso de que la representación de víctimas de las entidades distritales se encuentre inconforme con la decisión proferida por el despacho, sea porque fue absolutoria, o porque no se pronunció en el sentido necesario en una materia determinada, esta podrá apelar la decisión ante el superior jerárquico correspondiente.

La apelación deberá ser presentada dentro de los 5 días siguientes a que se profiera la sentencia, y esta deberá contener los requisitos de cualquier apelación. En caso de que no se sustente en debida forma, el recurso podrá declarase desierto.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 221 de 432 249 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-249 • 2021 • DICIEMBRE • 31 7.11 Nulidades La nulidad o ineficacia de los actos procesales es una institución jurídica que puede ser utilizada en cualquier parte o etapa del proceso penal. Sin embargo, para efectos prácticos, se trabajará en este espacio, al estar regulada a partir de los artículos 457 y ss. de la Ley 906 de 2004.

Las nulidades en el sistema penal acusatorio se pueden generar por tres tipos de situaciones descritas en los artículos 455 y ss. del Código de Procedimiento Penal: i) por el uso de una prueba ilícita, ii) por la incompetencia del juez, o iii) por la violación de garantías fundamentales de alguna de las partes o intervinientes. Por ningún otro motivo, en virtud del principio de taxatividad, alguna de las partes puede solicitar al juez de conocimiento que decrete una nulidad de lo actuado.

Hay que decir también que las nulidades solamente se generan en virtud de algún acto jurisdiccional, por lo que no se puede solicitar una nulidad de un acto de parte. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia también ha decantado que para que se pueda decretar una nulidad, es necesario que se cumplan unos principios propios de esta figura que son los siguientes:

Estos principios han sido definidos por la jurisprudencia de esta Sala, de la siguiente manera: Taxatividad: significa que solo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley. Acreditación: que quien la alega debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya. Protección: la nulidad no puede ser invocada por quien ha coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular. Convalidación: la nulidad puede enmendarse por el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado. Instrumentalidad: la nulidad no procede cuando el acto irregular ha cumplido la finalidad para la cual estaba destinado. Trascendencia: quien la alegue debe demostrar que afectó una garantía fundamental o desconoció las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento. Residualidad: solo procede cuando no existe otro medio procesal para subsanar el acto irregular.347 347 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto del 18 de abril de 2017, Rad. 48965, M.P. José Francisco Acuña.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 222 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-250 • 2021 • DICIEMBRE • 31 250 La representación de víctimas de las entidades del Distrito siempre podrá intervenir en el trámite de la solicitud de nulidad, pues el juez, sea de conocimiento o de control de garantías, deberá correr traslado a las partes e intervinientes para que se pronuncien sobre la petición. En ese sentido, dependiendo el sustento de la nulidad solicitada, la víctima podrá pronunciase favorable o desfavorablemente. Inclusive, ésta misma podrá proponer una nulidad dependiendo el caso. Las nulidades se resuelven mediante un auto que tiene carácter de interlocutorio, por lo que podrán ser objeto de los recursos de ley.

En este punto hay que llamar la atención sobre un aspecto fundamental, y es que las nulidades, en algunas ocasiones, son usadas por algunos defensores con la finalidad de dilatar el procedimiento, por lo que, en aquellos casos, la representación de víctimas deberá solicitar al juez que haga uso de sus facultades correccionales y de dirección y, de ser el caso, rechace de plano la petición.

Capítulo V Incidente de reparación integral

1. Incidente de reparación integral

El incidente de reparación integral es el mecanismo previsto por el legislador para la reclamación de los perjuicios que se pudieron causar como consecuencia de la realización de la conducta punible; en el sistema acusatorio previsto en la Ley 906 de 2004, la reparación de la víctima se dejó para un momento procesal en el cual ya se cuenta con una sentencia condenatoria ejecutoriada, a diferencia de la Ley 600, en donde la demanda de parte civil era resuelta con la sentencia que definía la responsabilidad penal.

Esta situación ha impuesto una demora en el trámite de la reparación de la víctima, pues la ejecutoria de la sentencia sólo se logra una vez se han agotado todos los recursos, ordinarios o extraordinarios, que proceden contra la sentencia, razón por la cual pueden transcurrir 10 años o más desde la realización de la conducta punible hasta la apertura del incidente.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 223 de 432 251 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-251 • 2021 • DICIEMBRE • 31 El incidente de reparación se encuentra regulado en el Capítulo 4º de la Ley 906 de 2004, que, en el Artículo 102, establece que su apertura podrá ser solicitada por la víctima, el fiscal o el ministerio público. La legitimidad otorgada a las entidades estatales para el inicio del incidente de reparación resulta por lo menos controversial, pues no son los titulares de la acción civil y, en tal sentido, no pueden disponer de esta.

Adicionalmente, la práctica enseña que ni la Fiscalía ni el Ministerio Público, acuden al trámite de las audiencias del incidente, por lo que resulta contradictorio de cara a la postulación del legislador. La labor del apoderado de víctima será entonces, a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria, emprender todos los esfuerzos para realizar la debida representación de la entidad dentro del incidente.

Se trata del escenario procesal en el cual se verán los esfuerzos del apoderado a lo largo de la actuación, pues el propósito de las medidas cautelares y demás actuaciones adelantadas durante el curso del proceso son las que permitirán obtener una efectiva reparación de los perjuicios ocasionados al Distrito y no una sentencia para enmarcar.

Debe hacerse una advertencia al lector en el sentido de precisar que el Distrito ya cuenta con el manual acerca del trámite del incidente y la tasación de perjuicios348, por lo que el análisis se realizará de cara a los aspectos más relevantes y que no han sido desarrollados plenamente.

Alrededor del incidente de reparación, siempre ha estado patente la discusión frente a la normativa que debe aplicarse durante su trámite; a pesar del claro reconocimiento que se le ha dado como un procedimiento de naturaleza civil, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia no ha sido clara en precisar si deben acogerse los lineamientos previstos para el proceso penal o si, al tratarse de una acción de naturaleza civil, debe acudirse a las disposiciones de esta materia.

Aspectos de vital trascendencia como las solicitudes, decreto y práctica de pruebas, la cosa juzgada, prejudicialidad o incluso la aplicación de la figura del juramento estimatorio se encuentran en un vilo de incertidumbre donde ni siquiera la Corte ha sido unánime frente a que normativa debe observarse.

348 Adoptado mediante la Directiva 021 de 2018.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 224 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-252 • 2021 • DICIEMBRE • 31 252 Lo cierto es que el mismo Código de Procedimiento Penal dispuso una regulación especial frente al incidente de reparación entre los artículos 102 y 109, por lo que serán normas de obligatoria observancia; en caso de que se presenten situaciones dentro del trámite de reparación que no hayan sido previstas en estos artículos, podrá acudirse a las disposiciones del Código General del Proceso y del Código Civil.

En la práctica, se presenta una dificultad adicional y es que cada despacho realiza distintas exigencias, que terminan imponiendo que el apoderado esté preparado para realizar sus actuaciones de conformidad con las exigencias propias de la Ley 906 de 2004 y con las del Código General del Proceso. Debe recordarse que las controversias que surjan en el marco del incidente de reparación integral constituyen un supuesto o causal para la procedencia del recurso extraordinario de casación, situación que legitima su interposición en casos puntuales en los que se satisfagan las exigencias propias de este recurso.

En ejercicio de esta labor de casación, la Corte Suprema de Justicia349 determinó que, en el caso del incidente de reparación integral, no pueden predicarse las formalidades propias del proceso penal, pues estas se limitan exclusivamente a la determinación de responsabilidad penal; veamos:

(…) las reglas del Código de Procedimiento Penal están dadas para aplicarlas cuando del trámite penal se trate, esto es, para indagar, investigar y juzgar a quien es señalado de cometer un delito.

Como el incidente de reparación integral surge luego de agotado ese trámite penal, deriva incontrastable que tales formalidades no son de recibo cuando ese procedimiento apunta exclusivamente a determinar la existencia del daño causado con el delito (ya decidido con fuerza de cosa juzgada) y su cuantía, tema este que es de naturaleza exclusivamente civil.

En ese contexto, como bien refieren la demandante, el Ministerio Público y la Fiscalía (y el magistrado disidente), una vez finalizado el proceso penal el incidente de reparación integral se tramita según las formalidades de que tratan los artículos 349 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia SP 4559-2016, abril 13, 2016. M.P. José Luis Barceló. Radicado No. 47076.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 225 de 432 253 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-253 • 2021 • DICIEMBRE • 31 102 a 108 de la Ley 906 y, en lo no previsto en ellos, en virtud del principio de integración de su artículo 25, se debe acudir al Código de Procedimiento Civil.

En ese caso puntual, la Corte indicó que, en el trámite del incidente de reparación, no era necesario practicar testigos de acreditación de los documentos que pretendan aducirse durante las audiencias. Por están incertidumbre jurídica, se resalta la importancia de que el apoderado del Distrito conozca las formalidades propias de ambos procedimientos y cuestione al despacho la postura que asume frente a su aplicación, con el ánimo de evitar inconvenientes en la presentación y demostración de los perjuicios.

Un tema que resulta de especial atención es la caducidad para presentar la solicitud de apertura del incidente de reparación, pues esta deberá realizarse dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria del fallo condenatorio, so pena de declararlo improcedente; en la regulación original de la Ley 906 de 2004, este término iniciaba a correr desde que el despacho anunciaba el sentido del fallo, pero fue modificado por a Ley 1395 de 2010, que le otorga mayo claridad al tema.

Esta solicitud deberá realizarse ante el juez de conocimiento del caso y no tiene mayor dificultad, pues lo único que debe demostrarse es la calidad de víctima, que, seguramente, ya estará acreditada dentro del proceso penal. Debe hacerse una precisión de relevancia y es que en el trámite del incidente pueden llegar incluso nuevas víctimas que no hayan participado del proceso penal; la exigencia para su reconocimiento será acreditar su calidad y exponer el daño que se le causó como consecuencia de la conducta.

2. Primera audiencia del incidente de reparación

A partir del Artículo 103 del Código de Procedimiento Penal, se fija el trámite del incidente de reparación integral, que está compuesto de 3 audiencias, que no necesariamente se llevan a cabo en todos los casos. Al inicio de cada una de ellas, el legislador previó una oportunidad procesal para conciliar los perjuicios causados, por lo que el procedimiento culminará si, en alguna de dichas oportunidades, se logra un acuerdo entre las partes.

En la primera audiencia, le corresponde a la víctima realizar una exposición oral de los perjuicios que pretende sean indemnizados, junto con los medios de prueba que CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 226 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-254 • 2021 • DICIEMBRE • 31 254 acreditan su existencia. El apoderado debe partir de la base de que la simple responsabilidad penal no constituye un supuesto de reparación automático, pues no siempre la causación de un daño se concreta en un perjuicio que pueda ser cuantificable.

Por lo anterior, es menester que el apoderado de la entidad adelante un trabajo serio y juicioso para determinar el monto de los perjuicios que serán solicitados, a través de las distintas categorías. Así, en lo que respecta a los daños materiales, deberán discriminarse los que correspondan a un daño emergente y los que se configuran como lucro cesante, explicando en cada caso el fundamento de su causación y la relación que guarda con la conducta punible por la cual el procesado fue condenado.

Los casos que implican una apropiación de recursos públicos o afectación del patrimonio presentan cierta facilidad para determinar los perjuicios, sin embargo, en la práctica las entidades se constituyen como víctimas de otras conductas punibles en las que la determinación de ese perjuicio se torna un poco más compleja. Por lo anterior, en esta etapa procesal, se requiere el desarrollo de una labor conjunta con las dependencias de la entidad, que le permitan al apoderado tener claridad y fundamento de los perjuicios que se reclamarán.

Esta situación adquiere especial trascendencia al hablar del lucro cesante que puede configurarse en favor de las entidad, por ejemplo, en casos de corrupción que retrasen o imposibiliten la realización de obras; actualmente, en la práctica, el daño por este tipo de conductas se limita al costo de inversión en la obra (daño emergente), sin que siquiera se plantee un análisis de los costos adicionales que supuso la realización de la conductas punible; aspectos como la pérdida de oportunidad, rodean la determinación de perjuicios de elementos interesantes que vale la pena discutir con rigurosidad ante las autoridades judiciales.

Es evidente que la demostración de este tipo de perjuicios exigirá una gestión más rigurosa del apoderado del Distrito y, en general de la entidad; la articulación con las dependencias internas e incluso con otras entidades, será fundamental para establecer la procedencia de este tipo de perjuicios en el marco del incidente de reparación integral y para la elaboración de medios de prueba que los sustenten. Esta coordinación debe reflejarse desde la eventual realización del dictamen pericial que ha sido descrito desde la indagación preliminar, pues, en ciertos casos, es la forma más adecuada de demostrar los perjuicios causados como consecuencia de la conducta punible.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 227 de 432 255 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-255 • 2021 • DICIEMBRE • 31 En lo que respecta a los perjuicios inmateriales, se presenta una dificultad con relación a las personas jurídicas de derecho público; tradicionalmente, la jurisprudencia ha considerado que las personas jurídicas no pueden ser indemnizadas por este rubro en razón a la imposibilidad de tener afectaciones inmateriales. Se ha reconocido el denominado perjuicio moral objetivado, como aquel que se predica del Good Will de una empresa privada que se vio afectado con la conducta punible ejecutada.

No obstante, este no podría predicarse de una entidad pública pues, en primera medida su creación es legal, y, en segundo lugar, no tiene como propósito la generación de riqueza; en otras palabras. al no generar un rendimiento económico, la trasgresión ‘intangible’ no puede ser valorada pecuniariamente.

Siempre habrá una dificultad para demostrar este daño, pero es un debate que vale la pena dar; cada vez es mayor el nivel de afectación que generan los casos de corrupción al interior de las entidades distritales y que pueden llevar a considerar la posibilidad de solicitar su indemnización. El mejor ejemplo de ello, a pesar de que no se trató de una entidad distrital, está en el DAS, que, tras el episodio de las chuzadas tuvo que ser suprimida.

En lo restante, las pretensiones de las entidades públicas se limitarán a lo que logre demostrarse como perjuicio material, que en muchas ocasiones podrá encontrar fundamento en la acusación misma de la Fiscalía, pero en otros requerirá de un esfuerzo para su demostración ante el juez.

Tras fijarse el objeto de la reparación integral, esta le será puesta de presente al condenado, quien podrá realizar propuestas indemnizatorias como mecanismo de conciliación; en esos casos, será indispensable poner el caso en conocimiento del Comité de Conciliación de la entidad para que decida si acepta la propuesta o no. Es importante explicar al despacho la imposibilidad del abogado de disponer de recursos públicos de manera directa y la necesidad de acudir al cuerpo colegiado de la entidad para tal efecto, pues, en caso de que haya alguna propuesta indemnizatoria, será necesario suspender la diligencia.

Si no se llega a ningún acuerdo, el juez declara fallido el intento de conciliación y procederá a fijar fecha para la audiencia de pruebas y alegaciones.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 228 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-256 • 2021 • DICIEMBRE • 31 256 Esta audiencia tiene un ingrediente adicional en lo que respecta al tercero civilmente responsable, quien, en caso de existir, deberá ser citado por solicitud de la víctima dentro en esta diligencia que abre el incidente. Estos eventos pueden referirse a una responsabilidad contractual (en el caso de los seguros) o a una responsabilidad extracontractual indirecta, cuando la persona no cometió la conducta punible, pero está llamado a responder civilmente.

3. Segunda audiencia del trámite de conciliación

Está prevista en la parte final del último inciso del Artículo 103 y prevé una oportunidad inicial para conciliar, que, en caso de declararse fallida, dará oportunidad al sentenciado para solicitar las pruebas que considere necesarias para desvirtuar la pretensión de la víctima.

Por lo breve de esta audiencia, muchos despachos judiciales pueden decidir prescindir de ella, en caso de que el sentenciado no proponga elementos de prueba, o proceder de manera inmediata con la práctica de las pruebas, por lo que el apoderado del Distrito deberá ir preparado para el desarrollo de las dos audiencias.

4. Audiencia de pruebas y alegaciones

El Artículo 104 de la Ley 906 de 2004 consagró una tercera audiencia dentro del trámite del incidente de reparación denominada de pruebas y alegaciones; al igual que las dos que la preceden, esta audiencia cuenta con una última oportunidad para conciliar que se llevará a cabo al inicio de la diligencia. Si se declara fallida, el juez procede con la práctica de las pruebas y la presentación de los alegatos de conclusión.

Esta labor es fundamental dentro del trámite, pues al margen del modelo que se adopte para el decreto y práctica de pruebas, los alegatos deben dirigirse a la efectiva demostración de los perjuicios causados a la entidad durante el trámite incidental. La decisión adoptada por el juez es una sentencia que será susceptible de los recursos de ley y, como se expuso, puede ser objeto del recurso extraordinario de casación. Una vez en firme, constituye título ejecutivo para su respectivo cobro.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 229 de 432 257 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-257 • 2021 • DICIEMBRE • 31 Hay un último aspecto que guarda especial trascendencia en el marco del incidente de reparación integral y es la prescripción de la acción civil, que muchas veces pasa percibido dentro del proceso e impide la reparación de los perjuicios causados. De conformidad con lo señalado en el Artículo 98 del Código Penal Colombiano, este término, cuando se ejercite dentro del proceso penal, será igual al de la prescripción respectiva de la acción penal.

A pesar de lo anterior, el término de prescripción de la acción civil no se interrumpe con la formulación de imputación, como si sucede con el de la acción penal, por lo que es fundamental prestar especial atención a ello durante todo el curso del proceso; adicionalmente, el mismo Artículo 98 establece que “(…) En los demás casos, se aplicarán las normas pertinentes de la legislación civil.”

Estas hipótesis justamente se refieren a los casos de los terceros civilmente responsables indirectos y a las aseguradoras, respecto a los cuales operan los términos prescriptivos señalados en el Código Civil y Código de Comercio, sustancialmente inferiores a los de la acción penal.

Por lo que, en esos casos, el apoderado deberá analizar la viabilidad de acudir a otros mecanismos judiciales (en contra del tercero civilmente responsable indirecto o el asegurador) que impidan la prescripción de la acción penal y garanticen la indemnización de los perjuicios causados.

El ejercicio paralelo de distintas acciones (penal, civil o administrativa) no está prohibido y sí constituye la debida representación de los intereses del Distrito. Es importante precisar que la indemnización que surja de estos procedimientos paralelos no podrá suponer un enriquecimiento sin justa causa de la víctima, por lo que es una situación que requiere de especial atención y seguimiento por parte del apoderado.

En otras palabras, en caso de que el Distrito sea indemnizado en estos otros escenarios judiciales, no podrá pretender la reparación de los perjuicios ocasionados dentro del proceso penal.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 230 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-258 • 2021 • DICIEMBRE • 31 258 Capítulo VI Procedimiento penal abreviado – Ley 1826 de 2017 A partir de la expedición de la Ley 1826 de 2017350, se estableció en Colombia un procedimiento especial abreviado para la acusación y juzgamiento de conductas punibles de menor gravedad y se incorporó la figura del acusador privado. Este procedimiento adquiere especial trascendencia para el desarrollo de esta guía, pues, en la práctica, muchos procesos de entidades distritales son tramitados bajo esta norma, que incluye varias modificaciones al procedimiento ordinario, y merece un análisis detallado.

El propósito de este capítulo es advertir las principales diferencias entre este procedimiento y el ordinario para desarrollar las facultades que tienen las entidades y organismos del Distrito Capital, como sujetos pasivos de las conductas punibles, desde la presentación de la querella o denuncia hasta el juicio.

Un punto que merece especial atención es el de la introducción de la figura del acusador privado en el procedimiento penal abreviado y si esta resulta aplicable en los casos en los que el Distrito Capital funge como víctima. Sin duda, en este análisis, será necesario abordar el estudio de principios de orden constitucional, como el de la igualdad y acceso a la administración de justicia, en contraste con la naturaleza del bien jurídico (público).

Las etapas del procedimiento abreviado serán desarrolladas de cara a la participación de la víctima en cada una de ellas con énfasis o especial atención en las facultades especiales. De igual forma, será necesario abordar los derechos que le asisten a los sujetos pasivos de la conducta antes de su reconocimiento como víctimas, especialmente, las referidas al recaudo de elementos materiales probatorios y evidencia física que permitan determinar la responsabilidad del sujeto activo de la conducta punibles.

Finalmente, es importante analizar las formas de terminación anticipadas de la acción penal en el marco del procedimiento abreviado. En particular, para los delitos querellables, revisar la utilización del mecanismo de conciliación por parte de las entidades públicas y organismos del Distrito Capital con el propósito de analizar la efectividad de este para la recuperación del patrimonio del público.

350 Publicada en el Diario Oficial No. 50.114 del 12 de enero de 2017.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 231 de 432 259 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-259 • 2021 • DICIEMBRE • 31

1. Querellante legítimo

Como bien se indicó, el procedimiento especial abreviado exige, para el inicio de la acción penal, la presentación de una querella por parte del querellante legítimo, que puede ser una persona natural o jurídica víctima de alguna de las conductas punibles descritas en el catálogo de delitos contemplados en la Ley 1826 de 2017.

La calidad de querellante legítimo recae sobre aquellos sujetos que sufren un daño con ocasión de la comisión de una conducta punible querellable. Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-658-97 definió esta figura y contempló las excepciones en los siguientes términos:

El querellante legítimo es el titular del interés jurídicamente protegido por el tipo penal. Pero esta norma general admite las siguientes excepciones: Si el titular del bien jurídico tutelado es incapaz, su representante legal es querellante legítimo. Si es persona jurídica, lo será, igualmente, el representante legal de la misma.351 De igual forma, la doctrina definió la figura de querellante legítimo como: (…) la persona natural o jurídica expresamente facultada por la ley – legitimada – para interponer la querella. Puede ser la víctima; sus herederos, cuando aquella ha fallecido; o, bien, su representante legal, cuando se trata de un víctima incapaz o persona jurídica.352 Así las cosas, el querellante legítimo es la persona natural o jurídica que en su condición de sujeto pasivo de la conducta punible debe poner en conocimiento de la autoridad competente los hechos de los cuales fue víctima con el fin de salvaguardar su derecho fundamental a la intimidad. Al respecto, la doctrina señaló que el derecho que le asiste al querellante legítimo de interponer la respectiva querella es con el fin de salvaguardar “la tutela de la autonomía y del interés de la intimidad de la parte ofendida que podría resultar violentada por un proceso público como lo es el penal”353.

351 Corte Constitucional, Sentencia C- 658-97, 3 de diciembre, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa 352 Gómez Colmer, Planchadell Gargallo y Vásquez Vásquez. (2018). Procedimiento Especial Abreviado y Acusador Privado, Tirant Lo Blanch. Valencia. Pág. 35 353 Ferrajoli, 1995, pág. 573.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 232 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-260 • 2021 • DICIEMBRE • 31 260 Por lo tanto, sólo el querellante legítimo está facultado para interponer la respectiva querella frente a conductas que estén en el catálogo de delitos querellables establecidos en el Artículo 74 de la Ley 906 de 2004. Además, deberá manifestar su voluntad de denunciar con el fin de evitar un nuevo daño para el sujeto pasivo de la conducta punible con la exposición de ciertas conductas.

Figura 16 Querellante legítimo Fuente: Elaboración propia- Ley 1826 de 2017 Conforme con lo anterior, los representantes legales de carácter judicial de las entidades del Distrito Capital, en calidad de titulares del interés jurídicamente protegido por el tipo penal querellable, podrán por intermedio de apoderado poner en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación aquellas conductas punibles de las cuales fue víctima la entidad y que, además, afecten el patrimonio público. Así las cosas, el abogado de la entidad distrital estará legitimado para iniciar la acción penal en procura de los intereses patrimoniales del Distrito Capital.

Así las cosas, la calidad de querellante legítimo la adquiere el representante legal de carácter judicial de las entidades públicas en virtud de su nombramiento o el abogado al que la entidad le otorgue poder para que inicié la acción penal por el delito del cual CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 233 de 432 261 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-261 • 2021 • DICIEMBRE • 31 considera que fue víctima. Ahora bien, como se observa en el esquema, la Ley 1826 de 2017 contempla dos excepciones frente a la titularidad del querellante legítimo, así:

Por una parte, el Artículo 71 de la Ley 906 de 2004, modificado por el Artículo 2° de la Ley 1826 de 2017 contempla la facultad de interponer la querella por parte del procurador general de la Nación en los casos en que la conducta punible afecte el interés público o colectivo. Bajo la anterior circunstancia, las entidades públicas pueden solicitar a la Fiscalía su inclusión en la acción penal, iniciada con ocasión de la querella presentada por el procurador, como víctimas, si identifican la afectación del patrimonio público.

Por otra, el Artículo 2º de la Ley 1826 de 2017, también facultó a los miembros de la Policía Nacional que, en ejercicio de la actividad de policía, haya conocido del hecho punible querellable. Tal facultad está condicionada, pues solo aplica para aquellos casos en los que el querellante legítimo se encuentre en imposibilidad física o mental para interponer la querella.

Así las cosas, para las entidades públicas no aplicaría tal excepción, puesto que no estarían imposibilitadas física o mentalmente para interponer la respectiva querella. Sin embargo, ello no impide que frente aquellos delitos que son de conocimiento por parte de la Policía Nacional, la entidad pública acuda a interponer la querella con el fin de iniciar la acción penal e identificar, en un trabajo conjunto con la Policía, los sujetos activos de la conducta punible.

2. Conductas punibles aplicables al procedimiento penal abreviado

Es importante indicar que la ley 1826 de 2017, por medio del Artículo 10°, introdujo el Artículo 534 a la Ley 906 de 2004354, el cual dispuso el primer grupo de conductas punibles respecto de las cuales procede el procedimiento especial abreviado, correspondiente a las querellables. Este tipo de conductas se clasifican, por un lado, en las que no tiene señalada una pena privativa de la libertad, por otro, los delitos expresamente consagrados en el Artículo 74 de la Ley 906 de 2004.

354 Establece que el procedimiento abreviados se aplicará a las conductas punibles que requieren querella para el inicio de la acción penal CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 234 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-262 • 2021 • DICIEMBRE • 31 262 Adicionalmente, fueron previstas por el legislador una serie de conductas punibles que, a pesar de ser oficiosas, su investigación y juzgamiento seguirá el curso del procedimiento penal abreviado; esta decisión se entiende en el marco de la política criminal del Estado y, sobre todo, por la disposición del bien jurídico tutelado por el delito. El listado fue descrito en el numeral 2° del Artículo 10° de la Ley 1826 de 2017 y, entre ellos, se destaca, por ejemplo, el de falsedad en documento privado y el hurto calificado.

Esta situación, impone la obligación a las entidades distritales de identificar los casos en los que las conductas punibles a investigar se tramiten bajo este procedimiento, especialmente, aquellas que supongan la recuperación del patrimonio público, pues la norma trae unas implicaciones jurídicas y temporales que condicionan la representación del Distrito Capital dentro de la actuación.

Ahora bien, aquellas conductas querellables en las que concurran circunstancias de agravación genéricas no las excluye del procedimiento penal abreviado, puesto que no las convierte en delitos dogmáticamente diversos. Caso contrario cuando el legislador haya calificado o agravado específicamente un delito, evento en el que, si deberá entenderse que, si bien conserva el verbo recto básico, constituye un tipo penal especial en atención a elementos nuevos que modifican sus requisitos fundamentales. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia indicó que “Tratándose entonces de tipos penales especiales, independientes, su no inclusión en la lista de punibles querellables permite concluir que ellos sí son ilícitos perseguibles de oficio” (CSJ SP, 15 de sept. de 2010, rad. 31088).

Tal es el caso del delito de estafa, el cual según el Artículo 5° de la Ley 1826 de 2017 es querellable cuando su cuantía no exceda de 150 salarios mínimo mensuales legales vigentes. Para este tipo penal el Artículo 247355 de la Ley 599 del 2000 contempla unas circunstancias de agravación punitiva específicas que lo excluye de los delitos que requieres querella antes de trascurridos 6 meses después de la comisión del delito.

355 Artículo 247. Circunstancias de agravación punitiva. La pena prevista en el artículo anterior será de sesenta y cuatro (64) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses cuando:
1. El medio fraudulento utilizado tenga relación con vivienda de interés social.
2. El provecho ilícito se obtenga por quien sin ser partícipe de un delito de secuestro o extorsión, con ocasión del mismo, induzca o mantenga a otro en error.
3. Se invoquen influencias reales o simuladas con el pretexto o con el fin de obtener de un servidor público un beneficio en asunto que éste se encuentre conociendo o haya de conocer. (…)

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 235 de 432 263 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-263 • 2021 • DICIEMBRE • 31 Otro ejemplo claro para identificar cuando una conducta punible requiere querella es el caso del hurto simple que de conformidad con el numeral 2° del Artículo 74 de la Ley 906 de 2004 requiere querella cuando la cuantía no exceda de 150 salariaros mínimos mensuales legales vigentes. Sin embargo, cuando el delito de hurto contempla alguna de las circunstancias de agravación punitiva del Artículo 241356 del Código Penal colombiano no estría incluido dentro del listado relacionado por el numeral 2° del Artículo 74, por lo tanto, sería perseguible de oficio.

Respecto de la discusión en torno a la no inclusión expresa de los agravantes antes descritos en el listado de las conductas querellabas, implica concluir que deben ser perseguible de oficio, o si, por el contrario, requieren querella, la Corte Suprema de Justicia al analizar el delito de abuso de confianza señaló que cuando es agravado por una circunstancia genérica no corresponde a un delito dogmáticamente diverso. Sin embargo, cuando se trata de un delito específicamente agravado o calificado, si bien conserva el verbo rector básico, constituye un tipo penal diverso. Preciso que ese era el caso del abuso de confianza calificado que señala el artículo 250 de la Ley 599 de 2000. (CSJ SP, 18 de mayo de 2016, rad. 46110).

De acuerdo con lo anterior, las circunstancias de agravación genéricas contempladas en el Artículo 267 de la Ley 599 de 2000 que no están de forma específica en el Artículo 74 de la Ley 906 de 2004 no las despoja de su condición de delitos querellables. Sin embargo, frente a circunstancias de agravación punitiva especificas establecidas para cada delito pasa a ser investigable de oficio, en consecuencia, no se requerirá audiencia de conciliación como requisito de procedibilidad para ejercer la acción penal.

Conforme con lo anterior, el abogado del distrito deberá evaluar las circunstancias de agravación punitiva de los delitos querellables con el fin de determinar si este puede llegar a ser investigable de oficio. Bajo esta circunstancia, en el evento de que transcurridos 6 meses el Distrito Capital no haya iniciado la acción penal, el apoderado podrá interponer 356 Artículo 241. Circunstancias de agravación punitiva. La pena imponible de acuerdo con los artículos anteriores se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes, si la conducta se cometiere:
1. Aprovechando calamidad, infortunio o peligro común.
2. Aprovechando la confianza depositada por el dueño, poseedor o tenedor de la cosa en el agente.
3. Valiéndose de la actividad de inimputable. (…)

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 236 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-264 • 2021 • DICIEMBRE • 31 264 la respectiva denuncia, en la que deberá explicar a la Fiscalía las circunstancias de agravación específicas que recaen en el delito y que lo hace investigable de oficio.

3. Participación de la víctima en el trámite del procedimiento penal abreviado

A diferencia del procedimiento ordinario, el abreviado comienza con la presentación de una querella, por parte del querellante legítimo, es decir, el representante legal de carácter judicial o el apoderado de la entidad distrital. Respecto de la querella, son dables las mismas consideraciones realizadas frente a la elaboración de la denuncia en el procedimiento ordinario, pues la descripción fáctica, adecuación jurídica y proyecto del programa metodológico operan de manera idéntica.

Resulta importe referir que, de acuerdo con el Parágrafo del Artículo 74 de la Ley 906 de 2004, existen cuatro eventos en los cuales no es necesaria querella para iniciar la acción penal. Por lo tanto, la Fiscalía General de la Nación estará facultada para iniciar la acción penal, i) cuando se presenta una flagrancia; ii) cuando el sujeto pasivo es menor de edad; ii) cuando el sujeto pasivo es inimputable; iv) cuando se refiere a conductas punibles de violencia contra la mujer. Estas últimas conductas también se tramitan por el procedimiento abreviado.

Otro punto diferenciador que es de vital observancia por el apoderado del Distrito es el término de caducidad; frente a estos delitos puntuales, debido al mismo carácter dispositivo del bien jurídico, el legislador estableció un término máximo para la interposición de la querella, concretado en 6 meses contados desde la comisión de la conducta o desde el momento en que la entidad tuvo conocimiento357. Cumplido este término, la entidad distrital perdería el derecho que le asiste a denunciar y las conductas punibles realizadas quedarían impunes.

357 Cuando el querellante legítimo demuestre que por razones de fuerza mayor o caso fortuito no pudo tener conocimiento de la ocurrencia del hecho, evento en el que el término se contará a partir del momento en que desparezcan las razones constitutivas de fuerza mayo o caso fortuito, sin que exceda, a partir de allí, de 6 meses.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 237 de 432 265 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-265 • 2021 • DICIEMBRE • 31 3.1. Indagación Respecto de esta etapa, en el procedimiento penal abreviado resulta de gran importancia que desde la indagación el apoderado o representante legal de la entidad distrital tenga una participación activa en el proceso con el fin de evitar el archivo de la actuación.

En la etapa de indagación, la víctima podrá participar de forma activa por medio de la ampliación de la querella. La cual, si bien no está definida en la Ley 906 de 2004, el inciso 3° del Artículo 69 si señala el derecho que tiene el denunciante al indicar que: “La denuncia solo podrá ampliarse por una sola vez a instancia del denunciante, o del funcionario competente, sobre aspectos de importancia para la investigación”.

En concordancia con lo anterior, la Corte Constitucional por medio de la Sentencia C-1177 de 2005, señaló el derecho que le asiste a la víctima del delito de ampliar la denuncia por una sola vez en garantía de su derecho al acceso a la administración de justicia al indicar lo siguiente:

La afectación del derecho a acceder a la justicia que imponen las expresiones demandadas consiste en exigir del denunciante un mínimo de fundamentación a su declaración de conocimiento, en relación con la existencia del hecho que pone en conocimiento de la autoridad, y las características delictuosas que el mismo debe revestir, este último aspecto entendido como la concurrencia de los elementos que integran el tipo objetivo. La inadmisión, como cualquier decisión proferida en el ámbito de la administración de justicia, deberá ser motivada, proferida por el fiscal, y comunicada al denunciante y al Ministerio Público, y ella no hace tránsito a cosa juzgada, quedando vigente la posibilidad de que vuelva a ser presentada con el fundamento requerido en el sentido establecido en esta sentencia. En cuanto a la ampliación de la denuncia, “por una sola vez”, debe entenderse sin perjuicio de los derechos de intervención que la Constitución y la Ley prevén para las víctimas de los delitos. (M.P Jaime Córdoba Triviño, 2005)

Así las cosas, en el evento de que la Fiscalía General de la Nación no proceda a citar a diligencia de ampliación de denuncia, el representante legal o el apoderado de la entidad distrital deberá solicitar al fiscal asignado su programación. Sin embargo, ello no impide la presentación de la ampliación por medio de un escrito en el que pueda aportar CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 238 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-266 • 2021 • DICIEMBRE • 31 266 nuevos elementos materiales probatorios y evidencia física que permita determinar la comisión de la conducta punibles y el sujeto activo.

De igual forma, durante esta etapa, la víctima podrá solicitar a la Fiscalía la programación de la diligencia de conciliación como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal. Evento en el que la entidad distrital podrá exponer sus pretensiones económicas a fin de que sea reparado el daño causado con la comisión de la conducta querellable. Este primer acercamiento permite identificar la voluntad tanto del sujeto activo como del pasivo de la conducta punible que serán escuchadas por un tercero imparcial – Fiscalía- a fin de que se logré un acuerdo conciliatorio, al respecto (Fuquen Alvarado, 2003) indicó: “Adicional a las partes, interviene una persona imparcial denominada conciliador, que actúa con el consentimiento de las partes o por mandato de la ley” (Fuquen Alvarado, 2003, pág. 12)

Es así como, por intermedio de la conciliación las entidades del distrito pueden lograr la recuperación del patrimonio público desde una etapa temprana del procedimiento abreviado y terminar de forma anticipada la actuación penal. Al respecto Becerra señaló que la conciliación es “un espacio de interacción… por medio del cual se pueden lograr acuerdos… flexibles que permiten que sólo un pequeño porcentaje de los procesos lleguen a la etapa de juicio oral” (Becerra, 2009, pág. 175).

3.2. Traslado del escrito de acusación Uno de los cambios que trajo consigo la expedición de la Ley 1820 de 2017 es la eliminación de la audiencia de imputación. En su lugar, la Fiscalía hace entrega del escrito, previa citación al indiciado y la víctima, en compañía de sus defensores, con este se deberán trasladar los elementos materiales probatorios y la evidencia física que soportan el escrito de acusación.

Es así que, por medio del traslado de escrito se acusa y se hace entrega de los elementos materiales probatorios por parte de la Fiscalía General de la Nación al acusado, el cual tendrá 60 días para preparar su defensa. Cabe resaltar que, en esta etapa también se puede dar por terminada la actuación penal de forma anticipada por medio de un acuerdo conciliatorio.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 239 de 432 267 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-267 • 2021 • DICIEMBRE • 31 Así las cosas, el acusado podrá proponerle a la entidad distrital, víctima del delito, una formula conciliatoria que busque la reparación de los perjuicios ocasionados con la comisión de la conducta punible. En el evento de que las partes llegue a un acuerdo conciliatorio procede el desistimiento de la denuncia por parte del querellante legítimo. Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que el desistimiento es una consecuencia natural de la querella in indicar los siguiente:

Una consecuencia natural de la querella es la posibilidad que tiene la víctima de desistir el ejercicio de la acción penal, pues es lógico que si la ley le permite al sujeto pasivo del delito dar inicio al proceso penal, también le autorice terminarlo cuando lo considere pertinente. De ahí que, es cierto, que el único que puede desistir de la querella es el querellante legítimo y que, en delitos cuya investigación se inicia de oficio, por regla general, no procede el desistimiento. La Corte considera que el hecho de que la ley permita el desistimiento de la acción penal en delitos cuya investigación se inicia mediante querella no significa que la forma procesal penal sea modificada cuando se cambia la lista de los delitos que deben investigarse a instancia de parte, ni que sea reprochable constitucionalmente que el legislador reforme la figura del desistimiento o de la caducidad en esos casos, como quiera que no sólo no existe una previsión constitucional que lo exija, sino que, por el contrario, es un asunto que se encuentra dentro de la órbita de libre configuración normativa del legislador. (M.P. Monroy Cabra, 2008)

Por lo tanto, aún en esta etapa el querellante legítimo podrá desistir de la querella instaurada en virtud del acuerdo conciliatorio. Cabe manifestar que, el acta del acuerdo conciliatorio constituye un título ejecutivo, el cual podrá ejecutar la entidad distrital en un eventual incumplimiento de los pactado.

Ahora bien, de no existir animo conciliatorio, o no ser procedente por la naturaleza de la conducta, la Fiscalía deberá presentar el escrito. En este punto, la Fiscalía deberá citar a la víctima para realizar el traslado del escrito de acusación y descubrimiento de las pruebas. Por lo tanto, resulta importante que el apoderado del Distrito Capital acusa a la citación, con el fin de verificar analizar los elementos materiales probatorios postulados por la Fiscalía y, en caso de considerar la adición de algún elemento, deberá solicitar su inclusión ante el ente acusador. Cabe resaltar que, la no comparecencia de la víctima no es impedimento para que la Fiscalía presente el escrito de acusación para adelantar el juicio.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 240 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-268 • 2021 • DICIEMBRE • 31 268 3.3. Audiencia concentrada Una vez finalizada la etapa anterior, el procedimiento especial abreviado contempla una audiencia concentrada para la formalización de la acusación y la evacuación de las solicitudes probatorias de las dos partes.

En el marco de la audiencia concentrada, se da la posibilidad de que el procesado se allane a cargos, evento en el cual, recibirá una rebaja punitiva de la tercera parte de acuerdo con lo consagrado en el Artículo 539 de la ley 906 de 2004. Así, se verifica que el descubrimiento del ente acusador haya sido completo y se solicita la práctica de pruebas para el juicio oral.

Esta audiencia trae consigo un cambio importe frente al procedimiento ordinario, puesto que, en esta, se busca integrar las actividades propias de la audiencia de acusación y preparatoria, de manera que se mantenga el mismo nivel de respeto por las garantías procesales del procedimiento adelantado por la Ley 906 de 2004.

Durante esta etapa, el apoderado del Distrito Capital podrá presentar sus observaciones al escrito de acusación y sus modificaciones respecto a los requisitos establecidos en los artículos 337 y 538 del Código de Procedimiento Penal. De ser procedente, el juez ordena al fiscal que lo aclare, adicione o corrija.

De igual forma, el apoderado de las entidades distritales deberá presentar sus observaciones al descubrimiento de los elementos materiales probatorios, de no estar completos, deberá solicitar al juez que proceda a rechazar el descubrimiento probatorio de conformidad con el Artículo 346 de la Ley 906 de 2004.

Ahora bien, si antes de instalada la audiencia, el apoderado del Distrito Capital logra llegar a un acuerdo conciliatorio con el acusado, deberá poner en conocimiento del fiscal asignado el documento que estipule las condiciones del acuerdo. Lo anterior, con el fin que la Fiscalía General de la Nación procesa a solicitar la variación de la audiencia por la de preclusión.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 241 de 432 269 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-269 • 2021 • DICIEMBRE • 31 3.4. Juicio Cuando termina la audiencia concentrada, el juez fija la fecha de audiencia de juicio oral en la cual se sigue lo dispuesto por el procedimiento ordinario, de acuerdo con el Libro II, Título IV de la Ley 906 de 2004 con excepción de lo dispuesto por el Artículo 447 respecto a la audiencia de lectura de fallo. Esta última desaparece y, en su reemplazo, se comunica la providencia por escrito.

En todo aquello que no haya sido regulado por el procedimiento especial se aplican las normas del Código Penal y Código de Procedimiento Penal, con excepción de la figura de la imputación. Dentro de estos aspectos, se encuentra la posibilidad de preclusión y archivo en el procedimiento abreviado.

4. La conversión de la acción penal: el acusador privado

4.1. Concepto del acusador privado La Ley 1826 de 2017 introdujo significativas modificaciones al procedimiento penal de índole acusatoria previsto en la Ley 906 del 2004, dentro de las que se destaca la figura del acusador privado. En virtud de lo anterior, la víctima puede solicitar la conversión de la acción pública a privada. La Corte Suprema de Justicia se refirió al acusador privado como una figura que permite el ejercicio de la acción penal a través de la víctima al señalar lo siguiente:

Sabido es que el procedimiento especial abreviado tiene dos vertientes: una, en la que el acusador es la Fiscalía; otra, que permite que la acción se ejerza a través de la víctima, por intermedio de apoderado, es decir, el conocido acusador privado, caso en el cual se concentra en el particular la conjugación de actividades inherentes a que se establezca no sólo la responsabilidad penal sino la reparación del daño que se causó con el delito.358 358 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia: SP685-2019, 6 de marzo, M.P José Luis Barceló Camacho.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 242 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-270 • 2021 • DICIEMBRE • 31 270 Como bien lo señala la Corte, el procedimiento abreviado tiene dos vertientes una en la que acusador es la Fiscalía y otra en la que la acción penal puede ser ejercida por la víctima bajo la figura del acusador privado. Sin embargo, el ente acusador en las víctimas puede está condicionado por ciertas limitaciones que imposibilitan el ejercicio de dicha acción por parte de las entidades estatales cuando sean víctimas de los delitos de menor entidad, lo que, en principio, resulta contrario a los artículos 250, 229 y 13 de la Constitución Política.

A través del Parágrafo 2° del Artículo 250 de la Constitución Política, el constituyente le ordenó al legislados la reglamentación del ejercicio de la acción penal privada y le señaló de manera taxativa que los únicos criterios que debería tener en cuenta para autorizar esa posibilidad serían, por un lado, la naturaleza del bien jurídico, por otro, la menor lesividad de la conducta punibles y, que estos no serían concurrentes sino independientes.

Sin embargo, el Artículo 28 de la Ley 1826 de 2017 contempla una prohibición para el ejercicio de la acción penal, esto es que, no se podrá solicitar la conversión de la acción de pública a privada cuando se traten de bienes del Estado. Disposición que, en principio, desconoció el criterio señalado en el parágrafo 2° del Artículo 250 constitucional de la menor lesividad de la conducta, pues la prohibición tuvo como criterio el objeto material de la conducta o la naturaleza jurídica de víctima. De acuerdo con la potestad dada por el constituyente en el en el citado parágrafo, la menor lesividad se predicó de la conducta y no de la naturaleza jurídica del titular del objeto material.

La Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia indicó la diferencia entre los conceptos de bien jurídico y objeto material de la conducta punible, al indicar que “el concepto del bien jurídico no corresponde a la noción de objeto material como elemento del tipo”(Radicado: 31362, n.d.). A pesar de la distinción que realizó la Corte Suprema de Justicia, la Ley 1826 de 2017 impide el ejercicio de la acción penal directamente por parte de las entidades públicas frente a delitos menores por el hecho de que la conducta recae sobre bienes del estado, ello sin tener en cuenta la naturaleza del bien jurídico o la menor lesividad de la conducta.

Respecto de la presunta vulneración del parágrafo 2° del Artículo 250 de la Constitución Política y demás disposiciones, la Corte Constitucional indicó que la equiparación que surge de que los bienes privados y los del Estado merecen el mismo tratamiento, debido a que en algunos casos compiten en igualdad de condiciones y por lo CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 243 de 432 271 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-271 • 2021 • DICIEMBRE • 31 tanto, no generan diferencia respecto de las conductas que lo afectan, no alcanza a demostrar porque las conductas que recaen sobre bienes estatales no tiene una vocación de mayor daño, así las cosas, el legislador no pasó por lato los criterio de regulación establecidos en el Artículo 250 superior. (Expediente D-12688, 2018)

Lo anterior, genera mayor congestión en la Fiscalía General de la Nación y, a su vez, mayor índice de impunidad, como se pudo evidenciar en el título de “Conductas punibles aplicables al procedimiento penal abreviado”, las entidades distritales con mayor número de querellas instauradas por delitos de menor lesividad que recaen sobre bienes del estado están archivadas por el ente acusador. Situación que dificulta la recuperación del patrimonio del Distrito Capital.

Por lo anterior, debido a la impecabilidad del ejercicio de la acción penal por parte de las entidades distritales cuando la conducta recae sobre bienes del estado, es importante que las entidades públicas y organismo del Distrito Capital realicen un acercamiento con las Fiscalías Locales encargadas de investigar las conductas de menor lesividad a fin de realizar mesas de trabajo que permitan apoyar a la Fiscalía General de la Nación en la recolección de elementos materiales probatorios y videncia física y, la identificación de los sujetos activos de las conductas punibles a fin de evitar un temprano archivo de las actuaciones.

Capítulo VII Estrategias sobre la participación de la víctima en el proceso penal

1. Estrategias generales

Como puede advertirse del texto, son múltiples las facultades que le han sido reconocidas, legal o jurisprudencialmente, a la víctima dentro del proceso penal, por lo que es importante que el apoderado sea consciente de ellas y conozca su alcance en cada etapa en la que se encuentre la actuación.

De lo expuesto en el texto, resulta importante destacar unas gestiones puntuales que garantizarán el éxito de la representación en casos en los que las entidades distritales sean víctima de una conducta punible.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 244 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-272 • 2021 • DICIEMBRE • 31 272 Un aspecto trascendental, que no siempre se ve en la práctica, es la necesidad de que las entidades cuenten con un apoderado con los suficientes conocimientos y experiencia en materia penal a lo largo de toda la actuación; a pesar de que el reconocimiento como víctima se da en la audiencia de formulación de acusación, en el texto fueron descritas las facultades que la víctima puede ejercer desde la indagación preliminar y que son fundamentales para la celeridad de la actuación.

Así, la recomendación más relevante para los apoderados de las entidades distritales, es que la representación de víctimas debe ejercer un papel protagónico durante todo el proceso, principalmente, en las fases más preliminares.

Los apoderados deben responsabilizarse de cada radicado, con la finalidad de que se realicen todas las acciones y actividades de investigación necesarias para poder establecer con claridad cuáles fueron los hechos ocurridos, así como quiénes son los posibles autores o partícipes de las conductas punibles investigadas.

Si bien puede ocurrir que la denuncia sea interpuesta por un tercero ajeno a la entidad, o por alguno de sus funcionarios, lo cierto es que los apoderados del Distrito deben acudir desde el primer momento ante el fiscal o funcionario que esté instruyendo el caso, para constituir a la entidad como víctima dentro de la actuación.

Esto debe ocurrir, incluso, antes de que se surta la audiencia de acusación, pues los momentos previos a la etapa de juzgamiento son esenciales para construir una teoría del caso sólida, así como para que se recopilen todos los elementos materiales probatorios necesarios para que se pueda probar dicha teoría.

No pueden haber radicados en los que, existiendo motivos serios para considerar que una entidad del Distrito es víctima, ésta no se constituya como tal en dicho proceso359. Pues, no se puede permitir que se ventilen procesos, en los que se puede producir algún tipo de reparación para el Distrito, sin que haya representación por parte del Estado. Inclusive, así el proceso no verse sobre daños cuantificables de manera monetaria, es 359 Esto sin perjuicio de que existan procesos que, por su naturaleza, se decida que lo más conveniente es que la entidad no se constituya como víctima dentro del radicado. Por ejemplo, aquellos tales que por su mínima cuantía o porque no existe afectación real para los intereses del Distrito, se decide que lo más conveniente es no participar en el proceso.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 245 de 432 273 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-273 • 2021 • DICIEMBRE • 31 necesario que la entidad se constituya en éste, con la finalidad de que se materialicen los derechos a la verdad, justicia y reparación.

Adicionalmente, la víctima, por su propia cuenta, debe promover actividades de investigación y solicitar audiencias para que se decreten medidas cautelares, si son del caso. Estas actividades deben desarrollarse por parte de la víctima con independencia de que sean facultativas o no. Es decir, si bien las acciones investigativas y audiencias para determinar la teoría del caso y embalar los elementos materiales probatorios son ejercicios que, predominantemente, deben ser hechos por parte de la Fiscalía, tal como se ha explicado en los acápites precedentes, lo cierto es que la representación de víctimas también se encuentra habilitada para adelantar algunos, por lo que es conveniente que los realice. Eso, sin lugar a duda, generará que la probabilidad de éxito de las pretensiones del Distrito se incremente.

En todo caso, la representación de víctimas también debe adelantar sus actividades propias en debida forma y con la mayor rigurosidad del caso posible. Además, atendiendo a los parámetros legales, jurisprudenciales y doctrinales que han sido reseñados previamente. Es decir, la víctima no solamente deberá adelantar las actuaciones que le resultan facultativas, sino que también deberá actuar con el mayor rigor posible en los actos que son obligatorios para su figura. Por ejemplo, en la audiencia de acusación, cuando le corran traslado para que fundamente por qué tiene la calidad de víctima dentro del radicado, la representación deberá hacer una exposición rigurosa y respetuosa de los parámetros legales y probatorios.

Los apoderados del Distrito también deben ser guardianes de la actuación de los fiscales que instruyan el radicado. Lo anterior, porque en la práctica, los fiscales tienen una gran carga laboral, lo que imposibilita que presten atención especial a todos los casos que tienen a disposición en su despacho. De manera que, la representación de víctimas debe asumir una posición proactiva frente a la actuación de los fiscales y, en consecuencia, debe sugerir que se realicen actividades dedicadas a conseguir un resultado exitoso en el proceso penal que se está adelantando.

Esta actuación y actitud proactiva en el proceso por parte de los apoderados generará que posteriormente las pretensiones de recuperación del patrimonio del Distrito tengan una mayor posibilidad de éxito. Recordemos que la principal pretensión que tiene este Plan Maestro es generar una cultura jurídica en el cuerpo de abogados del Distrito, CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 246 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-274 • 2021 • DICIEMBRE • 31 274 con la cual se logre con mayor precisión la recuperación del patrimonio distrital, sea material o inmaterial.

En el caso de que se haya decidido adelantar el procedimiento mediante el trámite de la acusación privada, la representación de víctimas del Distrito debe redoblar sus esfuerzos, por cuanto en ese caso, cumplirá las funciones propias de la Fiscalía y, consecuentemente, deberá formular la teoría del caso propiamente, así como adelantar las actuaciones que en otro momento adelantaría el propio ente acusador.

De esta manera, en lo sucesivo se relacionarán y resumirán las recomendaciones específicas en cada etapa procesal, las cuales ya han sido explicadas con suficiencia, y las que deberían ser seguidas por parte de los apoderados del Distrito en el marco del proceso penal regido por el rito de la Ley 906 de 2004.

Con el ánimo de efectuar un seguimiento de la gestión de los apoderados del Distrito al interior de los procesos penales, la Oficina Jurídica de las entidades deberá realizar reuniones periódicas en las que se verifique el cumplimiento de las recomendaciones que a continuación se describen. Esta gestión deberá realizarse respecto a los procesos de alto impacto que hayan sido advertidos por la entidad en atención a criterios como la naturaleza del delito investigado, su relación con hechos de corrupción, la cuantía que se vaya a fijar como pretensión, entre otros.

La finalidad de estas reuniones es otorgar resultados palpables al interior de las actuaciones penales, que adviertan una gestión eficaz en la representación de los intereses del Distrito, frente a los casos de mayor interés y que pueden ser significativos de cara a la recuperación de su patrimonio. En caso de que la entidad considere necesario un apoyo adicional, deberá requerirlo a la Subsecretaría Jurídica Distrital para efectos de garantizar su adecuada representación al interior del proceso penal.

El desarrollo de estas recomendaciones también exige que la representación de las entidades se realice a través de personas que cuenten con la experiencia y formación profesional adecuada, que conozcan el sistema penal acusatorio y la estructura del Distrito, pues ello facilitará la comprensión de los casos y el ejercicio de las facultades reconocidas a la víctima al interior del proceso.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 247 de 432 275 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-275 • 2021 • DICIEMBRE • 31

2. Estrategias en las distintas etapas del proceso

- Indagación preliminar

En primer lugar, como hemos reiterado, la actuación de la víctima deber ser activa desde la indagación preliminar. En este punto específico del proceso, resulta ser absolutamente relevante que los apoderados asuman una posición proactiva desde el inicio. Inclusive, de ser posible, ellos mismos podrían presentar la denuncia o querella, con la finalidad de que la misma quede sustentada en los términos correctos y, posteriormente, la teoría del caso de la fiscalía sea congruente con ella.

Además, la presentación de una denuncia en la que se sugieran actividades investigativas concretas, y que permita identificar con claridad los tipos penales que se pueden configurar con el hecho denunciado, permitirá a la Fiscalía General de la Nación desarrollar una mejor labor durante las etapas de indagación e investigación.

La necesidad de que el inicio del proceso penal comience con la presentación de un documento construido correctamente, se exacerba en los casos en los que los delitos son querellables. Pues si esta no se presenta por los delitos que en realidad se tipifican, o fuera del término legal, lo procedente es que la acción penal no puede continuar. De manera que, la presentación de un documento bien sustentado es la primera actuación que deben desarrollar los apoderados del Distrito con la finalidad de realizar en debida forma su labor.

Una estrategia inicial de vital importancia es la presentación de una denuncia en la que se sugiera la adecuación típica de los hechos y se otorguen elementos de convicción que le permitan al fiscal desarrollar un programa metodológico tendiente a la individualización e imputación de los presuntos responsables. La denuncia será el documento que guíe toda la investigación (entendida como la indagación preliminar y la investigación propiamente dicha) por lo que deberá ser muy robusta y tendiente a facilitar la gestión del ente acusador.

Entonces, resulta ser relevante que la representación de víctimas tome un papel proactivo en la realización del plan metodológico que hará la Fiscalía para determinar qué actividades de investigación adelantará en la indagación. Se deben proponer actividades de investigación pertinentes con la finalidad de determinar cuáles son los hechos jurídicamente relevantes, así como quiénes son los autores o partícipes de las conductas CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 248 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-276 • 2021 • DICIEMBRE • 31 276 investigadas. Sobre todo, es importante que la víctima tome una posición proactiva en este punto, pues en este acto procesal se definirán las actividades de investigación con miras a cuantificar los daños causados.

En la audiencia de formulación de imputación, la actividad debe dirigirse a la claridad y precisión de los hechos jurídicamente relevantes, pues determinan el núcleo base de la imputación que debe ser congruente hasta el eventual fallo condenatorio que se profiera dentro del proceso.

Con posterioridad a esta audiencia, deberá establecerse la suficiencia de los elementos de prueba para la demostración de la realización de la conducta y/o agotar las gestiones necesarias para su recolección; así mismo, las actuaciones del apoderado deberán dirigirse a verificar las condiciones económicas del imputado y determinar la procedencia de las medidas cautelares que garanticen la eventual indemnización.

En la audiencia de formulación de acusación, además del reconocimiento formal de la calidad de víctima, el apoderado tendrá que prestar especial atención a la congruencia fáctica de la imputación y a que hayan sido imputados todos los delitos que pudieran adecuarse a los hechos objeto de investigación.

En lo que respecta a la audiencia preparatoria y al juicio oral, será necesario acoger las directrices fijadas a lo largo del texto, siendo importante precisar que las gestiones que realice el apoderado dependerán de las que haya realizado la Fiscalía; por lo anterior, es fundamental asumir esa función de apoyo del ente acusador y entender que, por lo menos al interior del proceso penal, ambos tienen intereses comunes.

Ahora bien, en caso de que la Fiscalía General de la Nación considere que los hechos investigados realmente no son constitutivos de algún delito, o si se cumple alguno de los requisitos del artículo 79 del estatuto adjetivo y, por ende, decreta el archivo de las diligencias, la representación de víctimas, en caso de así considerarlo, debe realizar los actos tendientes a que se desarchive el radicado.

La víctima debe ser notificada de la decisión de archivo y, en ese orden, deberá construir un escrito, acompañado de un elemento material probatorio novedoso, en el que solicite el desarchivo por las razones que considere pertinentes. Inclusive, la víctima podrá CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 249 de 432 277 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-277 • 2021 • DICIEMBRE • 31 solicitar una audiencia preliminar para solicitar el desarchivo o presentar una acción de tutela para que el juez constitucional determine que se debe continuar con el proceso.

- Investigación

En segundo lugar, en la etapa de investigación cobra especial relevancia la representación de víctimas tome una postura proactiva, inclusive, desde la audiencia de imputación, que es el momento procesal en el que se inicia la investigación. En concreto, en dicha diligencia, la representación de víctimas debe procurar que la imputación de los hechos jurídicamente relevantes que realice la Fiscalía cumpla con todos los requisitos necesarios y establecidos en la legislación y la jurisprudencia.

Adicionalmente, la víctima debe asegurarse de que dicha diligencia se realice oportunamente y sin dilaciones injustificadas por parte de la defensa. En caso de que se hayan realizado varias actuaciones dilatorias por parte de la defensa, o si ha sido imposible comunicarle al procesado que será imputado, se deberá solicitar y preparar con la Fiscalía la audiencia de contumacia o, de ser el caso, también se podrá solicitar la declaración de persona ausente.

Del mismo modo, en la audiencia de imputación, en caso de que el procesado se allane a los cargos formulados, la representación de víctimas debe estar atenta a que se hayan agotado los requisitos del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal. Es decir, la víctima se debe cerciorar de que, en caso de que haya existido un incremento patrimonial por parte del acusado, se haya devuelto el 50% y se haya asegurado la devolución del otro 50%. De no haberse agotado estos requisitos, la víctima debe solicitar al juez de control de garantías que se impruebe la aceptación de los cargos.

En la audiencia de legalización de captura, la representación de víctimas debe asegurarse que, si se cumplen todos los requisitos, se declare la legalidad de la captura por parte del juez de control de garantías, explicando las razones concretas en el traslado que se le debe hacer. Esto, para que se pueda continuar con el trámite de las audiencias de imputación y medida de aseguramiento.

Culminada la audiencia de legalización de captura, así como la audiencia de imputación correspondiente, es necesario que la víctima se cerciore de que se solicite y sustente en debida forma la audiencia de solicitud de imposición de medida de CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 250 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-278 • 2021 • DICIEMBRE • 31 278 aseguramiento. De manera que, deberá sugerir a la Fiscalía que, con base en elementos materiales probatorios, le explique al juez de garantías por qué existe inferencia razonable de autoría o participación del procesado en un delito, así como que se cumplen los requisitos del artículo 308 del estatuto adjetivo.

Igualmente, la víctima debe, en el traslado correspondiente, explicar por qué la medida se presenta como urgente, así como realizar un test de ponderación. En caso de que la Fiscalía no solicite la medida, el apoderado de la víctima quedará habilitado para solicitar la medida, si así lo considera.

Todavía en la etapa de investigación, luego de la audiencia de imputación360, la representación de víctimas puede (y es recomendable) solicitar audiencias preliminares con la finalidad de practicar pruebas anticipadas, así como para realizar búsquedas selectivas en bases de datos. Esto, si se considera pertinente en cada caso concreto.

En general, la representación de víctimas debe realizar todas las actividades tendientes a que se recolecten y embalen todos los elementos materiales probatorios necesarios para probar la teoría del caso propuesta por la Fiscalía. Así mismo, debe tener una posición proactiva en las audiencias preliminares que se realicen, sean solicitadas por ella o por la Fiscalía, con el propósito de que las pretensiones planteadas tengan un feliz término.

- Medidas cautelares

Durante las etapas de indagación e investigación, la Fiscalía o la representación de víctimas tienen la facultad de solicitar medidas cautelares, con la finalidad de que en caso de que se genere una condena y, posteriormente, se realice un incidente de reparación integral, existan bienes que puedan ser usados para la reparación de las víctimas, tal y como se ha explicado en acápites precedentes.

360 La representación de víctimas también puede realizar actividades de investigación, solicitar audiencias preliminares y pedir medidas cautelares durante la etapa de indagación. Sin embargo, tal y como se hizo en los acápites correspondientes, estas actividades se tratan en la etapa de investigación con la finalidad de ser coherentes con la estructura que tiene el Código de Procedimiento Penal.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 251 de 432 279 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-279 • 2021 • DICIEMBRE • 31 De manera que, es absolutamente necesario -y casi que imprescindible- que la representación de víctimas de las entidades distritales tenga un papel muy activo frente a la solicitud de estas medidas cautelares, pues de ellas depende en gran medida que al final del proceso el Distrito tenga la posibilidad de recuperar el patrimonio material que ha perdido.

Así mismo, en caso de que las solicitudes no tengan la finalidad de tomar medidas cautelares sobre bienes, también es muy relevante que la representación de víctimas tome un papel activo frente a ellas, pues con éstas se pueden materializar también los derechos a la verdad, justicia y reparación.

Se podrá solicitar, por ejemplo, que se suspenda la personería jurídica de alguna de las empresas que han tenido que ver en la comisión de la conducta punible. También, se podrá solicitar la suspensión de algún registro que haya sido obtenido fraudulentamente como producto de la conducta punible. Y, además, se podría solicitar el comiso de algún bien que haya sido usado con la finalidad de cometer los delitos investigados.

Del mismo modo, y si bien no se trata propiamente de una medida cautelar, la Fiscalía podría decretar medidas patrimoniales a favor de las víctimas del delito. Por ejemplo, el ente acusador podría restituir a la víctima los bienes objeto del delito que hubiesen sido recuperados.

En general, la representación de víctimas de las entidades distritales debe estar muy atenta a solicitar las medidas cautelares que puedan llegar a ser solicitadas, dependiendo el caso concreto. No solicitar estas medidas cautelares podría acarrear graves consecuencias para el Distrito, pues la restitución del patrimonio, material o inmaterial se podría ver truncada por no haber pedido éstas.

- Formas de terminación anticipada del proceso

En cuarto lugar, la representación de víctimas, tal y como se ha anunciado en los capítulos anteriores, debe participar de forma muy activa en las audiencias o actos procesales que se realicen con los que se pueda dar por terminado el proceso de forma anticipada.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 252 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-280 • 2021 • DICIEMBRE • 31 280 La práctica procesal ha demostrado que con estas formas de terminación anticipada del proceso se han afectado seriamente los derechos de las víctimas, en virtud de que en éstas no se presentan los representantes a hacer valer sus derechos o porque éstos son obviados. De manera que, la víctima debe estar atenta a que, si el proceso se va a terminar de forma anticipada, se debe garantizar que se respeten los derechos del interviniente especial.

La primera forma de terminación anticipada estudiada fue la preclusión del proceso. En este acto procesal, la víctima debe verificar que, efectivamente, ésta presentará por parte de la Fiscalía en virtud de alguna causal expresamente estipulada en el código, así como porque las circunstancias del caso se acompasen con la norma. La víctima no puede permitir que el juez de conocimiento decrete la preclusión, por ejemplo, porque se considere que existe una causal de justificación, cuando en realidad no se ha configurado desde el punto de vista dogmático.

Adicionalmente, la víctima no puede permitir que se soliciten preclusiones en momentos equivocados del proceso. Se debe verificar que la parte procesal que vaya a solicitar la preclusión efectivamente esté facultada para hacerlo en ese momento procesal. Por ejemplo, si se va a solicitar la preclusión por las causales 1 o 3 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 durante la etapa de juzgamiento, ésta solamente podrá ser solicitada por parte del ente acusador.

La segunda forma de terminación anticipada del proceso puede ser un preacuerdo realizado entre la Fiscalía y la defensa. En esta tipología de terminación anticipada, la víctima debe estar pendiente de que no se otorguen dobles beneficios por parte de la Fiscalía al imputado, así como que no se le dé legalidad al mismo si no se han cumplido los requisitos establecidos en el artículo 349 del Código. Igualmente, se deberá verificar que no se reconozcan causales de marginalidad al procesado, por ejemplo, si éstas no tienen respaldo en elementos materiales probatorios.

En general, los apoderados de víctima del Distrito deberán verificar que, en caso de que se celebre un preacuerdo, se respeten los criterios establecidos en el Código de Procedimiento Penal, en los más recientes pronunciamientos jurisprudenciales de las altas cortes y en las directivas de la Fiscalía que regulan esta figura.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 253 de 432 281 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-281 • 2021 • DICIEMBRE • 31 Finalmente, la Fiscalía, con el aval de un juez de control de garantías, podrá dar por terminado el proceso en virtud del otorgamiento de un principio de oportunidad. En estos casos, la representación de víctimas del Distrito deberá ser acuciosa en verificar que los presupuestos para dar aplicación al principio de oportunidad, en realidad se encuentren verificados. Además de los requisitos especificados en el Código, la representación de víctimas debe verificar que se cumplan los presupuestos expuestos en la jurisprudencia y en la Resolución No. 4155 de 2016 del Fiscal General de la Nación.

En cuanto a esta figura, los apoderados deberán estudiar también que en cada caso concreto se cumpla con el principio de proporcionalidad y con el test de ponderación, que se debe realizar para que el principio de oportunidad pueda ser otorgado. En concreto, se debe estudiar si el aporte que dará el procesado, por ejemplo, en términos de verdad por la causal quinta es suficiente para que se deba renunciar al proceso penal y a la pena como tal.

En conclusión, es necesario que las víctimas verifiquen que en este tipo de trámites sus derechos no se van a ver menoscabados de ninguna manera. Si el proceso penal se va a dar por terminado, es necesario que se haya cumplido con la reparación patrimonial adecuada. O en caso de que no haya sido posible lograr la reparación, por ejemplo, en el caso que haya sido suscrito un principio de oportunidad, es necesario que se haya cumplido con el principio de proporcionalidad, en los términos que el aporte y beneficio que otorgue el procesado sea mucho mayor al que se hubiera podido lograr al haber continuado con el procedimiento.

- Audiencia de acusación

En quinto lugar, en la audiencia de acusación es necesario que la víctima tome un papel muy activo, pues de esta etapa procesal dependerá que el juicio sea exitoso o no.

Primero, la representación de víctimas deberá ser garante de que el escrito de acusación sea radicado en los tiempos adecuados y sin dilaciones. Ese escrito deberá ser riguroso en cumplir con todos los requisitos establecidos en la legislación y la jurisprudencia y, principalmente, se deberá estudiar si los hechos jurídicamente relevantes están relacionados en debida forma.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 254 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-282 • 2021 • DICIEMBRE • 31 282 El apoderado de víctima debe ser riguroso en verificar que el escrito sea radicado ante un juez competente y que éste incluya todos los elementos materiales probatorios que posteriormente serán solicitados como prueba. En caso de que algún elemento no sea incluido en el escrito, el apoderado debe advertirlo a la Fiscalía, con la finalidad de que en la adición al escrito de acusación se subsane ese error.

Ya en la audiencia de acusación, la representación de víctimas debe cumplir un rol activo al no permitir que se presenten solicitudes de incompetencia, impedimentos, recusaciones y nulidades sin sustento. Igualmente, en caso de que la Fiscalía quiera solicitar una conexidad, se debe verificar que esta sea beneficiosa para el proceso y, que, se cumpla con alguna de las causales establecidas en el código. De lo contrario, la víctima se debe oponer a la pretensión. Esto, con la finalidad de que no se dilate el procedimiento sin justificación alguna.

Adicionalmente, en esta diligencia la víctima debe constituirse formalmente como tal dentro del proceso. En ese sentido, el apoderado debe explicar con suficiencia por qué existe un daño en contra de la víctima en relación con los hechos, así como por qué esta se encuentra legitimada desde el punto de vista formal para concurrir al procedimiento. En caso de que se deniegue la constitución formal de la víctima, el apoderado debe ejercitar los recursos de ley, con la finalidad de que se le reconozca dicha calidad y pueda concurrir a las audiencias posteriores.

Finalmente, en caso de que el apoderado de la víctima desee hacer valer algún elemento material probatorio como prueba en el proceso y éste no haya sido descubierto por parte de la Fiscalía, se deberá descubrir por intermedio del ente acusador. Esto se debe realizar, idealmente, en esta etapa procesal para que posteriormente sea solicitado como prueba en la etapa preparatoria.

En general, la víctima debe ser garante de que la acusación, tanto en su parte escrita como en la verbal, sea formulada en debida forma. Esto, con el propósito de que posteriormente no se generen nulidades, en caso de que los hechos jurídicamente relevantes no hayan sido bien formulados. Igualmente, la víctima debe ser garante de que los elementos materiales probatorios hayan sido relacionados de forma correcta, con la finalidad de que luego sean decretados como prueba, para que luego las probabilidades de éxito en el juicio aumenten.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 255 de 432 283 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-283 • 2021 • DICIEMBRE • 31

- Audiencia preparatoria

La víctima en esta etapa procesal cumple un rol fundamental como garante de las actuaciones de la Fiscalía. En esta audiencia se decide qué pruebas serán admitidas para su práctica en el juicio oral, por lo que el apoderado de víctima debe estar especialmente interesado en que se decreten todas las pruebas necesarias para probar la teoría del caso del ente acusador.

En primer lugar, el apoderado debe verificar que en el descubrimiento de la Fiscalía se entreguen y relacionen la totalidad de elementos materiales probatorios que se pretenden hacer valer como prueba. La víctima debe ser garante de que en las actas de descubrimiento que se suscriben no se cometan imprecisiones que posteriormente puedan generar algún tipo de causal de rechazo.

Adicionalmente, en esta etapa la defensa se encuentra habilitada para solicitar una conexidad, en caso de que el caso concreto así lo permita. De manera que, la representación de víctimas debe verificar que no se presenten solicitudes de conexidad que resulten dilatorias, caso en el cual debe pedir que se rechace de plano la petición.

En la solicitud probatoria, la representación de víctimas debe ser garante de que las pruebas sean solicitadas y argumentadas de forma correcta. En consecuencia, el apoderado deberá ser guardián de que la Fiscalía solicite sus pruebas, así como las de la víctima, indicando claramente la pertinencia de cada una de ellas, así como la conducencia y utilidad si es necesario.

El apoderado deberá verificar que la Fiscalía solicite las pruebas como corresponde y atendiendo al espíritu intrínseco que cada una tiene. Es decir, debe comprobar que, si se va a solicitar un perito, por ejemplo, éste sea solicitado como tal y no como un testigo técnico. Igualmente, debe estudiar que todas las pruebas cumplan con los protocolos de legalidad y constitucionalidad.

Así mismo, la representación de víctimas debe estar atenta a que las solicitudes probatorias de la defensa sean legales, pues de lo contrario, en el traslado correspondiente, debe solicitar el no decreto, rechazo o exclusión de las pruebas del procesado.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 256 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-284 • 2021 • DICIEMBRE • 31 284 En caso de que el decreto de pruebas que haga el juez de conocimiento no sea legal o conveniente para los intereses de la víctima, ésta debe ejercitar los recursos de ley correspondientes y, en consecuencia, debe pedirle a la primera instancia que reconsidere su decisión, o al superior jerárquico que revoque la decisión tomada.

- El juicio oral

En la etapa de juicio oral la participación de la víctima es muy reducida. Sin embargo, es necesario que el apoderado sea un apoyo constante para la Fiscalía, porque con frecuencia existen situaciones en las que el ente acusador puede requerirlo del interviniente especial. En consecuencia, podrá sugerir ideas para el correcto desarrollo de los alegatos de apertura, de los interrogatorios o los contrainterrogatorios.

De esta forma, el único rol activo que puede ejercitar el apoderado es en caso de que se susciten controversias por la admisión de una prueba sobreviniente o de un testimonio adjunto, o si se ha solicitado la exclusión de alguna prueba en medio del juicio oral. En esos casos, la víctima debe plantear una argumentación sustentada, con la finalidad de que sus intereses no se vean menoscabados.

Ahora bien, en los alegatos de conclusión, así como en el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 en caso de condena, la víctima sí tiene un papel activo. De manera que, en esos dos alegatos la víctima sí debe argumentar en forma coherente y vehemente con la finalidad de que sus pretensiones tengan un feliz término.

La víctima también podrá apelar la decisión tomada en la sentencia, en caso de que ésta sea absolutoria o contraria a sus intereses. Esta actuación deberá ser desarrollada en el término de los 5 días siguientes a que se profiera la decisión, así como debe atacar directamente la decisión, con la finalidad de que el recurso no sea rechazado o declarado desierto.

- El procedimiento penal abreviado

Finalmente, en caso de que la intención del Distrito sea que el proceso sea llevado por medio del procedimiento penal abreviado, la actuación del apoderado tiene la misma relevancia, a la que podría llegar a tener en el proceso regular.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 257 de 432 285 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-285 • 2021 • DICIEMBRE • 31 En consecuencia, el apoderado debe verificar, en primer lugar, que la querella por medio de la cual se activa la jurisdicción sea interpuesta en los términos que la legislación y la jurisprudencia exigen, así como la misma tenga el contenido suficiente para que el proceso tenga una probabilidad de éxito alta. De manera que, el apoderado deberá trabajar de forma coordinada con todas las instancias de la entidad que corresponda, con la finalidad de tener la información suficiente para hacer una buena redacción del documento.

Es importante que, una vez asignado el número de noticia criminal y el despacho, el apoderado del Distrito Capital proceda a radicar ampliación de denuncia, en el evento de que la Fiscalía asignada no haya citado al querellante para tal efecto. Lo anterior, resulta de gran importancia para evitar el temprano archivo de la actuación. En la ampliación, las entidades distritales deberán aportar información que le permita al ente acusador determinar, por un lado, la existencia de la conducta punibles, por otro, la identificación del sujeto activo.

De igual forma, y en atención al requisito de procedibilidad de la conciliación, el apoderado de la entidad distrital deberá solicitar a la Fiscalía General de la Nación la programación de la diligencia de conciliación con el fin de que la víctima de a conocer sus pretensiones económicas y, por intermedio de la Fiscalía, tercero imparcial, logré un acuerdo conciliatorio que permita la recuperación del patrimonio del Distrito Capital. Para tal efecto, será importante que la entidad distrital, junto con el escrito de solicitud de audiencia, le aporte al ente acusador los datos de notificación del querellado para su respectiva citación.

Ahora bien, como lo indicamos en el título del acusador privado, para aquellas conductas que recaen en bienes del Estado, las entidades distritales no podrán solicitar la conversión de la acción de pública a privada, razón por la cual será necesario que los apoderados de las entidades distritales o sus representantes legales de carácter judicial participen de forma activa en el proceso penal por medio de la remisión de elementos materiales probatorios y evidencia física, proponer un plan metodológico y entregar información que permita la identificación del sujeto activo de la conducta punible.

Respecto de aquellas entidades que cuenten con un número significativo de querellas, será importante que por medio del representante legal de la entidad o su apoderado coordinen mesas de trabajo con la Fiscalía General de la Nación a fin de que aquellos casos de mayor impacto, frente a la recuperación del patrimonio público, tengan CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 258 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-286 • 2021 • DICIEMBRE • 31 286 mayor celeridad por parte del ente acusador. De igual forma, se busqué el desarchivo de aquellas actuaciones en los que la Fiscalía ni quiera cito a diligencia de conciliación a las partes.

Sin embargo, en los casos en que proceda la conversión de la acción de pública a privada, el apoderado debe redactar una solicitud lo suficientemente argumentada y coherente, así como acompañada con la normatividad vigente, que le permita a la Fiscalía dar concepto favorable a dicha petición. Esto, en caso de que se decida adelantar el procedimiento como acusador privado.

Adicionalmente, en las etapas de traslado del escrito de acusación, audiencia concentrada y juicio, las recomendaciones específicas son básicamente las mismas a las que ya se han formulado con anterioridad, salvo algunas diferencias. Pues en la práctica este procedimiento se sigue por los mismos principios y similares reglas, con algunas diferencias de trámite formal, que permiten que este proceso sea más expedito.

3 En el incidente de reparación integral En el marco del incidente de reparación integral conviene resaltar la necesidad de fijar de manera adecuada las pretensiones que serán expuestas ante el juez; en cada caso puntual, las entidades distritales deberán hacer un esfuerzo por determinar los perjuicios que fueron causados como consecuencia de la conducta punible cometida y deberán cuantificarlos de manera adecuada. Como fue expuesto en el documento, esta cuantificación de los perjuicios es un ejercicio relativamente sencillo frente al daño emergente, sobre todo en los delitos en los que hubo incremento patrimonial del condenado; no obstante, el lucro cesante y el análisis de los perjuicios inmateriales exige un ejercicio argumentativo y probatorio mayor.

La distribución de funciones al interior de las entidades hace necesaria la articulación entre las dependencias que la componen para abordar el caso y determinar los perjuicios que pudieron causarse; en algunos casos, incluso será necesario contar con dictámenes periciales que respalden la pretensión indemnizatoria y aporten ese carácter técnico que puede exigirse para la demostración del daño.

Esta actividad no necesariamente implica mayores costos para el Distrito, pues puede derivarse del cumplimiento de las funciones de los servidores de cada entidad o de CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 259 de 432 287 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-287 • 2021 • DICIEMBRE • 31 las personas que ya están vinculadas a través de contratos de prestación de servicios. Incluso puede pensarse en la suscripción de convenios interadministrativos que permitan explotar el carácter técnico de las funciones asignadas a cada entidad distrital.

En la práctica, se observa que la determinación de estos perjuicios ni siquiera se realiza y se da por descartada la posibilidad de su exigencia; aspectos como la pérdida de oportunidad o los daños morales objetivados cada vez se encuentran más ligados con el ejercicio de las actividades de las entidades del Distrito y merecen un análisis pormenorizado de cara a la reparación integral de la víctima.

Además de lo anterior, conviene reiterar la necesidad de presentar la apertura del incidente dentro de los 30 días siguientes a la firmeza de la sentencia condenatoria, con un memorial dirigido al juzgado que conoció del caso en primera instancia. Así mismo, la importancia de asistir a cada una de las audiencias que se programen para el desarrollo del incidente, pues la inasistencia injustificada implicará un desistimiento de las pretensiones.

Por último, es importante destacar la labor del apoderado del Distrito frente al comité de conciliación de la entidad; como se expuso en el documento, son varias las oportunidades de conciliación que se dan al interior del incidente, que pueden garantizar el efectivo e inmediato pago de los perjuicios.

Será indispensable realizar un análisis de cada caso para establecer si es favorable llegar a un acuerdo conciliatorio con el condenado o si es mejor garantizar una sentencia que pueda servir posteriormente como título ejecutivo.

En este punto, cobra especial trascendencia la labor desarrollada al interior del proceso penal, pues de esta dependerán, por un lado, las medidas cautelares que garantizarán esa indemnización de perjuicios y, por el otro, la facilidad de demostrar que el perjuicio se deriva de la realización de la conducta punible.

4. Tasación de perjuicios

En relación con la tasación de los perjuicios dentro del incidente de reparación integral, es importante que las entidades del Distrito se articulen al interior de sus dependencias, e incluso entre distintas entidades, con el ánimo de obtener elementos de CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 260 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-288 • 2021 • DICIEMBRE • 31 288 prueba que respalden la pretensión indemnizatoria que será expuesta ante el juez de conocimiento.

Frente a las recomendaciones fijadas en este documento en el acápite de la primera audiencia del incidente de reparación integral, conviene resaltar la necesidad de que los apoderados del Distrito formulen pretenciosas más ambiciosas que se escapen a la tradicional concepción de que solo podrán ser indemnizados perjuicios de carácter material, por regla general, el daño emergente.

La tesis de los perjuicios morales objetivados es plenamente reconocida por la Corte Suprema de Justicia y hay casos puntuales en los que el Distrito puede aducir su existencia; con la realización de conductas punibles relacionados con hechos de corrupción, cada vez es más frecuente la afectación de la reputación de las entidades públicas, que, en determinados casos, podrá ser cuantificable para efectos de solicitarlo como monto de reparación.

La misma situación se predica respecto a los perjuicios materiales, el cual, particularmente en lo que respecta al lucro cesante, las entidades del Distrito limitan a los casos en los que se ha presentado un incremento patrimonial como consecuencia de la realización de la conducta punible. A pesar de ello, en la práctica, se observan escenarios en los que este tipo de perjuicio puede resultar exigible, como en casos en los que se predica la existencia de un delito en contra de la fe pública o en delitos en contra de la administración que no suponen la apropiación de recursos públicos.

El delito perfecto para explicar esta situación se presenta con cualquiera de los contenidos en el Capítulo IV del Código Penal, que describen la celebración indebida de contratos; en un caso en el que se investiga y condena a una persona, quien fungió como ordenador del gasto en una entidad distrital, por la celebración de un contrato sin cumplimiento de requisitos legales, es claro que puede hablarse de perjuicios de orden material como consecuencia de su conducta, así no se haya generado la apropiación de recursos públicos.

Con ello, no solo debe buscarse el pago de los recursos destinados a la obra seguramente inconclusa-, sino que también debe pensarse en la aplicación de teorías como la de la pérdida de oportunidad. La falta de ejecución de un contrato, además de imposibilitar la satisfacción del interés general (quizá cuantificable en términos CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 261 de 432 289 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-289 • 2021 • DICIEMBRE • 31 económicos), implica una pérdida para el Distrito frente a la utilidad que buscaba obtenerse con la obra y las demoras que se presentarán para su terminación.

La labor de demostración de estos perjuicios en cada caso puntual es mucho más compleja, por lo que, al interior de la entidad, las dependencias deben articularse desde la presentación de la denuncia para la determinación de su existencia. Debe recordarse que la determinación de los perjuicios no solo es relevante de cara al eventual incidente de reparación integral, sino también frente a la procedencia de las medidas cautelar que, finalmente, garantizarán la indemnización.

Es de suma importancia indicar que los valores de los perjuicios deben ser actualizados con base al IPC para la fecha de presentación de la solicitud indemnizatoria y que el apoderado del Distrito deberá solicitar que se actualicen para el momento en el cual vaya a dictarse sentencia, pues dicha situación es la que garantiza que la indemnización sea por el valor real de los perjuicios causados al tener en cuenta la devaluación de la moneda.

Título IV Medios de Control para recuperar patrimonio Capítulo II Controversias Contractuales

1. Responsabilidad contractual

Este medio de control se ejerce en los eventos en que la entidad distrital considere que su contratista es responsable de los daños antijurídicos que se le han causado como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones, es decir, la responsabilidad civil del contratista. Por tal razón, explicaremos los rasgos característicos de este tipo de responsabilidad y las principales pretensiones del ejercicio de la acción controversias contractuales.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 262 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-290 • 2021 • DICIEMBRE • 31 290 Se estructura a partir de una relación jurídica preexistente entre las partes, es decir, cuando el menoscabo deviene de la inejecución o ejecución defectuosa o tardía de una obligación pactada en un contrato existente y válido361.

Además, se funda en los artículos 1602 a 1617 del Código Civil, que consagran la fuerza normativa de los contratos, así como de las estipulaciones y términos convenidos por las partes, sin perjuicio de las reglas imperativas, dispositivas y supletorias de la materia.

De manera que, los contratos válidos son ley para la partes, quienes, desde el momento de su perfección, quedan compelidas a honrar las prestaciones asumidas y de no hacerlo, tienen que salir a resarcir los daños que de su apartamiento unilateral deriven para quien si cumplió o, cuando menos, se acercó a acatar sus deberes en la forma y términos pactados362.

De acuerdo con el tratadista chileno, Alessandri Rodríguez, la responsabilidad contractual se presenta “en aquellos casos en que el responsable y la víctima se encuentran ligados previamente por una obligación contractual”. En este caso, la responsabilidad deriva del incumplimiento total, parcial o tardío de dicho contrato. Esta responsabilidad “consiste en la obligación de indemnizar al acreedor el perjuicio que le causa el incumplimiento del contrato o su cumplimiento incompleto o tardío.”363 Para Cortés, tanto la responsabilidad contractual como la extracontractual tienen una función reparadora y esto constituye un factor determinante de unidad de la materia; sin embargo, no se puede hacer abstracción del vínculo previo que existe entre causante del perjuicio y víctima cuando se está en presencia de una responsabilidad contractual, pues, quien celebra un contrato puede conocer las consecuencias de su comportamiento y, por ende, puede calcular los riesgos más fácilmente que quien está expuesto a las 361 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 25 de abril de 2018, Rad. 08001- 31-03-003-2006-00251-01, M.P. Luis Alfonso Rico Puerta. 362 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 16 de diciembre de 2020, Rad. 08001-31-03-012-2010-00197-01. M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque. 363 Alessandri, A. “De la responsabilidad civil extracontractual en el derecho civil chileno “. Editorial Jurídica de Chile. Santiago 2005. P.34.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 263 de 432 291 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-291 • 2021 • DICIEMBRE • 31 vicisitudes normales de la vida en sociedad y que sabe simplemente que en virtud de la ley deberá reparar el daño que cause364.

Así mismo, la Corte Suprema de Justicia365 señaló que la responsabilidad contractual está edificada sobre los siguientes pilares axiológicos: a) la preexistencia de un vínculo jurídico entre las partes; b) su incumplimiento relevante por quien es demandado; c) la generación de un perjuicio significativo para el actor y, d) la conexión causal entre la referida insatisfacción de los deberes convencionales y el correspondiente daño irrogado.

De acuerdo con ello, la responsabilidad contractual se determina a partir de la relación que hay entre la conducta de la parte que deshonró el acuerdo y causó el daño. Esto, porque la que se le endilga al deudor incumplido es consecuencia de haber dejado de ejecutar los compromisos que asumió, o de hacerlo de forma tardía o imperfecta, o por haber dejado de actuar para evitar la ocurrencia del episodio dañoso.

En otras palabras, el deudor responde por no actuar, o no obrar de manera oportuna y eficaz para evitar la realización del daño, pese a tener el deber legal o convencional de hacerlo. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia366, explicó:

(…) es posible endilgar la autoría de un hecho por las abstenciones cuando el agente tenía el deber legal de actuar para evitar una consecuencia dañosa (…) lo cual no puede ser explicado por una ‘causalidad’ desprovista de componentes normativos porque las omisiones no son eventos, sino ausencia de éstos, es decir que no generan relaciones de causalidad natural. Es un principio general que no hay responsabilidad civil por las inactividades salvo que el demandado se encuentre bajo un deber legal preexistente o tenga la posición de garante respecto de quien sufre el perjuicio.

364 Cortes, E., La culpa contractual, Editorial Universidad Externado, Bogotá, Pág. 48.

365 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 19 de diciembre de 2019, Rad. 25290-31-03-002-2012-00107-01 (5585), M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque. 366 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 30 de septiembre de 2016, Radicación nº 05001-31-03-003-2005-00174-01, (13925-2016) M.P Ariel Salazar Ramírez.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 264 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-292 • 2021 • DICIEMBRE • 31 292 Quiere decir que no siempre debe acreditarse la cadena causal fenoménica dentro de la cual se produjo el hecho perjudicial sobre la base de la conducta positiva de quien se pregona la responsabilidad civil; pues, es posible que sin haber intervenido materialmente con sus actos en ese desarrollo episódico, el resultado dañoso derive de una omisión de la conducta negocial debida.

Por ejemplo, la conducta del responsable será activa cuando hablamos de cumplimiento imperfecto o defectuoso, como ocurre en el caso de que el transportador dañe a las personas o las cosas transportadas o cuando el vendedor, a sabiendas, entregue la cosa vendida con un vicio oculto367.

En cambio, en el incumplimiento absoluto, la conducta es omisiva respecto al cumplimiento de lo estipulado. En tales condiciones, la única conducta permitida al deudor es la de cumplir la obligación establecida y, por no haberla realizado, su comportamiento se torna ilícito y ese comportamiento ilícito lo hace responsable.

En materia contractual, también hay obligaciones que emanan de la ley que tienen un fin protector, pues busca evitar que se deje de prestar por ejemplo servicios públicos, por ello, la imputación causal se establece cuando el daño se origina en la transgresión del régimen normativo que impone esa prestación. Por tanto, el nexo causal, en estos casos, está dado por la infracción del deber impuesto por la norma y el hecho calamitoso. Las pruebas son el contrato y las obligaciones o compromisos.

La Corte Constitucional en la sentencia C-1008 de 2010, sobre la responsabilidad en el marco del contrato señaló:

En materia contractual, la reparación del daño debe estar orientada también por el principio general según el cual la víctima tiene derecho a la reparación total de los daños que sean ciertos, directos, personales y que hayan causado la supresión de un beneficio obtenido lícitamente por el afectado. Esta reparación debe comprender tanto los perjuicios patrimoniales como extrapatrimoniales. Sin embargo, en materia convencional, este principio general puede estar limitado ya sea por cláusulas legislativas razonables, o por estipulaciones de los contratantes, quienes autónomamente pueden decidir que el responsable se libere total o parcialmente de 367 Tamayo, J. Tratado de Responsabilidad Civil – Tomo I. (9° ed.). (2018). Legis, pág. 186.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 265 de 432 293 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-293 • 2021 • DICIEMBRE • 31 su obligación frente a la víctima, habida cuenta del interés privado que está inmerso en los derechos de crédito asociados a un contrato. En este sentido, el inciso final del artículo 1616 parcialmente acusado establece que “Las estipulaciones de los contratos podrán modificar estas reglas”.

La Corte Suprema de Justicia368, señaló:

Siguiendo la jurisprudencia especializada, la previsibilidad de un perjuicio se encuentra en la posibilidad que tiene un deudor diligente de haberlo contemplado anticipadamente el efecto del incumplimiento de lo pactado en el contrato; contrario sensu, si falta dicha característica se estará en presencia de un daño imprevisible. Al respecto la jurisprudencia ha indicado: “El incumplimiento de un contrato hace o puede hacer responsable al contratante incumplido, en todo o en parte, de los perjuicios directos que aquel incumplimiento ocasione al otro contratante incumplido, y por estos deben entenderse los que constituyen una consecuencia natural o inmediata del incumplimiento, hasta el punto de mirárseles como un efecto necesario y lógico. Estos perjuicios directos se clasifican (…) en previstos e imprevistos, constituyendo los primeros aquellos que se previeron o que pudieron ser previstos al tiempo de celebrarse el contrato, y los segundos, aquellos que las partes no han previsto o no han podido prever en ese mismo momento. De los primeros solo es responsable el deudor cuando no se le puede imputar dolo en el incumplimiento de sus obligaciones y de (…) tanto los previstos como de los imprevistos, es responsable el deudor cuando hay dolo de su parte

2. Causales de exoneración

Sobre estas causales de exoneración, en materia de responsabilidad contractual, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, el 5 de julio de 1935, Magistrado Ponente Eduardo Zuleta Ángel, indicó:

Ningún acontecimiento en sí mismo constituye fuerza mayor o caso fortuito liberatorio con respecto a una determinada obligación contractual. La cuestión de la 368 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil. G.J. T LIX. Pág.748.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 266 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-294 • 2021 • DICIEMBRE • 31 294 fuerza mayor no es una cuestión de clasificación mecánica de acontecimientos. Cuando de tal fenómeno jurídico se trata, no solo hay que examinar la naturaleza misma del hecho, sino indagar también sí éste reúne, con respecto a la obligación inejecutada, los siguientes caracteres: a) No ser imputable al deudor; b) No haber concurrido con una culpa de éste, sin la cual no se habría producido el perjuicio inherente al incumplimiento contractual; c) Ser irresistible, en el sentido de que no haya podido ser impedido y que haya colocado al deudor –dominado por el acontecimiento- en la imposibilidad absoluta (no simplemente en la dificultad ni en la imposibilidad relativa) de ejecutar la obligación; d) Haber sido imprevisible, es decir, que no haya sido lo suficientemente probable para que el deudor haya debido razonablemente precaverse contra él, aunque por lo demás haya habido con respecto al acontecimiento de que se trate, como lo hay con respecto a toda clase de acontecimientos, una posibilidad vaga de realización.”

Los cuatro caracteres de la fuerza mayor liberatoria pueden reducirse, a la noción de imposibilidad de ejecución que se subdivide en varios elementos: en el espacio, imposibilidad de ejecución propiamente dicha, y, en el tiempo, imposibilidad de prever y evitar el acontecimiento. En efecto, la no imputabilidad constituye un requisito que en realidad queda absorbido por el de la irresistibilidad, que es la imposibilidad para el deudor de obrar de un modo distinto a como ha obrado, y, por su parte, la imprevisibilidad queda comprendida en la imposibilidad absoluta de ejecutar, que implica imposibilidad de prever y de evitar.369 Como se anotó en precedencia, en nuestro sistema jurídico, la fuerza mayor o el caso fortuito se presenta como eximente de responsabilidad, aplicable a todo tipo de contratación incluyendo la contratación de las entidades estatales en atención a lo dispuesto por el Artículo 13 de la Ley 80 de 1993.

369 Consultado en el sitio web: https://hipertexto obligaciones.uniandes.edu.co/doku.php?do=&id=corte_suprema_de_justicia, Sala_de_casacion_civil. _5_de_julio_de_1935. _magistrado_ponente_eduardo_zuleta_angel. 13 de septiembre de 2021. Corte Suprema de Justicia 19-08-1935 XLII 455.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 267 de 432 295 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-295 • 2021 • DICIEMBRE • 31 Por su parte, el Artículo 1604 del Código Civil señala en el inciso segundo que “el deudor no es responsable del caso fortuito a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida si hubiere sido entregada al acreedor) o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa”. Para que la fuerza mayor tenga la virtualidad de liberar al deudor de satisfacer la prestación debida, esta ha de ser objetiva, absoluta, imprevisible e irresistible.

En este orden de ideas, si la prestación debida deviene en imposible de realizar por un elemento extraño, constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito, la obligación del deudor se extingue. Entonces, el deudor se libera cuando la prestación se torna imposible de satisfacer, siempre que la imposibilidad no le es imputable, sea absoluta, imprevisible e irresistible370. En este sentido, la imposibilidad ha de reunir los siguientes requisitos371:

1. La imposibilidad ha de ser objetiva: El hecho que impide la ejecución de la obligación ha de ser extraño o ajeno al deudor. Por consiguiente, las circunstancias subjetivas o individuales del deudor, que le imposibilitan dar cumplimiento oportuno a la prestación debida, en ningún caso son configurativas de un evento de fuerza mayor o caso fortuito.

2. La imposibilidad ha de ser definitiva o absoluta:

La imposibilidad transitoria o temporal no libera al deudor del cumplimiento de la prestación, por ser factible, en todo o en parte, la posterior satisfacción del interés del acreedor. En este sentido, la imposibilidad transitoria sobreviniente no implica la extinción de la obligación, sin perjuicio de que, mientras persista la imposibilidad, el deudor no sea responsable del retardo. Así, el inciso segundo del artículo 1616 del Código Civil señala que “[l]a mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a la indemnización de perjuicios”. En rigor, no habrá mora por no tratarse de un retardo injustificado imputable al deudor.

370 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 29 de octubre de 1936. G.J. XLIV., pág. 457.

371 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia 23 de mayo de 1938. G.J. XLVI., pág. 544.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 268 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-296 • 2021 • DICIEMBRE • 31 296 Así las cosas, para que pueda predicarse la extinción de la obligación del deudor, el hecho extraordinario ha de imposibilitar la ejecución de la prestación en términos absolutos. La imposibilidad transitoria, podría implicar, a lo sumo, la suspensión de la ejecución de algunas prestaciones, pero no la extinción de la relación obligatoria. Al respecto, el maestro Fernando Hinestrosa indica:372 Los contratos de ejecución sucesiva, especialmente si son de larga duración, son propicios a vicisitudes consistentes en imposibilidades transitorias, que bien pueden asumirse y sortearse con suspensión de la ejecución de las obligaciones, que se reanudará al desaparecer el obstáculo, salvo que el período se prolongue más de la cuenta o que la presencia del intervalo afecte la economía del contrato o contradiga gravemente el interés del acreedor. El ejemplo de la suspensión del contrato de trabajo (art. 51 C.S.T.) es proverbial”

Por lo tanto, en los casos de contratos cuyo cumplimiento se vea afectado por imposibilidades de naturaleza temporal o transitoria, constitutivas de fuerza mayor o caso fortuito, la suspensión de la ejecución de las obligaciones, mediante la aplicación analógica del Artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, para afrontar dicha imposibilidad. Adicionalmente, podría admitirse como remedio alternativo que, ante el desequilibrio económico del contrato y la afectación grave del interés del acreedor, este pueda optar, según el caso, por reajustar o poner fin al contrato.373

3. La imposibilidad ha de ser imprevisible: En este sentido, el hecho que acarrea la inejecución de la prestación no puede haber sido razonablemente previsto por las partes al momento de la celebración del contrato.

4. La imposibilidad ha de ser irresistible: El hecho que origina la imposibilidad ha de ser de tal envergadura, que no pueda ser superado o evitado por el deudor.
En este sentido, si existen alternativas para cumplir, así sean más onerosas, no se satisface el requisito.

372 Hinestrosa, F., Tratado de las Obligaciones. Tercera Edición. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007. 373 Arrubla, J. y Arrubla, C. La Pandemia y la Responsabilidad Contractual. Revista No. 371 Enero- Junio de 2020. Revista Academia Colombiana de Jurisprudencia. Pág. 159- 170.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 269 de 432 297 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-297 • 2021 • DICIEMBRE • 31 Ante la imposibilidad sobreviniente para el cumplimiento de la prestación debida, es necesario revisar que parte contractual debe soportar el detrimento patrimonial que acarrea la extinción de la obligación, es decir, analizar la distribución de riesgos que realiza el legislador (compra – venta y en el arrendamiento) contratos regidos por el código de comercio como el de seguro a falta de un pacto expreso entre las partes en ejercicio de su autonomía privada.

Así, es posible que el deudor hubiere asumido expresamente el riesgo de la fuerza mayor, caso en el cual deberá este correr con las consecuencias de su acaecimiento, obligaciones de dar o entregar un cuerpo cierto. Por regla general, la cosa perece para el acreedor (res perit creditore). El artículo 1607 del Código Civil establece como norma general que “el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor (…)” que cambia en el Artículo 929 Código de Comercio que traslada el riesgo al vendedor (deudor).

Es necesario tener presente que, en nuestro sistema jurídico, la regla general indica que los géneros no perecen. El artículo 1567 del Código Civil señala que “la pérdida de algunas cosas del género no extingue la obligación, y el acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajene o destruya mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que debe.”

Por lo tanto, las obligaciones de género ilimitado no perecen y los riesgos los asume el deudor, que sí puede verse liberado de las consecuencias del retardo al cual se haya visto compelido para la ejecución de la prestación, con fundamento en lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 1616 del Código Civil. En los contratos bilaterales la doctrina ha llegado a considerar que en ellos existe una condición tácita de que la imposibilidad fortuita de ejecución de las obligaciones de una de las partes también acarrea la extinción de las de la otra parte.374 En la citada sentencia del 5 de julo de 1935, la Corte Suprema de Justicia señaló que:

La extinción total, por razón de la fuerza mayor en los contratos sinalagmáticos, no se da por la condición resolutoria sobreentendida en los contratos sinalagmáticos, 374 Ospina Fernández, Guillermo, Ospina Acosta, Eduardo. Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. Séptima Edición. Temis, Bogotá, 2018, p. 572.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 270 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-298 • 2021 • DICIEMBRE • 31 298 sino por razón de una regla de simetría contractual, que técnicamente se cumple y explica por la noción de causa de las obligaciones, noción que desempeña un papel preponderante en los contratos bilaterales, en los cuales cada una de las partes juega el doble papel de deudor y acreedor. En tales contratos, por virtud de la interdependencia de las obligaciones que de ellos se deriva, al quedar extinguida por fuerza mayor la que contrajo una de las partes, desaparece la otra porque queda sin el soporte de la causa, indispensable para su existencia. Tratándose de obligaciones de hacer o no hacer, la imposibilidad sobreviniente conduce a la extinción de la obligación del deudor, así como a la extinción de la obligación correlativa.

En materia de responsabilidad contractual, también es necesario revisar la teoría de la imprevisión que, según lo expuesto por el Consejo de Estado, Sección Tercera, en las sentencias del 28 de agosto de 2003. Exp. 17554 y sentencia de 18 de septiembre de 2003. Exp. 15119. M.P. Ramiro Saavedra Becerra, debe tener las siguientes características para que se presente:

1. que el hecho perturbatorio sea exógeno; 2) que no haya podido ser razonablemente previsto por las partes al momento de contratar y 3) que produzca una afectación de la ecuación económica del contrato extraordinaria y excepcional.

De forma que, esta teoría aplica en los siguientes casos: i) Es aplicable a los contratos de ejecución sucesiva o de tracto sucesivo. ii) Exige el acaecimiento de una circunstancia extraordinaria que las partes no pudieron prever al momento de celebrar el contrato, por tanto, imprevisible e irresistible. iii) La circunstancia extraordinaria debe alterar la prestación de futuro cumplimiento iv) La circunstancia extraordinaria ocasiona una dificultad para el cumplimiento de la prestación, no una imposibilidad absoluta. En esta medida, se produce un desequilibrio por causa de una excesiva onerosidad sobreviniente que afecta la equidad del contrato.

Se tendrán en cuenta las pérdidas o perjuicios sufridos y no las ganancias posibles que el contratante hubiera podido obtener de no ocurrir el trastorno del contrato. La imprevisión no cubre ni asegura ganancias, solo es una ayuda en las pérdidas. Por ello, por CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 271 de 432 299 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-299 • 2021 • DICIEMBRE • 31 vía de la teoría de la imprevisión no deben cubrirse todas las pérdidas sufridas por el contratante, sino las que sean menester cubrir para que el alea del contrato pase de un límite extraordinario o anormal a un límite normal o común. La administración pública, al otorgar esa ayuda al contratante, toma sobre sí ese perjuicio extraordinario, haciendo que la ecuación económico – financiera del contrato vuelva a condiciones razonables, contractuales.

No puede perderse de vista que el contrato es un acto de previsión, que implica organización y planeación de las partes, por eso la atribución de riesgos contractuales excluye la aplicación de esta teoría. Por lo tanto, es necesario examinar cada contrato y cada caso en particular con el fin de estudiar la procedencia o no de este remedio.

Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la teoría de la imprevisión es aplicable únicamente a contratos que se encuentren en curso, no es una solución para reclamar perjuicios. Esta circunstancia debe ser valorada por los jueces al momento de la admisibilidad, no solamente de la demanda, sino de la medida cautelar que la acompañe, pues ningún sentido tendría diferir un reajuste cautelar o una suspensión contractual, para el momento de la sentencia.

En materia contractual hay que tener presente que las soluciones consagradas en la ley en algunas oportunidades conducen al resarcimiento del perjuicio y, en otras ocasiones, a la terminación del contrato o a reequilibrarlo hacia el futuro. En este último caso, lo que se busca es reestablecer la conmutatividad subjetiva originaria, esto es, la situación de equilibrio inicial del contrato. Así mismo, es necesario atender al contenido de cada contrato, particularmente, a la distribución de los riesgos.

3. Acción de Controversias Contractuales

3.1 Características A partir del análisis del comportamiento de las acciones judiciales ejercidas por las entidades distritales, se pudo advertir la importancia de reforzar aspectos sustanciales y procesales de este medio de control, con el propósito de que los apoderados del Distrito tengan una guía al momento de analizar las estrategias jurídicas más convenientes para CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 272 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-300 • 2021 • DICIEMBRE • 31 300 obtener decisiones favorables a sus pretensiones y, con ello, obtener o recuperar recursos públicos o la indemnización de perjuicios.

Como primer paso, los apoderados deberán analizar la fuente del daño sufrido por la entidad distrital y, con base en ello, decidir el medio de control procedente para la recuperación del patrimonio distrital Por tal razón, en términos generales, el medio de control a elegir por el demandante depende de la fuente u origen del daño que el actor reclame que le sea reparado y de la naturaleza del acto que pretenda controvertir375.

En la sentencia de la Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 29 de noviembre de 2014, el Consejo de Estado manifestó: i) Cuando el daño provenga de la ilegalidad de un acto administrativo particular, la acción procedente será la de nulidad y restablecimiento del derecho, ii) Cuando el contrato ya haya sido celebrado, la acción idónea para demandar un acto precontractual corresponderá a aquella de controversias contractuales376, iii) La acción de reparación directa377 será idónea para eventos en los cuales la fuente del daño sea un acto administrativo legal, cuya validez no se cuestiona, o cuando el daño provenga de la renuencia por parte de la administración de celebrar un contrato ya adjudicado378.

Así mismo, en el Auto del 11 de mayo de 2020, de la Subsección C de la Sección Tercera, C.P Jaime Enrique Rodríguez Navas, se indicó que, las pretensiones relativas a determinar la invalidez de los actos que se rigen por el derecho privado deben encauzarse por el medio de control de reparación directa.379 En ese orden de ideas, el apoderado de la entidad distrital tendrá que identificar la fuente del daño y la naturaleza del acto que pretenda controvertir, para ello, deberá revisar la existencia o no de un contrato, el contexto en el que la entidad expidió el acto que se pretende demandar, en ejercicio de qué facultades lo realizó y el régimen de contratación 375 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 29 de noviembre de 2014, Rad. 31297. 376 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 24 de octubre de 2016, Rad. 45607. 377 La naturaleza de la reparación directa, que, históricamente, fue concebida como una acción integradora para la reparación de daños, cuya fuente no fuera un contrato o un acto administrativo. 378 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 29 de agosto de 2014, Rad. 26366. 379 Rad. 58562 CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 273 de 432 301 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-301 • 2021 • DICIEMBRE • 31 al que está sometido, en aras de identificar si en efecto existe un acto administrativo que juzgar, y una relación jurídico negocial con sustento en la cual se expidió el acto que sea susceptible de demandar a través del medio de control de controversias contractuales.

La acción o medio de control de controversias contractuales tiene un carácter mixto380 o pluripretensional porque con su ejercicio puede pretenderse la revisión de la legalidad del contrato cuando se pide su nulidad o también puede reclamarse la indemnización de perjuicios ante eventos de incumplimiento381.

Frente a esta característica, la jurisprudencia resalta que a través de su ejercicio cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare: i) La existencia y que se hagan las declaraciones, condonaciones o restituciones consecuenciales. ii)
Que se ordene su revisión. iii)
Que se declare su incumplimiento y que se condene al contratante responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan las declaraciones y condonaciones que sean pertinentes. iv) La nulidad de los actos administrativos contractuales y los restablecimientos a que haya lugar. v) Las reparaciones e indemnizaciones relacionadas con los hechos, omisiones u operaciones propias de la ejecución del contrato382.

Es una acción desistible o transable al tratarse de una acción particular o subjetiva y, además, puede ser instaurada por cualquier parte del contrato, por esa razón, la entidad 380 Sobre esta característica, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha dicho lo siguiente: “de acuerdo con la explicación que antecede, es claro que la acción de controversias contractuales puede comprender diferentes solicitudes a condición de que tengan por origen un contrato, es decir, es posible incoar y conocer por la misma vía procesal conjuntamente las pretensiones que persigan la declaratoria de incumplimiento del contrato, la nulidad de los actos administrativos que se expidan con motivo del mismo y el resarcimiento patrimonial correspondiente”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 7 de junio de 2007, Radicado No. 2500023260001999107401, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 381 Güecha M., N., Acciones o pretensiones contencioso-administrativas, Editorial Ibáñez, Bogotá, Pág. 135. 382 Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto del 23 de julio de 2018, Radicado No. 2017-0255, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 274 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-302 • 2021 • DICIEMBRE • 31 302 pública contratante puede ser parte demandada o demandante, es decir, puede ostentar la legitimación pasiva o activa. También es una acción temporal, en razón a que está sometida a un término de caducidad y en ella se debate la responsabilidad contractual que parte de la existencia de un vínculo previo entre el demandante y el demandado del que se deriva la pretensión.

3.2 Competencia El juez competente es el juez contencioso administrativo de acuerdo con lo previsto en los numerales 2º y 3º del inciso primero del Artículo 104 del CPACA383 que establecen que la jurisdicción contenciosa conoce de i) las controversias y litigios originados en contratos estatales, sin importar el régimen de contratación al que estén sometidas las entidades contratantes o celebrados por un particular en ejercicio de funciones propias del Estado y ii) los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los que se hayan incluido o debieron incluirse cláusulas exorbitantes.

El Artículo 105 del mismo estatuto, establece como única excepción de la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en materia contractual, las controversias relativas a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos, en cuyo caso, la litis deberá trabarse, por su especialidad, ante la jurisdicción ordinaria, conforme lo ha ratificado la jurisprudencia del Consejo de Estado384.

Con sustento en las citadas normas, el Consejo de Estado ha reiterado la jurisprudencia sobre la competencia de la jurisdicción administrativa derivada del concepto del contrato estatal. En varias ocasiones, esa corporación ha señalado lo siguiente: “Hasta la saciedad se ha sostenido que un contrato es estatal sin importar si se rige por la ley 80 o por el derecho privado, siempre que una de las partes del negocio sea una entidad 383 Artículo 104 del CPACA. 384 Sentencia del 17 de junio de 2015, dictada por la Sección Tercera, Subsección B, Radicado: 270012333000201300210 01 (50526), Magistrado Ponente Ramiro Pazos Guerrero CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 275 de 432 303 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-303 • 2021 • DICIEMBRE • 31 pública, como acontece en el caso sub examine. De aquí se sigue que su juez será el que disponga el legislador, y esto no está asociado al régimen sustantivo del contrato”385.

En el mismo sentido, la citada corporación reiteró que para catalogar un contrato como estatal, no debe atenderse exclusivamente el régimen jurídico aplicable, pues de acuerdo con el criterio subjetivo u orgánico acogido por el legislador a partir del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el criterio preponderante para ese efecto lo determina el carácter estatal o público que ostente alguna de las partes que intervienen en su celebración y, esa calidad, a su vez determina la competencia que asume el juez contencioso administrativo para conocer de los conflictos que surjan en el proceso de adjudicación, ejecución o liquidación o reclamación contractual.

En los siguientes términos lo señaló la Sección Tercera de esa corporación, así:386 Así pues, adquiere relevancia en este punto la naturaleza de cada entidad, por lo cual si se considera que determinado ente es estatal, por contera habrá de concluirse que los contratos que celebre deberán tenerse como estatales, sin importar el régimen legal que les deba ser aplicable. (…) Esta afirmación encuentra soporte legal en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, disposición que al tratar de definir los contratos estatales adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, apartándose así de cualquier juicio funcional o referido al régimen jurídico aplicable a la parte sustantiva del contrato.

En razón al territorio en materia de asuntos contractuales, el juez competente es aquel del lugar en donde se ejecutó o debió ejecutarse el contrato387 y en cuanto a la cuantía 385 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 10 de julio de 2013, Radicado No. 25000233600020120040301 en la que se reiteró lo afirmado en la Sentencia de 18 de febrero de 2010, Radicado No. 37004, M.P. Enrique Gil Botero. 386 Sentencia del 21 de noviembre de 2012, Radicación número: 52001-23-33-1000-1999-0500- 01(22507), M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 387 Numeral 4º del Artículo 156 del CPACA – modificado por el Artículo 131 de la Ley 2080 de 2021- En los contractuales y en los ejecutivos originados en contratos estatales o en laudos arbitrales derivados de tales contratos, se determinará por el lugar donde se ejecutó o debió ejecutarse el contrato. Además, conviene tener en cuenta que al ser las normas de competencia de orden público las partes carecen de facultad para determinar de manera convencional el domicilio contractual para efectos procesales y por esa vía modificar esas disposiciones imperativas. Ver Consejo de Estado, CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 276 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-304 • 2021 • DICIEMBRE • 31 304 de las pretensiones, los jueces administrativos conocerán de las demandas relativas a los contratos, con cuantías iguales o inferiores a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes y las que tengan una pretensión económica mayor serán conocidas por los tribunales administrativos, según los artículos 152 y 155 de la Ley 1437 de 2011 – modificados por los artículos 28 y 30 de la Ley 2080 de 2021–.

Al respecto de la competencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en Sentencia del 3 de septiembre de 2020, unificó jurisprudencia sobre los siguientes puntos: i) Cuando no exista norma expresa legal sobre la jurisdicción que debe conocer de controversias en las que haga parte un prestador de servicios públicos domiciliarios, deberá acudirse a la cláusula general de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo (artículo 104 del CPACA) para resolver el vacío normativo; si, con base en ello, no se desprende el conocimiento de esta jurisdicción, corresponderá a la jurisdicción ordinaria. ii) Salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley vigente: Los actos precontractuales388 de los prestadores de servicios públicos domiciliarios no son actos administrativos y se rigen por la normatividad civil y comercial, así como, de resultar aplicables, por los principios que orientan la función administrativa389 y, iii) Las controversias relativas a actos precontractuales de prestadores de servicios públicos domiciliarios de conocimiento de esta jurisdicción, que no correspondan a actos administrativos, deberán tramitarse a través de la acción (medio de control en el CPACA) de reparación directa.

3.3 Legitimación Como ya se indicó el medio de control de controversias contractuales puede ser promovido por cualquiera de las partes del contrato. También debe agregarse a la Sección Tercera, Auto del 3 de marzo de 2020, Radicado No. 2019-00010, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 388 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 26 de noviembre de 2015, Rad. 51376. 389 Artículo 13 de la Ley 1150 de 2007.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 277 de 432 305 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-305 • 2021 • DICIEMBRE • 31 aseguradora390 que, por excepción de origen jurisprudencial, ha sido habilitada para demandar por esta vía en relación con los actos contractuales en los que tenga interés391.

En esos términos se indicó en las sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado, del 1º de febrero de 2012, Radicado No. 199300618 y Sentencia del 25 de abril de 2012, Radicado No. 1994-09759, ambas con ponencia del magistrado Enrique Gil Botero, en las que el máximo órgano de lo contencioso administrativo llegó a las siguientes conclusiones: i)
Que bien sea que el acto administrativo que declara el siniestro se expida durante la ejecución del contrato o después de ella, en ambos eventos la decisión tiene naturaleza contractual, porque se expide con ocasión de esa actividad. Esto ratifica, además, que la culminación de la fase de ejecución del contrato no lo extingue por sí mismo, pues garantías como la de estabilidad o la de buen funcionamiento de equipos entre otras – casi todas, se prolongan en el tiempo después de la entrega de los bienes, obras o servicios – incluso durante muchos años -, y por esta circunstancia el poder extraordinario de declarar el siniestro, en manos de la administración, se proyecta como una continuación de algunas cláusulas del contrato que no desaparecieron con la ejecución de los trabajos. ii)
Que la garantía de seriedad de la oferta no le aplica el anterior razonamiento, porque la declaración del siniestro se hace cuando aún no existe contrato estatal, de allí que la acción propia de los negocios jurídicos no pueda surgir. En ese caso, el mecanismo procesal adecuado es el de los actos precontractuales, es decir, la nulidad y restablecimiento del derecho. iii)
Que la acción contractual no sólo la ejercen las partes del contrato, sino extraordinariamente la compañía de seguros – incluso el ministerio público 390 “La aseguradora, dentro del caso en estudio, es titular de la acción de controversias contractuales, aun cuando no sea parte del contrato estatal, como quiera que tiene un interés directo en el acto administrativo proferido con ocasión de la actividad contractual o postcontractual, el cual como ya se dijo, solo es susceptible de ser enjuiciado a través de dicha acción toda vez que el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 establece la vía procedente para controvertirlo sin cualificar el sujeto activo de la misma”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 18 de julio de 2007, Radicado No. 19001233100020060105001, M.P. Enrique Gil Botero. 391 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 1º de febrero de 2012, Radicado No. 05001233100019930061801, M.P. Enrique Gil Botero y Sentencia del 25 de abril de 2012, Radicado No. 1994-09759, M.P. Enrique Gil Botero.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 278 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-306 • 2021 • DICIEMBRE • 31 306 y terceros con interés directo, pese a que no es parte del contrato-. La razón procede de otro lugar del ordenamiento: de la naturaleza del acto administrativo, que sin duda es contractual, porque se expide con ocasión del contrato, aunque no sea en la fase de ejecución, de ahí que la acción para atacarlo, independientemente del sujeto que pretenda hacerlo es la misma, la contractual.392 Como se indicó, las partes pueden pedir que se declare la existencia del contrato, su nulidad, revisión, su incumplimiento o liquidación. Además, la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se ordenen las restituciones consecuenciales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y se profieran otras declaraciones y condenas393.

El inciso segundo del Artículo 141 del CPACA precisa que los actos administrativos proferidos antes de la suscripción del contrato pero con ocasión de la actividad contractual (por ejemplo: el acto de apertura del proceso de contratación, las adendas de los pliegos de condiciones, los informes de evaluación, el acto de adjudicación394, entre otros) pueden demandarse a través de los medios de control de nulidad simple o nulidad y restablecimiento del derecho y conforme a las normas que los regulan395.

392 Sentencia del 25 de abril de 2012, Radicado No. 1994-09759, M.P. Enrique Gil Botero. 393 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 12 de agosto de 2019, Radicado No. 25000232600020020159901. 394 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 20 de mayo de 2019, Radicado No. 25000233600020150261201, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. “Sí, toda vez que la eventual nulidad del acto previo de adjudicación conduciría, en los términos del artículo 44.4 de la Ley 80 de 1993, a la nulidad absoluta del contrato, y esta última puede ser declarada de manera oficiosa por el juez administrativo, siempre y cuando el adjudicatario o contratista haya intervenido en el proceso judicial, tal como lo establece el artículo 141 del CPACA, por lo que, en los casos en los que se pide únicamente la nulidad del acto de adjudicación también debe garantizarse la comparecencia del adjudicatario o del contratista para que ejerza su derecho de defensa”. 395 Los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho están regulados en los artículos 137 y 138 del CPACA. No obstante, debe tenerse en cuenta que el término de caducidad para el ejercicio de esas acciones cuando se ejerza frente a los actos previos a la celebración del contrato corresponde a 4 meses desde la comunicación, notificación o publicación del correspondiente acto administrativo, de conformidad con lo establecido en el literal c) del numeral 2º del Artículo 164 del CPACA.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 279 de 432 307 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-307 • 2021 • DICIEMBRE • 31 Como se advierte, el legislador del 2011 acogió la denominada teoría de los actos separables del contrato referida a los actos administrativos previos a la celebración del contrato. Esa teoría fue ideada para permitir a quienes participaban en el proceso contractual y consideraban que las decisiones adoptadas por la administración, además de contrarias a sus intereses, eran ilegales. El cambio introducido por el CPACA en este punto obedeció a la ampliación del plazo que en la Ley 446 de 1998396 se había establecido en 30 días y hoy corresponde al de 4 meses sin importar si se solicita la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho.

En efecto, la jurisprudencia de la Consejo de Estado adoptó la referida teoría de los actos separables del contrato, por cuanto permite garantizar a los intervinientes en el proceso precontractual -anterior a la celebración- y a terceros con interés directo, controvertir las decisiones unilateralmente adoptadas por la administración397, mediante los medios de control de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término actualmente previsto por el Artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.

El inciso tercero del Artículo 141 del CPACA permite que el Ministerio Público o un tercero que, sin ser parte contractual, acredite un interés directo398 pidan la nulidad absoluta del contrato. Esa misma disposición faculta al juez para que de manera oficiosa la declare de oficio cuando esté plenamente probada y en el proceso hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes.

396 “Decíamos que la Ley 446 de 1998 había derogado tácitamente el Artículo 77 de la Ley 80 de 1993, por cuanto los actos separables del contrato, que también se producen con ocasión de la actividad contractual, se impugnan por las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho”. Ver Palacio H., J.A., La contratación de las entidades estatales, Ed. Librería Jurídica Sánchez R SAS, Bogotá, Pág. 767. 397 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 31 de enero de 2019, Radicación número: 25000-23-36-000-2014-01265-01(57741), M.P Ramiro Pazos Guerrero. 398 Si bien el Artículo 45 de la Ley 80 de 1993 había ampliado la legitimación para pedir la nulidad absoluta de un contrato estatal a cualquier persona, debe entenderse que el Artículo 141 del CPACA volvió al sistema original del Decreto 01 de 1984 en el que sólo los terceros que tengan un interés directo pueden demandar la nulidad absoluta del contrato estatal. Ver Palacio H., J.A., La contratación de las entidades estatales, Ed. Librería Jurídica Sánchez R SAS, Bogotá, Págs. 780 – 781.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 280 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-308 • 2021 • DICIEMBRE • 31 308 3.4 Caducidad Según el Consejo de Estado “la caducidad es una figura procesal que extingue la acción por el no ejercicio de la misma en el término perentorio establecido por el legislador, y está consagrada por la necesidad que tiene el Estado de estabilizar las situaciones jurídicas”399. Debe tenerse en cuenta que las normas que establecen términos de caducidad son de orden público400 y por lo mismo son indisponibles401.

La caducidad es distinta de la prescripción402 como fenómenos o figuras jurídicas. Esta distinción tiene particular importancia en torno a las acciones derivadas de la actividad contractual del Estado. Lo anterior, porque en la doctrina nacional403 surgen controversias acerca de la vigencia del Artículo 55 de la Ley 80 de 1993 frente a lo dispuesto por el Artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.

El CPACA recoge lo previsto en la Ley 446 de 1998 y señala que el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales, por regla general, corresponde al de 2 años. Del mismo modo que lo establecía la legislación anterior, el CPACA prevé distintos eventos para contabilizar ese término. Así, el Artículo 164 distingue 399 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 23 de abril de 2008, Radicado No. 270012331000199970295301, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 400 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 5 de abril de 2013, Radicado No. 25000232600019920813901, M.P. Danilo Rojas Betancourth. 401 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 27 de septiembre de 2012, Radicado No. 05001232500019950027001, M.P. Enrique Gil Botero. 402Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 27 de noviembre de 2006, radicado No. 25000232600019950062601, M.P. Ramiro Saavedra Becerra. 403 Hoy se discute, si para estimar el término de caducidad deben revisarse las pretensiones y dividirse en dos grupos: (i) las que versan sobre la existencia, la validez o la revisión del contrato pero no pretenden la indemnización de perjuicios y (ii) las que se dirigen a obtener una indemnización derivada de la responsabilidad de la entidad, o del contratista o de los funcionarios por hechos antijurídicos causantes de daños o perjuicios. Para las primeras sostiene parte de la doctrina que el término de caducidad es el de 2 años previsto en el Artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 y para las segundas el término es de 20 años de acuerdo con lo señalado en el Artículo 55 de la Ley 80 de 1993.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 281 de 432 309 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-309 • 2021 • DICIEMBRE • 31 entre la pretensión de nulidad absoluta o relativa404, los contratos de ejecución instantánea405 y entre los que requieren liquidación406 y los que no requieren liquidación407.

Sobre los que requieren liquidación, el legislador los divide en tres supuestos de hecho: i) en los que se suscribió acta de liquidación bilateral o de mutuo acuerdo, ii) en los que se expidió un acto administrativo de liquidación unilateral, o iii) en los que no se efectuó ninguno de los anteriores tipos de liquidación contractual. No obstante, la citada norma no contempló expresamente la liquidación bilateral extemporánea como un evento específico de contabilización del término de caducidad del medio de control de controversias contractuales, ni tampoco señala cuál es la consecuencia jurídica.

Así, respecto al punto del término de caducidad del medio de control de controversias contractuales de contratos que han sido liquidados de manera extemporánea, la Sala Plena de la Sección Tercera, en Sentencia del 1º de agosto de 2019, Rad. 62009, C.P Jaime Enrique Rodríguez Navas, unificó su postura y señaló lo siguiente:

(…) en el evento en que la liquidación bilateral del contrato se haya practicado luego de vencido el término pactado o supletorio (de 4 meses) para su adopción por mutuo acuerdo y del período (de 2 meses) en que la administración es habilitada para proferirla unilateralmente, pero dentro de los dos (2) años posteriores al vencimiento del plazo para la liquidación unilateral, el conteo del término de caducidad del medio de control de controversias contractuales debe iniciar a partir del día siguiente al de la firma del acta de liquidación de mutuo acuerdo del contrato, conforme al del literal j) del numeral 2º del Artículo 164. En este sentido, el apartado v) del literal j solo se deberá aplicar cuando al momento de interponerse la demanda, 404 En estos eventos el término de 2 años inicia a contar desde el día siguiente al del perfeccionamiento del contrato, sin perjuicio de que la nulidad absoluta puede demandarse mientras el contrato se encuentra vigente. 405 En este evento el término de 2 años empieza desde el día siguiente a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato. 406 La norma establece que cuando la liquidación se realiza de manera bilateral el término de 2 años inicia al día siguiente de la firma de ese acto. En caso de que la liquidación sea unilateral el término de caducidad referido inicia desde el día siguiente a la ejecutoria del acto administrativo. También se establece que cuando la liquidación no se lleve a cabo ni de manera bilateral ni unilateral, el término de 2 años iniciará 6 meses después de la terminación del contrato o de la expedición del acto que lo ordene. 407 El término de 2 años inicia desde el día siguiente a la terminación del contrato por cualquier causa.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 282 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-310 • 2021 • DICIEMBRE • 31 310 el operador judicial encuentre que no hubo liquidación contractual alguna. (Énfasis nues tro)

4 Pretensiones 4.1 Existencia El Artículo 41 de la Ley 80 de 1993, a diferencia del Decreto Ley 222 de 1983 establece que el contrato estatal se perfecciona una vez el acuerdo408 entre las partes se encuentre por escrito. Sin embargo, al momento de ejecutarse se deben acreditar los requisitos de aprobación de la garantía, la existencia de la disponibilidad presupuestal y el pago de aportes parafiscales por parte del contratista. Es decir, el contrato nace a la vida jurídica cuando se cumplen las condiciones estipuladas en el Artículo 41 de la Ley 80 de 1993409. De lo contrario, la ausencia de estos requisitos conlleva a la inexistencia del negocio jurídico.

En relación con los hitos que constituye el origen y perfeccionamiento del contrato estatal, esto es, el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, elementos esenciales definidos por el Artículo 41 de la Ley 80 de 1993, sin los cuales no puede entenderse que el acuerdo ha nacido a la vida jurídica, ha señalado el Consejo de Estado410:

408 objeto y la contraprestación. 409 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 30 de julio de 2008, Rad. 15079. C.P Ramiro Saavedra Becerra. “(…) el contrato estatal nace a la vida jurídica cuando se cumplen las condiciones previstas en el primer inciso del artículo 41, a pesar de que no se hayan cumplido los requisitos necesarios para su ejecución, tales como el relativo al registro presupuestal. Sin embargo, la anterior posición fue modificada por la Sala en providencias proferidas a partir del auto del 27 de enero de 2000, en el que se afirmó que el registro presupuestal era un requisito de “perfeccionamiento” del contrato estatal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 de la ley 179 de 1994, compilado en el artículo 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, decreto ley 111 de 1996. En sentencia proferida el 28 de septiembre de 2006, expediente 15.307, la Sala retomó la posición asumida antes del precitado auto de 2000 y advirtió que la condición relativa al registro presupuestal, no es una condición de existencia del contrato estatal o de su “perfeccionamiento”, porque es un requisito necesario para su ejecución. 410 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera Sentencia del 30 de julio de 2008, Radicación número: 07001-23-31-000-1996-00511-01(15079), M.P Ramiro Saavedra Becerra.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 283 de 432 311 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-311 • 2021 • DICIEMBRE • 31 (…) A diferencia de lo dispuesto en el decreto ley 222 de 1983, la ley 80 de 1993 reguló el perfeccionamiento del contrato de una forma coherente con la significación gramatical y jurídica de este concepto, al disponer en su primer inciso que: “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.” En tanto que en el inciso segundo reguló, en forma independiente, las condiciones para su ejecución, así: “Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto.”

De conformidad con lo dispuesto en la precitada norma, la existencia y el perfeccionamiento del contrato estatal se produce cuando concurren los elementos esenciales del correspondiente negocio jurídico, definidos por el legislador como el: “acuerdo sobre el objeto y la contraprestación” (elementos sustanciales) y también que “éste se eleve a escrito” (elemento formal de la esencia del contrato). El Consejo de Estado en varias providencias al evaluar los cambios introducidos por la ley 80 de 1993 respecto de la existencia y ejecución del contrato estatal, afirmó que este nace a la vida jurídica cuando se cumplen las condiciones previstas en el primer inciso del artículo 41, a pesar de que no se hayan cumplido los requisitos necesarios para su ejecución, tales como el relativo al registro presupuestal.

En ese sentido, no puede pensarse que la pretensión de existencia del contrato suple estos requisitos, pues el Consejo de Estado ha señalado que esta pretensión tiene un carácter declarativo y no constitutivo de derechos. Así, debe exigirse como presupuesto indispensable la existencia de un contrato, el cual, si bien no se encuentra perfeccionado, sí existe.

Frente a esto, el Consejo de Estado se pronunció y señaló que:

La acción contractual se dirige a declarar la existencia de un contrato, no a constituirlo, esto procede en la medida en que las partes efectivamente convinieron y perfeccionaron su voluntad, haciendo nacer a la vida jurídica una relación obligacional. Esto es, una de las pretensiones de la acción contractual bien puede ser dirigida a que se declare la existencia del contrato en eventos en los que realmente el acuerdo de voluntades generador de obligaciones surgió con sujeción CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 284 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-312 • 2021 • DICIEMBRE • 31 312 a las formalidades legales, pues es posible que, por una u otra razón, tal reconocimiento devenga en necesario, cuando por alguna de las partes o por ambas se desconocen. No se trata pues, de que, a través de una sentencia judicial, se le dé vida a un negocio jurídico que no concretó una entidad pública, tampoco de suplir la voluntad de las partes en la forma dispuesta por el ordenamiento jurídico para la formación de la relación jurídica. Ahora, para el caso de los contratos estatales, la formalidad del escrito, contentivo del acuerdo, en cuanto, requisito ad solemnitatem para su perfeccionamiento (artículo 41 de la Ley 80 de 1993), no se suple promoviendo una acción contractual, de por sí declarativa y no constitutiva de derechos.411 Ahora bien, lo cierto es que existen casos en los cuales el contrato estatal no llega a ser perfeccionado, pero sí existen conductas que acreditan que efectivamente existió. Para poder dar certeza de ello, el juez debe cuestionar si “en la práctica, han recorrido o no la definición del tipo negocial, esto es, si la conducta realizada por ellas da lugar al surgimiento del contrato que aspiraron celebrar”412. De no encontrarse demostrada estas circunstancias, el demandante deberá recurrir a la acción de reparación directa, aduciendo un enriquecimiento sin justa causa, y no a la de controversias contractuales.

Sobre esto, ha existido disputa jurisprudencial pues se encontró que algunos tribunales413 afirmaban que en los casos en los cuales el contrato no se encontrara perfeccionado se debía recurrir siempre al medio de control de reparación directa. Por ello, en Sentencia del 4 de marzo de 1991, Rad. 5825, el Consejo de Estado señaló: “si se acepta la posición ortodoxa, habría que concluir que como el contrato no se perfeccionó la acción no podría ser sino de reparación directa. Pero interpretando la voluntad de las partes, lo que querían y buscaban con la celebración del contrato, puede sostenerse válidamente que el litigio encaja en las propiamente contractuales y no en las acciones de responsabilidad por hechos y omisiones de la administración.”

411 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 29 de enero de 2016, expediente No. 08001-23-31-000-1999-02042-01 (36245), C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. 412 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 30 de noviembre de 2000, expediente No. CE-SEC3-EXP2000-N11895, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez 413 Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de decisión No. 6, Sentencia del 16 de agosto de 2018, radicado No. 15001 3333 008 2017 00126-01, M.P. Feliz Alberto Rodríguez Riveros.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 285 de 432 313 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-313 • 2021 • DICIEMBRE • 31 Piénsese en aquellos casos en los que el contratista efectivamente llega a un acuerdo con la entidad y por razones ajenas a su voluntad no se logra perfeccionar el contrato, sin embargo, sí ejecuta las actividades propias por la cual fue adjudicado.

Por ejemplo, en la Sentencia del 29 de enero de 1991, radicado No. 11009, C.P. Daniel Suárez Hernández, la demandante invocó la pretensión de existencia del contrato en tanto que, con la entidad contratante se convinieron el objeto del contrato, pero no se logró suscribir en tanto que el director de la época fue reemplazado. Además, se pudo comprobar que en efecto se expidió, incluso, certificado de disponibilidad presupuestal. Por ende, la firma contratista ejecutó las obligaciones por las cuales se le habían contratado.

En este caso, el Consejo de Estado señaló que lo que realmente realizó la entidad contratada fue actuar de buena fe, pues existía un comportamiento inequívoco de las partes de ejecutar el contrato, y que finalmente no se perfeccionó por el cambio de director. Lo cual “no justifica desde ningún punto de vista que la “excusa” invocada por la entidad demandada en la no suscripción del documento, haya sido una eventual “falta de tiempo” del director de entonces”.

Por el contrario, la misma corporación en Sentencia del 30 de julio de 2008, radicado No. 15079 el C.P. Ramiro Saavedra Becerra no le dio la razón al accionante por no probar los elementos esenciales del contrato ni el cumplimiento de requisitos que prevé la ley para que este fuera ejecutable. Por esta razón y al existir diferentes posturas en una misma corporación se debe evaluar cada caso en concreto, pues no se puede pretender acudir por este medio de control con la intención de que se declare la existencia de un contrato que en realidad nunca tuvo intenciones de nacer a la vida jurídica.

4.2 Nulidad 4.2.1 Nulidad de los actos separables del contrato Los actos previos al contrato deberán ser demandados por el medio de control de nulidad simple o nulidad y restablecimiento del derecho. Esto se debe a que estos cuentan con la potestad seguir existiendo sin necesidad de tener un contrato perfeccionado e incluso nacen a la vida jurídica antes de este.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 286 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-314 • 2021 • DICIEMBRE • 31 314 Estos actos previos al contrato pueden ser, entre otros, los siguientes: el que declara la apertura del proceso licitatorio, el concurso de méritos o la contratación directa, el que modifica el pliego de condiciones con la expedición de una adenda, el que rechaza una oferta, el que prorroga el plazo previsto para la licitación o concurso, para adjudicar el contrato o para firmarlo, el acto que declara desierta la licitación o concurso, etc.414 Al respecto, se debe tener presente que, de conformidad con el literal c) del numeral 2° del Artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, el término para demandar estos actos por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es de 4 meses contados a partir del día siguiente de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto.

Sin embargo, lo cierto es que se debe hacer la distinción entre la nulidad del acto separable del contrato y la nulidad del contrato mediante este acto. Es decir, cuando lo que se pretenda es dejar sin efectos el acto, efectivamente se debe recurrir al medio de control anteriormente planteado.

Por el contrario, si lo que se pretende no es solo esta nulidad, sino también la del contrato, se podrán demandar estos actos por medio de la acción de controversias contractuales, siempre y cuando sirvan como soporte para la declaratoria de nulidad absoluta del contrato. Esto tiene fundamento en la causal 4° del Artículo 44 de la Ley 80 de 1993, pues si se declaran nulos los actos administrativos en los que se fundamenta el contrato, este también lo será. Por ejemplo, cuando se declara nulo el acto de adjudicación o el auto que ordenaba la apertura de la contratación.

Por otro lado, también existen actos expedidos durante la ejecución del contrato, o actos contractuales, frente a estos, lo cierto es que, al tenor de lo previsto por el Artículo 141 de la Ley 1437 de 2011, pueden ser atacados mediante la acción de controversias contractuales. Estos pueden ser: la modificación o terminación del contrato, la liquidación unilateral y la declaratoria de incumplimiento o la caducidad.415 414 Hincapié, J., Derecho Procesal Administrativo, Editorial Lijursánchez, Medellín, 2021, página 465 415 Hincapié, J., Derecho Procesal Administrativo, Editorial Lijursánchez, Medellín, 2021, página 475 CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 287 de 432 315 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-315 • 2021 • DICIEMBRE • 31 4.2.2 Nulidad de los contratos Como se mencionó, una de las pretensiones que se puede invocar a través del medio de control de controversias contractuales es el de la nulidad, bien sea absoluta o relativa. Esta pretensión resulta trascendental, pues la nulidad de un contrato solo puede ser declarada mediante decisión judicial y no por potestad de la Administración416.

Respecto a la nulidad absoluta se debe dejar claro que tienen legitimidad por activa, además de las partes contratantes, el Ministerio Público y los terceros que acrediten un interés directo en el contrato. Por el contrario, en cuanto a la nulidad relativa solo podrá ser invocada por las partes interesadas legitimadas para actuar, esto es, los contratantes y sus causahabientes. Así, el Artículo 44 de la Ley 80 de 1993 establece las causales por las cuales se puede alegar una nulidad absoluta del contrato.417 Este artículo señala que no solo son causales las previstas en la jurisdicción administrativa, sino también las de derecho común.

Las causales de nulidad de derecho común son: i) ausencia total del consentimiento, b) objeto y causa ilícitos, c) la falta de solemnidades exigidas en consideración a la naturaleza del contrato, d) ausencia del objeto o de causa y e) la incapacidad absoluta del sujeto contratante.418 En cuanto a la ausencia total de consentimiento deben revisarse los vicios de este, los cuales son: error, fuerza y dolo. En cuanto al primero, los artículos 1511 y 1512 del Código Civil establece dos clases: sobre la calidad del objeto y sobre la persona. Así las cosas, el error sobre la persona solo vicia el consentimiento cuando el contrato es intuito personae.419 416 Señala el Consejo de Estado en Sentencia del 10 de julio de 1990, expediente 5792: “la nulidad de un acto o contrato es en el derecho colombiano un asunto de definición jurisdiccional. Es el juez del contrato (administrativo o civil) o del acto administrativo el que puede anularlo por razones de ilegalidad. Si la Administración lo hace queda la decisión viciada de incompetencia.” 417 Artículo 44. De las causales de nulidad absoluta. 418 Hincapié, J., Derecho Procesal Administrativo, Editorial Lijursánchez, Medellín, 2021, página 482 419 Artículo 1512. Error sobre la persona. El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar, no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato. (…)

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 288 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-316 • 2021 • DICIEMBRE • 31 316 Por otro lado, la fuerza es descrita en el Artículo 1513 del mismo código de la siguiente manera: “la fuerza no vicia el consentimiento sino es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable”. Además, se debe precisar que para que la fuerza vicie el consentimiento debe cumplir con ciertos requisitos que el demandante debe demostrar al momento de interponer la demanda.420 Finalmente, el Artículo 1515 del Código Civil señala que el dolo421 es una maquinación fraudulenta o engañosa para conseguir el consentimiento de una persona en la realización de un contrato. Así las cosas, se vicia el consentimiento cuando se demuestre que sin este no se hubiera celebrado el contrato.

Al respecto, se debe señalar que estos vicios se encuentran sometidos a las reglas de la nulidad relativa, en tanto que, sólo pueden ser declarados a petición de parte.422 Sin embargo, cuando la fuerza se realiza con violencia física, puede afirmarse que ni siquiera se encuentra viciada, sino que nunca se constituyó y, por lo tanto, puede ser invocada como una nulidad absoluta.

420 La Sentencia C-345 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo expone la exigencia de la demostración de los siguientes requisitos: “(i) que la fuerza se encuentra constituida por un hecho externo que genera en su destinatario un temor o miedo de tal naturaleza, que lo obliga a enfrentarse a un conflicto entre actuar como se lo requieren, o verse afectado por el mal que se le está causando o con el cual se le está amenazando. A su vez, (ii) la configuración de la fuerza como evento anulatorio requiere de la combinación de dos elementos. Un elemento fáctico relativo a la intensidad de la actuación que se acusa como violenta, de manera que ella debe producir una impresión suficientemente fuerte atendiendo las condiciones de quien la padece. Y un elemento valorativo que impone determinar si la actuación que se acusa resultó injusta.” 421 El dolo, concebido en sentido amplio como la intención de inferir o causar daño a alguien (art. 63 C.C), en el negocio jurídico consiste en la maniobra, artificio, engaño, maquinación consciente y deliberada de una parte o sujeto contractual con suficiente aptitud para inducir o provocar un error de la otra parte y obtener un consenso o voluntad en la celebración de un acto” Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia del 6 de marzo de 2012, radicado No. 11001, M.P. William Namén Vargas. 422 Corte Constitucional, Sentencia C-345 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 289 de 432 317 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-317 • 2021 • DICIEMBRE • 31 Por otro lado, el Artículo 1519423 establece que hay objeto ilícito en todo lo que contraviene a las normas de derecho público y el Artículo 1532424 señala que no puede haber obligación sin una causa real y lícita.

Por ejemplo, existe objeto ilícito cuando se desconocen las normas que condicionan el procedimiento de formación del contrato y, en especial, la prohibición contenida en el numeral 8° del Artículo 24 de la Ley 80 de 1993.

Ahora bien, se analizará las causales 1°, 2° y 3° previstas en el Artículo 44 de la Ley 80 de 1993, puesto que, la 4° causal ya fue mencionada. Resulta importante señalar que, cuando las causales alegadas son la 1°, 2° y 4° del Artículo 44 de la Ley 80 de 1993, la entidad deberá ordenar la terminación unilateral del contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y a raíz de ello ordenará la liquidación. Sólo después de esta declaración se puede acudir a la vía judicial a solicitar la declaratoria de nulidad.

1. Cuando se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley.

Esta causal se encuentra relacionada con la capacidad que tiene el proponente para contratar con una entidad estatal, esto debido a que “las inhabilidades constituyen una limitación de la capacidad para contratar con las entidades estatales que de modo general se reconoce a las personas naturales y jurídicas, y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito del sujeto que lo incapacita para poder ser parte de una relación contractual con dichas entidades, por razones vinculadas con los altos intereses públicos envueltos en las operaciones contractuales que exigen que éstas se realicen con arreglo a criterios de imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia”. 425 423 Artículo 1519. Objeto ilícito. Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la Nación. Así, la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto. 424 Artículo 1524. Causa de las obligaciones. No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público. Así, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita. 425 Sentencia C-489 de 1996. M.P. Antonio Barrera Carbonell.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 290 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-318 • 2021 • DICIEMBRE • 31 318 Así las cosas, la Ley 80 de 1993 en su Artículo 8° brindó una lista de causales de inhabilidades para personas naturales y jurídicas y en general lo que pretende es proteger a las entidades de personas que tengan intereses contrarios o que vayan en contra de la moralidad pública. Es decir, se basa en cuestiones éticas y alude los principios de la contratación estatal.

Frente a esta causal existen posturas que afirman que además de la nulidad del contrato se pueden imponer sanciones penales. Sin embargo, la Corte Constitucional ha señalado que la existencia de una inhabilidad no necesariamente conlleva a una doble sanción. Por el contrario “simplemente se le priva o se le prohíbe el acceso a la contratación, pero no se le juzga penalmente por un hecho ilícito, ni mucho menos se lo sanciona”426 Diferente suerte tiene las inhabilidades sobrevinientes al contrato, pues en estos casos no se puede pretender la nulidad del contrato. Por ende, el contratista debe ceder el contrato previa autorización escrita de la entidad o renunciar a la ejecución.

2. Cuando se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal.

Esta causal sólo es procedente cuando el ordenamiento jurídico haya prohibido de manera expresa la celebración de ciertos contratos o el pacto de ciertas cláusulas o contenidos en el contrato. Es decir, no cualquier violación a las normas configura esta causal, solo las que se encuentran de manera expresa.

Como ejemplo, se tienen los siguientes casos, que, efectivamente, se encuentran prohibidos de manera expresa en la legislación: (i) el contrato de fiducia que se celebra con corporación distinta a las autorizadas por la Superfinanciera; (ii) el contrato de fiducia celebrado sin la previa autorización; (iii) el contrato de radio fusión que se celebra con persona extranjera427; entre otros.

3. Cuando se celebren con abuso o desviación del poder

426 Sentencia C-489 de 1996. M.P. Antonio Barrera Carbonell. 427 Hincapié, J., Derecho Procesal Administrativo, Editorial Lijursánchez, Medellín, 2021, página 484.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 291 de 432 319 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-319 • 2021 • DICIEMBRE • 31 Frente a esta causal, se debe señalar que procede en los eventos en que el agente del Estado actúa en el ejercicio de potestades discrecionales. Por ende, se puede decir, que el ejercicio discrecional con el que cuenta la Administración también contiene límites y reglas que no pueden ser desconocidas.

Así lo señala Rico Puerta: “Por esta razón, cuando se ejerce una facultad discrecional que no tiene por propósito la materialización de los fines del estado, se configura una desviación de poder que cabe predicar de la gestión estatal en cualquiera de sus ámbitos, y con mayor razón, en el negocial”428 Así las cosas, para poder invocar esta causal, resulta necesario que se demuestre: i) la competencia del agente del estado para emitir actos administrativos o para contratar; ii) la demostración de que la autoridad actuó con fines personales, a favor de terceros o influenciado.

Lo cierto es que la demostración de esta causal resulta difícil para quien la alega, pues, solo es posible a través de pruebas que demuestren “la confabulación para hacerlo”429. Así las cosas, esta causal es invocada cuando prevalezca el interés personal por encima del interés público por parte de la Administración.

Además, existen casos en los cuales efectivamente sí se persigue un interés público, pero este es ajeno al que se está autorizado. Es decir, cuando existe una destinación distinta a la que fue contratada.

Finalmente, resulta importante señalar que, frente a la nulidad absoluta, el juez administrativo cuenta con la potestad de declararla de oficio cuando se encuentre plenamente demostrada dentro del proceso y siempre y cuando hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes. Además, ratificar la diferencia entre esta y la relativa, pues la primera es insanable mientras que la segunda no lo es.

428 Luis Alfonso Rico Puerta, Teoría General y Práctica de la Contratación Estatal, Leyer, Bogotá. Página 932. 429 Ibídem.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 292 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-320 • 2021 • DICIEMBRE • 31 320 En relación con las causales de nulidad absoluta del contrato estatal previstas en la Ley 80 de 1993, el Consejo de Estado430 ha señalado que:

4.El artículo 44 de la Ley 80 de 1993 dispone que el contrato estatal es absolutamente nulo por las mismas causas que se prevén en el derecho común y, en especial entre otros eventos, cuando se celebre contra expresa prohibición legal o constitucional o con abuso o desviación de poder.

Para que se configure la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, esto es que el contrato se celebre contra expresa prohibición legal o constitucional es menester que haya una violación al régimen de prohibiciones y que esa prohibición sea explícita, razón por la cual no toda transgresión a una prohibición conduce a estructurar esta precisa causal, aunque por supuesto habrá de configurar otra.

En este orden de ideas, si se desacata una prohibición genérica o una prohibición implícita del estatuto contractual, el contrato será absolutamente nulo por violar el régimen legal pero la causal no será la enlistada en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, sino una diferente según el caso.

4.1 La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio cuando aparezca plenamente demostrada y no es susceptible de ser ratificada por las partes.

La posibilidad de decretar oficiosamente la nulidad, si está plenamente demostrada y en el proceso están presentes todas las partes que celebraron el contrato nulo, es reiterada por el artículo 87 del C. C. A. en la nueva redacción que le dio el artículo 32 de la Ley 446 de 1998.

4.2. La nulidad absoluta no puede sanearse por ratificación de las partes, dice el artículo 45 de la Ley 80 de 1993. El artículo 2º de la Ley 50 de 1936, en la nueva redacción que le dio al artículo 1742 del C. C., expresa que la nulidad absoluta se sanea “en todo caso” por prescripción extraordinaria. Por consiguiente, cualquiera 430 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C Sentencia del 24 de abril de 2013, Radicación número: 25000-23-26-000-1996-02693-01(23042), M.P Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 293 de 432 321 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-321 • 2021 • DICIEMBRE • 31 que sea la causa que da origen a la nulidad absoluta, transcurrido el término de la prescripción extraordinaria ya no podrá ella pedirse ni decretarse, no porque el solo transcurso del tiempo torne lícito lo ilícito, sino porque el orden jurídico, en aras de la paz social y la seguridad jurídica, estima que es conveniente poner un límite temporal a la posibilidad de cuestionar los negocios jurídicos. (…)

4.2.3 Efectos El Artículo 1746 del Código Civil establece que la nulidad pronunciada en sentencia tiene fuerza de cosa juzgada y da derecho a que se llegue al mismo estado que estaba antes de que existiera el contrato nulo. Sin embargo, lo cierto es que no en todos los casos se pueden retrotraer los efectos, pues en gran medida dependen si efectivamente el contrato se ejecutó o no.

Así las cosas, los efectos dependen de la etapa en que se encuentre el contrato al momento de invocar la causal. Por ejemplo, cuando el contrato se encuentra perfeccionado, pero no ejecutado, las obligaciones de las partes quedan sin efecto.

Por el contrario, cuando ya se han cumplido con las obligaciones, resulta imposible que se retrotraigan los efectos y por ende se deberán pagar las prestaciones ejecutadas hasta ese momento, incluso cuando la causa invocada haya sido la de objeto y causa ilícita431.

Finalmente, es importante señalar que en los casos en donde se declara la nulidad del contrato la liquidación se realiza de manera judicial y una vez se haya dictado sentencia, esto bajo el principio de economía procesal. Sin embargo, la liquidación judicial no tiene cabida cuando se trate de las causales 1°, 2° y 4° del Artículo 44 de la Ley 80 de 1993, pues como se expuso anteriormente, la liquidación se hace una vez se declare la terminación unilateral del contrato.

431 El Artículo 48 de la Ley 80 de 1993 establece que “habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto y causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el momento del beneficio que ésta hubiere obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público”.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 294 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-322 • 2021 • DICIEMBRE • 31 322 4.3 Revisión De conformidad con el Artículo 868 del Código de Comercio, cuando con posterioridad a la celebración del contrato se presentan circunstancias extraordinarias e imprevisibles-como las que en este capítulo se revisa - el juez procederá a revisar dichas circunstancias y, de ser posible, hará los respectivos reajustes con el fin de que se continúe con la satisfacción de la necesidad de la entidad. De lo contrario, tendrá que dar por terminado el contrato.

4.3.1 Dificultades materiales o imprevistas (ruptura de la ecuación económica del contrato)

La Ley 80 de 1993 consagró en su Artículo 5°432 el derecho a la restitución del equilibrio económico del contrato con el fin de que el contratista no tenga pérdidas en la ejecución por motivos de situaciones imprevistas433 no imputable a éste. De modo más específico, el Artículo 27434 de la misma ley establece que si la igualdad o equivalencia de la que gozan los contratos estatales se rompe por causas no imputables al afectado, se deberán realizar las medidas necesarias para que se restablezca el derecho del contratista.

La Sección Tercera del Consejo de Estado señaló, en la sentencia con radicado No. 36865, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, lo siguiente:

La ruptura del equilibrio contractual hace referencia al desbalance originado en un hecho no imputable a las partes afectadas que deben ser restituidos por la otra parte del contrato, en virtud del principio de la equivalencia de las prestaciones.

432 Artículo 5°. De los derechos y deberes de los contratistas. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3º de esta ley, los contratistas: 1°. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. En consecuencia, tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratantes, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato. 433 Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 14 de agosto de 1997, Radicación número: 1011. Consejero ponente: César Hoyos Salazar. 434 Artículo 27. De la ecuación contractual.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 295 de 432 323 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-323 • 2021 • DICIEMBRE • 31 En virtud de esto, el Consejo de Estado ha señalado unos requisitos con el fin de evaluar la reclamación por concepto de desequilibrio económico del contrato, estos son: i) la ecuación financiera del contrato, es decir, el entendimiento de la fórmula de precios y la distribución de cargas -y riesgos- a cargo de cada una de las partes; ii) la ocurrencia de los hechos que se alegan como origen al supuesto desequilibrio económico del contrato y iii) la afectación económica que el contratista adujo haber sufrido, la cual debe ser acreditada por un monto superior al que le correspondía asumir de acuerdo con la ecuación financiera del contrato. 435 Sin embargo, resulta importante precisar que no todo sobrecosto o pérdida de utilidades por mayores costos en la ejecución de la obligación conlleva a la ruptura del equilibrio contractual. Pues, lo cierto es que el contratista debe demostrar que esta afectación sea “extraordinaria y afecte de manera grave, desproporcionada y significativa la equivalencia entre derechos y obligaciones convenida por las partes al celebrar el contrato”436. Esto debido a que, en todo contrato existen riesgos para el contratista, los cuales se deben prever antes de la celebración del contrato.

Ahora bien, existen tres causas por las cuales se puede dar la ruptura del equilibrio económico del contrato: i). Por causas imputables a la administración pública, cuando ésta no cumple en la forma debida las obligaciones que el contrato puso a su cargo o cuando introduce modificaciones que las afectan; ii). Por causas imputables al Estado, incluida, como es obvio, la misma administración pública, y cuyos efectos inciden o pueden incidir en el contrato administrativo. Estos supuestos son tratados, por lo general, dentro de la llamada teoría del “hecho del príncipe”; iii) Por causas no imputables al Estado, que son externas al contrato y que sin embargo alteran su economía general, por incidir en él. Estos supuestos son tratados dentro de la “teoría de la imprevisión.437 435 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 23 de noviembre de 2017, radicado No. 36865, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 436 Ibídem. 437 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 18 de septiembre de 2003, radicado No. 15119, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 296 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-324 • 2021 • DICIEMBRE • 31 324 En estos casos, la administración puede realizar una intervención directa a fin de buscar una solución a la circunstancia extraordinaria que afecta el contrato, sin la necesidad de iniciar un proceso judicial. En caso de ser necesario, se deberá acudir a la teoría general de la imprevisión bajo los lineamientos señalados en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, 28 de agosto de 2003. Exp. 17554. M.P. Ramiro Saavedra Becerra y en la sentencia de la Sección Tercera, sentencia del 18 de septiembre de 2003. Exp. 15119. M.P. Ramiro Saavedra Becerra, en las que el tribunal señaló:

1. que el hecho perturbatorio sea exógeno; 2) que no haya podido ser razonablemente previsto por las partes al momento de contratar y 3) que produzca una afectación de la ecuación económica del contrato extraordinaria y excepcional.

Ahora bien, en las providencias señaladas también se indicó que, mediante la figura de la imprevisión no se reconocen ganancias, en los siguientes términos:

[L]a falta de ganancia, el lucrum cessans, nunca se toma en consideración. Si el sacrificio de que se queja el contratante se reduce a lo que deja de ganar, la teoría de la imprevisión queda absolutamente excluida. Por tanto, lo que se deja de ganar no es nunca un álea extraordinario; es siempre un álea normal que debe permanecer al cargo del contratante.

Por lo demás, se tendrán en cuenta las pérdidas o perjuicios sufridos y no las ganancias posibles que el contratante hubiera podido obtener de no ocurrir el trastorno del contrato. La imprevisión no cubre ni asegura ganancias; solo es una ayuda en las pérdidas438.

Sobre el hecho del príncipe, debe tenerse en cuenta que se presenta cuando el Estado o la administración expide una medida de carácter general y abstracta que era imprevisible al momento de la celebración del contrato y que incide en forma directa o 438 Consejo de Estado, Sección Tercera, 28 de agosto de 2003. Exp. 17554. M.P. Ramiro Saavedra Becerra. “En ese sentido, por vía de la teoría de la imprevisión no deben cubrirse todas las pérdidas sufridas por el contratante, sino las que sean menester cubrir para que el alea del contrato pase de un límite extraordinario o anormal a un límite normal o común. La administración pública, al otorgar esa ayuda al contratante, toma sobre sí ese perjuicio extraordinario, haciendo que la ecuación económico – financiera del contrato vuelva a condiciones razonables, contractuales”.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 297 de 432 325 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-325 • 2021 • DICIEMBRE • 31 indirecta en éste y altera la ecuación financiera surgida al momento de proponer el contratista su oferta o celebrar el contrato439.

Así las cosas, resulta importante señalar que, las partes sólo pueden ir ante el Juez de lo Contencioso Administrativo a solicitar la revisión del contrato, siempre y cuando las prestaciones no se hayan cumplido. Es decir, cuando el contratista, luego de surgida la imprevisión, no haya cumplido con la obligación. De lo contrario, se entiende mediante conducta concluyente la aceptación de la circunstancia.440 Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la teoría de la imprevisión es aplicable únicamente a contratos que se encuentren en curso, no es una solución para reclamar perjuicios441, lo que busca reestablecerse es la conmutatividad subjetiva originaria, esto es, la situación de equilibrio inicial del contrato.

Frente a esto, es claro que lo que se pretende no es salvaguardar el interés individual del contratista, sino intentar proteger el interés público mediante la ejecución del contrato estatal. Por último, la atribución de riesgos contractuales en el negocio jurídico excluye la aplicación de esta teoría. Por lo tanto, es necesario examinar cada contrato y cada caso en particular con el fin de estudiar la procedencia o no de este remedio442.

4.4 Incumplimiento del contrato El Artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 establece que las entidades estatales regidas por la Ley 80 de 1993 podrán declarar el incumplimiento del contrato y la cuantificación de 439 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de septiembre de 2003. Exp. 15119. M.P. Ramiro Saavedra Becerra. Se trata de un supuesto de responsabilidad contractual sin falta, que conduce a la indemnización integral de los perjuicios ocasionados. En esta medida, la entidad contratante está obligada a reconocer tanto el daño emergente como el lucro cesante resultado de ese desequilibrio por ella ocasionado. 440 “(…) la revisión para corregir el desequilibrio, o en su caso, terminar el contrato, se frustra ante el cumplimiento o la terminación del contrato, en tanto obligada la parte a cumplir, el cumplimiento extingue la prestación, y extinguida por sustracción de materia, resulta entonces impertinente la revisión bajo la regla consagrada en el artículo 868 del Código de Comercio” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 26 de julio de 2012, radicado No. 2012, C.P. Danilo Rojas. 441 Arrubla, J. y Arrubla, C. La Pandemia y la Responsabilidad Contractual. Revista No. 371 enerojunio de 2020. Revista Academia Colombiana de Jurisprudencia. Pág. 159- 170. 442 Arrubla, J. y Arrubla, C. La Pandemia y la Responsabilidad Contractual. Revista No. 371 enerojunio de 2020. Revista Academia Colombiana de Jurisprudencia. Pág. 159- 170.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 298 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-326 • 2021 • DICIEMBRE • 31 326 los perjuicios a los que haya lugar. Para ello, se deberá realizar una audiencia en la que se debata y demuestren los hechos que suscitaron el incumplimiento contractual. De probarse, la entidad estatal podrá imponer multas o hacer efectiva la cláusula penal pactada en el contrato.

Pero, como lo ha señalado el Consejo de Estado, el ejercicio de los poderes exorbitantes por parte del estado en materia contractual, mediante la referida declaratoria unilateral de incumplimiento o la imposición de multas, sólo puede materializarse durante la vigencia del contrato, pues una vez finalizada su vigencia, los posibles incumplimientos sólo podrán ser declarados por vía judicial, mediante la acción de controversias contractuales. Así lo señaló la corporación en Sentencia del 4 de junio de 1998, expedida por la Sección Tercera443:

La reiterada posición de la Sala ha sido la de que los poderes exorbitantes, hoy excepcionales, otorgan a la entidad una competencia también excepcional, que debe ser ejercida dentro de la vigencia del contrato para brindarle seguridad jurídica a la relación contractual, al punto que estarían viciados de nulidad los actos en los que se ejercitan tales poderes cuando se expiden por fuera del plazo del contrato, que es a la vez el término de vigencia de la competencia de la entidad pública para ejercer directamente sus poderes, puesto que una vez vencidos, será el juez del contrato quien debe calificar los incumplimientos. Las razones que justificaban la limitación temporal en el ejercicio de las potestades de la entidad contratante siguen teniendo vigencia bajo el actual régimen de contratación administrativa (Ley 80 de 1993).

Sin embargo, se debe recordar que no todas las entidades estatales se rigen por la Ley 80 de 1993. Así, existen entidades que se regulan bajo un régimen especial444 y sus actividades contractuales se rigen por las normas de derecho privado. Esto con el fin de que puedan competir con empresas privadas en igualdad de condiciones.

Bajo este entendido, estas entidades no cuentan con la potestad de declarar el incumplimiento de un contrato estatal sin la intervención judicial. Por ello, el legislador 443 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia con radicado 13988. M.P Ricardo Hoyos Duque 444 Por ejemplo: Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, Universidades Públicas, Empresas Industriales del Estado, etc.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 299 de 432 327 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-327 • 2021 • DICIEMBRE • 31 consagró la posibilidad de que mediante la demanda de controversias contractuales las entidades acudan ante el juez de lo contencioso administrativo con el fin de solicitar como pretensión principal ya sea la terminación o resolución del contrato, o, por el contrario, el cumplimiento de éste. A partir de estas pretensiones se podrá solicitar la indemnización de perjuicios.

Así las cosas, para que esta pretensión pueda prosperar, resulta necesario que el demandante acredite su cumplimiento tal cual se encuentra pactado en el contrato. El Consejo de Estado lo señala así:

La parte que pretende exigir la responsabilidad del otro por una conducta alejada del contenido del titulo obligacional debe demostrar que, habiendo cumplido por su parte las obligaciones del contrato, su co-contratante no cumplió con las suyas, así como los perjuicios que haya podido sufrir (…) esta posición ha sido reiterada en los últimos años y reconducida al cumplimiento de cuatro propósitos fundamentales para estructuras la excepción: que se trate de contratos sinalagmáticos; que el incumplimiento de la administración sea cierto y real; que tenga una gravedad ostensible y considerable que imposibilite el cumplimiento; y que quien la invoca no haya dado lugar al incumplimiento de la otra.445 Frente a la pretensión de declaración de cumplimiento del contrato, es preciso señalar que, cuando a la que se pretende obligar es a la administración, el juez no debe ni puede declararlo. Esto debido a que, no se le puede imponer la obligación a una entidad estatal de ejecutar un contrato que, o no quiere ejecutar o que, conforme a las reglas del interés general, no tiene la necesidad de hacerlo. Sin embargo, sí se podrán solicitar las respectivas indemnizaciones a las que haya lugar, siempre y cuando se encuentren debidamente acreditadas.

En cuanto a la extinción del contrato estatal, se debe precisar que ésta sólo procede frente a los contratos de ejecución instantánea, y conlleva a la retroactividad del contrato. Por el contrario, si se está frente a la presencia de un contrato de tracto sucesivo se debe solicitar la terminación, lo que genera la desaparición de los efectos hacia el futuro y no hacia el pasado, como se expuso anteriormente.

445 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 30 de enero de 2013, radicado No. 24217, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 300 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-328 • 2021 • DICIEMBRE • 31 328 Frente al incumplimiento de la parte contratada, se dispone: “cuando no existe una ejecución idónea y oportuna del objeto contratado o su ejecución lo hace en forma defectuosa o retardada y, en general, cuando realiza una conducta que desvirtúa la obligación que estaba llamando a cumplir y que hoy consagra el artículo 5° de la Ley 80 de 1993”446 4.4.1 Indemnización de perjuicios Esta solicitud se basa en la denominada “condición resolutoria tácita”, según la cual, la parte que cumplió el contrato podrá solicitar a la parte que no lo hizo la indemnización de perjuicios correspondiente De esta manera, resulta una condición estrictamente necesaria, que la parte demandante acredite y cuantifique el perjuicio sufrido en virtud del incumplimiento de la otra parte. Es decir, si no comprueba la existencia del daño y la cuantía del perjuicio, no podrá el juez entrar a declarar la indemnización.

Por otro lado, la acción de indemnización de perjuicios debe encontrarse relacionada con la solicitud de terminación del contrato o de la de cumplimiento, pues de lo contrario, no procedería. Sin embargo, sólo cuando el contrato se encuentre expirado por el cumplimiento del plazo, se podrá solicitar como pretensión principal la indemnización de perjuicios.

Así las cosas, es importante que el apoderado de la entidad estatal compruebe y allegue con la demanda la respectiva cuantificación referente al daño emergente y al lucro cesante. El primero entendido como lo que efectivamente se gastó la entidad para efectuar el contrato y el segundo como lo que dejó de percibir por el incumplimiento de la parte demandada.

4.4.2 Cláusula penal del contrato El Artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 establece que “las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública podrán declarar el 446 Hincapié, J., Derecho Procesal Administrativo, Editorial Lijursánchez, Medellín, 2021, página 495.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 301 de 432 329 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-329 • 2021 • DICIEMBRE • 31 incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal”.

Esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-499 de 2015, al encontrar esas facultades justificadas y ajustadas al ordenamiento superior en la medida que buscan proteger el interés público, luchar contra la corrupción y dotar a la administración, en el marco de un procedimiento garantista del debido proceso, de herramientas que le permitan imponer sanciones efectivas a los contratistas incumplidos.

Vale la pena traer a colación los siguientes apartes de dicho pronunciamiento judicial:

4.5.3.1.3. La expresión demandada, que en el informe de ponencia está contenida en el artículo 89 y que en la Ley 1474 de 2011 aparece en el artículo 86, como se acaba de ver, tiene la finalidad general de luchar contra la corrupción y la finalidad especifica de dotar al Estado de un instrumento idóneo para sancionar al contratista incumplido y para proteger el interés público de los efectos nocivos del incumplimiento. Ni la finalidad general ni la finalidad específica de la expresión demandada están prohibidas por la constitución. Por tanto, ambas son legítimas. Como lo reconoce el informe de ponencia para primer debate, uno de los escenarios más delicados en materia de corrupción es el de los contratos estatales y, como también lo destaca este informe, la protección del interés general, que prevalece sobre el particular, debe ser efectiva.

4.5.3.2. El medio empleado para obtener las anteriores finalidades: facultar a la entidad estatal para cuantificar los perjuicios que se hubieren causado por el incumplimiento del contratista, previa declaración del mismo, luego de haberse surtido un proceso administrativo, de haberse practicado pruebas y de haberse citado y oído al contratista y a su garante, tampoco está prohibido por la Constitución[34]. Por lo tanto, es un medio legítimo. Esta facultad está reglada y se ejerce conforme a un procedimiento administrativo, del que debe darse cuenta en un acto administrativo motivado, de tal suerte que la cuantificación de los perjuicios no obedece a la mera discrecionalidad de la entidad estatal, ni es fruto de su capricho. Además, frente a dicho acto administrativo el contratista o su garante pueden presentar, en la vía gubernativa, el recurso de reposición, y, además, CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 302 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-330 • 2021 • DICIEMBRE • 31 330 pueden someter el acto administrativo al control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Lo cierto es que las entidades estatales, cuando declaran de manera unilateral el incumplimiento de los contratos, no pueden tasar perjuicios por fuera de la cláusula penal. De lo contrario, en caso de haber pactado una pena pecuniaria por encima de la cláusula penal, se deben acreditar los perjuicios ante el juez de lo contencioso administrativo.

Es decir, si la entidad considera que los perjuicios son superiores a la cláusula penal, deben acudir a demandar a través de la acción de controversias contractuales con el fin de que el juez compruebe tales perjuicios.

4.5 Liquidación judicial del contrato De acuerdo con lo sostenido por el Consejo de Estado:

La liquidación final del contrato tiene como objetivo principal, que las partes definan sus cuentas, que decidan en qué estado queda después de cumplida la ejecución de aquél.447 En torno al procedimiento administrativo que consagra el Artículo 60 de la Ley 80 de 1993, en los términos en que ha sido modificado por los artículos 132 de la Ley 1150 de 2007 y 217 del Decreto 19 de 2012, el Consejo de Estado ha sostenido lo siguiente:

(…) La liquidación entonces es un ajuste o rendición final de cuentas que se produce con el objeto de que las partes contratantes establezcan, con fundamento en el desarrollo del contrato, las acreencias pendientes o saldos a favor o en contra de cada uno o se declaren a paz y salvo, según el caso, para extinguir el negocio jurídico celebrado. Tiene por objeto definir cómo quedó la realización de las prestaciones mutuas a las que se comprometieron las partes; efectuar un balance de las cuentas y pagos para establecer quién le debe a quién y cuánto, esto es, debe dar fe de su estado económico y de los derechos y obligaciones de las partes;

447 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 10 de abril de 1997. Radicado No. 10.608 CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 303 de 432 331 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-331 • 2021 • DICIEMBRE • 31 proceder a las reclamaciones, ajustes y reconocimientos a que haya lugar; declararse a satisfacción de las obligaciones o derechos a cargo de las mismas, y finiquitar así el vínculo contractual448.

De esta manera, resulta importante que la entidad estatal realice esta actuación, pues más allá de ser la etapa final del negocio jurídico, es en ésta que se define la situación económica del contrato de conformidad con el cumplimiento de las obligaciones. Como se dijo, la liquidación se realiza cuando el contrato se termina, ya sea de manera normal o anormal449. En principio, la liquidación debe realizarse de manera bilateral, en otras palabras, mediante un acuerdo entre las partes.450 Sin embargo, en algunos casos esto no es posible pues pueden llegar a existir discrepancias que imposibilitan su ejercicio.

Sin embargo, lo anterior no supone la no realización de la liquidación puesto que la Ley 80 de 1993 consagra su carácter obligatorio, con excepción de los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión. En ese sentido, de no lograrse un acuerdo bilateral se deberá presentar la liquidación unilateral por parte de la entidad estatal, lo cual se constata mediante un acto administrativo debidamente motivado.

El acto administrativo deberá ser expedido en un plazo de 2 meses siempre y cuando se haya expirado el plazo de los cuatro meses siguientes a la terminación del 448 Concepto del 28 de junio de 2016, expedida por la Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicación número: 11001-03-06-000-2015-00067-00(2253). Consejero ponente: Álvaro Namén Vargas. 449En el primer caso, la terminación del contrato se da bien sea por el cumplimiento del objeto contractual, por el vencimiento del plazo o por la existencia de la condición resolutoria expresa. Por el contrario, la terminación anormal se presenta cuando: i) se genera un mutuo consentimiento de las partes; ii) se declara la terminación unilateral por alguna de las causales contenidas en la norma; iii) se da la renuncia del contratista; iv) se declara la caducidad en el incumplimiento de las obligaciones esenciales del contratista; o v) se da la terminación unilateral de la entidad como consecuencia de la nulidad absoluta en las causales antes mencionadas Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 10 de abril de 1997, radicado No. 10.608. Ver concepto No. 2253 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, 28 de junio de 2016. 450 “El acta de liquidación bilateral del contrato constituye el acuerdo en el cual las partes en documento escrito hacen constar el balance de su relación y establecen, de manera definitiva, el estado en que queda cada una de ellas respecto de las obligaciones y derechos provenientes del contrato” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 10 de abril de 1997, radicado No. 10.608 CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 304 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-332 • 2021 • DICIEMBRE • 31 332 contrato, sin que se haya presentado un acuerdo liquidatario o sin que el contratista haya presentado la correspondiente liquidación. Este acto es susceptible de recursos.

Así las cosas, vale la pena precisar la oportunidad para liquidar los contratos estatales:

- Las partes pueden liquidar de común acuerdo el contrato dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o de la expedición del acto administrativo que ordene la terminación.

- Pasado este tiempo, la administración cuenta con un término de 2 meses para realizar la liquidación unilateral.

- De no realizarse la terminación unilateral, las partes cuentan con el término de caducidad señalado al inicio de este texto para acudir ante el juez de lo contencioso administrativo.

- Frente a la perentoriedad del término de los 2 meses con los que cuenta la administración para efectuar la liquidación unilateral existen diferentes posturas, sin embargo, el Consejo de Estado ha señalado que este sí cuenta con un carácter perentorio, puesto que una vez se cumpla “ha de concluirse que aquella pierde su competencia por razón del factor temporal”451. Además, señaló que el cumplimiento de estos términos es un requisito de procedibilidad para acudir a la vía judicial.

También puede ocurrir que, en casos en que la liquidación no sea realizada ni de manera bilateral ni unilateral o que no sea efectuada de la manera correcta o las partes se encuentren en desacuerdo respecto de los puntos liquidados se podrá acudir ante el medio de control de controversias contractuales para solicitar que sea el juez el encargado de realizarla452.

En efecto, como se indicó en precedencia, el Consejo de Estado ha considerado que en el evento de no llevarse a cabo el trámite de liquidación del contrato de común acuerdo o unilateralmente por parte de la entidad contratante, mecanismo legalmente 451 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 4 de diciembre de 2006, radicado No. 15239, C.P. Mauricio Fajardo Gómez 452 Artículo 141. Controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado (…) podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no la haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 305 de 432 333 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-333 • 2021 • DICIEMBRE • 31 establecido para la finalización de ese tipo de negocio jurídico, dentro del término legalmente previsto para ese efecto, el carácter preclusivo de ese término obliga a la administración a acudir al juez del contrato para finiquitar el vínculo contractual.

En esta oportunidad se hacen necesarias las siguientes precisiones: 1.) El legislador regula la etapa indispensable de la liquidación de los contratos sometidos a este procedimiento, con el fin de realizar un balance de la ejecución prestacional del negocio jurídico y una definición de cuentas a favor o a cargo de los contratantes4 lo que permite determinar el grado de cumplimiento definitivo de las obligaciones dentro de las condiciones estipuladas, entre ellas la de entrega definitiva de las obras, interventoría, estudios o cualquier objeto contractual, sujeta a las condiciones de espacio y tiempo acordadas, sin la cual resulta imposible efectuar el balance de la relación jurídica.

2. Los términos legales para efectuar la liquidación del contrato tienen el carácter de preclusivos, pues vencidos los previstos para hacerla de mutuo acuerdo - ella deberá llevarse a cabo "a más tardar" antes del vencimiento de los cuatro meses a que se refiere el artículo 60 de la ley 80 - o para practicarla unilateralmente, la administración pierde la competencia para liquidarlo y se abre paso tal procedimiento únicamente por vía judicial, en los términos señalados (…)453.

En este evento, la Sección Tercera del Consejo de Estado454 ha señalado que la pretensión de liquidación mediante el medio de control de controversias contractuales será procedente en los siguientes eventos:

1. Si está liquidado bilateralmente, sólo procede el ejercicio de la acción cuando se ha dejado salvedad en el acta de liquidación bilateral; 2. Si está liquidado unilateralmente, solo procede cuando se demanda la nulidad del acto; 3. Si está liquidado unilateralmente, no procede el proceso arbitral porque los árbitros carecen de competencia para analizar la nulidad del acto de liquidación unilateral.

453 Concepto del 6 de agosto de 2003, emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Radicación número: 1453. Consejero ponente: Augusto Trejos Jaramillo. 454 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 16 de septiembre de 2001, radicado No. 14.384 C.P. Ricardo Hoyos Duque.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 306 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-334 • 2021 • DICIEMBRE • 31 334

5. Ejecuciones derivadas del contrato (acción ejecutiva)

Los procesos ejecutivos son adelantados en aquellos eventos en los que se tenga un derecho cierto e indiscutible, en los que el juez, en lugar de declarar la existencia de un derecho, ordenará al deudor el pago de una prestación a su cargo o a la indemnización de perjuicios a la que haya lugar. Así, como veremos más adelante, este proceso se adelanta cuando existe un título ejecutivo que contenga una obligación clara, expresa y exigible que puede ser de dar, hacer o no hacer.

Ahora bien, frente a los procesos ejecutivos llevados a cabo en los contratos estatales, debe decirse que estos no son llevados ante el juez civil, sino que, por el contrario, el legislador consagró la posibilidad de que fueran de competencia del juez de lo contencioso administrativo.

Sin embargo, lo cierto es que el juez de lo contencioso administrativo deberá regirse por las del Código General del Proceso, puesto que, la misma Ley 80 de 1993, en su Artículo 77 establece la posibilidad de hacerlo, norma que se aplica en concordancia con lo previsto por el Artículo 299 de la Ley 1437 de 2011, de acuerdo con la modificación realizada por el artículo 81 de la Ley 2080 de 2021, la que ratificó la remisión del proceso ejecutivo derivado del contrato al CGP, con aplicación del CPACA en lo relativo a las reglas para determinación de la competencia, y las expresamente previstas en dicho artículo frente al trámite del mandamiento de pago.

6. Títulos ejecutivos

Los títulos ejecutivos pueden ser singulares, esto es, cuando la obligación expresa, clara y exigible este contenida en un solo documento; o, por el contrario, puede ser complejo cuando la obligación se encuentre integrada en varios documentos.

En estos eventos, en donde el proceso ejecutivo proviene de un contrato estatal, lo cierto es que el título ejecutivo es complejo455, puesto que, “está conformado por no solo 455 “Cuando se trata de la ejecución de obligaciones contractuales, el carácter expreso de un título que contenga las obligaciones debidas en dicha relación negocial, es difícilmente depositable en un solo instrumento, pues es tal la complejidad de las prestaciones debidas en esa relación, que se debe acudir a varios documentos que prueben palmaria e inequívocamente la realidad contractual”

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 307 de 432 335 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-335 • 2021 • DICIEMBRE • 31 por el contrato, en el cual consta el compromiso de pago, sino por otros documentos, normalmente actas provenientes de la administración en las cuales conste el cumplimiento de la obligación a cargo del contratista, y de las que se pueda deducir la exigibilidad del pago para la entidad contratante”456 El Consejo de Estado ha sido reiterativo en señalar que cuando el título ejecutivo se deriva en forma directa del contrato estatal, adquiere la connotación de título complejo, esto es, constituido no sólo por el acuerdo contractual, sino por los actos conexos a éste, que reflejen las actuaciones y/o etapas surtidas durante su ejecución, y en virtud de los cuales la obligación pueda catalogarse como clara, expresa y actualmente exigible.

Así lo indicó la Sección Tercera de esa corporación, en Sentencia del 24 de enero de 2011457:

Cuando el título lo constituye directamente el contrato estatal se está en presencia de un título ejecutivo complejo, conformado por el contrato y por otra serie de documentos, de cuya integración se deriva una obligación clara, expresa y exigible. La jurisprudencia de esta Sección ha señalado, en diversas ocasiones, los requisitos que debe reunir un título ejecutivo de esta naturaleza, y ha manifestado que:

Cuando se trata de la ejecución de obligaciones contractuales, el carácter expreso de un título que contenga las obligaciones debidas en dicha relación negocial es difícilmente depositable en un solo instrumento, pues es tal la complejidad de las prestaciones debidas en esa relación, que se debe acudir a varios documentos que prueben palmaria e inequívocamente la realidad contractual.

Esta reunión de títulos que reflejan las distintas facetas de la relación contractual es el título complejo, cuyo origen es el contrato en sí, complementado con los documentos que registre el desarrollo de las obligaciones nacidas del contrato.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 3 de mayo de 2007, radicado No. 25647. C.P. Enrique Gil Botero. 456 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 9 de junio de 2005, radicado No. 20627, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 457 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia con radicado 08001-23-31-000-2009-00447-01 (38831), M.P Enrique Gil Botero.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 308 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-336 • 2021 • DICIEMBRE • 31 336 Se debe tener en cuenta que, los documentos aportados como título ejecutivo deben contener ciertas condiciones, tanto formales como sustanciales, al respecto ha dicho el Consejo de Estado:

Las formales consisten en que el documento o conjunto de documentos que dan cuenta de la existencia de la obligación sean auténticos, y emanen del deudor o de su causante, de una sentencia de condena proferida por el juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley.458 Sí y sólo sí el apoderado de la entidad estatal demuestra, a través de los documentos allegados, que existe una obligación clara459, expresa460 y exigible461, el juez procederá a librar la orden de mandamiento de pago y con ello la obligación del deudor de pagar lo adeudado.

El Consejo de Estado también ha señalado que en lo concerniente al título ejecutivo con base en una relación contractual estatal, se debe acreditar la existencia del contrato estatal que se aduce para el cobro, su perfeccionamiento, el cumplimiento de los requisitos legales y contractuales para su ejecución y probarse el cumplimiento de las prestaciones a cargo de quien reclama; o allegar según el caso, las actas que con sujeción a dichos contratos reconocen obligaciones ejecutables, actas que en el evento de tratarse de una liquidación bilateral, constituyen título por sí mismas, sin necesidad de otros documentos462.

458 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 7 de octubre de 2002, radicado No. 23989, C.P. Alier E. Hernández Enríquez. 459 Luis Alfonso Rico Puerta, Teoría General y Práctica de la Contratación Estatal, Leyer, Bogotá. Página 932: “La obligación debe ser clara: lo anterior significa que la obligación y el documento objeto de ejecución, deberán permitir deducir con absoluta nitidez quienes son los extremos de la relación contractual, quién es el acreedor, quién es el deudor y cuál el contenido mismo de la prestación (dar, hacer u omitir). Cuando tales requisitos están satisfechos, la obligación es clara” 460 Luis Alfonso Rico Puerta, Teoría General y Práctica de la Contratación Estatal, Leyer, Bogotá. Página 932: “La obligación debe ser expresa: el carácter expreso del título habrá de permitir deducir su contenido, de la sola lectura del texto. No es título ejecutivo el que precisa elaborar abstrusas interpretaciones para fijar sus características, los extremos obligacionales y las pretensiones. Para que lo sea es necesario que brote naturalmente, prima facie, la materia representada en él. 461 Luis Alfonso Rico Puerta, Teoría General y Práctica de la Contratación Estatal, Leyer, Bogotá. Página 932: “La exigibilidad hace referencia a la aptitud legal de actualidad que la obligación tiene para demandar su cumplimiento inmediato. A ello se oponen las modalidades civiles: plazo o condición que difieren o suspenden su exigibilidad, y al mismo tiempo su prelación para el pago” 462 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 27 de enero de 2000. Rad. 14935, C.P Germán Rodríguez Villamizar.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 309 de 432 337 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-337 • 2021 • DICIEMBRE • 31 Varios autores señalan como documentos contractuales que pueden prestar mérito ejecutivo, los siguientes:

- El contrato463 - Las actas de liquidación parcial o definitiva del contrato - La garantía única - Los actos administrativos en virtud de los cuales se aprueba la liquidación unilateral del contrato o se declara la caducidad - Las facturas - Las transacciones - Las amigables composiciones; y, en general, - Los mecanismos de solución alternativa de conflictos debidamente aprobados cuando a ello haya lugar, en tanto contengan una obligación clara, expresa y exigible.

7. Caducidad

Como se mencionó al inicio de este acápite, de conformidad con lo previsto en los artículos 77 de la Ley 80 de 1993 y 299 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 81 de la Ley 2080 de 2021, las reglas que debe seguir el juez de lo contencioso administrativo en los procesos ejecutivos son aquellas de la jurisdicción ordinaria y, para ser más exactos, las contenidas en el Código General del Proceso464. Es precisamente por esta razón, por la que este proceso no puede equipararse con el medio de control de controversias contractuales y, por ende, cuenta con un término de caducidad diferente.

Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado que el término de caducidad para la acción ejecutiva derivada de contratos estatales es de 5 años, contados luego de la fecha de exigibilidad de la obligación que se pretende cobrar465.

463 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P Ruth Stella Correa Palacio, 27 de enero de 2005, Rad. 27001-23-31-000-2003-00626-01(27322). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P Mauricio Fajardo Gómez, 26 de mayo 2010, radicación número: 25000-23-26-000-1998-02996-01(25803). 464 Artículo 81 de la Ley 2080 de 2021 – modificó el Artículo 299 de la Ley 1437 de 2011-. 465 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. C.P Mauricio Fajardo Gómez, 26 de mayo de 2010, Rad.25803. “(…) Cabe precisar que, en los casos en los cuales el título ejecutivo hubiere nacido a la vida jurídica antes del 8 de julio de 1998, resultará aplicable el término de prescripción de 10 años previsto en el artículo 2.536 del C.C., sin reforma; y aquellos que CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 310 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-338 • 2021 • DICIEMBRE • 31 338 Sobre este término es importante hacer algunas precisiones, puesto que, anteriormente, no se contaba con un término de caducidad sino de prescripción, lo cual puede llegar a confundir. Así las cosas, al no existir una disposición que señalara la caducidad en la acción ejecutiva contractual, se utilizaba la figura de la prescripción. Sin embargo, como se indicó al inicio de este texto, lo cierto es que ambas figuras no pueden ser confundidas y, por lo tanto, no pueden ser utilizadas como equiparables.

Por esa razón, se expidió la Ley 446 de 1998, en la que se consagró el término de caducidad de la acción ejecutiva derivada de decisiones judiciales. Lo anterior, también aplica para los procesos ejecutivos contractuales. No obstante, lo cierto es que las liquidaciones bilaterales que hayan sido suscritas con anterioridad a 1998, se regirán por la anterior norma, la cual consagra que el termino de caducidad es de 10 años. De lo contrario, será de 5 años.

8. Contrato de seguro

Esta tipología contractual en específico merece una consideración adicional dentro de este capítulo relativo a la acción de controversias contractuales, por cuanto el cumplimiento y exigibilidad de los contratos de seguro466 puede ser una de las principales herramientas que tiene a su disposición la administración distrital para recuperar patrimonio. se originaron con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, tendrán un término de caducidad de 5 años. En cualquier caso, el término se cuenta a partir del momento en el cual la obligación sea exigible.” 466 Una de las formas en las que se puede hacer exigible el contrato de seguro, es a través de la figura del llamamiento en garantía. Este fenómeno procesal se presenta, o debe presentarse, cuando un asegurado de responsabilidad civil es demandado por el tercero perjudicado por su actividad. Como lo establece el artículo 1131 del Código de Comercio, el siniestro ocurre en el momento en que acaezca el riesgo externo imputable al asegurado y la responsabilidad del asegurador se hará efectiva cuando el perjudicado demande al asegurado. En ese sentido, se tiene que, una vez se ha demandado al asegurado (Distrito), lo más lógico y conveniente para las entidades distritales que pretenden hacer valer sus derechos, es que llamen en garantía al asegurador. Esto, con la finalidad de que, si se comprueba la pretensión del demandante, esta pueda hacerse efectiva a través del pago que hiciere la aseguradora.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 311 de 432 339 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-339 • 2021 • DICIEMBRE • 31 La celebración del contrato de seguro por parte de las entidades públicas es una práctica exigida por la ley para la protección de los bienes y patrimonio del que son titulares y, así mismo, una forma de evitar el menoscabo de sus recursos, en tanto que, en el ejercicio de sus funciones y competencias corren el riesgo de ser responsables por algún daño o perjuicio causado a un particular o persona jurídica que les impondrá -de reunirse los requisitos exigidos en la ley- la obligación de repararlo.

El citado contrato está cimentado sobre el principio indemnizatorio de los daños o riesgos acaecidos y que el tomador quiso asegurar, mediante la suscripción del negocio jurídico, que le permite liberarse con el pago de las sumas que el asegurador haga a la víctima o beneficiario.

En ese sentido, para los servidores públicos es esencial entender las reglas a las que se someten los contratos de este tipo, como una estrategia importante para la defensa del patrimonio del Distrito, pues conocer los momentos pertinentes para actuar y reclamar al asegurador permite la idónea protección de los recursos.

De igual forma, para los apoderados de las entidades distritales que, en el caso de incumplimiento del contrato de seguro, deben conocer puntos esenciales que hacen la diferencia para obtener el pago del asegurador y liberar de la carga a la entidad distrital, principalmente, el soporte probatorio suficiente que las respalde y que otorguen la garantía propia del contrato de seguro.

Por ello, se realizarán consideraciones sobre el trámite administrativo (reclamación) y jurisdiccional (proceso judicial) que debe seguirse si llegase a acaecer un siniestro que afecte alguno de los intereses asegurados467 del Distrito de Bogotá.

8.1 Características generales del contrato de seguro Sobre el contrato de seguro, el Código de Comercio lo define en el Artículo 1036 como “un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva”. Sin 467 El interés asegurado ha sido definido por la doctrina en los siguientes términos: “Es la relación económica que se ve amenazada en su integridad por uno o varios riesgos, en que una persona se halla con las cosas o derechos, tomados en sentido general o particular.” Ossa Gómez, Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato, Editorial Temis. Bogotá. 1991.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 312 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-340 • 2021 • DICIEMBRE • 31 340 embargo, lo que allí se exponen son los atributos del propio contrato. En ese sentido, la doctrina ha propuesto una definición del contrato de seguro en los siguientes términos:

El contrato de seguro es una operación por la cual una parte, el asegurado, se hace prometer mediante una remuneración, la prima, para él o para un tercero, en caso de realización, de un riesgo, una prestación por otra parte, el asegurador, que, tomando a su cargo un conjunto de riesgos, los compensa conforme a las leyes de la estadística.468 Es un negocio jurídico regulado y tipificado por la legislación colombiana, que tiene como objeto asegurar determinado riesgo, con la finalidad de que el asegurador reciba como contraprestación un valor, que en este caso se denomina prima. Los elementos esenciales y constitutivos de este tipo de contratos son i) el interés asegurable; ii) el riesgo asegurable; iii) La prima o precio del seguro; iv) y La obligación condicional del asegurado469.

Adicionalmente, las partes, que pueden llegar a intervenir en el contrato de seguro, son el asegurador470 y el tomador471. También, existen intervinientes en el contrato de seguro, tal y como son el asegurado472, el beneficiario473 y el intermediario de seguros, entre muchos otras. Sin embargo, las partes necesarias e imprescindibles para el perfeccionamiento del contrato de seguro son el asegurador y el tomador. Es imprescindible que todos servidores públicos conozcan de forma amplia estas características intrínsecas 468 Herman, J, citado por Ossa, E., Teoría General del Seguro. El Contrato, Editorial Temis. Bogotá. 1991, Pág. 15. 469 Esto, según el artículo 1045 del Código de Comercio. 470 El asegurador en todos los casos debe ser una persona jurídica. La actividad de esta parte contractual se encuentra por normas de derecho público, como por normas de derecho privado. La persona jurídica puede ser una sociedad anónima o una persona regulada por el sector solidario. Entre las normas que regulan esta figura, se encuentra la ley 45 de 1990, el Estatuto orgánico del sistema financiero y el Código de comercio. 471 El tomador es cualquier persona, sea natural o jurídica, que tenga interés en contraer un contrato de seguro con un asegurador. La única regulación que tiene esta parte contractual dentro de la legislación colombiana es el artículo 1037 del Código de Comercio, que expone que el “el Tomador, o sea la persona que, obrando por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos". 472 El asegurado está regulado en el Código de comercio como un interviniente en el contrato de seguro, por lo que no es considerado como parte de este. 473 El beneficiario es la persona natural o jurídica a quien, de acuerdo con lo pactado en el contrato o por ley, debe pagársele la indemnización.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 313 de 432 341 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-341 • 2021 • DICIEMBRE • 31 de los contratos de seguro, pues una de sus obligaciones es, precisamente, asegurar los bienes que tienen a su cargo y custodia.

En este sentido, tienen que asegurar y constituir en debida forma las pólizas para asegurar los bienes que tienen a su cargo474, bajo los parámetros y características generales de los contratos de seguro, los cuales están reguladas en el artículo 1036 y siguientes del Código de Comercio. De no asegurarse los bienes por parte de los servidores públicos, se podría estar ante algún tipo de falta disciplinaria o de carácter fiscal, dependiendo el caso475.

8.2 Reclamaciones directas ante las aseguradoras de las entidades Una vez concretado el riesgo, el asegurado debe hacer una reclamación a la aseguradora, procedimiento que no es de carácter judicial, sino administrativo. No obstante, es un paso fundamental para que las entidades distritales logren la recuperación patrimonial pretendida. Por tal razón, el primer paso que deben surtir todas aquellas personas que estén encargadas de la gestión de las pólizas adquiridas por las entidades distritales, es dar aviso sobre la ocurrencia del siniestro476 a la entidad aseguradora.

Este aviso, según lo reglado en el artículo 1075 del Código de Comercio, se debe dar dentro de los tres días siguientes a que se haya conocido o se debía conocer la ocurrencia del siniestro. Ahora bien, una vez realizado el aviso, lo que corresponde es que, en los términos del artículo 1077 del Código de Comercio, se realice la reclamación formal ante ésta, con la finalidad de que se haga la correspondiente afectación de la póliza.

Los servidores públicos del Distrito de Bogotá deben conocer y realizar en debida forma el trámite de la reclamación formal, por cuanto del cumplimiento este requisito nace a la vida jurídica la obligación del asegurador de pagar al beneficiario el valor asegurado. En concreto, según el artículo 1080 del Código de Comercio, a partir de la acreditación del 474 Sobre la obligación de los servidores públicos de salvaguardar y asegurar los bienes a su cargo, se tiene, entre otras, la obligación constituida en el numeral 21 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002. 475 Entre las faltas disciplinarias o fiscales que se pueden actualizar en caso de que no se constituyan las pólizas de seguro, se tienen las consagradas en los numerales 3 y 63 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. Este tipo de faltas fueron ratificadas por la Ley 1952 de 2019, la cual sustituyó el antiguo Código Disciplinario Único, y el cual entrará en vigor en el año 2022. 476 El siniestro está definido en el artículo 1072 del Código de Comercio.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 314 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-342 • 2021 • DICIEMBRE • 31 342 siniestro y del derecho ante el asegurador, la aseguradora cuenta con un mes para pagar el valor asegurado. De no pagarse el valor dentro de ese mes siguiente, se empezarán a causar intereses moratorios a favor del asegurado.

Es evidente que, de la correcta realización de este trámite administrativo, dependen muchos de los factores que posteriormente podrán ser determinantes dentro de la acción de controversias contractuales que pueda llegar a adelantarse, en caso de que se considere que existe un incumplimiento del contrato de seguro. Si las entidades distritales no realizan en debida forma este trámite, no podrán alegar el incumplimiento propio del contrato de seguro y, en consecuencia, en el caso de acudir ante la jurisdicción para hacer exigible el contrato, la falta de este requisito será oponible por la aseguradora.

Ahora bien, durante el trámite de las reclamaciones, se debe tener presente los siguientes conceptos: i) las objeciones de las aseguradoras, ii) la prescripción, iii) la vigencia de la póliza o las llamadas “cláusulas claim made”, y iv) la importancia de que las entidades distritales respeten los procedimientos internos que existan para afectar pólizas.

Una vez realizado el procedimiento de reclamación por parte de la entidad distrital, la aseguradora puede realizar una de tres acciones: i) pagar completamente el valor asegurado, ii) objetar parcialmente la reclamación presentada, u iii) objetar completamente la reclamación hecha por parte de la entidad distrital.

En caso de que se suscite alguna de las dos últimas situaciones, es decir, que se objete total o parcialmente la pretensión de la reclamación hecha por parte de la entidad distrital, lo que corresponde es que la aseguradora sustente debidamente las razones de la objeción y, consecuentemente, la entidad distrital deberá tomar la decisión de si inicia el proceso judicial ante la jurisdicción, o si continúa negociando directamente con la aseguradora para que se realice el pago por la ocurrencia del siniestro.

En el primer evento, cuando la objeción sea parcial, esta puede darse por varios motivos, por ejemplo: que la aseguradora considere que los hechos no son suficientemente claros, que la cuantificación del daño no es exacta, o que no es claro que existe una legitimación para realizar la reclamación por parte de la persona que la realiza, entre otros.

En ese caso, es recomendable que la entidad distrital continúe la negociación con la compañía aseguradora, con la finalidad de que se acredite en debida forma la existencia CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 315 de 432 343 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-343 • 2021 • DICIEMBRE • 31 del siniestro, así como los requisitos para el pago de la indemnización. En el evento en que la aseguradora no acceda a la pretensión de la reclamación, a pesar de exponer los datos en debida forma en la negociación, se debe iniciar el proceso judicial.

Ahora bien, si la objeción es total, esta puede darse por varias razones, entre las que se encuentran, por ejemplo: la inexistencia del seguro, la nulidad del contrato, la pérdida del derecho por el asegurado, la inexistencia del siniestro, la prescripción, entre otros. En este caso, se recomienda que las entidades actúen del mismo modo al que se procedería si ocurriera una objeción parcial. Es decir, se debe iniciar la acción de controversias contractuales.

El trámite de la objeción no tiene establecido como tal una formalidad en la ley aplicable. Sin embargo, en términos generales, debería ser escrita y presentarse de forma oportuna, es decir, durante el mes siguiente a la presentación de la reclamación. Igualmente, esta debe estar argumentada, ser seria y se debe dar de buena fe. De igual forma, las entidades distritales deberán revisar los términos pactados en el contrato de seguro y lo consagrado en el artículo 1053 del Código de Comercio, especialmente, que transcurrido un mes después de presentar la reclamación sin que la aseguradora objete la póliza prestará mérito ejecutivo.

De nuevo, en caso de que las entidades consideren que los motivos de la objeción por parte de la aseguradora no son fundados, se debe continuar con el trámite administrativo a fin de que la compañía aseguradora responda por el monto asegurado y, de no realizarse, se debe iniciar la acción contractual respectiva.

Otro aspecto, es el relativo a la prescripción que ha suscitado mayor controversia por parte de la doctrina y de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado. Pues, debido a la manera como está redactado el artículo 1081 del Código de Comercio, norma que regula la prescripción de las acciones derivados del contrato de seguro, y que consagra dos formas o regímenes para que se consume la prescripción ordinaria y extraordinaria-, este tema ha sido entendido de forma ambigua.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 316 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-344 • 2021 • DICIEMBRE • 31 344 Sin embargo, una interpretación clara es aquella que brindó la Corte Suprema de Justicia477, cuando diferenció los dos regímenes de prescripción de la acción. En específico, planteó que la distinción entre los dos encontraba su sentido en el hecho de que la prescripción ordinaria, en materia del contrato de seguro, es un fenómeno que mira el aspecto meramente subjetivo, toda vez que concreta el término prescriptivo a las condiciones del sujeto que deba iniciar la acción y, además, fija como iniciación del plazo para contabilizarlo el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. Por tal razón, se otorga un lapso de dos años para generar el aviso, a partir del momento en el que se debía conocer el siniestro.

En contraste, explicó que la prescripción extraordinaria consagra un término extintivo derivado de una situación meramente objetiva, que se refleja en que sólo se requiere el paso del tiempo desde un momento preciso. En ese sentido, y atendiendo a esta objetividad, se otorga un término de cinco años desde la ocurrencia objetiva del siniestro con la finalidad de que se haga el aviso a la aseguradora. Esto, sin entrar a verificar las condiciones particulares y subjetivas de quien debe realizar el aviso.

La anterior interpretación fue igualmente acogida por parte Sección Tercera del Consejo de Estado478, órgano de cierre competente para dirimir los conflictos en los que actúa una entidad distrital, que en varios fallos cuyo objeto ha sido resolver el problema jurídico del acaecimiento de la prescripción del contrato de seguro, aplicó el Artículo 1081 del Código de Comercio.

Así las cosas, hoy se reconoce legal, doctrinal y jurisprudencialmente, que, en materia de prescripción para hacer valer el contrato de seguro, existe un doble régimen en Colombia: prescripción ordinaria y extraordinaria. La primera se empieza a contar por dos años a partir del conocimiento o de la obligación de conocer el siniestro, y la segunda, cuenta de forma objetiva durante cinco años desde el acaecimiento de este.

Ahora bien, en materia de seguros de responsabilidad rige una norma especial, y es la consagrada en el artículo 1131 del Código de Comercio, la cual expone que para este tipo de contratos de seguro solamente regirá la prescripción extraordinaria, pues empezará 477 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 31 de julio de 2002, Rad. 7498, M.P. Silvio Trejos Bueno. 478 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 14 de junio de 2019, Rad. 39363, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 317 de 432 345 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-345 • 2021 • DICIEMBRE • 31 a contar para la víctima durante cinco años desde el momento en que acaezca el siniestro479.

De esta forma, es necesario que los servidores públicos del Distrito y/o sus apoderados realicen en debida forma el procedimiento de la reclamación ante la aseguradora, pero sobretodo, es absolutamente imprescindible, que este se haga de forma oportuna, pues de lo contrario podría acaecer el fenómeno de la prescripción, que daría al traste con todas las pretensiones de la demanda480.

Los servidores públicos del Distrito y/o sus apoderados deben prestar especial atención a la vigencia de la póliza y a las llamadas cláusulas “Claim made”, porque por regla general, y siguiendo las normas básicas del Código de Comercio, los contratos de seguro abarcan todos aquellos siniestros que acaezcan durante la vigencia de la póliza, con independencia del momento en el que ocurra la reclamación por parte del asegurado. Sin embargo, en virtud de este tipo de cláusulas, es posible que las partes limiten o distorsionen el tiempo en el que se hace exigible el acaecimiento del siniestro.

Es decir, se pueden plantear tres tipos de cláusulas “Claim made”: i) las simples, ii) las retroactivas y las iii) prospectivas. Todas estas cláusulas plantean una distorsión o limitación en el periodo de vigencia de la póliza como tal, pero han sido aceptadas sin problemas a partir de la Ley 389 de 1997. Con la suscripción de este tipo de cláusulas se genera que exista un mayor nivel de autonomía entre las partes con respecto a lo que se quiere asegurar.

La doctrina481 ha expuesto que las cláusulas “Claim made” responden a la búsqueda de solución a los problemas que plantea el siniestro en el seguro de responsabilidad civil para los aseguradores, porque el compromiso de la aseguradora se podría sostener por mucho tiempo, generando en algunas oportunidades reclamaciones que se presentan con muchísima posterioridad a la finalización de la vigencia de la póliza.

479 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 14 de junio de 2019, Rad. 39363, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 480 También es necesario que los servidores al momento de contratar las pólizas de seguros revisen las exclusiones y verifiquen que no se estén dejando hipótesis que acontecen con regularidad, lo que generaría que la aseguradora no responda por el riesgo o daño acaecido, pues expresamente se excluyó la situación o el hecho. 481 Ordóñez, A., El Contrato de Seguro, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 318 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-346 • 2021 • DICIEMBRE • 31 346 Por ello, se generaron las cláusulas “Claims Made”, a través de las cuales se han incluido en las pólizas, bajo la forma de cláusulas limitativas de cubrimiento, estipulaciones mediante la cuales el asegurador sólo asume la atención de siniestros respecto de los cuales la reclamación de la víctima se produzca dentro del término de vigencia del contrato o dentro de un periodo determinado con posterioridad a esa vigencia. Esta misma postura ha sido ratificada por parte de la Corte Suprema de Justicia482.

De esta forma, y si bien la suscripción de las cláusulas es un asunto pre-procesal y pre-judicial, es necesario que los servidores públicos del Distrito o sus apoderados presten especial atención a la forma en la que se redactan este tipo de pactos en los contratos de seguro que suscribe el Distrito483. Esto, sobretodo, en los seguros de responsabilidad civil.

Ahora bien, como este tipo de cláusulas distorsionan convencionalmente la vigencia de las pólizas de seguro, es necesario que los servidores públicos de las entidades distritales presenten oportunamente las reclamaciones ante las aseguradoras, siguiendo estrictamente los parámetros y tiempos establecidos en las cláusulas “Claim made” suscritas. De no realizarse la reclamación en el tiempo establecido en las respectivas cláusulas, se correrá el riesgo del acaecimiento del fenómeno de la prescripción.

Finalmente, los servidores públicos deben seguir los protocolos establecidos por las entidades para realizar los avisos de los siniestros ante las compañías de seguros, con el propósito de que, en caso de que sea objetada la reclamación, la prueba del aviso haya 482 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 18 de julio de 2017, Rad. SC10300-2017, M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. “Con antelación a esta última reforma, el artículo 1131 del Código de Comercio era claro en señalar que, en materia de seguro de responsabilidad, el siniestro se entendía ocurrido en el momento de acaecimiento del hecho externo imputable al asegurado, quedando cubierto por la póliza vigente para dicho momento. Sin embargo, a partir de la citada ley, se consagró la posibilidad de que, por un pacto expreso entre los contratantes, se límite temporalmente la cobertura, o incluso, se extienda a hechos anteriores a su vigencia, siempre que ambos casos se cumplan con la exigencia de que la reclamación se haga dentro del lapso de vigencia de la convención (…)” 483 Es importante mencionar que, en la práctica jurídica del Distrito de Bogotá, la vigencia de las pólizas cobra especial relevancia. Pues, los servidores públicos, en caso de que sucedan siniestros, deben hacer las reclamaciones sobre hechos que acaezcan en periodos de tiempo en los que las pólizas se encuentren vigentes. Por tal razón, los servidores públicos, al momento de suscribir los contratos de seguros, deben estar atentos a que no existan periodos sin que exista cubrimiento de seguro respecto de los bienes que hay que asegurar.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 319 de 432 347 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-347 • 2021 • DICIEMBRE • 31 sido constituida en debida forma, de cara a adelantar el proceso de acción de controversias contractuales correspondiente.

8.3 Incumplimiento del contrato de seguro El proceso de acción de controversias contractuales que debe seguirse en caso de que se considere que se ha incumplido el contrato de seguro por parte de la compañía aseguradora no es distinto al procedimiento explicado.

Sin que se haya hecho el aviso y la reclamación formal a la aseguradora, no es posible que se adelante el proceso de la acción contractual. Pues, no se consideraría formalmente incumplido el contrato de seguro, ya que no se le ha pedido a la compañía de seguros que afecte la póliza y, consecuentemente, no ha negado su afectación.

Para que se entienda que se ha incumplido el contrato de seguro, es necesario que la aseguradora haya objetado la reclamación total o parcialmente o no haya dado respuesta como lo establece el artículo 1053 del Código de Comercio. Así mismo, que las entidades distritales cumplan con las obligaciones y deberes que les asiste como asegurados, como el pago de la prima y hacer la reclamación, en los términos del artículo 1077 del Código de Comercio.

Existen dos formas de hacer efectivos los contratos de seguro: i) a través de la acción ejecutiva y ii) a través de la acción de controversias contractuales. Sin embargo, en la mayoría de los casos se acude a la acción contractual, pues lo común es que las compañías aseguradoras objeten la reclamación de la póliza, lo que inmediatamente genera que esta pierda su carácter de clara, expresa y exigible. En el caso de que la aseguradora no dé respuesta a la reclamación en el término de un mes, la póliza prestará mérito ejecutivo.

La anterior situación, así como la vía por la que debe ser reclamada el cumplimiento del contrato de seguro, ha sido estudiada por el Consejo de Estado484, al mencionar que lo 484 “7.- La acción procedente para reclamarle a la aseguradora el cumplimiento de las obligaciones derivadas contrato de seguro es la acción contractual y no la ejecutiva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1053 del Código de Comercio. (…) El artículo 1053 del Código de Comercio señala las circunstancias en que las pólizas prestan mérito ejecutivo, entre éstas, cuando no son CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 320 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-348 • 2021 • DICIEMBRE • 31 348 previsto en el artículo 1053 del Código de Comercio, respecto de la clase de pólizas de seguro que prestan mérito ejecutivo, solamente aplica en los casos en los que la aseguradora no ha objetado la reclamación.

Lo más común, es que, si las compañías aseguradoras no tienen la intención de hacer el pago del valor asegurado, objeten las reclamaciones presentadas por los asegurados, en caso de que lleguen a considerar que no existe mérito para pagar el valor del interés asegurado. Por tal razón, los apoderados del Distrito deben enfocar en debida forma las acciones para hacer cumplir los contratos de seguros que consideren incumplidos.

Por otro lado, si bien existe un término de prescripción para presentar la reclamación ante la aseguradora, lo cierto es que este término es diferente al término de la caducidad de la acción de controversias contractuales previsto en el literal (j) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011. En ese sentido, es necesario que los servidores públicos o los apoderados de las entidades distritales sean respetuosos, no solamente del término de prescripción de la reclamación, sino también del término de caducidad de la acción. Esto, en caso de que quieran demandar el incumplimiento del contrato de seguro.

Es importante indicar que, previo a la presentación de la demanda, se haga una revisión exhaustiva sobre cuál es la jurisdicción que debe conocer la acción a presentar. Lo anterior, para que no se generen dilaciones injustificadas en el proceso mediante el cual se busca hacer exigible el contrato.

Respecto a la prueba del contrato, antes de la Ley 389 de 1997, no ofrecía ninguna dificultad dada la característica de solemne que éste ostentaba. Actualmente, al empezar a regir la citada ley y establecer que este contrato tiene naturaleza consensual, la expedición de la póliza no es requisito indispensable para la existencia del negocio jurídico. objetadas al mes siguiente de la reclamación ante la aseguradora. (…) Contrario a lo afirmado por el tribunal, no existía un título ejecutivo al momento de la presentación de esta acción de controversias contractuales, porque Suramericana de Seguros S.A. objetó oportunamente la reclamación presentada por la ESE Policarpa Salavarrieta el 9 de junio de 2009. En consecuencia, la demandante debía adelantar un proceso declarativo, conforme con lo dispuesto en el artículo 1053 del Código de Comercio.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 17 de marzo de 2021, Rad. 52705, C.P. Martín Bermúdez Muñoz.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 321 de 432 349 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-349 • 2021 • DICIEMBRE • 31 Por esto, en virtud de lo establecido el artículo 1046 del Código de Comercio, el contrato de seguro se podrá probar por escrito y por medio de la confesión. Sin embargo, se recomienda a los servidores del Distrito, que, con la finalidad de facilitar la eventual práctica probatoria, en todos los casos se celebre el contrato de forma escrita.

Finalmente, si bien el proceso de controversias contractuales por el incumplimiento del contrato de seguro se sigue de conformidad con el CPACA, por la naturaleza propia de esos contratos, en el trámite el apoderado deberá tener en cuenta las particularidades y normas que lo regulan. Por esto, se consideró importante señalar algunas.

8.4 Tipologías de contratos de seguros comunes en la administración distrital Es necesario hacer una serie de comentarios sobre la naturaleza propia de dos de los contratos que usualmente celebra el Estado colombiano para salvaguardar su actuación y bienes. Esto, con la finalidad de que los servidores públicos del Distrito decidan, al momento de suscribir los contratos de seguros, en virtud de su obligación legal de asegurar su actuación y los bienes a su cargo, cuál es la tipología contractual que más conviene al momento de asegurar los riesgos del Distrito. Igualmente, para que los apoderados conozcan las características propias de cada una de las tipologías contractuales, con el propósito de elaborar de forma correcta la demanda a la que haya lugar.

8.4.1 Seguro de daños El artículo 1082 del Código de Comercio divide lo seguros en dos grandes ramas: i) los seguros de daños y ii) los seguros de personas. El seguro de daños es con frecuencia suscrito en el marco de la administración distrital, pues los servidores públicos están obligados a asegurar los bienes y el patrimonio de la administración.

En los seguros de daños, como en cualquier otro, el asegurador garantiza el interés asegurable del tomador y con ellos se podrán asegurar intereses reales o patrimoniales. En la mayoría de los casos, el Distrito suscribe seguros de daños patrimoniales. No obstante, también se adquieren seguros reales.

Este tipo de seguro tiene una vocación meramente indemnizatoria, pues no puede ser fuente de enriquecimiento, tal y como lo establece el artículo 1088 del Código de CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 322 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-350 • 2021 • DICIEMBRE • 31 350 Comercio, pero, lo que sí se podrá asegurar, expresamente, es el pago por el daño emergente y también por el lucro cesante.

Siempre que acaezca el siniestro y, consecuentemente, se realice el pago indemnizatorio por parte del asegurador al asegurado, la compañía de seguros se subrogará en los derechos frente a la persona que ha generado el siniestro. Por esto, el asegurado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1098 del Código de Comercio, siempre deberá prestar su colaboración para que la compañía de seguro pueda ejercer sus derechos frente a la persona que ha generado el siniestro.

8.4.2 Seguro de responsabilidad civil El seguro de Responsabilidad Civil es aquel mediante el cual, el asegurado traslada al asegurador el riesgo, consiste en una probabilidad de causar daño a un tercero por culpa de él o por actividades peligrosas. Este, se divide en dos clases: i) de responsabilidad civil extracontractual y ii) contractual.

De acuerdo con la clasificación que adopta el Código de Comercio en su artículo 1082, el seguro de responsabilidad civil es un seguro de daños. Sin embargo, dentro de los seguros de daños no se le puede clasificar como seguro de daño reales o de cosas, sino como seguro de daños patrimoniales, pues su finalidad es proteger el patrimonio del asegurado contra eventuales obligaciones derivadas de una responsabilidad contractual o extracontractual.

Así las cosas, siempre que una entidad distrital pretenda realizar una reclamación o iniciar un proceso de controversias contractuales, en virtud de un contrato de seguro de responsabilidad civil, contractual o extracontractual, se debe acreditar que los requisitos propios de la responsabilidad civil se han consumado.

8.4.3 Seguro de cumplimiento Por otro lado, otro de los contratos que con mayor frecuencia celebra el Distrito y/o el Estado, es el seguro de cumplimiento. Este contrato es en sí un seguro de responsabilidad civil contractual, y, por ende, naturalmente, también se encuadra dentro de los seguros de daños.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 323 de 432 351 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-351 • 2021 • DICIEMBRE • 31 Esta tipología contractual es mediante la cual las compañías aseguradoras tradicionalmente asumen el riesgo por el incumplimiento de un contrato, el retardo en su cumplimiento o la imperfección en la ejecución.

Es uno de los contratos más utilizadas en el marco de la administración pública en general, por cuanto con ésta se garantiza que el Estado no incurrirá en ninguna pérdida en caso de que el contratista no cumpla en debida forma la actividad contractual.

Usualmente, las entidades públicas aseguran el retardo en la ejecución del contrato o el cumplimiento imperfecto. También aseguran el manejo adecuado de los anticipos, en los casos en los que se hayan contratado obras públicas. Además, aseguran el pago efectivo de las cláusulas penales inmersas en los contratos, así como la estabilidad de las obras contratadas (en el caso de los contratos de infraestructura), entre muchos otros riesgos, que se pueden asegurar mediante esta tipología contractual485.

Las compañías de seguro asumen una responsabilidad limitada en lo que se considere una liquidación anticipada de los perjuicios derivada del incumplimiento del contrato. Por esta razón, si por incumplimiento del contrato se determina una responsabilidad superior a la suma asegurada, la compañía sólo responde hasta el monto asegurado. También, asegura los gastos del proceso jurídico que se siga en contra del contratista que incumple, siempre y cuando, se consumen las previsiones del Artículo 1128 del Código de Comercio.

La póliza del cumplimiento garantiza al beneficiario, quien debe probar la ocurrencia del siniestro y su cuantía. En estos seguros se establece, siguiendo reglas generales, que la fuerza mayor o caso fortuito liberatorios de la responsabilidad eximen de obligación a la compañía de seguros y, que en el caso de que no eximan de responsabilidad, darán derecho a una ampliación de plazo para ejecutar el contrato o al cambio de sus modalidades 485 En caso de que se llegue a considerar incumplido un contrato por parte de la administración, la entidad debe declarar, mediante acto administrativo motivado, el incumplimiento de este. Por esta razón, en la práctica, algunas de estas discusiones con respecto a las pólizas de cumplimiento se terminan dirimiendo en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, pues los contratistas y las compañías de seguro, en ocasiones, demandan la nulidad de los actos administrativos que declaran los incumplimientos.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 324 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-352 • 2021 • DICIEMBRE • 31 352 de acuerdo con las circunstancias especiales que la fuerza mayor o el caso fortuito hayan creado486.

En este sentido, cuando se pretenda afectar la póliza en los seguros de cumplimiento, es necesario que los servidores públicos o apoderados del Distrito argumenten en debida forma cómo ha sido incumplido el contrato que se ha asegurado por parte de la compañía de seguros. Igualmente, es necesario que se documente en debida forma cómo el monto pretendido se compadece con el valor asegurado por parte de la aseguradora487.

Capítulo III Acción de Repetición

1. Aspectos generales de la acción de repetición

1.1. Antecedentes El Artículo 62 de la C.N. de 1886 no contemplaba una norma de similar redacción488 al Artículo 90 de la C.P. de 1991. La anterior norma constitucional delegaba en el legislador 486 En los términos de la Superintendencia Financiera de Colombia, el seguro de cumplimiento se define de la siguiente manera: “El seguro de cumplimiento establecido por la Ley 225 de 19383, tiene como finalidad garantizar el cumplimiento de las obligaciones que emanen de leyes o de contratos. (…) Dicho seguro de cumplimiento, de acuerdo con la clasificación consignada en el artículo 1082 del Código de Comercio se enmarca en los seguros de daños, de carácter patrimonial, en la medida que pretende el restablecimiento del patrimonio económico del acreedor de la obligación (asegurado), por causa del incumplimiento del contrato o de la disposición legal por parte del deudor (tomador del seguro). (…) En este orden, teniendo en cuenta que el tomador, es decir, quien otorga la garantía, es la persona llamada a contratar el seguro para garantizar el cumplimiento del contrato, su conducta, en cuanto pueda cumplir o no, se erige en el riesgo asegurado.” Superintendencia Financiera de Colombia, Concepto del 4 de febrero de 2004, Rad. Concepto No. 2003046122-2 487 Sobre el concepto del seguro de cumplimiento, también es dable consultar la sentencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, Sentencia del 1º de febrero de 2018, Rad. 00239, C.P. María Elizabeth García. 488 Rincón Córdoba J. y Gil Botero E., La responsabilidad patrimonial del servidor público, Colombia, 2016, Págs. 10-11.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 325 de 432 353 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-353 • 2021 • DICIEMBRE • 31 la determinación de los supuestos en los que los servidores públicos respondían con su patrimonio como consecuencia de una condena en contra del Estado489.

Los primeros eventos previstos por el legislador consistieron en aquellos derivados de la actividad contractual y aquellos relacionados con las decisiones propias del derecho administrativo laboral. Posteriormente, con la expedición del Decreto 01 de 1984, su ámbito de aplicación fue extendido a cualquier daño que los funcionarios causaran en el ejercicio de sus funciones.

Como consecuencia de esa evolución, el constituyente, en el Artículo 90 de la C.P., diferenció490 entre la responsabilidad institucional y la personal del servidor público; pues determinó que para la declaración de responsabilidad patrimonial del servidor público debe demostrarse que su actuación fue con dolo o culpa grave. Según la doctrina nacional esta determinación responde a una filosofía práctica que justifica y entiende que a un empleado no se le puede hacer responsable, por culpas pequeñas, y menos de manera objetiva, de todo tipo de daños que su conducta pueda causar (…) un empleado se empobrecería si se le cobrara por todo perjuicio que pudiera ocasionar491.

En vigencia de la C.P. de 1991, el legislador reguló la acción de repetición492 en la Ley 678 de 2001 y en el CPACA. El presente análisis versará sobre el contenido de esas normas.

1.2. Naturaleza y finalidades de la acción de repetición El Artículo 2° de la Ley 678 de 2001493 establece que la acción de repetición es de carácter civil y de contenido patrimonial. Su objeto directo consiste en el reembolso del dinero pagado por el Estado como indemnización a favor de un tercero por el daño 489 Vale la pena indicar que esta postura comenzó a ser desarrollada por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en Sentencia 30 de junio de 1962, M.P. José J. Gómez. 490 Corte Constitucional, Sentencia C-100 de 2001, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez; Sentencia C-484 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; Sentencia C-619 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño 491 Gil Botero E., Responsabilidad extracontractual del Estado, Colombia, 2017, Pág. 789. 492 También debe indicarse que el legislador ha ido especializando la responsabilidad patrimonial frente a unos agentes. Ver el Capítulo VI de la Ley 270 de 1996, de la responsabilidad del estado y de sus funcionarios y empleados judiciales, Artículo 54 de la Ley 80 de 1993. 493 Cámara de Representantes, 27 de septiembre de 2000, Gaceta del Congreso 389, Pág. 25.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 326 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-354 • 2021 • DICIEMBRE • 31 354 antijurídico, causado por la actuación dolosa o gravemente culposa de sus agentes en la expedición del acto, en la producción del hecho o en la omisión494.

Por ello, sus consecuencias jurídicas no tienen naturaleza sancionatoria, ni punitiva sino resarcitoria; pues con su ejercicio, el Estado persigue, únicamente, la reparación de su patrimonio. Por esa razón, su finalidad es la protección del patrimonio y de la moralidad pública, y la promoción del ejercicio de la función pública con eficiencia495.

1.3. Diferencias entre la acción fiscal y la acción de repetición La acción fiscal está regulada en la Ley 610 del 2000 y la acción de repetición está reglamentada en las leyes 678 de 2001 y 1437 de 2011. Si bien esas dos acciones: i) están orientadas a la reparación de daños ocasionados al patrimonio público, ii) no tienen carácter sancionatorio y iii) exigen que el agente hubiese obrado con dolo o culpa grave para su ejercicio, comportan sustanciales diferencias que el apoderado de la entidad deberá distinguir al momento de perseguir el resarcimiento de los recursos del Distrito.

En primer lugar, el menoscabo al patrimonio público que se pretende resarcir a través de la acción de repetición496 tiene como causa la indemnización por un daño antijurídico causado a un tercero497. En cambio, el daño patrimonial objeto de un proceso de responsabilidad fiscal498 se origina en el ejercicio indebido o ineficiente de gestión fiscal por parte del servidor público499 y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos. El medio de control de repetición es de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En contraste, la acción 494 Molina Betancur C. y Cañón Solano M., La acción de repetición, Medellín, 2008, Pág. 45. 495 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 13 de noviembre de 2008, radicado: 25000- 23-26-000-1998-01148-01, C.P. Enrique Gil Botero. 496 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 26 de agosto de 2004, radicado: 1997-02093, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 497 Amaya Olaya, U., Teoría de la responsabilidad fiscal, Bogotá, 2013, Pag.301. 498 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 11 de febrero de 2021, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. 499 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 17 de marzo de 2021, radicado: 2012-00449, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 327 de 432 355 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-355 • 2021 • DICIEMBRE • 31 fiscal es de naturaleza administrativa y su legalidad podrá ser objeto de control jurisdiccional500.

El constituyente y el legislador determinaron que son acciones autónomas. Son independientes y no pueden ejercerse de manera conjunta. Mientras el proceso de responsabilidad fiscal no procede contra el funcionario que da lugar con su conducta dolosa o gravemente culposa al pago de una condena; la acción de repetición no tiene cabida cuando no exista una condena derivada de una sentencia, de un acuerdo conciliatorio o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto.

La administración debe abstenerse de realizar el nombramiento y la posesión o la celebración de contratos con una persona declarada fiscalmente responsable en virtud de la inhabilidad que esa condición le genera501. Además, las contralorías solicitarán a la autoridad administrativa competente que declare la caducidad del contrato cuando el contratista haya sido declarado responsable fiscal. Por el contrario, al agente declarado responsable patrimonialmente en un proceso judicial por vía repetición no le son aplicables las consecuencias jurídicas descritas.

Los actos administrativos en los que se declare la responsabilidad fiscal de un servidor o exservidor público deberán ejecutarse mediante procesos de cobro coactivo que adelantarán las contralorías. En cambio, el cobro de una sentencia dictada en un proceso de repetición, podrá efectuarse también a través de un proceso ejecutivo.

2. Procedibilidad de la acción de repetición

El Consejo de Estado ha indicado que para la procedencia502 de la acción de repetición las entidades, al momento de presentar el escrito de la demanda, deben acreditar los siguientes requisitos para que el juez competente tenga la obligación de realizar el análisis de responsabilidad503:

500 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 26 de agosto de 2004, radicado: 1997-02093, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 501 Departamento Administrativo de la Función Pública, Concepto 17571, 28 de enero de 2019. 502 Consejo de Estado, Sección Tercera, radicado: 17.482, fallo proferido el 31 de agosto de 2006, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 503Consejo de Estado, Sección Tercera, número del expediente: 11001-03-26-000-2003-00057- 01(25659), proferida el 22 de julio de 2009, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 328 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-356 • 2021 • DICIEMBRE • 31 356  La existencia de condena judicial, acuerdo conciliatorio o cualquier otra forma de terminación de un conflicto que imponga una obligación a cargo de la entidad distrital como consecuencia de un daño a un tercero.  El pago de la indemnización por parte de la entidad pública.  La calidad del demandado como agente o exfuncionario del Estado demandado. En relación con los primeros tres requisitos, en caso de que la entidad no los logre acreditar, el juez competente no tendrá la obligación de realizar el análisis de responsabilidad.  La actuación gravemente culposa o dolosa del agente.  Que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico.

2.1. Condena en la que el Estado haya sido declarado responsable504 La existencia de una condena previa en contra de la entidad estatal, es presupuesto necesario para la procedencia y prosperidad de la acción de repetición. Debe tenerse en cuenta que dicha condena se establece con la expedición de una sentencia judicial o con la existencia de un acuerdo505 conciliatorio, judicial o extrajudicial, o con el resultado —en todo caso desfavorable para la entidad— originado en cualquier otro mecanismo506 de solución de conflictos. Las razones de la inclusión de estas fuentes por parte del legislador, se deben tal vez a que éste no quiso que se quedara eventualmente ninguna fuente posible por fuera del alcance de la repetición. De esta forma, visualizó a futuro la ampliación que pudiere darle la ley; por eso, no las enunció una por una, como sí lo hicieron otros proyectos de ley, sino que se refirió a ellos de forma general507.

2.2. El pago efectivo por parte de la entidad condenada: Si bien el legislador previó la responsabilidad institucional, el pago que realiza el Estado no debe ser 504 Rincón Córdoba J. y Gil Botero E., La responsabilidad patrimonial del servidor público, Colombia, 2016, Pág. 82. 505 El Artículo 70 de la Ley 446 de 1998 dispuso que las entidades públicas pueden definir sus conflictos particulares y de carácter económico, acudiendo al mecanismo alternativo de la conciliación. 506 Consejo de Estado, Sección Tercera, radicado: 13977, proferida el 22 de octubre de 1997, C. P. Daniel Suárez Hernández. 507 Molina Betancur C. y Cañón Solano M., La acción de repetición, Medellín, 2008, Pág. 88.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 329 de 432 357 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-357 • 2021 • DICIEMBRE • 31 soportado jurídicamente por este, cuando el mismo es consecuencia del obrar doloso o gravemente culposo de uno de sus agentes508.

En algunos procesos iniciados por este medio de control, los apoderados omiten allegar con la demanda la prueba del pago de la indemnización a la que fue obligada a asumir la entidad distrital con ocasión la declaratoria de responsabilidad en una sentencia o cualquier otra forma de terminación de un conflicto.

Para acreditar509 este requisito de procedibilidad, el Consejo de Estado indicó que sólo basta con allegar el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago. Ahora bien, esa constancia podrá ser acompañada, pero no remplazada por: los documentos que reconocieron y ordenaron el pago, y ii) la evidencia de que el beneficiario recibió a satisfacción el dinero acordado.

2.3. Caducidad510 El Artículo 11 de la Ley 678 de 2001 estableció un término de dos años para la caducidad de la acción de repetición. Posteriormente, en el literal I) del Artículo 164 del CPACA, el legislador acogió la postura expuesta en la Sentencia C-832 de 2001511 a través de la cual estableció una regla para contar el término de la caducidad.

En tal sentido, en reiterada jurisprudencia512, el Consejo de Estado ha explicado que la manera correcta de contar la caducidad, es desde el pago efectivo de la condena o desde 508 Corte Constitucional, Sentencia SU354/20, proferida el 26 de agosto de 2020, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 509 Ver los fallos del Consejo de Estado, Sección Tercera, radicado: 11001-03-26-000-2003-00037- 01(25361), proferida el 9 de septiembre de 2013, C.P. Enrique Gil Botero; radicado: 88001-23-33- 000-2012-00047-01, proferida el 17 de marzo de 2021, C.P. Ramiro Pazos Guerrero; radicado: 13001-23-33-000-2016-00001-01, auto dictado 18 de mayo de 2021, M.P. María Adriana Marín; radicado: 54001-23-31-000-1999-01070-01, proferida el 28 de abril de 2021, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. 510 Consejo de Estado, Sección Tercera, radicado: 76001-23-31-000-2003-04977-02 (52106), proferida el 4 de marzo de 2019, C.P. Alberto Montaña Plata. 511 Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001, proferida el 8 de agosto, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 512 Ver los autos y fallos del Consejo de Estado, Sección Tercera, radicado: 11001-03-26-000-2021- 00027-00, proferida el 8 de junio de 2021, C.P. Alberto Montaña Plata; Consejo de Estado, Sección CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 330 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-358 • 2021 • DICIEMBRE • 31 358 el vencimiento del tiempo que la ley haya previsto para que la entidad realice el pago efectivo de la sentencia, lo primero que ocurra.

En este punto, es importante tener en cuenta que, el Artículo 177 del CCA se aplica a los casos en los que el proceso en el que fue declarado responsable la entidad pública haya sido iniciado con anterioridad a la vigencia del CPACA, es decir, el término de caducidad no podrá superar los 3 años y 6 meses513. En los procesos seguidos bajo la cuerda procesal del CPACA, aplicará el Artículo 192 de este estatuto procesal, esto es, el término de caducidad no podrá ser superior a 2 años y 10 meses.

El Consejo de Estado ha entendido que la existencia de dos procesos, uno declarativo y, posteriormente, el ejecutivo que cobró la obligación plasmada en el primer proceso, impone la necesidad de someter el estudio de la procedencia de la acción de repetición de forma separada para cada actuación. Por ejemplo, la repetición podría estar orientada a recuperar: i) El dinero que surge estrictamente del fallo declarativo. En este caso, la caducidad deberá contabilizarse como se explicó en líneas anteriores. ii) Los intereses moratorios causados por la incuria de los funcionarios encargados del cumplimiento de la referida orden judicial, o lo que se conoce como el pago tardío del capital o el pago insoluto del mismo. El legislador no estableció un término para el pago de las liquidaciones de crédito efectuadas al interior de un proceso ejecutivo. Por tal razón, el término de la caducidad comenzará a contabilizarse desde el último pago.

Cada escenario es causado por sujetos distintos, pues, uno es el que originó con su actuar doloso o gravemente culposo la responsabilidad del Estado de indemnizar un daño a un tercero y otro el que omitió el cumplimiento de su obligación de pagar un fallo judicial en los términos definidos en la ley.

Tercera, radicado: 11001-03-26-000-2021-00027-00, proferida el 8 de junio de 2021, C.P. Alberto Montaña Plata; radicado: 25000-23-26-000-2009-00955-01(49591), proferida el 31 de enero de 2019, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; radicado 11001-03-15-000-2017-02770-01(AC), proferido el 22 de marzo de 2018, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 513 2 años más 18 meses -tiempo máximo para pagar un fallo judicial según el CCA-.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 331 de 432 359 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-359 • 2021 • DICIEMBRE • 31 2.4. ¿Contra quién se puede repetir?

De acuerdo con la orientación francesa, el Estado está llamado a responder por sus actuaciones y a responder por los daños causados a los particulares por personas vinculadas a la administración y en desempeño de sus funciones514. Colombia concretó esa postura en la Constitución Política de 1991 y sus posteriores desarrollos legislativos.

En ese orden, el Artículo 2° de la Ley 678 de 2001 determinó que la acción de repetición podrá ser dirigida contra servidor, exservidor público y particulares en ejercicio de funciones públicas. No obstante, para explicar las distintas situaciones que se deben tener en cuenta en la interposición de esta acción, se denominará a todos como agentes del Estado. Por tal motivo, es importante que la entidad distrital allegue la certificación de la vinculación a la entidad de la persona contra quien va repetir.

Ahora bien, el Parágrafo 1° del Artículo 2° de la Ley 678 de 2001 otorgó la posibilidad a las entidades de repetir contra los interventores, contratistas, consultores y asesores, pero sólo frente a aquellos que desarrollen funciones relacionadas con la celebración, ejecución y liquidación de contratos estatales, dado que es a través de este mecanismo que la Administración confía en esta clase de particulares el ejercicio transitorio de funciones públicas515.

Por otra parte, si muere la persona contra quien se adelanta el proceso judicial, antes de la toma de la decisión, el Artículo 19 de la Ley 678 de 2001 otorgó la posibilidad de citar y emplazar a los herederos, ya que estos deben responder hasta la concurrencia con su participación en la sucesión. Los mecanismos arbitrados por el ordenamiento jurídico para exigir responsabilidad patrimonial no se extinguen con el fenecimiento del agente del Estado, pues se persigue su patrimonio516. Debemos resaltar que la entidad debe probar la calidad de heredero contra quien repetirá517. Por último, si el objeto del daño quedó 514 Molina Betancur C. y Cañón Solano M., La acción de repetición, Medellín, 2008, Pág. 214. 515 Consejo de Estado, Sección Tercera, radicado: 41001-23-31-000-2010-00166-01, proferido el 10 de diciembre de 2018, C.P. María Nubia Velásquez Rico; radicado: 85001-23-31-000-2003-00194- 01, proferida el 6 de noviembre de 2020, C.P. María Adriana Marín. 516 Rincón Córdoba J. y Gil Botero E., La responsabilidad patrimonial del servidor público, Colombia, 2016, Págs. 71-72. 517 Consejo de Estado, Sección Tercera, radicado: 85001-23-31-000-2003-00194-01, proferida el 6 de noviembre de 2020, C.P. María Adriana Marín.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 332 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-360 • 2021 • DICIEMBRE • 31 360 amparado por una póliza debe vincularse a la compañía de seguros en calidad de tercero civilmente responsable518.

2.5. Nexo causal El nexo causal, como factor estructural de la responsabilidad, es un elemento para el análisis a través del cual el abogado de la entidad deberá: i) Establecer la relación existente entre la conducta y el daño: El contenido jurídico del daño está, ante todo, en función de la relación de causalidad entre el hecho productor del daño y el daño ii) Cuantificar qué tipo de perjuicios se deben reparar: Para fijar el monto del daño que debe reprimirse jurídicamente, se requiere, en primer lugar, establecer los límites dentro de los que el daño pueda considerarse causado por un hecho humano provisto de los atributos exigidos por la ley con fines de responsabilidad.519.

El Consejo de Estado ha señalado que la demostración del nexo causal es un presupuesto sine qua non para el estudio jurídico de la conducta del agente en grado de dolo o culpa grave en los casos de acción de repetición; en otras palabras, debe determinarse el nexo entre la causa o fundamento de la condena impuesta a la entidad y la conducta endilgada en este juicio al exagente, requisito necesario para la procedencia de la acción de repetición.

El apoderado de la entidad tiene la carga de demostrar la existencia de ese elemento de conformidad con lo establecido en el Artículo 167 del C.G.P. cuando no se asume dicha carga, la parte interesada debe asumir las consecuencias procesales de su inactividad probatoria520.

518 Rincón Córdoba J. y Gil Botero E., La responsabilidad patrimonial del servidor público, Colombia, 2016, Pág. 72. 519 De Cupis, Adriano. El daño, Teoría general de la responsabilidad civil, Barcelona: Editorial Bosch, 1970, pág. 246. 520 Consejo de Estado, Sección Tercera, radicado: 25000-23-26-000-2005-00635-01 (34576), proferido el 8 de julio de 2009, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; radicado: 25000-23-36-000-2015- 02457-01 (58411), proferido el 28 de abril de 2021, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 333 de 432 361 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-361 • 2021 • DICIEMBRE • 31 2.6. El dolo o la culpa grave como fundamento de la responsabilidad La C.P. estableció el requisito relacionado directamente con la responsabilidad del agente. Esto es, el resultado de un juicio subjetivo sobre su conducta —positiva o negativa─521 como fuente del daño antijurídico por el cual resultó condenado el Estado. En otras palabras, la prosperidad de la acción de repetición se fundamenta en el actuar doloso o gravemente culposo del agente. Por esa razón, el despacho judicial realiza el juicio subjetivo de responsabilidad y, si determina que la conducta del agente no la realizó bajo esas dos modalidades, el Estado no tiene derecho a la reparación de su patrimonio.

Contrario a lo que sucede al momento de establecer la responsabilidad del Estado, en el que el daño puede atribuirse sin la necesidad de que se acredite la existencia la culpa o el dolo, como ocurre con los títulos objetivos de imputación -daño especial y riesgo excepcional-522.

La ley 678 de 2001, según la doctrina, significó523 un avance importante en cuanto a la definición y aplicación de las instituciones jurídicas de dolo y culpa grave en la acción de repetición; pues, además de construir un concepto normativo, previó circunstancias en las cuales se presume que la conducta del agente es dolosa o gravemente culposa.

Las presunciones son criterios de juicio con los que cuentan las entidades distritales para facilitar la calificación subjetiva del agente ante el juez contencioso administrativo. Es importante recordar que estas causales son presunciones legales, eso significa, que admiten prueba en contrario en el proceso; por esa razón, el abogado de la entidad deberá aportar las pruebas necesarias y útiles que sustenten las presunciones.

521 Gil Botero E., Responsabilidad extracontractual del Estado, Colombia, 2017, Pág. 800. 522 Rincón Córdoba J. y Gil Botero E., La responsabilidad patrimonial del servidor público, Colombia, 2016, Pág. 96. 523 Molina Betancur C. y Cañón Solano M., La acción de repetición, Medellín, 2008, Pág. 119. “Ante la ausencia de una noción propia del derecho administrativo, inicialmente la jurisprudencia administrativa se basó totalmente en el artículo 63 del CC y las interpretaciones que de este daba la jurisdicción civil, siendo esta la única fuente conocida en derecho”.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 334 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-362 • 2021 • DICIEMBRE • 31 362 La entidad no puede caer en el error frecuente que se presenta en los escritos de demanda, de sólo sustentar el juicio de culpabilidad con los argumentos que expuso el despacho judicial que condenó al Distrito524.

2.6.1. El dolo en la Ley 678 de 2001 La entidad debe demostrar que el agente quería deliberadamente realizar un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado de conformidad con lo estipulado en el Artículo 5° de la Ley 678 de 2001. Como lo señala el máximo órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, no se configura el dolo cuando no se vislumbra alguna intención525 por parte de los servidores públicos de valerse de su posición para ir en contra de la ley o abusar de su posición para obtener un beneficio particular en favor propio o de otros.

Cuando la persona ejerce su actuación u omisión, con el ánimo consciente de inferir daño a otro o a sus bienes, está configurado el actuar doloso. El Consejo de Estado ha concluido de la responsabilidad personal de los agentes, que el análisis de sus actuaciones dolosas (…) comporta necesariamente el estudio de las funciones a su cargo y si respecto de ellas se presentó un incumplimiento grave; igualmente, se requiere establecer si dicho incumplimiento fue debido a una actuación consciente y voluntaria del agente, es decir, con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y con la intención de producir las consecuencias nocivas526.

2.6.2. La culpa grave en la Ley 678 de 2001 La culpa grave se configura cuando la entidad advierte la infracción directa a la constitución o la ley, o una omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones de 524 Consejo de Estado, Sección Tercera, radicado: 11001-03-26-000-2014-00041-00, sentencia proferida el 30 de julio de 2021, C.P. José Roberto Sáchica Méndez. 525 Consejo de Estado, Sección Tercera, radicado: 11001-03-26-000-2016-00191-00, sentencia proferida el 7 de mayo de 2021, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico “(…) a título de dolo y, adicionalmente, no obra en el proceso ningún otro medio de prueba que dé cuenta del aspecto volitivo, esto es, del “querer” del demandado de desplegar la conducta ajena al servicio, por lo que la imputación realizada en su contra no está llamada a prosperar”. 526 Consejo de Estado, Sección Tercera, radicado: 25000-23-26-000-2000-01875-01, fallo proferido el 27 noviembre 2006, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 335 de 432 363 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-363 • 2021 • DICIEMBRE • 31 manera inexcusable, pues así el Artículo 6° de la Ley 678 de 2001 exige que dicho comportamiento sea inexcusable. Como respaldo de esta conclusión, conviene recordar que la Corte Constitucional, cuando hizo el estudio del Artículo 6° de la Ley 678 de 2001, sostuvo que la inexcusabilidad es elemento fundamental de la culpa grave, (…) Pero es claro que la simple equivocación no es fuente de responsabilidad, desde luego que exígese que el desatino sea de aquellos que no pueden excusarse, que quien lo padece no pueda ofrecer motivo o pretexto válido que sirva para disculparlo527.

El Consejo de Estado ha indicado que el error inexcusable528 parte de violación directa y sin disculpa de la Constitución o la ley. El funcionario que lo ocasiona no pueda ofrecer motivo o pretexto válido que sirva para disculparlo, considerando en consecuencia, que (...) no toda especie de equivocación da lugar a responsabilidad patrimonial.

En otras palabras, implica una falta grave contra la Administración y que se presentaba cuando el funcionario obrando en ejercicio de funciones del servicio o con ocasión y pretexto de éste, hubiere causado algún daño a los ciudadanos, siendo la consecuencia de esta calificación, el deber de ese funcionario de contribuir a la reparación económica del daño causado529.

Sobre este punto, la Sala de Casación Civil aclaró que no toda especie de equivocación dará lugar a responsabilidad patrimonial de ahí que bajo las anteriores consideraciones se haya dicho que sólo la torpeza absoluta del funcionario, o aquellos desaciertos que no pueden excusarse, es decir los que no tengan razón válida alguna que puedan exonerarlo o disculparlo, comprometen al juez o magistrado530.

En consecuencia, la doctrina nacional531 ha indicado que el carácter de inexcusable debería apreciarse con fundamento en las normas constitucionales y legales que rigen el cargo que el agente ostentó, el contexto de los fines para lo que fue creado y las condiciones 527 Corte Constitucional, Sentencia C-455/02, proferida el 12 de junio de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 528 Sección Tercera del Consejo de Estado, radicado: 73001 2331 000 19990269201 (30113), dictado el 27 de noviembre de 2006, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 529 Ibídem. 530 Sala Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, proferida el 26 octubre de 1972, M.P. Germán Giraldo Zuluaga. 531 Rincón Córdoba J. y Gil Botero E., La responsabilidad patrimonial del servidor público, Colombia, 2016, Pág. 102.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 336 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-364 • 2021 • DICIEMBRE • 31 364 profesionales del servidor público. En otros términos, el juicio de reproche debe orientarse no sólo por las normas que regulan el ejercicio de las funciones del servidor público, sino también por los principios, fines y valores que orientan su desempeño y, a su vez, por el grado de responsabilidad que presentaba el cargo, la experiencia y el nivel de formación profesional.

La doctrina extrajera ha definido el error inexcusable como la actuación con notoria ineptitud o descuido en el desempeño de las funciones o labores que deban realizar, esa situación deberá tener en cuenta los antecedentes personales, profesionales y laborales del agente, tales como su preparación, honorabilidad, experiencia y antigüedad tanto en el ejercicio profesional532.

2.6.3. Presunciones533 El Artículo 5° de la Ley 678 de 2001 estableció situaciones frente a las cuales se presumirá el actuar doloso del agente. Así mismo, se aclara que la Sentencia C-374 de 2002 analizó la constitucionalidad del Artículo 5° de la Ley 678 de 2001 en relación con la presunción de dolo en determinadas actuaciones de los servidores públicos. En esa ocasión, la corporación reiteró que la existencia de presunciones legales no compromete el derecho al debido proceso, concluyendo534 que en ese caso todos los hechos en los que se fundamentaban las causales acusadas se referían a probabilidades fundadas en la experiencia, que por ser razonables o verosímiles permitían deducir la existencia del hecho presumido, así como que las presunciones en ellas establecidas perseguían unas finalidades constitucionalmente valiosas535. La entidad del Distrito, además de sustentar en el escrito de la demanda la presunción que aplica para el agente, debe probar los supuestos de hecho que estructuran la correspondiente presunción para que pueda tener efectos jurídicos.

532 Jaime Manuel Marroquín Zaleta, El error judicial inexcusable como causa de responsabilidad administrativa, editorial: Suprema Corte de Justicia de la Nación, México. 533Artículo 1516 del C.C. Presunción de dolo. Presunción de dolo. El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos en la ley. En los demás debe probarse. 534 Corte Constitucional, Sentencia C-669/05, proferida el 28 de junio de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 535 La Corte Constitucional, en la Sentencia C-374 de 2002, declaró constitucional las presunciones contempladas en el Artículo 5° de la Ley 678 de 2001, proferida el 14 de mayo de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 337 de 432 365 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-365 • 2021 • DICIEMBRE • 31 Cada una de estas presunciones son criterios de juicio con los que cuentan las entidades públicas y el juez contencioso administrativo para calificar la conducta del agente estatal. Estas presunciones iuris tantum, no son una condena anticipada, por esa razón, el abogado de la entidad deberá soportar esas presunciones con otros medios probatorios; pues el agente tiene la posibilidad de desvirtuarlas a través de los medios de prueba consagrados en el ordenamiento jurídico.

El Artículo 11 de la Ley 678 de 2001 indica la manera de cuantificar la pretensión. Ésta se fijará con el valor total y neto de la condena impuesta al Estado más la suma de las costas y agencias en derecho, si se hubiere condenado a ellas, con la exclusión de los intereses que se llegaran a causar.

Como excepción de lo anterior, la entidad podrá repetir contra el agente por los intereses que se hubiesen causado como consecuencia del pago tardío del fallo o cualquier otra forma de terminación de un conflicto, siempre y cuando esté demostrado que el agente actuó, de manera dolosa o gravemente culposa, en relación con la realización del pago a favor del beneficiario de la condena.

El Artículo 14 de la Ley 678 de 2001 estableció tres requisitos que deberá tener en cuenta el despacho judicial al momento de cuantificar la condena: i) el grado de participación del agente en la producción del daño, ii) calificación de la culpabilidad y iii) la valoración que haga con base en las pruebas aportadas al proceso de repetición. Por esa razón, es recomendable que el apoderado del Distrito realicé lo siguiente: i) En el escrito de la demanda deberá incluir pruebas tendientes a que la cuantificación del daño reconocida por el despacho sea del 100% de la condena y las costas y agencias del derecho que el Distro pagó. ii) En el supuesto de que la entidad pretenda demostrar que la conducta del agente fue cometida con culpa grave, será consciente de que el resarcimiento no corresponderá al 100% de la condena. Por esa razón, el porcentaje a establecer por el despacho dependerá de la labor probatoria que despliegue el apoderado de la entidad que deberá conseguir el porcentaje más alto posible. iii) Al momento de la notificación del fallo favorable de primera instancia, se sugiere que el apoderado analice la posibilidad de apelar la decisión en caso de que evidencie que la cuantificación efectuada por el despacho judicial resulta ser menor a lo CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 338 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-366 • 2021 • DICIEMBRE • 31 366 probado durante el proceso. Por esa razón, la entidad deberá verificar que el despacho hubiese determinado la condena bajo los tres requisitos establecidos en el Artículo 14 de la Ley 678 de 2001. Esta recomendación va dirigida en especial cuando el despacho determine que el agente actuó con culpa grave536. iv) La determinación del grado de participación en la producción del daño de cada uno de los agentes repetidos o llamados en garantía podrá ser establecida sobre la base del: nivel jerárquico que ostentaban, las funciones de dirección y ejecución, preparación académica y experiencia laboral, entre otros factores537. v) Para robustecer el numeral ii), de acuerdo con el Artículo 212 del CPACA, el abogado de la entidad deberá evaluar la probabilidad de solicitar pruebas para que se decreten y practiquen en segunda instancia. Para tal efecto, deberá requerirlas dentro término de ejecutoria del auto que admite el recurso538. vi) El apoderado deberá estar pendiente que el llamado en garantía y el repetido pague dentro del plazo establecido en el fallo que puso fin al proceso. En caso contrario, una vez vencido el término sin que el repetido o el llamado haya cancelado totalmente la obligación, la jurisdicción que conoció del proceso de repetición continuará conociendo del proceso de ejecución sin levantar las medidas cautelares, de conformidad con las normas que regulan el proceso ejecutivo ordinario establecido en el CGP. vii) El apoderado de la entidad luego de establecer que la obligación no ha sido cancelada deberá en los términos del numeral 4° del Artículo 446 del CGP realizar la actualización de la liquidación.

3. Llamamiento en garantía con fines de repetición

El llamamiento en garantía es la figura que permite a una de las partes del proceso judicial, solicitar al juez la vinculación de un sujeto ajeno a la relación procesal inicialmente 536 Consejo de Estado, Sección Cuarto, radicado: 54001-23-31-000-2002-01577-01, fallo proferido el 19 de febrero de 2021, C.P. María Adriana Marín. “Si el detrimento patrimonial de la entidad demandante tuvo como génesis una culpa grave del funcionario, la condena deberá reducirse proporcionalmente, pues resulta claro que, en estos casos, aquel no «quería» realizar el hecho ajeno a la finalidad del servicio”. 537 Consejo de Estado, Sección Cuarta, radicado: 85001-23-33-000-2013-00191-01 (2185596), fallo proferido el 27 de agosto de 2021, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 538 Consejo de Estado, Sección Cuarta, radicado: 05001-23-33-000-2013-01534-01 (21611), fallo proferido el 12 de febrero de 2019, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 339 de 432 367 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-367 • 2021 • DICIEMBRE • 31 entablada, con quien se predica la existencia de un vínculo sustancial (legal o contractual), para que intervenga en la causa y se le comprometa con la satisfacción de la indemnización del perjuicio a resolver en la sentencia539. El principio sobre el cual se basa esta fórmula legal es el de economía procesal, porque su práctica evita la realización de juicios posteriores entre el llamado y el llamante, o más precisamente, entre el garante y el garantizado, para resolver los conflictos emanados de una relación de garantía 540 y se encuentra regulado en el Artículo 225 del CPACA y en lo no regulado, se aplica el CGP, particularmente, los artículos 64 a 66.

Para que la entidad haga uso del llamamiento en garantía deberá presentar una demanda en contra del posible responsable por una eventual decisión condenatoria, con sustento en una relación de garantía, lo que regula el Artículo 65 del CGP, que indica que la demanda por medio de la cual se llame en garantía debe cumplir con los requisitos del Artículo 82 del mismo estatuto, es decir, aquellos exigidos a toda demanda, por tal razón, la doctrina expone que, “(…) salvo que se trate de pruebas que tenga en su poder para realizar el llamamiento, no es menester allegar en ese momento prueba de la relación en que se basa, la que obviamente en el plenario se deberá aportar o practicar, de ahí que el Artículo 64 tan sólo exige que en la demanda se “afirme tener derecho legal o contractual para llamar.”541 Ahora bien, el llamamiento en garantía con fines de repetición es un mecanismo procesal con el que cuenta la entidad del Distrito para llamar al agente del Estado a responder por la eventual condena que le puede ser impuesta en un proceso de reparación directa, controversias contractuales y restablecimiento del derecho542, con esto, tiene la posibilidad de resolver ambas relaciones jurídicas en un solo proceso, en observancia del principio de economía procesal.

539 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Autos del 29 de marzo de 2019. Rad. 68001-23-33-000-2018-00327-01(62497) y de 17 de julio de 2018. Rad. 54001-23-33-000-2016-00322-01(59657). Sentencia del 8 de julio de 2011, rad. 25000-23-26- 000-1993-09895-01(18901) y el auto del 13 de abril de 2016. Rad. 68001-23-33-000-2013-00393- 01(53701). 540 Auto, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. M.P Jaime Enrique Rodríguez Navas, 14 de enero de 2020. 25000-23-36-000-2017-02361-01 (63373) 541 López, H. Código General del Proceso - Parle General. Dupré Editores. Bogotá D.C. 2019, p. 381. 542 Consejo de Estado, Sección Tercera, radicado: 20460, fallo proferido el 29 de marzo de 2012, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 340 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-368 • 2021 • DICIEMBRE • 31 368 El Artículo 19 de la Ley 678 de 2001 exige que se allegue a la actuación procesal prueba sumaria del título subjetivo de la conducta del agente cuando se pretenda llamar en garantía. De manera que, si la entidad cuenta con esa prueba el apoderado del Distrito deberá allegarla al proceso de responsabilidad que enfrenta la entidad.

En este punto, es relevante que la entidad distrital analice la posibilidad de llevar a cabo una estrategia defensiva con el llamado en garantía, tendiente a desvirtuar la tesis que sustenta las pretensiones del demandante, es decir, que el llamado en garantía haga una defensa conjunta con la entidad, o por el contrario, si llamar en garantía al agente, supone que éste coadyuve la tesis de la parte demandante en contra de los intereses de la entidad. Por ejemplo, al momento de realizar el diagnóstico, se observó que un apoderado, al revisar la procedencia de llamar en garantía, indicó a los miembros de un comité de conciliación, lo siguiente: (…) expreso al comité que si bien es procedente el llamamiento en garantía, no es recomendable vincular (…) pues en la gran mayoría de casos se ha observado que los médicos llamados en garantía, orientan su defensa en adjudicar responsabilidad a la entidad por asuntos administrativos como falta de insumos, falta de personal, exceso de trabajo, gran demanda del servicio y otros, con lo que se ha adjudicado responsabilidad a la entidad, y se ha logrado exonerar al llamado en garantía.

3.1. Presentación del llamamiento en garantía La Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-484/02, con ocasión del estudio del Artículo 20 de la Ley 678 de 2001, declaró inconstitucional la posibilidad permitida por el legislador de realizar el llamado hasta antes de la finalización del periodo probatorio543. En su lugar, estableció que el llamamiento en garantía deberá allegarse antes del vencimiento de la contestación de la demanda etapa de la litis contestatio. La facultad de hacer el llamamiento también le fue otorgada al Ministerio Público en el Artículo 277 de la C.P., desarrollado en el numeral 1° del Artículo 303 del CPACA.

Ahora bien, si al momento de contestar la demanda el apoderado de la entidad formula las excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor, no será procedente efectuar el llamamiento en garantía en cumplimiento 543 Corte Constitucional, Sentencia C-484/02, proferida el 28 de junio de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 341 de 432 369 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-369 • 2021 • DICIEMBRE • 31 de lo estipulado en el parágrafo del Artículo 19 de la Ley 678 de 2001. Se advierte que, en caso de que las excepciones presentadas por la entidad distrital en el proceso de responsabilidad que se siga en su contra, no prosperen, esa situación no será un impedimento para presentar posteriormente una demanda de repetición. En otras palabras, el agente repetido no podrá argumentar que es improcedente la acción porque la entidad propuso las mencionadas excepciones durante el trámite del proceso que generó la condena.

Ahora bien, surge un interrogante, ¿Qué ocurre si lo que se presenta es el fenómeno de concurrencia de causas en relación con el objeto de la Litis (daño)?

La Corte Constitucional, en la Sentencia C-965/03, condicionó lo estableció en el parágrafo del Artículo 19 de la Ley 678 de 2001, así: la imposibilidad de la administración de llamar en garantía solamente aplica "si dentro de la contestación de la demanda propuso excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor", con lo cual la norma está dejando a salvo la posibilidad de recurrir a ese mecanismo de repetición cuando el Estado considere que se ha presentado el fenómeno de la concurrencia de culpas544.

Es decir, cuando en la producción del daño hayan concurrido hechos originados en diferentes actuaciones o fenómenos, la entidad está autorizada para formular el llamamiento en garantía y a la vez proponer la excepción que corresponda, siempre y cuando delimite la participación de la causa o la actuación en la producción del daño545.

De manera que, el apoderado de la entidad, además sustentar y demostrar la concurrencia de culpas entre el demandante y el agente (llamado en garantía), deberá establecer el porcentaje por el que debe responder el servidor o contratista que ejerza función pública en relación con una eventual condena.

544 Corte Constitucional, Sentencia C-965/03, proferida el 21 de octubre de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 545 Gil Botero, Enrique y Rincón Córdoba, Jorge Iván. La responsabilidad patrimonial del servidor público. Bogotá. Editorial Universidad Externado de Colombia, 2016, pág. 137.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 342 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-370 • 2021 • DICIEMBRE • 31 370 3.2. Trámite Posteriormente, el despacho judicial se pronunciará sobre la admisión del llamamiento. En caso de vincular al proceso al agente, se ordenará la notificación del servidor o contratista que ejerza funciones públicas para que conteste la demanda que interpuso un tercero en contra de la entidad.

Por su parte, el apoderado del Distrito deberá solicitar a la dependencia correspondiente de la entidad los datos de notificación del agente llamado en garantía. Está información deberá ser allegada con el escrito de la contestación. En caso de que sólo cuente con el número del celular, el apoderado podrá notificar personalmente y por aviso en caso de ser procedente- el auto de admisión a través de WhatsApp546.

Durante el trámite del proceso, es posible que la entidad termine mediante acuerdo de conciliación o cualquier otro mecanismo de resolución de conflictos el proceso. En esa situación, el servidor público llamado en garantía podrá conciliar sus pretensiones en la audiencia que se apruebe el acuerdo547. En el supuesto de no concretar un pacto o convenio sobre el particular, el proceso continuara respecto del llamamiento, sin perjuicio de que más adelante pueda intentarse llegar a un nuevo acuerdo, como lo señalan los artículos 21 y 22 de la Ley 678 de 2001.

En caso de que no se dé el supuesto anterior, el despacho judicial al memento de dictar el fallo, no sólo se pronunciará sobre las pretensiones de la demanda principal, sino también sobre la responsabilidad del agente llamado en garantía y el porcentaje de la condena que tendrá que asumir.

4. Comité de Conciliación

La procedencia de la acción de repetición y el llamamiento en garantía debe ser analizado por el comité de conciliación de la entidad en cumplimiento de la obligación establecida en los artículos 2.2.4.3.1.2.12. y 2.2.4.3.1.2.13. de la Ley 1069 de 2015. En esta etapa, es importante tener en cuenta las siguientes es recomendaciones:

546 El Artículo 48 de la Ley 2020 de 2021, mediante la cual se modificó la Ley 1437 de 2011, se indica que se podrá hacer por cualquier canal digital. 547 Gil Botero, Enrique y Rincón Córdoba, Jorge Iván. La responsabilidad patrimonial del servidor público. Bogotá. Editorial Universidad Externado de Colombia, 2016, pág. 135.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 343 de 432 371 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-371 • 2021 • DICIEMBRE • 31  El ordenador del gasto deberá, de manera inmediata, una vez la entidad del Distrito realice el pago de un fallo o cualquier condena, remitir el expediente para que el Comité de Conciliación evalué la procedencia de presentar la acción de repetición dentro de los siguientes cuatro meses.

 Para el cumplimiento de lo anterior, el apoderado designado deberá hacer un estudio riguroso de los requisitos establecidos en la Sentencia SU-354/20, y tendrá dos meses siguientes548 para la presentación de la demanda en caso de que el Comité de Conciliación decida ejercer el medio de control.

Los apoderados de las entidades distritales están obligados a realizar el análisis de la procedencia del llamamiento en garantía cuando tengan a su cargo procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales en contra de la entidad. El estudio deberá realizarse antes de presentar la contestación de la demanda.

La Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía de Bogotá D.C549 ha expedido diferentes circulares y directivas con el fin de establecer lineamientos sobre el análisis que deben efectuar los comités de conciliación frente a la procedencia de la acción de repetición.

De igual forma, ha exhortado a las entidades del Distrito a incluir dentro de sus procedimientos los lineamientos. Por esa razón, se advierte a las entidades la necesidad de efectuar las labores tendientes al cumplimiento de aquellos requerimientos efectuados por la Secretaría Jurídica Distrital y definir procedimientos que les permitan ejercer la acción de repetición de manera eficaz.

548 Decreto 1167 de 2016, modificó el Decreto 1069 de 2015, una vez el comité de conciliación decida la procedencia de la acción de repetición, dentro de los dos meses siguientes se deberá presentar la demanda. 549 Circulares 028 y 31 del 2017 y las Directivas 002 y 005 del 2017.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 344 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-372 • 2021 • DICIEMBRE • 31 372 Capítulo IV Acción de Reparación directa contra particulares

1. Características de la acción

El medio de control de reparación está consagrado en el Artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y lo Contencioso Administrativo. Es de naturaleza subjetiva550, individual, temporal y desistible551, a través de la cual la persona que se crea lesionada o afectada por un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajo público o por cualquier otra que le hubiere ocasionado un daño antijurídico, podrá pedir al Estado que le repare el daño552.

Así mismo, deberá ser ejercida directamente por la entidad pública553 que sufra un daño antijurídico causado por la acción u omisión de un particular para obtener la reparación de los respectivos perjuicios554.

El deber consagrado en el tercer inciso del citado artículo no es una modificación o novedad establecida por la Ley 1437 de 2011, pues el Artículo 31555 de la Ley 446 de 1998, 550 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Auto del 23 de julio de 2018, Radicado (61277), M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 551 Santofimio, J., Compendio de Derecho Administrativo, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2017, Pág. 877-878. Así mismo, lo citó la Corte Constitucional en la sentencia C-644 del 31 de agosto de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 552 Santofimio, J., Compendio de Derecho Administrativo, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2017, Pág. 878. 553 Revista Digital de Derecho Administrativo, No. 6, Segundo Semestre, 2011, Expósito, J., Pág. 34 “(…) sigue siendo la pretensión por medio de la cual, entidades públicas o particulares pueden exigir un pronunciamiento por parte del juez contencioso-administrativo acerca de un daño antijurídico producido por causa de un hecho, omisión u operación administrativa. Así pues, sigue siendo una pretensión de naturaleza subjetiva, individual, temporal y desistible.” 554 Análisis del ejercicio por parte de las entidades públicas de la acción de reparación directa contra particulares. https://conocimientojuridico.defensajuridica.gov.co/analisis-del-ejercicio-por-parte-delas-entidades-publicas-de-la-accion-de-reparacion-directa-contra-particulares/. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 555 Artículo 31 de la Ley 446 de 1998 – derogado por el Artículo 309 de la Ley 1437 de 2011-, indicaba que: Las entidades públicas deberán promover la misma acción (…) o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 345 de 432 373 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-373 • 2021 • DICIEMBRE • 31 modificó el Artículo 86 del Decreto Ley 01 de 1984556, siguiendo el sentido de la jurisprudencia del Consejo de Estado557. De modo que, otorgó la oportunidad a las entidades públicas de ser parte demandante en ejercicio de este medio de control, ya que la administración al hacerlo no sólo estaría defendiendo el patrimonio estatal, sino el interés general de la comunidad558.

En este sentido, también lo expresan otros doctrinantes al señalar que, las entidades deben demandar en ejercicio de este medio de control, cuando resulten perjudicadas por otra entidad estatal o por un particular a causa de hechos o actuaciones que les causen daños, en observancia de velar, proteger y defender, mediante su instauración, los intereses propios de orden patrimonial estatal-institucional, los cuales, por principio, se consideran como interés general de la colectividad559.

Como se advierte del inciso 3º de la norma, el legislador indicó que las entidades públicas “deberán promover la misma pretensión”, es decir, hizo referencia a la descripción que la norma realiza en su primer inciso, que indica: “la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado”, de lo que se puede concluir, en un primer momento, que, para el ejercicio del medio de control de reparación directa por parte de las entidades públicas, será necesario: i)
Que hayan sufrido un daño antijurídico ii) Causado por la acción u omisión iii) De un particular560 u otra entidad pública 556 Código Contencioso Administrativo. 557 Jaramillo, C., Derecho Procesal Administrativo, Señal Editora Ltda., Medellín, 2015, Pág. 68. 558 Jaramillo, C., Derecho Procesal Administrativo, Señal Editora Ltda., Medellín, 2015, Pág. 68. 559 Solano, J., Medios de Control, Contencioso Administrativo, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, 2016, Pág. 142. 560 Memorias de la Ley 1437 de 2011: Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Volumen III, La Ley y los Debates de la Comisión de la Reforma, parte A, Arts. 1º al 142, Pág. 611, Imprenta Nacional de Colombia. Sobre la condición del particular, se planteó la duda sobre qué clase de particular, es decir, si se refería a aquellos que ejercen funciones administrativas. Sin embargo, la versión final del artículo no se hizo ninguna referencia a alguna condición especial del particular.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 346 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-374 • 2021 • DICIEMBRE • 31 374 Así las cosas, la finalidad del medio de control es buscar la reparación integral del daño causado a la entidad pública, no solamente la indemnización561, pues ésta última hace parte de un concepto más amplio como lo es el de la reparación, que incluye, no solamente los perjuicios materiales, sino otro tipo de compensaciones como las no pecuniarias562. Lo que resulta de la obligación de no hacer daño a otro.

Lo anterior, tiene sustento en el Artículo 16 de la Ley 446 de 1998, que establece lo siguiente:

Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.

Así lo señaló la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en Sentencia del 31 de agosto de 2015, Radicado 11575, M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez:

[E]l juez tendrá que ordenar al demandado la restitutio in integrum a favor del damnificado, es decir que deberá poner al sujeto perjudicado en una situación lo más parecida posible a aquélla en la que se encontraría de no haber ocurrido el daño. Por ello, una vez establecidos los presupuestos de la responsabilidad civil extracontractual, el sentenciador tendrá que cuantificar el monto de la indemnización en concreto, esto es que habrá de tomar en consideración todas las circunstancias específicas en que tuvo lugar el daño, su intensidad, si se trata de daños irrogados a las personas o a las cosas, y la forma adecuada de resarcir el perjuicio. (CSJ SC, 18 dic. 2012, Rad. 2004-00172-01).

561 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 24 de octubre de 2013, Rad. 25981, M.P Jaime Orlando Santofimio Gamboa 562 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 16 de mayo de 2016, Rad. 34818, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 12 de junio de 2017, Rad. 54046, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 347 de 432 375 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-375 • 2021 • DICIEMBRE • 31 Continúa la Corte Suprema de Justicia en la providencia citada: “Entre los daños a ser indemnizables y que contribuyen a completar o satisfacer el requerimiento de un resarcimiento integral, aparecen los llamados materiales o patrimoniales, esto es, aquellos que atentan contra bienes de orden económico, y que son pasibles de tasarse en dinero”.

Entonces, de acuerdo con los Artículos 1613 y 1614 del Código Civil, el daño emergente, corresponde al perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retrasado su cumplimiento. En su lugar, el lucro cesante563 es la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento.

No obstante, cuando el inciso 3º señala: “cuando resulten perjudicadas”, se deberá entender, que el término perjudicada, no sólo hace referencia a los perjuicios pecuniarios o aquellos que se traducen en daño emergente y lucro cesante, al contrario, debe incluir, los no pecuniarios y medidas de reparación integral para la entidad pública.

2. Acumulación de las pretensiones

Ahora bien, el apoderado de la entidad puede acumular las pretensiones propias de cada uno de los medios de control -nulidad, de nulidad y de restablecimiento del derecho, relativas a contratos y de reparación directa-. Esa figura tiene por finalidad que el juez competente trámite dentro de una sola actuación judicial una pluralidad de pretensiones que guardan un vínculo de identidad entre sí, en pro de los principios de economía y celeridad procesal. Para tal fin, la entidad deberá acatar las exigencias establecidas en el Artículo 165 del CPACA.

A manera de ejemplo, la entidad podrá acumular sus pretensiones cuando el contratista cause daños a la entidad con actuaciones que estén por fuera de lo contemplado en el negocio jurídico, veamos:

563 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 7 de mayo de 1968. “está constituido por todas las ganancias ciertas que han dejado de percibirse o que se recibirán luego, con el mismo fundamento de hecho”. “El lucro cesante, jurídicamente considerado en relación con la responsabilidad extracontractual, es entonces la privación de una ganancia esperada en razón de la ocurrencia del hecho lesivo (…)”

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 348 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-376 • 2021 • DICIEMBRE • 31 376 ECOPETROL S. A. impetró pretensiones de reparación directa contra (...) debido a que estos impidieron por las “acciones de hecho” la entrada de los trabajadores y contratistas de Ecopetrol S.A., al predio (...), lo cual imposibilitó el desarrollo y ejecución de la perforación exploratoria de los pozos petroleros (...). Por otra parte, incoó contra la señora (...) pretensiones de carácter contractual, ya que, según la entidad demandante, está incumplió con los acuerdos contenidos en el “acta de reconocimiento de daños” suscrita del 12 de febrero de 2014. (…) Advierte el Despacho que el CPACA contempla la acumulación de pretensiones de diferentes medios de control siempre y cuando se cumpla con las exigencias contempladas por el artículo 165 de la mencionada norma. (…) este Despacho no evidencia vulneración alguna de la ley o los principios que rigen el proceso, en la medida en que la acumulación de pretensiones de medios de control, de controversias contractuales y de reparación directa cumple con todas las exigencias legales y no se afecta la naturaleza misma del proceso al presentarse la convergencia de pretensiones de diversos medios de control ya que así lo establece la legislación aplicable al caso564.

3. Caducidad de la acción

La acción de reparación directa tiene una caducidad de dos años de conformidad con el literal i) del numeral 2° del Artículo 164 del CPACA. El apoderado de la entidad distrital deberá realizar el conteo, según el evento, así:

 A partir del día siguiente a la ocurrencia del hecho, o por cualquiera otra causa, imputable a un particular o a una entidad pública en relación con el daño. Es posible que, en específicas ocasiones, el daño se prolongue en el tiempo, con posterioridad al momento de acaecimiento de los hechos dañosos que sirven de fundamento de la acción. Pero ese supuesto no supone que el término de caducidad se postergue de manera indefinida, por cuanto la norma no consagra dicha situación. El legislador no contempló que el cómputo de la caducidad debe partir del momento en que el daño se concreta por completo, sino que por el 564 Consejo de Estado Sección Tercera, Auto 85001233300020170025501 (61277), Sentencia del 23 de julio de 2018.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 349 de 432 377 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-377 • 2021 • DICIEMBRE • 31 contrario determinó que el mismo debe empezar a partir del día siguiente al hecho que le sirve de base a la pretensión, esto decir, la fecha en que acaece, produce u ocurre el suceso o fenómeno que genera el daño565.

 O desde cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del daño si fue en fecha posterior. En este evento, se exige que el apoderado del Distrito allegue pruebas con las cuales demuestre i) cuándo la entidad conoció el daño y ii) la imposibilidad de haberlo conocido en el momento de su causación566.

4. Particularidades de la acción de reparación directa contra particulares

4.1 Régimen aplicable de la responsabilidad de los particulares El apoderado del Distrito deberá encausar la estructura de la demanda con base al régimen de responsabilidad civil, pues con sustento en las reglas del Código Civil -derecho privado-, es el juez el que realiza este análisis.

Sobre este aspecto, el Consejo de Estado567 ha indicado: la falta de aplicación del régimen de responsabilidad de particulares también se evidencia en la falta de alusión a los artículos 2341 y 2346 del Código Civil, que, como se evidenció en los precedentes citados, son las norma que, en términos generales, sustentan las reglas jurisprudenciales en cuanto a la responsabilidad de particulares que desarrollan actividades peligrosas. De hecho, también se habría omitido el estudio de normas especiales de responsabilidad que atañen al transporte de pasajeros, como lo es el artículo 1003 del Código de Comercio568.

565 Consejo de Estado Sección Tercera, radicación: 05001-23-33-000-2014-01112-01(57007), Sentencia del 24 de febrero de 2017, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 566 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 29 de noviembre de 2018, radicado: 54001- 23-31-000-2003-01282-02(47308), C.P. Martha Nubia Velásquez Rico. 567 Consejo de Estado, Sección Cuarta, radicado: 11001-03-15-000-2019-03443-01, Sentencia del 20 de agosto de 2020, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 568 Consejo de Estado, Sección Tercera, radicado: 11001-03-15-000-2020-03963-00(AC), Sentencia del 20 de octubre de 2020, C.P. Martín Bermúdez Muñoz.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 350 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-378 • 2021 • DICIEMBRE • 31 378 En otras palabras, el régimen de responsabilidad extracontractual del Estado no es aplicable a los particulares, sino el consagrado en el Código Civil, por esa razón, se explicará de manera breve las principales reglas consagradas por este estatuto.

4.1.1 Responsabilidad extracontractual Este tipo de responsabilidad se presenta cuando no existe un vínculo contractual anterior entre quien ocasiona el daño y el que lo sufre. También, cuando a pesar de existir el vínculo, el daño no es consecuencia de éste, sino de otra circunstancia. De manera que, el autor del daño está obligado a indemnizar a la víctima de un perjuicio que no proviene de un vínculo jurídico.

Según los hermanos Mazeaud, en ella “no existía ningún vínculo de derecho entre el autor de daño y su víctima antes de que hayan entrado en juego los principios de la responsabilidad569”. Para Alessandri Rodríguez es “aquella que proviene de un delito o cuasidelito civil, es decir, de un hecho ilícito, intencional o no, que ha inferido injuria o daño a la persona o propiedad de otro570”.

En nuestro ordenamiento, este tipo de responsabilidad está regulada en el Artículo 2341571 y subsiguientes del Código Civil, cuyo sustento es el principio general concerniente a que todo daño ocasionado debe repararse, el que también ha servido para desarrollar, como manifestaciones de la misma responsabilidad572, la que se deriva por el hecho propio, por el hecho ajeno y por el hecho de las cosas inanimadas y la derivada de actividades peligrosas573.

569 Mazeaud Henri-Leon, Jean, Lecciones de Derecho Civil, Parte segunda, Vol. II La responsabilidad civil, Los cuasicontratos, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa- América, 1960, pág. 10. 570 Alessandri, A. De la responsabilidad civil extracontractual en el derecho civil chileno. Editorial Jurídica de Chile. Santiago 2005. P.34. 571 “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido”. 572 Corte Suprema de Justicia, Sala Casación Civil, Sentencia del 15 de diciembre de 2020, Rad. 13836-31-89-001-2011-00020-01 (5125-2020), M.P Álvaro Fernando García Restrepo.

573 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 19 de diciembre de 2019, Rad. 25290-31-03-002-2012-00107-01 (5585), M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 351 de 432 379 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-379 • 2021 • DICIEMBRE • 31 De acuerdo con lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia,574 los elementos de la responsabilidad extracontractual son los siguientes:

 una conducta humana, positiva o negativa, por regla general antijurídica;  un daño o perjuicio, esto es, un detrimento, menoscabo o deterioro, que afecte bienes o intereses lícitos de la víctima, vinculados con su patrimonio, con los bienes de su personalidad, o con su esfera espiritual o afectiva;  una relación de causalidad entre el daño sufrido por la víctima y la conducta de aquel a quien se imputa su producción o generación;  y, finalmente, un factor o criterio de atribución de la responsabilidad, por regla general de carácter subjetivo (dolo o culpa) y excepcionalmente de naturaleza objetiva (v.gr. riesgo).

Según este órgano de cierre, para el éxito de la pretensión indemnizatoria soportada en la citada disposición, es menester que el reclamante acredite la existencia de los elementos estructurales de la responsabilidad endilgada, esto es, el daño, la culpa del obligado a responder y el nexo de causalidad entre ellos575.

Entonces, el elemento fundamental de este orden de responsabilidad es la existencia de un daño, es decir, un individuo con sus conductas puede causar un daño a otro, por tanto, surge a su cargo un deber de prestación y un derecho de crédito a favor de la víctima, la cual tiene por objeto la reparación del daño causado.

Así, el Código Civil regula los diferentes regímenes de responsabilidad común por los delitos y las culpas576, la doctrina y la jurisprudencia en materia responsabilidad civil extracontractual los ha clasificado en cuatro grades grupos, así:

(i) la responsabilidad por el hecho propio; (ii) por el hecho de las personas que están bajo el cuidado o dependencia de otro; y, (iii) por el hecho de las cosas animadas o inanimadas. A ellos cabe adicionar una cuarta categoría, que por sus contornos 574 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 14 de agosto de 2017, Rad. 11001-31-03-019-2005-00327-01, M.P Luis Alfonso Rico Puerta. 575 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 19 de diciembre de 2019, Rad. 25290-31-03-002-2012-00107-01 (5585), M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque. 576 Título XXXIV del Libro Cuarto del Código Civil Colombiano.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 352 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-380 • 2021 • DICIEMBRE • 31 380 diferenciales no puede entremezclarse con las demás: la responsabilidad derivada de actividades peligrosas577.

Ahora bien, los artículos 2347 al 2349 del Código Civil regulan las responsabilidades por daños causados por las personas que están bajo el cuidado o dependencia de otro y, los artículos 2350 al 2356 del citado código contemplan la responsabilidad por los daños causados por el hecho de las cosas animadas, inanimadas o por las actividades peligrosas.

Aquí, la conducta del responsable puede ser activa u omisiva. Así, en la responsabilidad personal o directa se juzga la conducta del agente. En la responsabilidad civil por hecho de las cosas, por el ejercicio de actividades peligrosas o por el hecho ajeno, siempre estará la conducta del responsable como elemento fundamental de su responsabilidad.

Por ejemplo, en la responsabilidad por un tercero -Art. 2347-, la ley presume que el comportamiento descuidado o imprudente del civilmente responsable fue la causa determinante para que el directamente responsable se hubiera comportado en forma impropia. De igual forma, sucede en la responsabilidad por actividades peligrosas, pues también en éstas se hace responsable a quien tiene el poder de dirección y control. La ley presume que la actividad peligrosa o la cosa causaron el daño porque el guardián con su acción u omisión (lejana o cercana en el espacio y en el tiempo) puso la cosa o la actividad en capacidad causal de producir el daño578.

4.1.1.1 Responsabilidad civil extracontractual por hecho el propio La responsabilidad por el hecho propio, también conocida como directa, está regulada en el Artículo 2341 del Código Civil que establece la responsabilidad por los daños que en forma personal e inmediata una persona le causa a otra579.

Así las cosas, en principio, la responsabilidad por el hecho propio está concebida para regular los daños que el demandado cause directamente, sin que medie persona o 577 C.S.J. Sala de Casación Civil. SC4420-2020. Rad. 68001-31-03-010-2011-00093-01. Noviembre 17 de 2020. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. 578 Tamayo, J. Tratado de Responsabilidad Civil – Tomo I. (9° ed.). (2018). Legis, pág. 186 579 C.S.J. Sala de Casación Civil. 00327-01-SC12063-2017. Rad. 11001-31-03-019-2005-00327-01. Sentencia del 14 de agosto de 2017. M.P. Luis Alonso Rico Puerta.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 353 de 432 381 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-381 • 2021 • DICIEMBRE • 31 cosa a su cargo. Sin embargo, con la evolución de la doctrina y la jurisprudencia, se han establecido las siguientes características de la responsabilidad por el hecho propio:

(…) de un lado, el artículo 2341 de nuestro Código Civil es una especie de norma básica que recoge la responsabilidad civil de todos aquellos eventos que no aparecen configurando un tipo especial de responsabilidad dentro del mismo código. Es decir, es una especie de “norma tapón” que impide que cualquier otro comportamiento culposo pueda escapar a la obligación indemnizatoria cuando no existe en el mismo Código Civil una disposición especifica que consagre la responsabilidad para ese caso concreto580.

De otro lado, el artículo 2341 del Código Civil establece una responsabilidad que se fundamenta en la culpa probada del demandado, es decir, el demandante tiene que demostrar que el demandado cometió un delito o un cuasidelito581.

Conforme con lo anterior, si bien es cierto que la responsabilidad por el hecho propio fue concebida para aquellos casos en los que el daño es causado personalmente por el agente, con la evolución jurisprudencial y doctrinal, esta responsabilidad se hizo aplicable a todos los eventos en que exista culpa probada del demandado.

Por lo tanto, más allá de probar el origen del daño se debe demostrar que existió una conducta culposa por parte del actor, es decir, que el accionado con su comportamiento le causó a la entidad distrital un daño. Es importante, resaltar que la culpa comprende tanto el comportamiento doloso como culposo, de ahí que cuando la conducta es cometida con dolo estamos en presencia de un delito y cuando es con culpa hablamos de un cuasidelito -en aquellos casos en los que el delito no contempla la modalidad culposa-.

Así las cosas, en materia de responsabilidad civil extracontractual es importante que la conducta causante del daño sea culposa para que exista responsabilidad civil del demandado. Lo anterior, por cuanto el daño causado sin culpa (con las salvedades que 580 Álvaro Pérez Vives, ob. Cit., vol. 2, núm. 163; Philippe le Tourneau, Loïc Cadiet, ob. Cit., núm. 3061. 581 Boris Starck, por Roland – Boyer, ob. Cit., vol.2, núm. 228; Phillippe le Tourneau, Loïc Cadiet, ob. Cit., núm. 3072. Véase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, junio 4 de 1992. Expediente 3382.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 354 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-382 • 2021 • DICIEMBRE • 31 382 consagra la ley) del actor no genera responsabilidad civil. Por lo tanto, no es válido afirmar que la simple ocurrencia del daño constituye culpa.

Resulta de gran importancia que al momento de analizar la existencia de la culpa por el hecho propio no se confundan los conceptos de obligación con deber jurídico. El primero es ese vínculo jurídico que une a dos personas naturales o jurídicas, mientras que, en el segundo es respecto del individuo con el resto de la sociedad.

En algunos pronunciamientos, la Corte Suprema de Justicia582 indicó que existe presunción de culpa tanto contractual como extracontractual en virtud del Artículo 1604 del Código Civil, norma que contempla que la prueba de la diligencia y cuidado es de quien debió emplearla. Sin embargo, la doctrina ha dicho que es una interpretación errada de la norma, puesto que, el citado artículo es aplicable a las obligaciones que nacen de un contrato, cuasicontrato o las que surgen del incumplimiento del deber general de prudencia, antes de la ocurrencia del daño, por lo tanto, su aplicación debe ser la siguiente:

(…) el artículo 1604 del Código Civil solo puede ser aplicable una vez causado el daño en forma ilícita, ya que es éste el factor que genera la obligación de indemnizar. Dicho de otra manera: el deber general de prudencia no se deriva de lo dispuesto en el artículo 1604 del Código Civil; en cambio, una vez causado el daño surge para el responsable una obligación de indemnizar y, por lo tanto, esa obligación podría encontrar su fuente legal en la citada disposición. Al momento de ocurrir el daño se incumple el deber general de prudencia y hay lugar al nacimiento de una nueva obligación583.

Conforme con lo anterior, el Artículo 1604 es aplicable de forma exclusiva a las obligaciones contractuales, no frente a las obligaciones surgidas de un hecho ilícito, por lo que no se podría presumir la culpa en la responsabilidad por el hecho propio. Así las cosas, 582 C.S.J., Sala de Casación Civil. 2 de febrero 1932, “G.J.” t XXXIX, núm. 459. “La prueba de la diligencia o cuidado incumbe en todo caso a quien haya debido emplearla, ya se trate de culpa contractual, ya de culpa aquiliana o extracontractual. El artículo 1604, inciso 3° del Código Civil, que tal regla establece, pertenece al título XII del libro IV que trata del efecto de las obligaciones, e incluye en estas las que provienen de un hecho que ha inferido injuria o daño a un tercero, de conformidad con el artículo 1494 del mismo Código, que determine las fuentes de las obligaciones”. 583 Tamayo, J. Tratado de Responsabilidad Civil – Tomo I. (9° ed.). (2018). Legis, pág. 583.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 355 de 432 383 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-383 • 2021 • DICIEMBRE • 31 la culpa fundamenta la responsabilidad, por lo que es necesario que el demandante aporte las pruebas necesarias para demostrar la conducta del demandado.

Particularmente, la doctrina ha indicado que en los casos en que por el ejercicio del derecho a la libertad y sin el uso de cosas se cause un perjuicio moral o material a un tercero sin la destrucción o afectación física de un bien o de una persona, la culpa además de ser un requisito de la responsabilidad deberá probarse584, puntualmente, señala lo siguiente:

(…), sería un absurdo presumir la culpa en los casos de responsabilidad por el hecho de haber acudido a las vías judiciales en contra de un tercero. Lo Lógico es que se demuestre la temeridad o mala fe del accionante. De igual manera sería torpe presumir la culpa del comerciante del éxito que en virtud de su competencia arruina a los demás competidores. Es más lógico pensar que el comerciante arruinado, que demanda por competencia desleal, sea quien demuestre la deslealtad del competidor demandado585.

En los casos de la responsabilidad pura y simple no puede presumirse la culpa por cuanto la imputabilidad o la causalidad solo existe en la medida en que el demandado haya incumplido una obligación o un deber preexistente. En estos casos, le correspondería al Distrito Capital, en calidad de víctima, demostrar que el demandado tenía la obligación o el deber de actuar y omitió hacerlo, con esta prueba la entidad distrital demostraría la culpa del actor.

En contexto de lo anterior, es importante que las entidades distritales tengan en cuenta que la culpa del demandado deberá ser probada conforme a la postura de la doctrina y la jurisprudencia. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia indicó lo siguiente:

Es sabido que en tratándose de culpa extracontractual, el actor tiene a su cargo la demostración plena de todos los factores necesarios para llevar a la conciencia del juzgador una convicción de tal naturaleza que determine lógicamente una 584 Boris Strak, por Roland-Boyer, ob.cit., vol.2, núm. 190. 585 Tamayo, J. (2018). Tratado de Responsabilidad Civil – Tomo I. (9° ed.). Legis, pág. 585.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 356 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-384 • 2021 • DICIEMBRE • 31 384 condenación. Deberá demostrar el daño, la culpa y la relación de causalidad entre los dos primeros elementos586.

4.1.1.2 Responsabilidad civil extracontractual por el hecho de un tercero En contraposición con la responsabilidad por hecho propio, el Código Civil regula la responsabilidad civil extracontractual por hecho ajeno en los artículos 2347 y 2349, llamada también indirecta. A diferencia de la responsabilidad directa, en estos casos el legislador sanciona también el comportamiento del presuntamente culposo del civilmente responsable, lo que significa una responsabilidad por un hecho personal de naturaleza omisiva.

Es así que algunas personas son tenidas civilmente responsables por los daños que con culpa otras ocasionaron a terceros, por cuanto existe una dependencia familiar, educativa, profesional o empresarial que les permite dirigir las actividades del tercero que causó el daño.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia indicó que la culpa, en los casos de responsabilidad por el hecho de un tercero, se da por la deficiente orientación o control insuficiente de conductas ajenas que son de su incumbencia y, precisó lo siguiente:

Dicho en otras palabras, cumple en este ámbito papel de significativa importancia un principio general de responsabilidad por el hecho de otro que compromete a todo aquél que, bajo su autoridad y por ende dando lugar así a una situación genérica de dependencia, instrumenta la actividad de ese 'otro" en procura de alcanzar objetivos que relacionados o no con la obtención de ventajas económicas, son en todo caso de su interés, principio que en consecuencia, a la vez que tiene un contenido conceptual de notable amplitud ante el cual es forzoso descalificar interpretaciones simplistas aferradas al tenor literal de los Arts. 2347 y 2349 del C. Civil, obliga a apreciar con prudente criterio la noción de 'dependencia junto con los restantes elementos que condicionan la responsabilidad refleja, toda vez que se trata de 586 Corte Suprema de Justicia, Neg. Gen; 4 de octubre de 1945 “G.J.” T. LIX, núm. 1135.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 357 de 432 385 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-385 • 2021 • DICIEMBRE • 31 imponerle a alguien -miga insistir- el deber jurídico de satisfacer una prestación resarcitoria derivada de un daño que otra persona ha ocasionado587.

Así las cosas, le corresponde a la víctima que reclama la indemnización probar el daño, su cuantía y los hechos que permitan identificar la responsabilidad indirecta del demandado. Cabe manifestar que la doctrina y los avances en materia jurisprudencial han señalado que la responsabilidad por hecho ajeno no es posible aplicarla a personas jurídicas, por cuanto el hecho del órgano de la persona jurídica es el hecho de esta.

A diferencia de la responsabilidad directa en la indirecta, el civilmente responsable se presume culpable por los daños causado por el directamente responsable588, por lo tanto, la responsabilidad por hecho ajeno resulta más benéfica para la víctima. Sin embargo, en estos casos el demandante deberá demorar el nexo de dependencia que une al demandado con el sujeto que causo el daño, así lo contempla la doctrina al indicar que:

(…) fuera de la relación causal que muestra la imputabilidad física, ha de establecerse el vinculo de subordinación o imputabilidad jurídica, si la razón de ser del reclamo es un daño, partiendo de tal dato es preciso llegar a verificarlo como causado por quien dependía del sujeto a quien se demanda, y en fin de cuenta por este último589 En concordancia con lo anterior, la Corte Suprema de Justicia señaló que la presunción de culpa que consagra el Artículo 2347 del Código Civil debe ser analizada en términos probatorios al explicar lo siguiente:

(…) basta con que aparezca, caracterizado de modo concluyente desde luego en términos probatorios, que en la actividad causante del daño el dependiente, autor material del mismo, puso en práctica una función determinada para servicio o utilidad del principal, y además, que en el entorno circunstancial concreto y con respecto al desempeño de dicha función, haya mediado subordinación del dependiente frente al principal, toda vez que si no existe una razonable conexión 587 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 15 de marzo de 1996, Rad. 4637; reiterada en la sentencia Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil del 19 diciembre de 2011, Rad. 2001-00050-01. 588 Álvaro Pérez Vives, ob. Cit., vol. 2, núm. 176 bis; Emiliani Román, ob. Cit; p. 32. 589 Fernando Hinestrosa. Obligaciones, Sección Segunda, Cap. IX" Mira, 6.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 358 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-386 • 2021 • DICIEMBRE • 31 386 entre la función y el hecho dañoso o si en este último no se descubre aquella implementación de la actividad ajena en interés del empresario de quien por reflejo se pretende obtener la correspondiente reparación, es evidente que el sistema de responsabilidad que se viene examinando no puede operar y para la víctima desaparece, al menos como prerrogativa jurídicamente viable, esa posibilidad de resarcimiento590.

Así, la Corte al estudiar la culpa en la responsabilidad por hecho ajeno en el proceso ordinario de Rosalba Gómez Blanco y otro contra Transbolívar S.A, adujo la dependencia en virtud del contrato de afiliación al expresar que:

(…) en el caso pesto a consideración de la Corte, el vínculo que liga a la empresa demandada con el causante del accidente, emerge del contrato de afiliación suscrito entre el propietario del vehículo con el que ocasionó el accidente, y la empresa trasportadora, por lo cual cabe manifestar que esa relación jurídica es suficiente para exigir con base en ella la reparación de los perjuicios que se derivan del hecho causante del daño, lo que evidencia, entonces, que el artículo 2347 del C.C., aplicado al caso por el Tribunal, corresponde en fiel forma a la norma que en efecto gobierna el supuesto fáctico planteado por parte del demandante591.

Conforme con lo anterior, la subordinación que deberán demostrar las entidades distritales, en el ejercicio de las acciones judiciales iniciadas en contra de particulares por el hecho de un tercer, serpa aquella que surja de una relación contractual, laboral o una obligación legal de vigilancia y cuidado.

Ahora bien, si bien es cierto que en la responsabilidad por hecho ajeno se presume la culpa de quien ejerce vigilancia o cuidado de quien causó el daño, surge el interrogante de si necesario probar592 la culpa de este último. En efecto, para identificar si es necesario probar la culpa será necesario distinguir si el daño se produjo en el ejercicio de una actividad 590 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. 4420-2020. Rad. 68001-31-03-010-2011- 00093-01. Noviembre 17 de 2020. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. 591 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Expediente 4637, marzo 15 de 1996. 592 Emilian Román, aunque piensa que siempre debe haber culpa del directamente responsable, concluyó que esa culpa también se presume. Es decir, se presume tanto la culpa del vigilado como la del vigilante (ob. Cit., p. 38)

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 359 de 432 387 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-387 • 2021 • DICIEMBRE • 31 peligrosa o si fue bajo la guardia del civilmente responsable. Al respecto, la doctrina al analizar estos dos escenarios indicó lo siguiente:

(…) el daño que es causado por el directamente responsable en el ejercicio de una actividad peligrosa que está bajo la guardia del civilmente responsable, la culpa de éste directamente responsable aparece establecida por el simple hecho de estar ejerciendo una actividad peligrosa que está bajo la guardia del civilmente responsable593.

(…) En cambio, si el daño se produce sin que el directamente responsable esté ejerciendo una actividad peligrosa, entonces necesariamente su culpa deberá ser demostrada para poder presumir la culpa del civilmente responsable594.

Conforme con lo anterior, en el evento de las actividades peligrosas, será importante analizar, por parte de la entidad distrital en calidad de víctima, si es viable demandar por hecho ajeno, caso en el que el demando podría alegar diligencia y cuidado o, si demanda por actividades peligrosas, evento en el que el accionado sería civilmente responsable.

4.1.1.2 Responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas Como hemos observado, la culpa es un elemento estructural en el régimen de la responsabilidad civil extracontractual, en el caso de las actividades peligrosas, la imputación se realiza por malicia o negligencia, aspectos establecidos en el Artículo 2356595 del Código Civil.

En este tipo de responsabilidad la víctima únicamente deberá demostrar que el daño fue causado en el ejercicio de una actividad peligrosa, caso en el que, el demandado podría exonerarse si demuestra una causa extraña. Lo anterior, por cuanto, en la responsabilidad por actividades peligrosas la culpa, por lo tanto, la víctima no está obligada a probar una culpa adicional a la prueba de la actividad peligrosa. Para la doctrina, el Artículo 2356 del Código Civil consagra:

593 Véase Jacques Ghestin, Geneviéve Viney, ob. Cit., t. IV núm. 808 594 Tamayo, J. (2018). Tratado de Responsabilidad Civil – Tomo I. (9° ed.). Legis, pág. 681 y 682. 595 Artículo 2356. Responsabilidad por malicia o negligencia. Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 360 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-388 • 2021 • DICIEMBRE • 31 388 (…) una presunción de culpa, la que se presume de derecho, a cargo de quien ejerce una actividad peligrosa, lesiones un derecho ajeno. El demandado en este caso solo puede eximirse de responsabilidad demostrando el elemento extraño596.

(…) De lo expuesto se deduce que la responsabilidad del artículo 23656 es objetiva o por riesgo, pues no se examina si ha existido culpa o no en el agente, y tan solo se le permite acreditar que no se causó el daño; o que el daño no le es imputable, o que no existe el nexo causal597.

En concordancia con lo anterior, la Corte Suprema598 de Justicia indicó que a la víctima no se le podía exigir la prueba del obrar culposo del demandado por el ejercicio de una actividad peligrosa, postura que fue reiterada en la Sentencia C.S.J, 15 jun. 1944 que expuso el siguiente caso:

¿Cómo exigirle al transeúnte o al pasajero desprevenido, víctima del accidente, que acredite cuál fue el detalle 0144:10S0 preciso que ocasionó la calda del avión o produjo el choque automoviliario (sic)? En tales casos el origen de la culpa lo conocerá mejor el autor del hecho. Luego es él quien debe arrostrar la carga de la prueba de su inculpabilidad, respecto de un hecho que aparentemente ha violado las reglas de la solidaridad social y la obligación de darle seguridad a terceros en ejecución de actos que conllevan manifiesto peligro599.

Si bien se presume la responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas, es importante que al momento de interponer la demanda se analicen la responsabilidad civil por este tipo de actividades, se revise la diligencia y cuidado exigibles a quien desarrolla estas actividades con el fin de desvirtuar el elemento extraño que pudiese alegar el demandado.

596 Citado por Tamayo, J. (2018). Mario Montoya Gómez, ob. Cit., p. 225 597 Ibídem. 598 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 14 de marzo de 1938, G. J. t. XLVI, pág. 215, citado a folio 18 de C.S.J. Sala de Casación Civil. SC4420-2020. Rad. 68001-31-03-010-2011- 00093-01. Noviembre 17 de 2020. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. 599 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 15 jun de 1944, G.J. t. LVII, pág. 851 CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 361 de 432 389 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-389 • 2021 • DICIEMBRE • 31 4.1.1.4. Responsabilidad civil extracontractual por el hecho de las cosas, tanto animadas como inanimadas En torno a este tipo de responsabilidad, el Artículo 2350 de Código Civil establece el daño que puede ocasionar un edificio en ruinas por la omisión en la reparación necesaria, o por haber faltado al deber de cuidado. Así las cosas, en estos casos el demando no podrá alegar una causa extraña, puesto que, de haber efectuado el mantenimiento necesario o haber tenido el cuidado promedio estaríamos ante un eximente de responsabilidad.

Cabe manifestar que, la Corte Suprema de Justicia, al estudiar la responsabilidad por el hecho de las cosas, advirtió que en estos casos hay presunción de culpa y negó la posibilidad de exoneración mediante la prueba de la diligencia y cuidado en los siguientes casos: a) Los daños causados por un animal, aún después que se haya soltado o extraviado comportan una presunción de culpabilidad para su dueño o para la persona que de él se sirve; b) La referida presunción únicamente releva a quien la invoca del deber de probar la culpa del dueño o guardián del animal, porque el daño y la relación de causalidad con el hecho perjudicial debe probarlos en todo caso; c) Dichos dueño y guardián no pueden exonerarse de la referida presunción de culpabilidad limitándose a afirmar o a demostrar ausencia de culpa de su parte en la ocurrencia del daño; d) Tal exoneración o reducción, según el caso, de la obligación de resarcir el perjuicio, de acuerdo con el claro texto del art. 2353 sólo tiene cabida en forma total, si el dueño o el guardián demuestran plenamente un hecho positivo y concreto consistente en que el darlo causado por el animal obedece a fuerza mayor o caso fortuito o culpa exclusiva de un tercero, y en forma parcial, cuando también medió culpa de la propia víctima o de un tercero y en proporción a la influencia determinante que estos hayan tenido en la ocurrencia del daño (art. 2357). Es obvio que, si el perjuicio se produjo como consecuencia de culpa exclusiva del damnificado, el dueño o guardián del animal quedan exonerados totalmente de responsabilidad600 600 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 11 marzo de 1976, G.J. CLII, pág. 64 CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 362 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-390 • 2021 • DICIEMBRE • 31 390 Ahora bien, en la responsabilidad por el hecho de las cosas, tanto animadas como inanimadas, la calidad de propietario no obliga a indemnizar los perjuicios que se deriven del derecho de dominio, puesto que, debe observarse en virtud del goce que haga su propietario del bien. Es decir, la responsabilidad no se deriva de la cosa o bien, sino del goce que de ella haga su dueño.

Por lo tanto, al momento de iniciar la acción judicial que considere se pertinente, las entidades distritales deberán verificar quien era la persona que ejerció el derecho de dominio sobre la cosa que causó el daño. Así las cosas, el propietario será responsable por el goce y disposición del bien sobre el que tiene el dominio y ha producido el daño. Respecto de lo anterior, la doctrina señaló lo siguiente:

(…) la responsabilidad surge del goce de la cosa, los que nos llevar a la necesaria conclusión de que el usufructuario y demás personas que tienen el goce de una cosa también son responsables de los daños que ella genere como consecuencia de ese goce, así no sean los propietarios601.

5. Causales exoneración

5.1 Hecho de la víctima (Concurrencia de culpas)

Esta causal de exoneración se ubica en el campo de la causalidad602, pues se refiere a la coexistencia de factores determinantes del daño, unos atribuibles a la persona a quien se reclama el resarcimiento y otros a la propia víctima. Se requiere que la conducta de la víctima haya contribuido de forma significativa en la producción del detrimento que lo aqueja, independientemente de si su proceder es merecedor o no de un reproche subjetivo o, si se quiere, culpabilístico.

El artículo 2357 del Código Civil consagra una regla, según la cual “la apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”, 601 Tamayo, J. (2018). Tratado de Responsabilidad Civil – Tomo I. (9° ed.). Legis, pág. 858. 602 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil del 6 de mayo de 1998, Rad. n.° 4972. (…) "por definición presupone que a la producción del perjuicio hayan concurrido tanto el hecho imputable al demandado, como el hecho imprudente de la víctima".

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 363 de 432 391 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-391 • 2021 • DICIEMBRE • 31 es decir, se refiere a aquellos eventos en los que, tanto el autor de la conducta dañosa como el damnificado concurren en la generación del daño. Esto es denominado 'compensación de culpas'.

No obstante, no se produce una compensación entre la culpa del demandado y la de la víctima, lo que sucede, conforme se infiere del precepto citado, es que entre la denominada culpa de la víctima y el daño ha de darse una relación de causalidad, como también debe existir con la del demandado. Por eso, “cuando ambas culpas concurren a producir el daño, se dice que una y otra son concausa de este”.603 Cuando se presenta, esto es, cuando tanto la actuación del accionado como la de la víctima, son causa del daño, hay lugar a la reducción de la indemnización imponible al primero, en la misma proporción en la que el segundo colaboró en su propia afectación.

La Corte, desde tiempo atrás, doctrinó que: "(...) para que opere la compensación de culpas de que trata el artículo 2357 del Código Civil no basta que la víctima se coloque en posibilidad de concurrir con su actividad a la producción del perjuicio cuyo resarcimiento se persigue, sino que se demuestre que la víctima efectivamente contribuyó con su comportamiento a la producción del daño (…) la jurisprudencia no ha tomado en cuenta, como causa jurídica del daño, sino la actividad que, entre las concurrentes, ha desempeñado un papel preponderante y trascendente en la realización del perjuicio. De lo cual resulta que si, aunque culposo, el hecho de determinado agente fue inocuo para la producción del accidente dañoso, el que no habría ocurrido si no hubiese intervenido el acto imprudente de otro, no se configura el fenómeno de la concurrencia de culpas, que para los efectos de la gradación cuantitativa de la indemnización consagra el artículo 2357 del Código Civil. En la hipótesis indicada sólo es responsable, por tanto, la parte que, en últimas, tuvo oportunidad de evitar el daño y sin embargo no lo hizo.”604 Así las cosas, para el alto tribunal de la jurisdicción ordinaria, la sola circunstancia de que el perjudicado estuviese desarrollando en el momento del suceso una actividad que en abstracto pudiera merecer el calificativo de imprudente, no es causa de atenuación de 603 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 29 de noviembre de 1993, Exp. 3579.

604 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 17 de abril de 1991, proceso ordinario de Jorge González Muñoz, Ana Tulia Fernández Guerrero y Roosvelt Vergara contra Ingenio La Cabaña - Moisés Seinjet.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 364 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-392 • 2021 • DICIEMBRE • 31 392 la indemnización debida por el agente, pues para tales efectos será necesario, que la actividad de la víctima concurra efectivamente con la de aquél en la realización del daño.

Sobre lo que existe un mayor debate doctrinal es si se requiere que la conducta del perjudicado sea constitutiva de culpa, en sentido estricto, o si lo que se exige es el simple aporte causal de su actuación, independientemente de que se pueda realizar un juicio de reproche sobre ella. Los ordenamientos clásicos que regularon el tema, como el Código Civil colombiano, hacen referencia a una actuación culpable o imprudente de la víctima y, en tal virtud, un sector de la doctrina se inclina por considerar que el comportamiento del perjudicado debe ser negligente o imprudente para que se puedan dar los efectos jurídicos de la norma, particularmente, cuando en la producción del daño concurren la actuación de la víctima y la del demandado, supuestos en los que algunos distinguen si se trata de un caso en el que se deba aplicar un sistema de culpa probada o, por el contrario, uno de culpa presunta.

Otra corriente doctrinal estima, por el contrario, que de lo que se trata es de establecer una consecuencia normativa para aquellos casos en los que, desde el punto de vista causal, la conducta del damnificado haya contribuido, en concurso con la del presunto responsable en la generación del daño cuya reparación se persigue, es decir, sin exigir, o sin calificar la conducta de la víctima.

De manera que, cada uno asuma las consecuencias de su comportamiento, lo que traduce que el demandado estará obligado a reparar el daño pero sólo en igual medida a aquella en que su conducta lo generó y que, en lo restante, el afectado deberá enfrentar los efectos nocivos de su propio proceder. Es decir, se considera que el asunto corresponde, exclusivamente, a un análisis de tipo causal y no deben involucrarse en él consideraciones atinentes a la imputación subjetiva.

En tal sentido, la Corte consideró que “en la estimación que el juez ha de hacer del alcance y forma en que el hecho de la parte lesionada puede afectar el ejercicio de la acción civil de reparación, no hay para qué tener en cuenta, el fenómeno de la imputabilidad moral para calificar como culpa la imprudencia de la víctima, porque no se trata entonces del hecho-fuente de la responsabilidad extracontractual, que exigiría la aplicación de un criterio subjetivo, sino del hecho de la imprudencia simplemente, objetivamente considerado como CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 365 de 432 393 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-393 • 2021 • DICIEMBRE • 31 un elemento extraño a la actividad del autor pero concurrente en el hecho u destinado solamente a producir una consecuencia jurídica patrimonial en relación con otra persona'605.

Por todo lo anterior, la doctrina contemporánea prefiere denominar el fenómeno en cuestión como el hecho de la víctima, como causa concurrente a la del demandado en la producción del daño cuya reparación se demanda. En tiempo muy reciente, la Sala reiteró que "con ocasión de una eventual concausalidad en la ocurrencia del daño podría llegar a disminuirse la indemnización, o incluso exonerar a la entidad de toda responsabilidad; escrutinio que habrá de realizarse no a partir de la mera confrontación de conductas, sino evaluando la causa jurídica del daño para definir en qué medida una u otra fue la determinante en la ocurrencia del hecho dañoso.”606 Así las cosas, el mandato del Artículo 2357 del Código Civil indica que, el comportamiento de la víctima hubiese sido causa eficiente y determinante del accidente. De manera que, debe demostrarse que la actuación imprudente de la víctima colaboró de forma significativa en la producción del resultado dañoso.

5.2 Fuerza mayor y caso fortuito La fuerza mayor es “el imprevisto a que no es posible resistir” -Artículo 64 Código Civil-, lo que significa que el hecho debe ser, por un lado, ajeno a todo presagio, por lo menos en condiciones de normalidad, y del otro, imposible de evitar, de modo que el sujeto que lo soporta queda determinado por sus efectos.

Así, en el año 2000 la Corte Suprema de Justicia indicó que imprevisible “(…) es el acontecimiento que no sea viable contemplar de antemano, examinando en cada situación de manera específica los siguientes criterios: 1) El referente a su normalidad y frecuencia;
2. El atinente a la probabilidad de su realización, y 3) el concerniente a su carácter inopinado, excepcional y sorpresivo.” 607 605 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil Cas. Sentencia del 15 de marzo de 1941. G.J.
L, pág. 793. En el mismo sentido, Sala de Casación Civil, Sentencia del 29 de noviembre de 1946, G.J. LXI, Pág. 677; Sala de Casación Civil, Sentencia del 8 de septiembre de 1950, G.J. LXVIII, pág. 48; y Sala de Casación Civil, Sentencia del 28 de noviembre de 1983 606 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 14 de mayo de 2019, Rad. n.° 2009- 00447-0 (11697) 607 Corte Suprema de Justicia, Sentencia 078 del 23 de junio de 2000.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 366 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-394 • 2021 • DICIEMBRE • 31 394 De manera que, no es cualquier hecho, por sorpresivo o dificultoso que resulte, sino de uno que inexorablemente reúna los mencionados rasgos legales, los cuales, por supuesto, deben ser evaluados en cada caso en particular –in concreto-, pues en estas materias conviene proceder con relativo y cierto empirismo, de modo que la imprevisibilidad e irresistibilidad, in casu, ulteriormente se juzguen con miramiento en las circunstancias específicas en que se presentó el hecho a calificar, no así necesariamente a partir de un frío catálogo de eventos que, ex ante, pudiera ser elaborado en abstracto por el legislador o por los jueces.608 También, en la sentencia de la Sala de Casación Civil del 23 de junio de 2000, se indicó que: “la calificación de un hecho como fuerza mayor o caso fortuito, debe efectuarse en cada situación específica, ponderando las circunstancias (de tiempo, modo y lugar) que rodearon el acontecimiento –acompasadas con las del propio agente-“ sin que un hecho pueda “calificarse fatalmente, por sí mismo y por fuerza de su naturaleza específica, como constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito.”609 Por ejemplo, la fuerza mayor no puede concurrir con la culpa del demandado que haya tenido un rol preponderante en la causación del daño, ni puede estar “ligado al agente, a su persona ni a su industria”610, pues debe tratarse de “un acontecimiento extraordinario que se desata desde el exterior sobre la industria, acontecimiento imprevisible y que no hubiera sido posible evitar aún aplicando la mayor diligencia sin poner en peligro toda la industria y la marcha económica de la empresa y que el industrial no tenía porqué tener en cuenta ni tomar en consideración.”611 608 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 29 de abril de 2005, M.P Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, exp. 0829-92 609 Ver también Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 20 de noviembre de 1989. 610 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencias 009 de 27 de febrero de 1998 y 104 de 26 de noviembre de 1999. 611 Andreas Von Thur. Tratado de las Obligaciones. T. II. Cap. VII. Pág. 68, citado por la Sala de Casación Civil en la Sentencia del del 29 de abril de 2005, M.P Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, exp. 0829-92.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 367 de 432 395 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-395 • 2021 • DICIEMBRE • 31 Al respecto, por ser los accidentes de tránsito uno de los hechos con los que con frecuencia se causa daños a las entidades distritales, se indicará lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia sobre la configuración de la fuerza mayor.

(…) si una persona desarrolla en forma empresarial y profesional una actividad calificable como “peligrosa”, de la cual, además, deriva provecho económico, por ejemplo la sistemática conducción de automotores de servicio público, no puede, por regla general y salvo casos muy particulares, invocar las fallas mecánicas, por súbitas que en efecto sean, como constitutivas de fuerza mayor, en orden a edificar una causa extraña y, por esa vía, excusar su responsabilidad. Con otras palabras, quien pretenda obtener ganancia o utilidad del aprovechamiento organizado y permanente de una actividad riesgosa, esto es, de una empresa que utiliza de manera frecuente bienes cuya acción genera cierto peligro a terceros, no puede aspirar a que las anomalías que presenten los bienes utilizados con ese propósito, inexorablemente le sirvan como argumento para eludir la responsabilidad civil en que pueda incurrir por daños causados, sin perjuicio, claro está, de que en casos muy especiales pueda configurarse un arquetípico hecho de fuerza mayor que, in radice, fracture el vínculo de causalidad entre la actividad desplegada y el perjuicio ocasionado.

6. La reparación directa y su diferencia entre los otros medios de control

Resulta importante que el apoderado del Distrito diferencie la naturaleza propia de cada acto al momento de efectuar la elección del medio de control que ejercerá en favor de los intereses de la entidad. A continuación, brevemente, se realiza la comparación entre la reparación directa y los otros medios de control:

La acción de lesividad612 se destina para aquellos eventos en los cuales los perjuicios alegados sean consecuencia de la expedición ilegal de un acto administrativo que impone a la administración demandar su propio acto. En contraste, la reparación directa se dirige a debatir el daño causado por hechos u omisiones de un particular y, así mismo, 612 Consejo de Estado, Sección primera, radicado: 11001-03-28-000-2020-00072-00, Sentencia del 3 de septiembre de 2021, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 368 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-396 • 2021 • DICIEMBRE • 31 396 hechos, omisiones y operaciones administrativas en caso de que la producción del daño fuese producida por otra entidad.

Las diferencias entre la acción de repetición y la reparación directa radican en lo siguiente: i) En la repetición si exige que exige “como título de un daño” un fallo o cualquier otra forma de terminación de un conflicto que imponga una condena al Estado. ii) En la reparación directa puede ser dirigida contra particulares y agentes del Estado. En cambio, la repetición sólo será procedente contra agentes del Estado. iii) La repetición sólo se podrá perseguir el pago de la condena incluidas las costas que hubiese asumido la entidad del Distrito. En contraste, la reparación directa deberá perseguir la indemnización integral. iv) La repetición no es acumulable con otras pretensiones de naturaleza propia de otros medios de control; pues el Artículo 165 del CPACA la excluye de esa posibilidad. v) En la repetición se exige el pago efectivo de la condena. En cambio, la reparación directa el abogado de la entidad sólo deberá demostrar la cuantificación del daño asumido por la entidad.

El Artículo 141 del CPACA definió el medio de control para acudir a la justicia con miras a resolver las controversias con ocasión de la actividad contractual. En cambio, la reparación es la acción que persigue la reparación de los daños asumidos por el Distrito, producidos por un particular o entidad, por fuera de un contrato -responsabilidad extracontractual-.

7. Carga de la prueba

De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en las acciones de reparación directa opera el principio según el cual el juez conoce el derecho Iura Novit613 613 Corte Constitucional, C-644/2011, Sentencia del 31 de agosto de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 369 de 432 397 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-397 • 2021 • DICIEMBRE • 31 Curia. Por esa razón, el apoderado del Distrito sólo debe relatar y sustentar probatoriamente los hechos, omisiones o cualquier situación que hubiese generado el daño por parte del particular u otra entidad. En otras palabras, las razones jurídicas pasan a un segundo plano y el proceso estará fijado principalmente en lo que el demandante logre demostrar.

La entidad es la encargada de presentarle al juez la existencia de un daño que reúna las siguientes cualidades: cierto, particular, anormal y recaer sobre una situación jurídica o de acto o, de hecho, entre otras614. Así también, está obligada a probar el nexo causal entre la conducta del particular y el daño.

Por último, el apoderado del Distrito debe demostrar con las pruebas que allegue el perjuicio causado a la entidad con la causación del daño. Un buen acervo probatorio permitirá al despacho judicial declarar, sin duda alguna, responsable al tercero demando. Se cita el siguiente ejemplo:

Ahora bien, en el presente caso con el informe policial para accidentes de tránsito No. A-000553531 del 28 de enero de 2017, se probó la ocurrencia del accidente de tránsito causante del daño en el que se vio involucrado el vehículo de placa SYS-814, el cual era conducido por el señor (…).

Así mismo, con el oficio del 7 de marzo de 2017 suscrito por el jefe de servicios de la Unión Temporal SIETT Cundinamarca, se probó que dicho automotor es de propiedad de la sociedad Coltanques S.A.S.

Luego, dentro del plenario no existe prueba de que la sociedad demanda Coltanques S.A.S., hubiese entregado la tenencia del automotor en comento al señor César Erasmo Rozo González en virtud de un título jurídico o que esta sociedad haya sido despojada de la tenencia sin culpa alguna, es decir, que se presume la calidad de guardián de la actividad peligrosa respecto de la sociedad demandada.

Conforme a la prueba documental denominada valoración No. 810 del 3 de febrero de 2017, a través de la cual la demandante determinó el valor de los costos 614 Juzgado 60 Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., decisión del 28 de agosto de 2018, radicado 2017-00198, juez: Alejandro Bonilla Aldana.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 370 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-398 • 2021 • DICIEMBRE • 31 398 incurridos en la reparación de los daños alegados en la demanda, se encuentra probado que estos ascendieron a la suma de $3.651.338,46.615 Capítulo V Acción Popular

1. Naturaleza

La acción popular es un mecanismo constitucional fijado para la protección de intereses colectivos previamente definidos por el constituyente o el legislador; tiene una naturaleza preventiva, de carácter objetivo y, de manera excepcional, indemnizatorio616.

El desarrollo de esta acción cobra especial relevancia en materia distrital, pues muchos derechos colectivos tienen una relación directa con las funciones asignadas a distintas entidades por lo que, en ocasiones, el ejercicio de la acción puede corresponder con el cabal cumplimiento de las funciones asignadas a cada una de ellas.

Más allá de que las acciones populares tengan un carácter indemnizatorio residual, éstas tienen una relación directa con el uso adecuado de los mecanismos judiciales para garantizar la eficiencia en la administración distrital y, sobre todo, la protección de su patrimonio.

En tal sentido, el propósito de este capítulo será brindar herramientas prácticas que incentiven el ejercicio de la acción popular por parte de las entidades distritales, y precisiones que faciliten su uso adecuado en la práctica y la correcta representación del Distrito cuando funja como accionado.

615 Ibídem. 616 Corte Constitucional, Sentencias T-714 y C-215 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero y Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, respectivamente. Véase también Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia del 21 de noviembre de 2002, exp. Ap-737.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 371 de 432 399 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-399 • 2021 • DICIEMBRE • 31 En primera medida, se brindará un contexto sobre los mecanismos de protección constitucional para establecer las principales diferencias entre la acción popular y los restantes, y facilitar el análisis de los casos en los que resulta procedente. Luego, se referirá la naturaleza y concepto de la acción, para concluir con el análisis del contenido de la demanda y el trámite judicial que se surte frente a ella. Todo esto, se realizará siempre desde la perspectiva de la defensa del patrimonio distrital y con base a datos y experiencias judiciales del Distrito.

2. Diferencias con otros mecanismos de protección constitucional

En el Capítulo 4º de la Constitución Política, fueron desarrollados los mecanismos de protección y aplicación de los derechos. La acción popular fue descrita en el Artículo 88617, disposición normativa en la que también fueron reguladas las acciones de grupo.

El mismo constituyente fue claro en la redacción de la norma para advertir las diferencias que existen entre ellas; mientras la acción popular propende por la protección de intereses colectivos, que nos pertenecen a todos, la acción de grupo va dirigido a un número plural de personas, determinable, que hayan sufrido un daño o perjuicio con causa común.

En principio, sucede lo mismo en relación con la acción de tutela, consagrada en el Artículo 86 de la Constitución Política, pues se trata de un mecanismo tendiente a la protección de intereses individuales, es decir, un objeto opuesto al de la acción popular. La Corte Constitucional ha fijado una línea jurisprudencial clara que establece la improcedencia general de la acción de tutela cuando se pretende la protección de un derecho o interés colectivo; así, en la Sentencia T-586 de 2017, indicó:

(…) Esta Corte ha sostenido, como regla general, que la acción de tutela no procede para la protección de derechos colectivos, ya que para su amparo la Constitución Política ha dispuesto las acciones populares. No obstante, como hipótesis excepcional, ha reconocido la procedencia de la acción de tutela cuando 617 Artículo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 372 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-400 • 2021 • DICIEMBRE • 31 400 la afectación a un derecho colectivo, como el medio ambiente sano, implica una amenaza cierta o una vulneración a un derecho fundamental (…)

A pesar de ello, el mismo tribunal constitucional ha reconocido la existencia de escenarios en los que concurre la protección/afectación de ambos intereses con causa a un mismo hecho, evento en el cual ha avalado su análisis a través de la acción de tutela.

Entre otros pronunciamientos, cabe destacar el de la Sentencia T-362 de 2014, en el que la Corte precisó:

(…) Debe recalcarse que la acción de tutela y la acción popular tienen puntos en común, como la protección de un derecho constitucional (individual o colectivo) producto de la amenaza o vulneración por parte de una autoridad pública o particular y, más cercano aún, la de prevenir la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En cuanto a este último punto, la jurisprudencia ha sido extensa, estableciendo que la acción de tutela procede, a pesar de la existencia de otros mecanismos de protección, para evitar la ocurrencia de un perjuicio, es decir, se reviste de carácter preventivo. Asimismo, la acción popular tiene una naturaleza preventiva, lo que significa que “su ejercicio o promoción judicial no está supeditado o condicionado a que exista un daño o perjuicio de los derechos e intereses que se buscan proteger. Es suficiente que se presente la amenaza o el riesgo que se produzca el daño, para que pueda activarse el mecanismo de la acción popular. (…)

Frente a esta situación, la Corte Constitucional concluyó lo siguiente:

(…) podemos decir que cuando en un caso existe una estrecha relación entre derechos colectivos y derechos individuales considerados fundamentales, la acción de tutela es procedente dada la imposibilidad en la mayoría de los casos de separar los ámbitos de protección de los dos grupos de derechos.

Así, es claro que, a pesar del carácter subsidiario de la acción de tutela en estos casos, será necesario y exigible un alto nivel de rigurosidad al momento de analizar la procedencia de una acción popular para determinar si se trata del mecanismo judicial idóneo y que lo realmente afectado con la conducta que se demandará si corresponde a un interés o derecho colectivo.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 373 de 432 401 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-401 • 2021 • DICIEMBRE • 31

3. Naturaleza y alcance de la acción popular

El desarrollo del Artículo 88 de la Constitución Política se dio a través de la Ley 472 de 1992, que, en su Artículo 2º definió la acción popular en los siguientes términos:

Artículo 2o.

Acciones populares. Son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos.

Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible (…)

La Corte Constitucional, en la Sentencia C-622 de 2007, determinó su naturaleza jurídica y contenido de la siguiente forma:

(…) La jurisprudencia constitucional ha definido las acciones populares como el medio procesal con el que se busca asegurar una protección judicial efectiva de los derechos e intereses colectivos, afectados o amenazados por las actuaciones de las autoridades públicas o de un particular, teniendo como finalidad la de: evitar el daño contingente (preventiva), hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración por el agravio sobre esta categoría de derechos e intereses (suspensiva) o restituir las cosas a su estado anterior (restaurativa) (…)

De esta definición se deriva el objeto de protección de la acción, concretado en los intereses colectivos, y su finalidad, guiada a evitar la vulneración de estos derechos o hacer que cese su peligro; ambas situaciones, son fundamentales para analizar y entender las particularidades de la acción y la forma como fue contemplada por el legislador.

3.1 Características de la acción Una primera característica especial que se presenta respecto al trámite de esta acción es su carácter preferente respecto a las demás que son conocidas por el juez competente618. Salvo que se trate de un habeas corpus, en las acciones de tutela o de 618 Ley 472 de 1998, Artículo 6.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 374 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-402 • 2021 • DICIEMBRE • 31 402 cumplimiento, primará la resolución de la acción popular frente a las demás. Así mismo, es importante tener claridad acerca de que esta acción puede ser ejercida en cualquier momento desde que subsista la amenaza o peligro del interés colectivo619.

El texto original de la Ley 472 de 1998 había dispuesto una excepción para los casos en los que, como consecuencia del ejercicio de la acción, se pretendiera volver las cosas a su estado anterior, eventos en los que el término de caducidad sería de 5 años contados a partir de la acción u omisión que produjo su alteración. No obstante, dicha disposición fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-215 de 1999. Frente a ese punto, en dicha sentencia se indicó:

(…) encuentra la Corte, que la excepción que en la misma disposición se prevé cuando la acción se dirige a "volver las cosas a su estado anterior", en cuanto establece un plazo de cinco (5) años para instaurarla, contados a partir de la acción u omisión que produjo la alteración, desconoce el debido proceso y el derecho de acceso a la administración de justicia, de los miembros de la comunidad que se ven afectados en sus derechos e intereses colectivos. Carece entonces de fundamento razonable y por lo mismo violatorio de derechos y principios constitucionales, el que a pesar de que exista la probabilidad de subsanar y hacer cesar una situación que afecta derechos esenciales de una comunidad presente o futura, se cierre la oportunidad para cualquiera de los sujetos afectados de actuar en su defensa, al establecer un término de caducidad cuando se demanda el restablecimiento de las cosas al estado anterior a la violación del derecho, mientras ello fuere físicamente posible (…)

Como puede observarse, la jurisprudencia ha acogido el mismo criterio del legislador y el constituyente al momento de pronunciarse frente a la acción popular, pues siempre ha brindado interpretaciones extensivas o favorables para su ejercicio frente a las normas que la regulan.

Esta situación denota la importancia de conocer a fondo el alcance y contenido de la acción popular pues es un mecanismo expedito para la protección de los intereses colectivos de relevancia para el Distrito, que no caduca por el paso del tiempo y que, en muchas oportunidades, guarda relación con la protección y defensa del patrimonio distrital.

619 Ley 472 de 1998, Artículo 11.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 375 de 432 403 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-403 • 2021 • DICIEMBRE • 31 Un último punto que es importante destacar es la reforma introducida por la Ley 1425 de 2010, pues con ella fueron eliminados los incentivos descritos en el texto original de la Ley 472 de 1998. Inicialmente, en la norma, se había desarrollado un capítulo denominado incentivos que fijaba una motivación económica para los demandantes de las acciones populares; en cada caso, el juez determinaría a cuánto equivaldría y, cuando el demandante era una entidad pública, el incentivo era destinado al Fondo de Defensa de Intereses Colectivos.

De acuerdo con el entonces Ministerio de Interior y Justicia (año 2009)620, la eliminación de estos incentivos obedeció a la alta presentación de acciones populares oportunistas, cuyo único propósito era obtener el beneficio económico y, en muchos casos, ni siquiera describía una afectación a un interés colectivo. Según cifras de la Defensoría del Pueblo621, al 90% de las acciones populares analizadas por la entidad no se le reconoció el incentivo económico, lo que permite concluir que la acción no estaba siendo ejercida en debida forma.

Contrario a la finalidad pretendida en la norma, los incentivos lo único que generaron fue una congestión judicial mayor, que, guiada por el carácter preferente de la acción, impedía la celeridad en otros trámites procesales y terminan impactando de manera negativa en la protección misma de los derechos colectivos y de otra naturaleza.

Esta reforma generó un amplio revuelo en su momento, pues varios doctrinantes veían en esta acción un mecanismo idóneo para la lucha contra la corrupción. El análisis de esta situación, desde una perspectiva económica del derecho, resulta un ejercicio interesante y de enriquecimiento conceptual.

En una edición de la revista Con-texto622 fue descrita la situación de los incentivos de las acciones populares a través de su analogía con un mercado en el que rigen los conceptos de oferta y demanda. El análisis parte de la idea de fijar las acciones colectivas 620 Información consultada en el texto “Los derechos colectivos y las acciones populares: elementos para la comprensión de un mercado”. 81 análisis económico del derecho con-texto • revista de derecho y economía • n.º 40 • julio-diciembre 2013 • pp. 59-86 621 Ibídem. 622 Los derechos colectivos y las acciones populares: elementos para la comprensión de un mercado. Mario A Pinzón. Con-texto. 40 (dic. 2013), 59-86 CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 376 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-404 • 2021 • DICIEMBRE • 31 404 como un mercado en el que la oferta corresponde a la existencia de agentes que se encuentran interesados en ejercer acciones populares y la demanda ilustra los intereses del Estado que reclaman la debida protección de los intereses de la ciudadanía.

La conclusión a la que se arriba en el análisis es la siguiente:

(…) se resaltan la generación de un exceso de oferta como resultado de la implementación de los incentivos económicos contemplados en los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, y la generación de un exceso de demanda como resultado de su eliminación con la Ley 1425 de 2010. Se concluye que en cualquiera de las dos situaciones el diseño normativo desatendió los efectos y la respuesta que éste puede tener sobre los individuos, tanto desde el punto de vista de la oferta como de la demanda, implicando la ineficiencia del mercado de protección de derechos colectivos, y la probable desprotección de estos derechos623 Ambas situaciones, con incentivos o sin ellos, implicaban una desprotección de los intereses colectivos de la sociedad, pues los ciudadanos se guiaban por motivos personales para promover este tipo de acciones y las entidades públicas que se preocupan por su ejercicio eran minoritarias, ni siquiera eran seducidas por el incentivo.

Esta conclusión lleva a replantearse el ejercicio adecuado de la acción popular para garantizar la defensa del patrimonio del Distrito, el cumplimiento de sus funciones y la satisfacción de los intereses colectivos.

4. Legitimidad en la causa

El ejercicio profesional y las estadísticas contenidas en el aplicativo Siproj Web enseñan que la acción popular, en su gran mayoría, es ejercida por particulares en contra de entidades públicas; a pesar de ello, la legitimidad de las entidades para su ejercicio también es clara y debe guiarse por criterios que permitan el éxito de la pretensión.

623 Los derechos colectivos y las acciones populares: elementos para la comprensión de un mercado. Mario A Pinzón. Con-texto. 40 (dic. 2013), 59-86 CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 377 de 432 405 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-405 • 2021 • DICIEMBRE • 31 Así se deduce del numeral 5º del Artículo 12 de la Ley 472 de 1998 que establece:

Artículo 12.

Titulares de las acciones. Podrán ejercitar las acciones populares:

(…)

5. Los alcaldes y demás servidores públicos que por razón de sus funciones deban promover la protección y defensa de estos derechos e intereses.

Más allá de la legitimidad de las entidades del Distrito para formular las demandas, es fundamental realizar un ejercicio juicioso al momento de determinar a quien se busca demandar. Para ello será necesario determinar quien es el particular, persona natural o jurídica, que, con su acción u omisión, puede generar la afectación de un interés colectivo o ya la haya generado.

A pesar de que lo enunciado pareciera obvio, del análisis de los pocos procesos cargados en Siproj, se pudo observar que eran vinculados a acciones populares particulares que no guardaban relación directa con el acto u omisión que generaba la afectación del interés colectivo y, como consecuencia de ello, no eran condenados dentro del trámite.

Como se ha indicado, a lo largo de este escrito, en muchas ocasiones las afectaciones a intereses colectivos del Distrito se relacionan con el cumplimiento de funciones asignadas a las mismas entidades distritales, en tal sentido, será determinante establecer si la afectación, en cada caso puntual, es generada por el particular a quien se ha concesionado el ejercicio de una función o por un particular, ajeno a la entidad, pero que obstaculiza el ejercicio de esta función.

Un análisis a fondo de los intereses colectivos relevantes para el Distrito, permitirá concluir la posibilidad de un mayor ejercicio de esta acción y la necesidad de establecer en cada caso quien será el sujeto pasivo a partir de los criterios descritos.

5. Otros aspectos legales de relevancia

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 378 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-406 • 2021 • DICIEMBRE • 31 406 Frente al ejercicio de las acciones populares es importante señalar el Artículo 144 de la Ley 1437 de 2011, que establece:

(…) Antes de presentar la demanda para la protección de los derechos e intereses colectivos, el demandante debe solicitar a la autoridad o al particular en ejercicio de funciones administrativas que adopte las medidas necesarias de protección del derecho o interés colectivo amenazado o violado. Si la autoridad no atiende dicha reclamación dentro de los quince (15) días siguientes a la presentación de la solicitud o se niega a ello, podrá acudirse ante el juez. Excepcionalmente, se podrá prescindir de este requisito, cuando exista inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable en contra de los derechos e intereses colectivos, situación que deberá sustentarse en la demanda (…)

Por un lado, el CPACA, en aras de encontrar un mecanismo de descongestión y evitar el desgaste de la administración de justicia, diseñó un requisito de procedibilidad para la acción popular, sin el cual no es posible acudir a este medio de control para la protección de intereses colectivos. Este mecanismo consiste en que el accionante debe ejercer una reclamación ante la entidad o particular que ejerce funciones administrativas624que considere esté amenazando o violando el derecho o interés colectivo.

A quien se le presente esta reclamación, tendrá un término de quince días para dar una respuesta efectiva a la problemática presentada, esto es, hacer cesar la amenaza o violación del derecho o interés colectivo. En caso de que esta solicitud sea negada, o simplemente no sea contestada, se entiende satisfecho el requisito de procedibilidad y se otorga legitimidad para el ejercicio de la acción.

Según lo expresado por la norma, y en repetidas ocasiones señalado por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, este requisito de procedibilidad contempla una excepción que procede cuando exista peligro inminente de que se cause un perjuicio irremediable en contra de los derechos e intereses colectivos, situación en la que se avala el ejercicio directo de la acción.

624 En los casos en los que el demandante sea un particular que no ejerce funciones administrativas, no será necesario cumplir con este requisito.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 379 de 432 407 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-407 • 2021 • DICIEMBRE • 31 Además de lo anterior, conviene destacar que el Artículo 144 de la Ley 1437 de 2011, fijó la imposibilidad de que el juez pueda declarar la nulidad de los actos administrativos o el contrato causante de la amenaza o violación de derechos e intereses colectivos; en esos casos, la finalidad de la acción será la adopción de medidas que permitan salvaguardar los derechos e intereses colectivos afectados. Dentro de las órdenes que puede expedir el juez para evitar la amenaza o vulneración, según lo manifestado por el Consejo de Estado, están:

(…) (i) La inaplicación total o parcial con efectos interpartes -artículo 148 de la Ley 1437; (ii) interpretación condicionada del acto administrativo; (iii) la suspensión de los efectos -eficacia- sin que ello obligue al juez ordinario a declarar la nulidad del mismo, puesto que el ámbito de análisis es diferente.(…)625 Por esta razón es que el debido ejercicio de la acción popular resulta fundamental para la protección de los intereses del Distrito, pues constituye una vía ágil y eficaz que puede garantizar el cumplimiento de funciones concedidas a particulares y asegurar que no se afecten intereses colectivos con sus conductas.

La experiencia y las estadísticas del aplicativo Siproj- Web, demuestran que la acción popular es más ejercida que la acción de nulidad; según un informe de seguimiento de la oficina de control interno del segundo semestre del 2020 respecto de una entidad distrital y elaborado por la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., a diciembre de 2020, se encuentran 19 procesos activos de acciones populares, en oposición a 3 de nulidad, 1 de nulidad simple y 10 de nulidad y restablecimiento del derecho626.

6. ¿Qué se puede solicitar mediante el ejercicio de esta acción?

De acuerdo con las citas jurisprudenciales y doctrinales realizadas hasta ahora, la acción popular se entiende de carácter preventivo y, en esa medida, tiene como principal propósito prevenir la causación de un daño a un interés colectivo. La acción es contemplada para evitar la generación de una circunstancia nociva para la comunidad.

625 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejo de Estado, Sentencia 2500-23-15-000-2002-02704-01 (SU) del 13 de febrero de 2018. C.P William Hernández Gómez. 626 De acuerdo con el registro efectuado en Siproj- Web.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 380 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-408 • 2021 • DICIEMBRE • 31 408 Esta situación guarda coherencia con el carácter preferente de la acción y resulta de mucha utilidad en la práctica judicial, pues verdaderamente permite la protección célere de los intereses, al margen de las medidas cautelares que pueden adoptarse durante su trámite.

Una segunda finalidad reconocida de la acción popular es la suspensiva, a través de la cual se busca cesar los efectos negativos que una acción u omisión supone para un interés colectivo; por último, encontramos la finalidad restaurativa de la acción que propende devolver las cosas a su estado anterior.

Su primer propósito es prevenir o evitar la afectación de derechos colectivos y, en caso de que ya se hayan visto afectados, busca cesar esos efectos negativos e devolver las cosas a como estaban antes del hecho generador.

Como puede advertirse, la naturaleza de la acción impide la obtención de un beneficio particular a partir de la afectación de un interés colectivo y, como consecuencia del ejercicio de la acción popular; con excepción del caso descrito de la posibilidad de que concurran intereses individuales con la afectación del colectivo627, el propósito de la acción va dirigido a la causación de un bien común que, partiendo de la regulación normativa de los intereses colectivos, permita a cada ciudadano disfrutar a cabalidad de ellos.

De manera excepcional, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido el carácter indemnizatorio residual de la acción popular; así, en la Sentencia del 13 de febrero de 2018628, indicó:

Es excepcionalmente indemnizatoria. Es decir, en aquellos casos en los cuales se ha probado el daño a un derecho o interés colectivo, el juez podrá condenar al pago de perjuicios en favor de la entidad pública no culpable, que tenga entre sus funciones la vigilancia o protección del derecho o interés colectivo vulnerado (artículo 34 de la L 472).

627 Incluso en este caso lo que se presentaría es la protección del interés colectivo en el marco de una acción de tutela, más no el reconocimiento de un interés subjetivo en trámite de una acción popular. 628 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicado No. 25000-23-15- 000-2002-02704-01(SU). C.P. William Hernández Gómez.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 381 de 432 409 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-409 • 2021 • DICIEMBRE • 31 En dicha sentencia, al realizar un contraste de la finalidad de la acción popular con los medios de control establecidos en la Ley 1437 de 2011, el Consejo de Estado concluyó:

(…) el objeto de la acción popular se circunscribe a la protección de los derechos e intereses colectivos, que si bien tienen profundas repercusiones jurídicas, sociales y económicas, no están protegidos necesariamente por las acciones ordinarias mencionadas. Su finalidad, por tanto, se aleja de la salvaguarda del orden jurídico abstracto, y no culmina con el restablecimiento de derechos subjetivos ni con indemnización de perjuicios, salvo la condena al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo en favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo.

Como puede observarse, el carácter indemnizatorio residual de la acción popular guarda coherencia con su finalidad y regulación normativa. Los eventos en los que puede operar se reducen a aquellos en los que la entidad que debe velar por los intereses colectivos no haya tenido culpa en la causación del daño629.

Esta posición jurisprudencial denota aún más la importancia de incentivar el ejercicio de la acción popular por parte de las entidades distritales, pues es un mecanismo idóneo que permite garantizar la realización de un interés colectivo con un carácter indemnizatorio si la entidad pública encargada de su vigilancia y protección no es culpable de la alteración.

En otras palabras, además de ser un mecanismo idóneo para la defensa del patrimonio distrital, a partir de un ejercicio adecuado, permite la indemnización de los perjuicios que se causen con la afectación de un interés colectivo.

7. ¿Qué tipos de derechos protegen las acciones populares?

El Artículo 4º de la Ley 472 de 1998 consagró un listado de derechos e intereses colectivos, cuya protección puede solicitarse a través del ejercicio de la acción popular. Fueron consagrados los mismos derechos e intereses colectivos descritos en la 629 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 20 de septiembre de 2001, exp. Ap-182.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 382 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-410 • 2021 • DICIEMBRE • 31 410 Constitución con la inclusión de otros que, en los términos de la norma constitucional y según el legislador, son de similar naturaleza.

En total, la norma trae un listado de 14 intereses cuyo contenido y alcance debe ser analizado por las entidades distritales para determinar cuándo en un caso puntual puede generarse su afectación, tal y como lo indica el Parágrafo del Artículo 4º de la Ley 472 de 1998630.

El concepto de los derechos colectivos ha sido ampliamente expuesto en nuestra jurisprudencia. Desde la referida Sentencia C-215 de 1999, la Sala Plena de la Corte Constitucional lo definió como “el interés que se encuentra en cabeza de un grupo de individuos, lo que excluye motivaciones meramente subjetivas o particulares".

Con posterioridad, mediante la Sentencia C-622 de 2007, la Corte resaltó sus características de la siguiente manera:

Sobre los derechos colectivos, ha precisado la Corte que los mismos se caracterizan por ser derechos de solidaridad, participativos y no excluyentes, de alto espectro en cuanto no constituyen un sistema cerrado a la evolución social y política, que pertenecen a todos y cada uno de los individuos y que, como tales, exigen una labor anticipada de protección y una acción pronta de la justicia, inicialmente dirigida a impedir su afectación y, en su defecto, a lograr su inmediato restablecimiento, lo cual, precisamente, se logra a través de las llamadas acciones colectivas, populares y de grupo. (énfasis propio)

Estas referencias jurisprudenciales fueron recogidas en la Sentencia T-097 de 2014, en la que, además, el Tribunal Constitucional indicó:

(…) el interés colectivo "pertenece a todos y cada uno de los miembros de una colectividad determinada, el cual se concreta a través de su participación activa ante la administración de justicia, en demanda de su protección". De otra parte, la Corporación afirmó que: "un derecho es fundamental y, por consiguiente, puede 630 Parágrafo. Los derechos e intereses enunciados en el presente artículo estarán definidos y regulados por las normas actualmente vigentes o las que se expidan con posterioridad a la vigencia de la presente ley.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 383 de 432 411 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-411 • 2021 • DICIEMBRE • 31 ser protegido por vía de tutela cuando se demuestre la afectación subjetiva o individual del demandante y, será colectivo, protegido mediante la acción popular, cuando afecte a una comunidad general que impida dividirlo o materializarlo en una situación particular (…)

En el mismo sentido, el Consejo de Estado631 ha indicado: “Los derechos e intereses colectivos pueden definirse como aquellos derechos que pertenecen a la comunidad y que tienen como finalidad garantizar que las necesidades colectivas se satisfagan.”

De las definiciones enunciadas, se destacan como aspectos relevantes el alcance que busca tener la acción hacia los intereses que le pertenecen a toda la comunidad y son comunes a ella, y el carácter preventivo-restaurativo de la acción que fue desarrollado con anterioridad. Estas circunstancias enmarcan el contexto en el cual deberá ser ejercida la acción popular por parte de las entidades distritales y sobre todo determinan un criterio de defensa en los procesos en los que sea demandado el Distrito, pues la consecución de intereses personales o individuales no está contemplada dentro del marco de protección de la acción.

Para efectos de este estudio, del listado contemplado en la Ley 472 de 1998, se desarrollarán los intereses colectivos que más relación guardan con el cumplimiento de las funciones de las entidades distritales.

Como apreciación general, se debe reiterar que, a partir del análisis del aplicativo Siproj Web, se determinó que un gran porcentaje de las acciones populares ejercidas en los últimos 9 años632 correspondían a la protección del espacio público y eran tramitadas por parte del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público, cuando hay varios intereses colectivos que adquieren trascendencia de cara a la administración distrital.

A partir de la forma de funcionamiento de las entidades públicas, es claro que el ejercicio de esta acción podría dirigirse a los particulares que tengan concesionadas 631 Consejo de Estado, Fallo 1330 de 2011. C.P. Marco Antonio Velilla Moreno 632 Como se refirió al inicio del texto, durante este período, fueron presentadas apenas 25 acciones populares.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 384 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-412 • 2021 • DICIEMBRE • 31 412 algunas funciones relacionadas con intereses colectivos o en contra de particulares que afecten su debido funcionamiento.

Para una mayor y mejor comprensión vamos a desarrollar el análisis de cada uno de estos intereses colectivos, con las referencias de las normas distritales que regulan el ejercicio de las funciones de las entidades relacionadas con el interés (en los casos en los que aplique).

Hay dos intereses colectivos que gozan de especial atención y que se interrelacionan es un aspecto trascendental de la administración pública como lo es la contratación estatal: la moralidad administrativa y al patrimonio público. En virtud de esta relación y de los aspectos comunes que las vinculan se desarrollará estos intereses de manera conjunta y, con posterioridad, a los restantes.

7.1 Moralidad Administrativa y Patrimonio Público de cara a la contratación estatal La moralidad administrativa está contemplada en los artículos 88 y 209 de la Constitución Política como un derecho colectivo y un principio rector de la administración, cuyo contenido y alcance le corresponde fijar al juez constitucional en cada caso concreto. Este interés colectivo tiene una naturaleza dual, como principio y derecho de rango constitucional, que ha sido descrita por el Consejo de Estado como una de sus características, junto con las siguientes633:

(…) En los criterios jurisprudenciales reseñados es fácil advertir consenso en torno a i) la naturaleza dual de la moralidad como principio y derecho de rango constitucional; ii) el carácter normativo de jerarquía superior de este concepto jurídico; iii) la necesidad de integrar sistemáticamente su contenido a partir de principios, valores y normas que integran el ordenamiento, iv) que su positivización está orientada a controlar eficazmente que las actuaciones de las autoridades públicas se enderecen en cada caso concreto al cumplimiento de los fines estatales y v) a que el juicio de moralidad se adecúe con rigor a las circunstancias 633 Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo. Consejo de Estado. Sentencia No. 25000-23-15-000-2010-02404-01, del 27 de marzo de 2014.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 385 de 432 413 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-413 • 2021 • DICIEMBRE • 31 particulares del caso, a partir de criterios objetivos, ajenos a las nociones morales o éticas del juez (…)

Así pues, vemos como este principio constituye un criterio orientador de la gestión del sector público, que impone la obligación de ejercer las funciones con base a unos criterios y exigencias propias de la naturaleza del servicio; de igual manera, este principio genera unas expectativas razonadas en la ciudadanía que esperan un comportamiento específico de los funcionarios y que, al verse defraudadas, legitima su protección a través de la acción popular.

En relación con el patrimonio público como interés colectivo, el Consejo de Estado634 ha indicado lo siguiente:

(…) El derecho colectivo al patrimonio público alude no solo a la eficiencia y transparencia en el manejo y administración de los recursos públicos sino también a la utilización de los mismos de acuerdo con su objeto y, en especial, con la finalidad social del Estado (…)

La noción de protección del patrimonio público tiene dos ópticas, ambas susceptibles de protección, encaminadas al adecuado uso e inversión de los recursos del Estado. No basta con garantizar la integridad del gasto, sino que puede exigirse su manejo eficiente, oportuno, responsable y tendiente a evitar un detrimento patrimonial.

La interrelación entre estos intereses colectivos ha sido advertida por el Consejo de Estado de la siguiente forma635:

(…) el Consejo de Estado ha concluido en múltiples ocasiones “que la afectación de patrimonio público implica de suyo la vulneración al derecho colectivo de la moralidad administrativa” por cuanto generalmente supone “la falta de honestidad y pulcritud en las actuaciones administrativas en el manejo de recursos públicos” (…)

634 Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo. Consejo de Estado. Sentencia 25000- 23-26-000-2005-01330-01(AP), del 8 de junio de 2011. C.P. Jaime Orlando Santofimio. 635 Ibídem.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 386 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-414 • 2021 • DICIEMBRE • 31 414 Habida cuenta de que la afectación al patrimonio público implica un detrimento a la moralidad administrativa, las entidades del Distrito deben prestar especial atención a la forma como se compromete el presupuesto y, sobre todo, por como este es administrativo por parte de terceros cuando se les ha concedido esta función en virtud de la suscripción de un contrato.

La acción popular se constituye como un mecanismo expedito a través del cual puede prevenirse, o incluso evitarse, este tipo de afectaciones a los intereses colectivos. La actuación de la administración siempre debe encaminarse a la satisfacción del interés general, por lo que resulta plenamente exigible que siempre sea ejecutada en el marco de los fines establecidos por la Constitución o la ley.

7.2 Medio ambiente El derecho o interés al medio ambiente adquiere especial trascendencia en la época moderna; paulatinamente, han ido acrecentándose las decisiones judiciales en las que se le da mayor interés a esta problemática, a la que se le dio relevancia mundial por primera vez la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, que tuvo lugar en junio de 1972.

A pesar de la dificultad de garantizar su protección por el concepto tan amplio que maneja, es de vital importancia que las entidades del Distrito valoren la posibilidad de emplear la acción popular como un mecanismo idóneo para lograrlo bajo ciertas circunstancias; actividades como la recolección de basuras, la prestación del servicio público de transporte y de algunas actividades económicas tienen un impacto ambiental que muchas veces pasa desapercibido y que se constituye como una verdadera afectación de intereses colectivos.

7.3 Libre competencia económica El Artículo 333 de la Constitución Política establece que la actividad económica y la iniciativa privada son libres, pero advierte que la libertad a ellas reconocida habrá de ejercerse dentro de los límites del bien común. La libre competencia económica, si bien es un derecho de todos a la luz del mismo precepto, supone responsabilidades, por lo cual la CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 387 de 432 415 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-415 • 2021 • DICIEMBRE • 31 ley delimita el alcance de la libertad económica cuando así lo exija, entre otros f actores, el interés social.

Su clasificación como interés colectivo no viene dado por la Constitución Política, pues fue hasta la expedición de la Ley 472 de 1998 cuando se refirió la posibilidad que tiene cualquier persona de participar en determinada actividad económica como oferente o demandante, con libertad de decidir cuándo entrar y salir de un mercado sin que exista nadie que pueda imponer, individual o conjuntamente, condiciones en las relaciones de intercambio.

Así, el catálogo de conductas calificadas como de competencia desleal por la Ley 256 de 1996 comprende, entre otras, las siguientes:

(i) Desviación de la clientela; desorganización; confusión; (ii) Engaño; descrédito; (iii) Comparación; (iv) Imitación; (v) Explotación de la reputación ajena; (vi) Violación de secretos; (vii) Inducción a la ruptura contractual; (viii) Violación de normas; (ix) Pactos desleales de exclusividad; (x) y la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos, así como sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos.636 636 Consejo de Estado, Sala quinta - 54001-23-31-000-2000-1749-01(AP-124), 24 de agosto de 2001- Darío Quiñones Pinilla.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 388 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-416 • 2021 • DICIEMBRE • 31 416 Nos encontramos en un escenario en donde, gracias a la libre competencia, la oferta y la demanda son los factores que establecen las condiciones del mercado, cuyo propósito principal es que prime el bien común para la sociedad -mayor nivel de bienestar-.

En los mercados en los que se presenten afectaciones a esta situación, la acción popular surge como un mecanismo idóneo para garantizar la protección de la libre competencia bajo los límites del bien común y de los intereses colectivos.

7.4 Salubridad pública Este interés colectivo adquiere especial trascendencia a partir del impacto que puede generar en derechos fundamentales como la salud, la integridad física y la dignidad humana.

En la Sentencia T-579 de 2015, la Corte Constitucional realizó un análisis de la jurisprudencia que, sobre este tema, había abordado el Consejo de Estado; en dicho análisis indicó:

El Consejo de Estado ha definido la salubridad pública como “la garantía de la salud de los ciudadanos” e implica “obligaciones que tiene el Estado de garantizar las condiciones mínimas que permitan el desarrollo de la vida en comunidad (…) Estos derechos colectivos están ligados al control y manejo de las situaciones de índole sanitario, para evitar que tanto en el interior como en el exterior de un establecimiento o de determinado lugar se generen focos de contaminación, epidemias u otras circunstancias que puedan afectar la salud y la tranquilidad de la comunidad y en general que afecten o amenacen el estado de sanidad comunitaria.

La Ley 472 de 1998, en su literal g), consagró la salubridad publica como elemento esencial de un derecho colectivo susceptible del amparo que ofrece este mecanismo procesal; se armoniza plenamente con lo dispuesto por el Artículo 49 Superior respecto al saneamiento ambiental y la atención de la salud como servicios públicos a cargo del Estado, cuya prestación debe garantizarse a toda persona.

Los derechos colectivos a la seguridad y salubridad públicas, en conexidad con los derechos fundamentales a la salud, la integridad física y la dignidad humana se pueden CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 389 de 432 417 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-417 • 2021 • DICIEMBRE • 31 garantizar mediante la expedición de medidas por parte del juez que la acción popular en donde imparta ordenes de abstención (negativa o de impedir una conducta) o de promoción (activa o de realización de un comportamiento) en aras de asegurar las condiciones esenciales de salubridad pública y de tranquilidad que permitan la vida en comunidad y, por consiguiente, faciliten la convivencia pacífica entre los miembros de la sociedad.

Por esta razón es que las entidades distritales deben valorar cada caso particular en aras de determinar los escenarios en los que la acción popular puede constituir un medio de protección para estos intereses.

7.5 Servicios públicos Se entiende por servicio público "toda actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continúa, de acuerdo con un régimen jurídico especial, bien que se realice por el Estado, directa o indirectamente, o por personas privadas".637 La acción popular cobra especial trascendencia en el marco de protección de este interés colectivo, pues, a través de ellos, se asegura una calidad de vida que permita el desarrollo de personas y comunidades. Así mismo es un derecho que se encuentra atado a más derechos e intereses colectivos, como la seguridad social e integridad de los ciudadanos.

La regulación de la prestación de estos servicios es amplia y, así mismo, contempla una serie de mecanismos para garantizar su eficaz prestación; por lo anterior, es fundamental que el Distrito garantice su adecuada prestación y, sobre todo, brinde especial atención cuando estos se encuentren concesionados a terceros.

7.6 Uso y goce del espacio público El derecho al goce del espacio público se encuentra consagrado en el literal “d” del Artículo 4º de la Ley 472 de 1998 y ha sido desarrollado en reiterada jurisprudencia de la 637 Decreto 753 de 1956, Art. 1º.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 390 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-418 • 2021 • DICIEMBRE • 31 418 Corte Constitucional; su protección se encuentra relacionada de manera directa con el goce de derechos ciudadanos como la vida digna.

El Artículo 82 de la Constitución Política establece como deber del Estado “velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular”. Frente a la protección constitucional del espacio público, la Corte Constitucional ha indicado:

(…) El espacio público y los bienes que lo conforman, por su incidencia en la calidad de vida de los ciudadanos, cuentan con una especial protección dentro de nuestro ordenamiento jurídico haciéndolos “inalienables, imprescriptibles e inembargables” y consagrando un deber en cabeza del Estado, de rango constitucional, de preservar su integridad y su destinación al uso y goce de la colectividad. Así entonces, el fundamento de la protección del espacio público nace en nuestra Carta Política y se disemina a través del ordenamiento jurídico por medio de una regulación tanto a nivel nacional como local, creando varias herramientas jurídicas con las cuales cuenta la administración para lograr tal fin. Sin embargo, pese el reconocimiento de su prevalencia sobre el interés particular, la protección del espacio público como imperativo constitucional encuentra limitada su forma de ejecución por los derechos fundamentales, y cualquier limitación a estos, por una actuación de la administración, debe ceñirse a los postulados del principio de 20 proporcionalidad puesto que de lo contrario se desnaturalizaría nuestro Estado Social de Derecho.”638 De esta forma, es claro la procedencia de la acción popular para garantizar la protección del espacio público, sin embargo, tiene una condición en la no afectación de derechos fundamentales de terceros en su ejecución; así, en cada caso concreto, deberá verificarse la legitimidad del Distrito para solicitar el amparo y que, en el marco de la proporcionalidad, este resulte procedente frente a eventuales intereses de terceros.

El cabal entendimiento del contenido de estos intereses colectivos es de vital trascendencia al interior de las entidades distritales, pues es lo que legitimará y llevará a buen puerto la presentación de estas acciones y la protección oportuna de los intereses colectivos que pueden verse en juego en el ejercicio de las funciones del Distrito.

638 Corte Constitucional, Sentencia T-578A de 2011.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 391 de 432 419 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-419 • 2021 • DICIEMBRE • 31

8. Características de la vulneración o amenaza de los derechos colectivos

Tal y como lo ha precisado el Consejo de Estado, la amenaza y vulneración denunciadas deben ser reales y no hipotéticas, directas, inminentes, concretas y actuales, de manera tal que en realidad se perciba la potencialidad de violación del derecho colectivo o la verificación del mismo. En relación con la carga de la prueba de estas circunstancias, el Consejo de Estado ha indicado:

(…) La obligación de que la acción se dirija contra persona natural o jurídica o autoridad pública cuya actuación u omisión se considere que amenaza o viola el interés colectivo, requisito este último que requiere que la acción u omisión sea probada por el actor, o que del acervo probatorio obrante en el expediente el juez pueda deducir la vulneración del o de los derechos colectivos pues de lo contrario no puede ni podrá dar orden alguna tendiente proteger y la normalización de una situación que pueda ser protegida con la expedición de la sentencia producto de la acción popular.639 De esta forma, es claro que le compete al accionante brindar todos los elementos que le permitan al juez concluir la afectación del interés colectivo descrito y la persona que está generando dicha afectación. Este punto adquiere vital importancia de cara a la presentación de acciones populares por parte del Distrito, pues la demanda debe acompañarse de elementos de convicción que permitan, incluso, la adopción de medidas cautelares en el marco de la acción popular.

El propósito de este acápite no es congestionar el sistema con acciones populares, sino advertir la existencia común de circunstancias que podrían prevenirse y superarse a través de este mecanismo constitucional cuando se emplea de manera correcta y con pleno sustento probatorio; el carácter expedito y prioritario de la acción debe convertirlo en un 639 Consejo de Estado, sección primera, radicado 50001-23-31-000-2004-00640-01 de 30 de junio de 2011.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 392 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-420 • 2021 • DICIEMBRE • 31 420 mecanismo apropiado para el uso del Distrito, pero al cual se acuda siempre que las circunstancias de cada caso concreto lo permitan.

9. Aspectos procedimentales: competencia y jurisdicción

El primer aspecto para establecer ante qué autoridad judicial debe presentarse la acción popular es determinar si la vulneración proviene de una autoridad pública, de un particular que ejerce funciones administrativas o de un particular. En los dos primeros casos la acción popular tendrá que ser interpuesta ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mientras que en el último la competencia recae en la jurisdicción civil ordinaria. En primera instancia conocerán los juzgados del circuito y en segunda los Tribunales de las respectivas jurisdicciones.

Respecto al factor territorial, será competente el juez que se encuentre en el lugar de ocurrencia de los hechos o del domicilio del demandado a elección del actor popular. A pesar de lo anterior, la acción popular podrá presentarse ante cualquier juez de la República, en caso de que en el lugar definido por el fuero territorial no exista juez competente. De igual forma, deberá remitir de inmediato y por el medio más eficaz las diligencias al juez competente cuando se comprometa de forma grave y permanente los derechos invocados en la demanda.

- Recurso de apelación contra el fallo de primera instancia El recurso de apelación contra una sentencia que resuelve una acción popular procede de conformidad con lo estipulado en el Artículo 37 de la Ley 472 de 1998, el cual nos señala que deberá interponerse de acuerdo a lo definido en el Código General del Proceso, es decir, en el mismo momento de proferirse la sentencia, si esta fue dictada en audiencia, dentro de los 3 días siguientes a su notificación, si esta fue proferida fuera de ella.

10. Las medidas cautelares en las acciones populares

Antes de la notificación de la demanda o en cualquier estado del proceso, el juez de oficio o a petición de parte podrá adoptar las medidas cautelares que considere necesarias CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 393 de 432 421 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-421 • 2021 • DICIEMBRE • 31 para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado. Estas medidas cautelares, no están establecidas de manera taxativa, pues pueden consistir en toda medida tendiente a garantizar la protección de derechos e intereses colectivos invocados dentro de la acción popular; a pesar lo anterior,, de manera particular, podemos indicar las siguientes:

- Ordenar la inmediata cesación de las actividades que puedan originar el daño, que lo hayan causado o lo sigan ocasionando;

- Ordenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta potencialmente perjudicial o dañina sea la consecuencia de la omisión del demandado;

- Obligar al demandado a prestar caución para garantizar el cumplimiento de las anteriores medidas;

- Ordenar con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos los estudios necesarios para establecer la naturaliza del daño y las medidas urgentes a tomar para mitigarlo.

El análisis de la procedencia de las medidas cautelares en estos casos es fundamental, pues, ante la inminencia de la vulneración, se exige que se adopten las medidas oportunas para evitarlo. El hecho de que no se fijen medidas cautelares de manera taxativa impone la carga a las entidades del Distrito de valorar la pertinencia de ellas en cada caso particular, dependiendo de lo que genere la afectación y del interés colectivo vulnerado.

11. Audiencia especial de pacto de cumplimiento

La Ley 472 de 1998 establece una audiencia especial de pacto de cumplimiento como mecanismo alternativo de solución de conflictos para determinar la forma de protección de derechos e intereses colectivos y el restablecimiento de las cosas a su estado anterior, si esto fuera posible.

En primer lugar, el juez es el encargado de convocar de oficio esta audiencia, que se convierte en el escenario oportuno para escuchar las posiciones de las partes sobre la CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 394 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-422 • 2021 • DICIEMBRE • 31 422 acción popular instaurada, y buscar acuerdos que garanticen la protección de los intereses colectivos afectados y la terminación anticipada del proceso.

Una vez se logre este acuerdo entre las partes, a través del pacto de cumplimiento determinarán la forma de protección y el oportuno restablecimiento de las cosas a su estado anterior. La aprobación del pacto de cumplimiento se hará mediante sentencia, cuya parte resolutiva debe ser publicada en un diario de amplia circulación nacional a costa del infractor demandado por la violación de los derechos e intereses colectivos.640 Debe indicarse que los sujetos procesales carecen de facultades para disponer de los intereses colectivos en juego, por lo que, en ningún caso, el pacto podrá ser contrario al orden jurídico, ni podrá constituirse como un mecanismo que avale la continuación del perjuicio641.

Contrario a lo anterior, una vez se demuestres que el pacto de cumplimiento este viciado por ilegalidad, se declarará fallido y podrá ser revocado para continuar con el proceso de la acción popular.

La audiencia de pacto de cumplimiento se considera fallida cuando:

- No comparezcan la totalidad de las partes interesadas;
- No se formule proyecto de pacto de cumplimiento;
- Las partes no consientan en las correcciones que el juez proponga al proyecto de pacto de cumplimiento.

Una vez el pacto de cumplimiento es aprobado por el juez mediante sentencia, tendrá los siguientes efectos:

1. Producirá la terminación anticipada del proceso.
2. Tendrá efectos de cosa juzgada.

-¿Quiénes intervienen en la audiencia especial de pacto de cumplimiento?

640 Corte Constitucional. Sentencia C-215 del 14 de abril de 1999. M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. 641 Sección Quinta, Sala de lo Contencioso Administrativo, Consejo de Estado. Sentencia del 24 de agosto de 2021, AP-100.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 395 de 432 423 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-423 • 2021 • DICIEMBRE • 31 En la audiencia especial de pacto de cumplimiento intervendrán las partes en el proceso, las personas naturales o jurídicas que hayan registrado comentarios escritos sobre el proyecto de pacto de cumplimiento, el Ministerio Público y la entidad responsable de velar por el derecho e interés colectivo. La intervención del Ministerio Público y de la entidad responsable de velar por el derecho o el interés colectivo será obligatoria642.

Frente a este tema, en reciente jurisprudencia643, el Consejo de Estado expresó:

(…) No es obligatoria la presencia del actor popular durante la audiencia del pacto de cumplimiento, ni constituye requisito para aprobarlo. tampoco condiciona la norma la aprobación del pacto de cumplimiento a la presencia o incluso la conformidad del actor popular con dicho compromiso. la razón para no exigirse la presencia del actor popular es muy sencilla: él no es titular del derecho objeto de la acción popular, por tanto, no puede disponer de aquel. se debe tener en cuenta que en 2010, el consejo de estado consideró que el pacto de cumplimiento no puede asimilarse a un escenario conciliatorio, en la medida en que las acciones populares se encuentran instituidas para la protección de derechos e intereses de los cuales es titular una colectividad, por lo que el actor popular no puede disponer de estos derechos, renunciando o negociando con ellos.

Como puede observarse, el pacto de cumplimiento tiene como propósito buscar un acuerdo que permita la protección del interés colectivo, sin que este pueda depender del capricho del actor. La participación de las entidades distritales es de vital importancia, pues, en este escenario, serán las encargadas de determinar si resulta factible la realización de acciones tendientes a mitigar o evitar la vulneración aducida. En la citada decisión, frente a la participación de los comités de conciliación de las entidades públicas en el marco del pacto de cumplimiento, señaló:

(…) previamente a la audiencia de pacto de cumplimiento, el comité de conciliación de la respectiva entidad que sea parte de una acción popular debe realizar un análisis minucioso de los argumentos y pruebas de la demanda, así 642 Defensoría del pueblo, Cartilla de acciones populares y de grupo. 643 Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo. Consejo de Estado; Sentencia 2017- 00863 del 09 de abril de 2021. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 396 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-424 • 2021 • DICIEMBRE • 31 424 como de la actuación y competencias de la entidad frente al caso concreto, adoptar la decisión respecto a su procedencia o improcedencia del acuerdo y fijar los parámetros dentro de los cuales el representante legal o el apoderado puede comprometer a la entidad respecto a las obligaciones de hacer, no hacer o dar para la debida protección de los derechos o intereses colectivos amenazados o vulnerados.

Conforme a lo expuesto, esta Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de establecer que los comités de conciliación de las entidades públicas son los competentes para adoptar la decisión respecto a la procedencia o improcedencia de presentar una fórmula de pacto de cumplimiento dentro del trámite de las acciones populares y los parámetros dentro de los cuales debe actuar el representante legal o apoderado de la entidad, en las audiencias de que trata el artículo 27 de la Ley 472 de 1998 (…)

La regulación del trámite de esta audiencia está consagrada en el Artículo 27 de la Ley 472 de 1998.

-Cumplimiento de la decisión:

En la sentencia que pone fin al proceso, en aquellos casos en los que prosperen las pretensiones, el juez indicará un tiempo prudencial en el que deberá dársele cumplimiento; durante este tiempo, de acuerdo con lo señalado en el Artículo 34 de la Ley 472 de 1998, podrá adoptar las medidas necesarias para garantizar su ejecución.

Así mismo, con el fin de vigilar las ordenes impartidas en la sentencia podrá definir la conformación de un comité de verificación con el fin de garantizar la protección de los derechos colectivos que fueron desconocidos y vulnerados a la comunidad. Al respecto, la Corte Constitucional, en la Sentencia T-254 de 2014, indicó:

(…) El comité de verificación cumple la función de asesorar al funcionario judicial en la formulación de propuestas que conduzcan a realizar la protección concedida y, además, permite hacer un seguimiento de las gestiones que los responsables de restablecer el derecho colectivo vulnerado han adoptado con ese objeto.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 397 de 432 425 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-425 • 2021 • DICIEMBRE • 31 Es importante recalcar la importancia de cumplir con la sentencia proferida dentro del proceso de la acción popular o con los compromisos adquiridos en el pacto de cumplimiento, pues estamos frente a la protección de derechos de rango constitucional, que cuentan con diversos mecanismos para su efectiva garantía. En la precitada sentencia, alrededor de la facultad de los jueces de iniciar incidentes de desacatos ante un eventual incumplimiento de la sentencia, la Corte Constitucional señaló:

Tanto el juez de la acción popular como el de la acción de tutela puedan valerse de sus poderes disciplinarios para presionar el cumplimiento de sus decisiones, en el marco del incidente de desacato. (…), el incidente es en esencia un procedimiento disciplinario que indaga sobre la responsabilidad subjetiva de la autoridad conminada a materializar el amparo y que, por esa vía, aspira a incidir en el restablecimiento del derecho trasgredido. Por eso, el incidente de desacato de un fallo de acción popular resulta idóneo para que el juez, investido de la competencia que le atribuyó la Ley 472 de 1998, verifique el cumplimiento de su decisión y aplique los remedios judiciales que considere apropiados para asegurar que sus órdenes sean cabal y oportunamente satisfechas. Con ese fin, puede requerir a los responsables del cumplimiento, solicitarles informes de su gestión y reclamar la intervención de los organismos de control.

El comité de verificación constituye una herramienta idónea para hacer un efectivo seguimiento al cumplimiento de la sentencia proferida dentro de un proceso de acción popular y así mismo, cumplir con su fin último de protección de los derechos e intereses colectivos.

12. Debido ejercicio de defensa por parte de las entidades distritales en las acciones populares

En este acápite, a partir de lo expuesto, se describen unos puntos que deben ser tenidos en cuenta en los casos en los que funjan como demandadas entidades del Distrito en el marco de una acción popular; por supuesto, sin que estos sean de carácter absoluto o taxativo, pues constituyen simples recomendaciones.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 398 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-426 • 2021 • DICIEMBRE • 31 426 Ante la interposición de una acción popular en contra de una autoridad pública o distrital, es fundamental a analizar los presupuestos de hecho que incitaron a la parte activa a incoar una acción popular y que exigen lo siguiente:

1. Tiene que tratarse de un incumplimiento de las funciones de la autoridad distritales, asociadas con la protección de derechos o intereses colectivos.

2. Tiene el fin de evitar un daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos o intereses colectivos.

3. Tiene que tratarse de derechos o intereses colectivos consagrados en la Constitución Política, en la Ley 472 de 1998 y concordante a lo manifestado por la Corte Constitucional.

Adicional a los presupuestos iniciales para determinar la procedencia de la acción popular, no podemos dejar de lado que tiene que interponerse como mecanismo principal y autónomo, es decir, que no se encuentra condicionada a la inexistencia de otros mecanismos ordinarios de defensa judicial.

Ahora bien, una vez verificados los anteriores presupuestos facticos y dándole tramite a la acción popular, es menester aclarar que como regla general es el demandante quien tiene la carga de la prueba, sin embargo, dada la importancia de los derechos incoados en estas acciones, el juez en virtud de sus amplios poderes puede decretar las pruebas solicitadas o de oficio que considere pertinente.

Como consecuencia de ello, la entidad distrital se verá obligada a presentar todo el material probatorio que logre probar su diligencia en cuanto a la protección de derechos e intereses colectivos se trata, para efectos de evitar una condena indemnizatoria.

Cobra una importancia tangencial la realización del pacto del cumplimiento, cuya procedencia deberá valorarse en cada caso puntual, y con base a un análisis serio del reproche planteado en la demanda y a la probabilidad de éxito de las pretensiones.

Por último, debe indicarse que, en virtud del principio de integración normativa, el llamamiento en garantía puede aplicarse en las acciones populares, a pesar de que esta figura no se encuentra expresamente consagrada en la Ley 472 de 1998. De esta forma, CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 399 de 432 427 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-427 • 2021 • DICIEMBRE • 31 las entidades distritales, a partir de la identificación de la fuente del daño o amenaza, deberán valorar la posibilidad de vincular al proceso a un tercero que consideren responsable de la situación que origino el daño o amenaza del derecho o interés colectivo que se pretende amparar con la acción popular.

Capítulo VI Acción de Lesividad

1. Acción de lesividad

Mediante la figura de lesividad la administración pública, mediante el ejercicio de la acción de nulidad simple o de la nulidad y restablecimiento del derecho demanda sus propios actos administrativos, por considerar que su vigencia está en contra del ordenamiento jurídico y, por tal razón, necesita que cesen los efectos nocivos, pues no ha sido posible que pierdan su fuerza ejecutoria por la vía administrativa644, a pesar de estar viciadas en su convencionalidad, constitucionalidad o legalidad y, en ese orden, pueden causar un perjuicio al patrimonio público, a los derechos subjetivos públicos o a los derechos e intereses colectivos645.

Así, la acción de lesividad646 tiene como finalidad que la administración ataque un acto administrativo propio que no puede ser revocado directamente y cuyos efectos tienden 644 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 26 de marzo de 1999, Rad. 9244. “(…) Dado que puede suceder que la administración encuentre que su propio acto resulta lesivo a sus intereses amparados jurídicamente, motivo por el cual, puede pedir la nulidad de su propio acto administrativo y el restablecimiento del derecho conculcado con el mismo”. 645 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 26 de marzo de 1999, Rad. 9244. 646 Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 5, Auto del 22 de abril de 2020, M.P Óscar Alfonso Granados Naranjo. Expediente: 150013333-015-2017-00196-01. La «acción de lesividad» se define actualmente como la posibilidad legal que tiene el Estado para acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa y demandar sus propias decisiones cuando se presentan las causales previamente establecidas en la Constitución o la ley. Esta facultad tiene sustento en la Carta Política por cuanto establece que las autoridades públicas deben salvaguardar el ordenamiento constitucional y el principio de legalidad en todas sus actuaciones (arts. 2.º, 4.º, 6.º, 121, 122, 123 inc. 2.º y 209). También se fundamenta en las normas procesales que habilitan a las CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 400 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-428 • 2021 • DICIEMBRE • 31 428 en muchos casos a beneficiar a un particular y pueden llegar a afectar intereses públicos o generales, por ello, es el mecanismo idóneo para permitir a la propia administración acudir al órgano jurisdiccional competente, para discutir con el legítimo contradictor, que en muchos casos sería ella misma o los particulares que resultaren beneficiados con el acto, el asunto de fondo, es decir la presencia de una evidente lesión al interés público, derivada del acto administrativo que la propia administración pretende cuestionar.647 En algunos casos, los actos administrativos demandados declaran la existencia de un derecho a favor de un particular o imponen a cargo de la entidad pública el pago de una prestación o una obligación con erogación económica.

Por tal razón, la posibilidad de acudir al juez para que declare la nulidad de esos actos es una forma de defender o conservar el patrimonio público, en la medida en que la decisión releva a la entidad pública de continuar pagando una prestación o liberarse de una obligación económica que no tiene fundamento en el ordenamiento jurídico. Lo que hará, en ejercicio del medio de control de nulidad simple o nulidad y restablecimiento del derecho.

En ese contexto, se resaltarán algunos aspectos sustanciales sobre el trámite y uso de la figura de lesividad, con el propósito de que los apoderados de las entidades distritales los tengan en cuenta al momento de ejercer el medio de control de nulidad o nulidad y restablecimiento en contra de los actos propios de la administración, consagrados en los artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011.

Esta figura ha sido reconocida por la jurisprudencia colombiana648 como de origen español649, que basa su fundamento constitucional en Colombia en el principio de legalidad y en la prevalencia del orden constitucional. Esta institución ha tenido una manifestación entidades y órganos del Estado para comparecer en los procesos como demandantes (artículos 97, 104 y 159 de la Ley 1437 y artículos 53, 28.10 y 613 inc. 22 del CGP). 647 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, 9 de julio de 2014, Rad. 47830. C.P Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 648 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 15 de abril de 2007, Rad: 7611-2007, C.P. Alberto Arango. 649 El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 26 de mayo de 2006, Rad: 15163-2006, C.P. María Girado Gómez, realizó un resumen de la evolución histórica de la acción de lesividad.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 401 de 432 429 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-429 • 2021 • DICIEMBRE • 31 permanente en el ordenamiento legal colombiano, desde la expedición de la Ley 130 de 1913, hasta la actualidad en el CPACA650.

La doctrina nacional651 la reconoce como una acción de nulidad que procede de forma exclusiva cuando el acto expedido es lesivo, debido a su ilegalidad. Adicionalmente, para que proceda ante la jurisdicción, es necesario que los presupuestos para la revocatoria directa652 y la excepción de inconstitucionalidad653 no se configuren. También, que no se presenten los presupuestos para el acaecimiento el fenómeno del decaimiento del acto administrativo, es decir, que la administración no tenga la opción de ejercer la autotutela y que tampoco hayan desaparecido los fundamentos de hecho o derecho del acto, caso en el cual la administración no tendrá que recurrir al juez.

La sección primera del Consejo de Estado, mediante providencia de 13 de junio de 2019, se refirió a la figura jurídica de la lesividad654 en los siguientes términos:

La jurisprudencia de la Corporación ha precisado que la acción de lesividad equivale a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que ejercen los particulares, en tanto permite que la administración cuestione la legalidad del acto administrativo concreto y, tiene, entre otras características, que a través de ella, la administración, comparece al proceso en calidad de demandante y de demandada, buscando obtener la nulidad de un acto administrativo expedido por esta, invocando una o varias de las causales de nulidad previstas en el artículo 84 del CCA.

En consecuencia, con fundamento en la naturaleza jurídica de la acción de lesividad, es válido afirmar que su prosperidad no depende de la inobservancia del principio 650 Puentes, M, La acción de lesividad frente al acto administrativo de adjudicación del contrato estatal, Medellín, 2019, Ed. Revista Vila Iuris. 651 Santofimio, J, Compendio de derecho administrativo, Bogotá, 2017, Universidad Externado de Colombia 652 Los presupuestos de la revocatoria directa se encuentran consagrados en el artículo 93 la Ley 1437 de 2011. 653 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 16 de febrero de 2017, Rad:0296-13, C.P Rafael Francisco Suárez Vargas. 654 Consejo de Estado, Sección Primera, 13 de junio de 2019, Consejera Ponente: Nubia Margoth Peña Garzón, Expediente: 25000232700020110023101.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 402 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-430 • 2021 • DICIEMBRE • 31 430 de buena fe, pues la declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado está supeditada a la prueba de alguna de las referidas causales de nulidad.

2. Diferencias entre la acción de lesividad, el decaimiento de los actos administrativos y la revocatoria directa

El decaimiento de un acto administrativo se produce cuando las disposiciones legales o reglamentarias que le sirven de sustento desaparecen del escenario jurídico o los fundamentos fácticos655. Por ejemplo, cuando se declara la inexequibilidad de una norma legal en la que se fundamenta un acto administrativo, se produce la extinción y la pérdida de fuerza ejecutoria de éste. Así mismo, cuando la situación fáctica varía, el acto administrativo pierde su fuerza ejecutoria. Un ejemplo de esta situación se presenta cuando se modifica la existencia de una lista de elegibles que sirvió de fundamento para la expedición de un acto administrativo de nombramiento.

La doctrina nacional, sobre este fenómeno, indica lo siguiente:

Bajo el nombre genérico de perdida de fuerza de ejecutoria, la Ley 1437 incorpora al sistema del ordenamiento jurídico lo que la doctrina administrativa denomina “alteraciones a la normal eficacia del acto administrativo”. El ordenamiento positivo reafirma precisamente en el Artículo 91 de la Ley 1437 de 2011 que la regla general aplicable a todo acto administrativo que se encuentre en firme es la de su tránsito ordinario al mundo de la eficacia. Regla general que eventualmente puede 655 Concepto 2455 de 2020, emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el 18 de diciembre de 2020, C.P: Germán Alberto Bula Escobar, radicado No. 11001-03-06-000- 2020-00205-00 (2455). (…) extinción de ese acto jurídico producida por circunstancias sobrevinientes que hacen desaparecer un presupuesto de hecho o de derecho indispensable para la existencia del acto: a) derogación o modificación de la norma legal en que se fundó el acto administrativo; b) declaratoria de inexequibilidad de la norma constitucional o legal hecha por el juez que ejerce el control de constitucionalidad; c) declaratoria de nulidad del acto administrativo de carácter general en que se fundamenta la decisión de contenido individual o particular; y d) desaparición de las circunstancias fácticas o de hecho que determinaron el reconocimiento de un derecho o situación jurídica particular y concreta.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 403 de 432 431 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-431 • 2021 • DICIEMBRE • 31 excepcionare, limitándose en consecuencia los efectos jurídicos previstos en la norma administrativa656.

Si bien es cierto que todos los actos administrativos son obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, también lo es que el acto no podrá producir efectos si la norma o situación de hecho en la que se fundamentó ya no existe.657 De esta forma, la diferencia fundamental entre la figura del decaimiento del acto administrativo y la de la acción de lesividad, es que la primera opera de pleno derecho y sus efectos son hacia el futuro porque afecta su ejecutoria, mientras que la segunda, solamente opera, cuando se configuran las causales de nulidad alegadas por la administración que acude ante la administración de justicia para demandar sus actos. De igual forma, los efectos de la decisión de nulidad -validez- se proyectan hacia el pasado658.

Por su parte, en cuanto a la figura de la revocatoria directa de los actos administrativos, esta opera en virtud de lo reglado en el Artículo 93 del CPACA, disposición en la que se consagra que las autoridades administrativas se encuentran facultadas para remover del mundo jurídico sus propios actos cuando: i) sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley, ii) no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él, iii). con ellos se cause agravio injustificado a una persona.659 Sin embargo, en estos casos se prevé que, cuando lo que se pretende es revocar un acto administrativo que reconoce derechos a una persona específica, es decir, cuando no son actos generales y abstractos, estos solamente podrán ser revocados cuando concurra la autorización expresa del titular de los derechos que se han emanado en virtud del acto administrativo específico.

656 Santofimio Gamboa, J, Compendio de derecho administrativo, editorial: Universidad Externado de Colombia, septiembre de 2017, pág. 563.

657 Corte Constitucional, Sentencia C-069 de 1995, M.P. Hernando Herrera. 658 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 5 de julio de 2006, Rad. 21051. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 659 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia del 31 de mayo de 2018, Rad. 22603-2018, C.P. Gerson Chaverra.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 404 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-432 • 2021 • DICIEMBRE • 31 432 En ese sentido, la diferencia entre la figura de la revocatoria directa y la acción de lesividad, radica en que la primera institución solamente podrá ser usada cuando concurra alguno de los tres eventos expresados anteriormente y, se cuente, de ser necesario, con la autorización expresa del titular del derecho emanado en virtud del acto administrativo.

La revocatoria, entonces, implica el surgimiento de una actuación administrativa con el pleno cumplimiento de las formalidades propias del debido proceso administrativo, establecidas en el Artículo 29 de la Constitución y en los artículos que la regulan en el CPACA660. Por su parte, la figura de lesividad es una demanda judicial que podrá presentar la administración, cuando considere que su acto es ilegal.661 En ese orden, es importante que el apoderado de la entidad distrital, al realizar el análisis de la procedencia de demandar actos de la administración, analice la diferencia entre nulidad, revocatoria y el decaimiento, en razón a que, puede interponer una demanda sin que sea necesario hacerlo, ya que lo que aconteció fue la pérdida de ejecutoria o que se hayan configurado las casuales para revocarlo de acuerdo con los requisitos señalados en la Ley.

3. Caducidad

La caducidad de la figura de lesividad opera en los casos en los que han pasado más de cuatro meses desde la expedición y notificación del acto administrativo, y de cualquier forma no se ha presentado la demanda de nulidad en su contra. Esto, según lo reglado en el Artículo 164 del CPACA.

La caducidad busca, entre otras cosas, que los actos administrativos de carácter particular adquieran firmeza y no queden indefinidamente sujetos a la incertidumbre de un proceso judicial. Como se dijo, de conformidad con el literal d) del numeral 2º del Artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la oportunidad para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a demandar a través del medio de control, caduca al cabo de los cuatro meses siguientes al día en que 660 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 3 de abril de 2014, Rad. 11001-03-25-000-2005-00166-01. C.P Guillermo Vargas Ayala. 661 Corte Constitucional, Sentencia T-163 de 1999, MP Vladimiro Naranjo Mesa.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 405 de 432 433 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-433 • 2021 • DICIEMBRE • 31 se publique, notifique, comunique o ejecute el acto administrativo definitivo, según el caso.662 Frente a los actos administrativos de carácter general y abstracto y si se quiere presentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, será necesario hacerlo dentro de los cuatro meses siguientes, de lo contrario, caducarán las pretensiones indemnizatorias o de restablecimiento del derecho y el apoderado sólo podrá pretender la nulidad simple, ya que, de acuerdo con el CPACA, se puede presentar en cualquier tiempo663. En caso de que llegase a existir un acto intermedio de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.664 Ahora bien, los casos en los que con mayor frecuencia la administración distrital ha hecho uso de la acción de lesividad, corresponde a los actos administrativos que reconocen prestaciones periódicas, pues la mayor cantidad de acciones de lesividad se presentan por parte del Foncep, que es la entidad responsable del pago de las acreencias prestacionales a cargo del Distrito Capital.

De esta forma, en los casos en los que se reconocen prestaciones periódicas, la jurisprudencia ha reconocido que la acción de lesividad se podrá presentar en cualquier momento.665 Sin embargo, en caso de que se presente o decrete la nulidad, no se podrá pedir el reembolso de las acreencias que hayan sido pagadas de buena fe, pues así, expresamente lo consagró el literal c) del Artículo 164 del CPACA.

La caducidad de la acción de lesividad, de manera general, opera una vez se hayan cumplido cuatro meses desde la expedición y notificación del acto administrativo. Sin embargo, también es claro que, en los casos en los que el acto reconozca prestaciones periódicas, la acción se podrá presentar en cualquier momento, sin que haya lugar a solicitar las prestaciones pagadas de buena fe.

662 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 18 de febrero de 2016, Rad. 47001-23-33-000-2012-00043-01(2224-13), C.P. William Hernández Gómez. 663 Corte Constitucional Sentencia C-426 de 2002 664 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 21 de noviembre de 2018, Rad. 08001-23-33-000-2016-0889-01(62117), C.P. Marta Nubia Velásquez. 665 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 18 de febrero de 2016, Rad. 47001-23-33-000-2012-00043-01(2224-13), C.P. William Hernández Gómez.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 406 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-434 • 2021 • DICIEMBRE • 31 434

4. Interposición de nulidad simple o de nulidad y restablecimiento del derecho

Ahora bien, se considera útil conocer las condiciones que se deben reunir para que se presente una acción de lesividad por parte del Distrito y en qué momento se debe presentar una solicitud de nulidad simple y en cuáles se debe interponer una solicitud de nulidad y restablecimiento del derecho.

La administración deberá presentar una solicitud de nulidad simple en los casos en los que se pretenda demandar un acto de carácter general. Es decir, los apoderados del Distrito deberán usar el medio de control consagrado en el artículo 137 del CPACA. En ese caso, la acción será intemporal, general e indesistible666. En relación con los efectos de la sentencia que se produce en un proceso de nulidad, estos son erga omnes, si la decisión es anulatoria.

Ahora, podrán usar este medio de control contra un acto de contenido particular cuando: i) con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero, ii) se trate de recuperar bienes de uso público, iii) los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico y iv) la ley lo consagre expresamente.

Por otra parte, los apoderados del Distrito deberán acudir al medio de control consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, en los casos en los que se pretenda la anulación de un acto administrativo que reconozca un derecho subjetivo a un particular. En este evento, lo que se pretende con la nulidad de sus propias decisiones es el restablecimiento de un derecho de la correspondiente entidad pública que se encuentra amparado en una norma jurídica, aquí, la acción será subjetiva, individual, temporal y desistible.

666 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, 9 de julio de 2014 C.P Jaime Orlando Santofimio Gamboa. “(…) las entidades públicas buscan tan sólo obtener la nulidad de sus actos administrativos en beneficio del ordenamiento jurídico, la convencionalidad, la constitucionalidad o la legalidad. En estos casos, la acción se rige por las reglas de la acción de nulidad.”

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 407 de 432 435 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-435 • 2021 • DICIEMBRE • 31 La mayoría de las acciones de lesividad que son interpuestas por parte de la administración distrital se encausan por medio de este último medio de control. Por esta razón, es necesario que los apoderados del Distrito estén atentos a que se cumplan todos los requisitos necesarios para la presentación de la demanda, que de manera genérica son los mismos para presentar una demanda de nulidad simple. Es decir, se debe configurar alguna de las causales de nulidad del acto.

Adicionalmente, en relación con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en principio, también es posible agotar una conciliación extrajudicial con la persona a la que se le afectará su derecho subjetivo, en caso de que se decrete la nulidad. Sin embargo, en virtud de la promulgación del artículo 34 de la Ley 2080 de 2021 -modificó la Ley 1437 de 2011-, siempre que la parte demandante sea una entidad pública, la conciliación será facultativa.

De cualquier forma, y de manera indistinta de si se va a acudir al medio de control propuesto en el artículo 137 o 138 del C.P.A.C.A., es menester recordar que en todos los casos en los que se pretenda acudir a la acción de lesividad, como hemos visto, además de que se configure alguna causal de ilegalidad del acto administrativo, también se debe verificar la improcedencia de la revocatoria directa, de la excepción de inconstitucionalidad667 o que el acto haya perdido fuerza ejecutoria.

5. Medidas cautelares

Finalmente, es necesario recordar que en los casos en los que se vaya a interponer la acción de lesividad es posible solicitar medidas cautelares. En concreto, la entidad distrital podrá solicitar que se suspenda provisionalmente el acto administrativo que pretende anular, contemplada en el Artículo 238 de la Constitución Política, la cual se debe solicitar y sustentar, expresamente, en la demanda o en escrito separado presentado antes de su admisión.

667 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 7 de diciembre de 2018, Rad: 05001-23-31-000-1997-03423-01, C.P. César Palomino.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 408 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-436 • 2021 • DICIEMBRE • 31 436 Para que esta medida cautelar se conceda, se debe demostrar, aún en forma sumaria, además de la manifiesta infracción de las disposiciones invocadas, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar a la entidad demandante.668 Capítulo VIII Tribunales de Arbitraje

1. Naturaleza de los tribunales de Arbitraje

La naturaleza jurídica de los tribunales de arbitraje es un tema ampliamente debatido por la doctrina nacional e internacional. Existen posturas que ubican esta figura como de naturaleza contractual, pues es un desarrollo del contrato de mandato, mientras que otros le otorgan una función jurisdiccional. Naturalmente, existen posiciones mixtas, que consideran que este es un acto complejo que se nutre de los anteriores conceptos669.

En nuestro concepto, esta es una figura de naturaleza jurisdiccional, por cuanto, tal y como lo afirma el profesor Ramiro Bejarano, es un acto equiparable a las funciones que cumplen los órganos judiciales, en cualquiera que sea la jurisdicción que se estudie670. Esta misma posición ha sido tomada por parte de la Corte Constitucional, al afirmar que el arbitraje es un verdadero procedimiento judicial, en sentido material, pues está sometido en todas sus etapas a la estricta aplicación de normas constitucionales, debiendo ser respetuosos y dando estricto cumplimiento a los derechos fundamentales de las partes, así como a las normas de orden público, tal y como son las de procedimiento671.

Conforme lo define el legislador en la Ley 1563 de 2012 “El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a 668 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 4 de diciembre del 2006, Rad. 11001-03-26-000-1994-10227-01(10227), CP: Mauricio Fajardo Gómez 669 Palacio, L, Derecho procesal civil: t IX Procesos arbitrales y universales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1988, P. 26 - 30. 670 Bejarano, R, Procesos declarativos, arbitrales y ejecutivos, Editorial Temis, Bogotá, 2016, P. 390. 671 Corte Constitucional, Sentencia C – 330 del 2000, M.P. Carlos Gaviria y Corte Constitucional, Sentencia C – 1038 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 409 de 432 437 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-437 • 2021 • DICIEMBRE • 31 árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice”.

El laudo arbitral es la sentencia del Tribunal y puede ser en derecho, en equidad o técnico. El laudo deberá proferirse en derecho, cuando en el tribunal intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales672.

En los casos en los que se guarde silencio en el pacto arbitral sobre la naturaleza propia del tribunal, este debe dictarse en derecho.

2. Pacto arbitral

Se entiende por pacto arbitral el acuerdo de voluntades que da lugar a un negocio jurídico, en virtud del cual las partes involucradas en un conflicto deciden no ventilarlo ante jueces ordinarios, sino que determinan someter sus controversias a un tribunal arbitral, que se compone por particulares que transitoriamente quedan investidos de la función pública de administrar justicia.

2.1. Controversias dirimibles en procesos arbitrales Lo primero es definir qué tipo de controversias son dirimibles a través de la constitución de un tribunal de arbitraje, con la finalidad de que los apoderados del Distrito Capital, al momento de instalar estos o evaluar su convocatoria, establezcan si realmente la materia objeto de estudio puede ser dirimida mediante un tribunal.

Son objeto de arbitraje los asuntos que sean de naturaleza contenciosa y transigible673. El artículo primero de la ley de arbitraje expone que solamente son objeto de 672 Artículo 1°. Ley 1563 de 2012. 673 Sobre la naturaleza transigible de los asuntos, la jurisprudencia ha dicho que se trata de los siguientes: “Se ha entendido que la justicia arbitral sólo puede operar cuando los derechos en conflicto son de libre disposición por su titular, es decir, que frente a ellos exista la libertad de renuncia en un todo o en parte. Esta capacidad de renuncia o de disposición, es lo que determina el carácter de transigible de un derecho o de un litigio. Esta libertad de renuncia está determinada por la naturaleza misma del derecho y corresponde al legislador establecer en qué casos ésta es posible - CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 410 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-438 • 2021 • DICIEMBRE • 31 438 arbitraje aquellos “asuntos de libre disposición”, a menos que la ley lo autorice, como expresamente lo indica la norma674.

Con la expedición de la Ley 1563 de 2012, no es posible que se debata la legalidad de los actos administrativos, pues lo cierto es que el Artículo 1 de la Ley 1563 de 2012 delimitó que solamente podrán ser debatidos a través de los arbitrajes los “asuntos de libre disposición”, en este sentido es claro que la legalidad o no de un acto administrativo no es sujeto de libre disposición, por lo que no podrá ser evaluada en el proceso de arbitraje, toda vez que la legalidad de los actos administrativos corresponde a la jurisdicción contencioso administrativo.

2.2. Sobre los tipos de pacto arbitral Se entiende por pacto arbitral el acuerdo de voluntades que da lugar a un negocio jurídico, en virtud del cual las partes involucradas en un conflicto deciden no ventilarlo ante jueces ordinarios, sino que determinan someter sus controversias a un tribunal arbitral, que se compone por árbitros que son particulares transitoriamente investidos de la función pública de administrar justicia675.

En ese sentido, existen dos tipos de pactos arbitrales: i) la cláusula compromisoria y ii) el compromiso. i) La cláusula compromisoria, como su nombre lo indica, es una disposición dentro de un contrato, con la que las partes suscribientes, de manera anticipada, deciden que, en caso de surgir algún tipo de conflicto, cualquiera de ellas podría acudir a la justicia arbitral para dirimirlo.

Las controversias que podrían ser objeto de ser dirimidas por parte del tribunal, en virtud del pacto arbitral, son solamente aquellas que tienen relación con el contrato en donde se incluyó la estudiada cláusula. Igualmente, según el Artículo 5º de la Ley 1563 de 2012, la cláusula compromisoria es absolutamente autónoma, así como la decisión del capacidad legal de disposición -.” Corte Constitucional, Sentencia C – 098 de 2001, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez 674 Artículo 1°. Ley 1563 de 2012. 675 Bejarano, R, Procesos declarativos, arbitrales y ejecutivos, Editorial Temis, Bogotá, 2016, P. 393.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 411 de 432 439 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-439 • 2021 • DICIEMBRE • 31 tribunal de la suerte que corra el contrato en donde ésta se consigna, además la cesión de un contrato que contenga pacto arbitral comporta la cesión de la cláusula compromisoria.

Ahora bien, en materia de cláusulas compromisorias suscritas por entidades públicas, existen algunas reglas especiales, como son las consagradas en el Artículo 2º de la Ley 1742 de 2014, en el que se exponen unas pautas sobre la suscripción del pacto arbitral relacionadas con las entidades públicas vinculadas con el sector de la infraestructura. ii) El compromiso, por su parte, también es un acuerdo de voluntades, mediante el cual, las partes deciden dirimir un conflicto mediante un tribunal de arbitraje, así el mismo ya haya iniciado. Es decir, en estos casos, las partes deciden alejar la controversia de la jurisdicción ordinaria, así está ya se haya suscitado. Inclusive, el compromiso se puede celebrar, así el proceso judicial ordinario por la controversia ya haya iniciado, siempre y cuando no se haya dictado sentencia de primera o única instancia.

Ambos pactos tienen una formalidad recomendable, y es que deben estar contenidos por escrito, sin embargo, esto está parcialmente reevaluado por el Artículo 3º de la Ley 1563, que expone que pueden existir pactos arbitrales tácitos.

3. Procedimiento y recomendaciones para la realización de cada hito procesal

Antes de indicar las recomendaciones frente a cada etapa procesal, resulta importante mencionar que dada la coyuntura de la emergencia sanitaria generada por el COVID-19, los centros de arbitraje pueden llevar a cabo arbitrajes virtuales, conforme lo dispuesto en el artículo 2.2.4.2.2.6 del Decreto 1069 de 2015 y con base en la autorización que para el efecto expida el Ministerio de Justicia.

Las actuaciones dentro del proceso arbitral se podrán adelantar utilizando medios electrónicos para llevar a cabo las comunicaciones y notificaciones de providencias, radicación de memoriales y para llevar a cabo las audiencias676.

676 Artículo 23. Ley 1563 de 2012.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 412 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-440 • 2021 • DICIEMBRE • 31 440 De igual manera, con base en las medidas de urgencia adoptadas por el Decreto Legislativo 491 de 2020, en el curso del proceso arbitral el término previsto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 para la duración del proceso será de ocho (8) meses; y el término para solicitar su suspensión que establece el artículo 11 ibídem, no podrá exceder de ciento cincuenta (150) días.

Los tribunales arbitrales no podrán suspender las actuaciones ni los procesos, a menos que exista imposibilidad técnica de adelantarlos por los medios electrónicos o virtuales señalados y una de las partes lo proponga.

3.1. Demanda Las demandas que se promueven ante un tribunal de arbitraje deben reunir los requisitos establecidos en el Código General del Proceso677 y deben ir acompañadas del pacto arbitral. Igualmente, debe ir dirigida al centro de arbitraje que se haya acordado desde el pacto, y adjuntar el recibo de consignación de las expensas que cobra el centro hasta la instalación del tribunal.

En el caso de los tribunales de arbitraje que son ejercidos por entidades distritales, estas siempre irán dirigidas al Centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Este centro de arbitraje deberá informar de la presentación de la demanda a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Una vez se presente la demanda con el cumplimiento de todos los requisitos de competencia y forma, se procederá a conformar el tribunal con el nombramiento de árbitros y secretario.

3.2. Sobre la escogencia de los apoderados y los árbitros Los árbitros serán escogidos de forma conjunta entre las partes o se podrá delegar su elección total o parcialmente al centro de arbitraje correspondiente. En el caso de que la designación se haya delegado, siempre se hará mediante sorteo y manteniendo el equilibrio entre los miembros de la lista de árbitros.

677 Artículo 12. Ley 1563 de 2012.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 413 de 432 441 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-441 • 2021 • DICIEMBRE • 31 Los árbitros son particulares que transitoriamente cumplen la función pública de administrar justicia678, por lo que en el ejercicio de esas funciones son responsables penal, disciplinaria y civilmente. De igual forma, las personas que decidan postularse para ser árbitros deben cumplir con ciertos requisitos, tales como ser colombianos, no haber sido condenados penalmente679 o inhabilitados para ejercer funciones públicas, ni haber sido destituidos. Además, si los tribunales de arbitraje van a ser en derecho los árbitros deben cumplir como mínimo los mismos requisitos para ser magistrados de tribunal superior, así como los requerimientos del reglamento interno de cada centro de conciliación y de cada pacto arbitral individualmente considerado.

En el caso de los tribunales de arbitraje en el que ejerza como parte alguna entidad pública, los árbitros no podrán ejercer en más de cinco tribunales simultáneamente. Específicamente, en los casos en los que las controversias sean sobre infraestructura de transporte, esa misma restricción se ha ampliado a que el árbitro no puede actuar como tal en más de tres tribunales de arbitraje.

De esta forma, y una vez se hayan designado los árbitros que reúnan las calidades que se han mencionado, éstos deben aceptar el nombramiento dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la designación. De no hacerlo, se nombrará a otro árbitro.

Una vez se ha dado la aceptación por parte del árbitro, éste debe realizar los actos tendientes para cumplir con el deber de información680 que tienen para con las partes, con la finalidad de que se conozcan aquellas circunstancias que puedan generar dudas o inquietudes sobre la imparcialidad e independencia de estos.

678 Corte Constitucional, Sentencia C – 305 de 2013, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 679 Salvo por delitos políticos o culposos. 680 Esto, según el artículo 15 de la ley 1523 de 2012.Deber de información La persona a quien se comunique su nombramiento como árbitro o como secretario deberá informar, al aceptar, si coincide o ha coincidido con alguna de las partes o sus apoderados en otros procesos arbitrales o judiciales, trámites administrativos o cualquier otro asunto profesional en los que él o algún miembro de la oficina de abogados a la que pertenezca o haya pertenecido, intervenga o haya intervenido como árbitro, apoderado, consultor, asesor, secretario o auxiliar de la justicia en el curso de los dos (2) últimos años. Igualmente deberá indicar cualquier relación de carácter familiar o personal que sostenga con las partes o sus apoderados.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 414 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-442 • 2021 • DICIEMBRE • 31 442 Las circunstancias relativas al deber de información son distintas a las causales de impedimento o recusación que pudieran llegar a existir, pues estas últimas son de carácter legal y de configurarse, el único camino a seguir es el cambio del árbitro681. Por el contrario, en el caso de que “alguna de las partes manifestare por escrito dudas justificadas acerca de la imparcialidad o independencia del árbitro y su deseo de relevar al árbitro con fundamento en la información suministrada por este, se procederá a su reemplazo en la forma prevista para tal efecto, siempre y cuando los demás árbitros consideren justificada las razones para su reemplazo o el árbitro acepte expresamente ser relevado”. Sin embargo, también hay que mencionar que el mero hecho de incumplir el deber de información en sí mismo constituye una causal de impedimento.

Igualmente, en los casos en los que una entidad distrital sea la que acuda al tribunal de arbitraje, se deben respetar los lineamientos de las Directivas 022 de 2018 y 005 de 2020 suscrita por el secretario jurídico Distrital682. Allí se establecen una serie de requisitos que deben cumplir los apoderados que representen los intereses del Distrito, así como unos criterios y lineamientos que deben respetar para la selección de los árbitros que conformarán los tribunales en los que participe el Distrito.

3.3. Instalación del Tribunal, admisión, notificación y traslado de la demanda, contestación y reforma Una vez se da la aceptación por parte de todos los árbitros del encargo hecho, sin que se haya existido el retiro de algún árbitro, se procede a instalar el tribunal de arbitraje, ejecutando la audiencia respectiva en la sede del centro de arbitraje correspondiente.

En esa audiencia, el director del centro de arbitraje hace entrega del expediente. Por tal razón, todos los árbitros deben estar presentes en esa diligencia, sin que sea obligatoria la presencia de las partes. Del mismo modo, en tal audiencia se designará al presidente y al secretario del tribunal, este último también deberá aceptar el nombramiento y cumplirá con el deber de información.

681 Este procedimiento de los impedimentos y las recusaciones se reguló en los artículos 16 y 17 de la Ley 1563 de 2012. De igual manera, los impedimentos y recusaciones de los magistrados que eventualmente conozcan del recurso de anulación del laudo están regulados en el artículo 18 del mismo cuerpo normativo. 682 Distrito de Bogotá, Secretaría Jurídica Distrital, Directiva 005 de 2020 suscrita por el secretario jurídico Distrital.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 415 de 432 443 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-443 • 2021 • DICIEMBRE • 31 Posteriormente, el tribunal procederá a revisar la demanda y a determinar si la admite, inadmite o la rechaza, conforme con las reglas establecidas en el Código General del Proceso683. En caso de rechazo, por falta de jurisdicción o competencia del tribunal de arbitraje, se debe presentar la demanda en debida forma ante el juez competente684 dentro de un término de veinte (20) días hábiles para conservar los efectos derivados de la presentación de la demanda ante el centro de arbitraje. Y, en caso de inadmisión, se debe subsanar la demanda para que sea presentada en debida forma, en los términos del código en mención.

En caso de que la demanda sea admitida, esta debe ser notificada personalmente al demandado, y se le dará el término de veinte días para contestarla. En ese mismo término se deberá presentar la demanda de reconvención por parte del demandado, si así lo considera.

Vencido ese término, se le correrá traslado de la contestación de la demanda al demandante. En este caso, la entidad del Distrito correspondiente tendrá un término de cinco días para solicitar pruebas adicionales relacionadas con los hechos de las excepciones de mérito685. La demanda con la que se promueva el proceso arbitral podrá ser reformada por una sola vez hasta antes de la iniciación de la audiencia de conciliación.

3.4. Conciliación y fijación de honorarios y gastos Agotadas las etapas anteriores, el tribunal de arbitraje debidamente conformado, citará a las partes a la audiencia de conciliación. Instalada esta audiencia, los miembros del tribunal de arbitraje y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en los casos que a nosotros nos ocupan, propondrán fórmulas de arreglo con la finalidad de que las partes 683 Las causales de rechazo de la demanda se encuentran consagradas en el Artículo 90 de la Ley 1564 de 2012. Además, en el caso de los tribunales de arbitramento, la demanda podrá ser rechazada pues con la misma no se adjunta el pacto arbitral. Esto último, a menos, que se alegue por el demandante la existencia de un pacto arbitral implícito. 684 De manera general, el inciso segundo del Artículo 90 de la Ley 1564 de 2012 expone que la demanda será rechazada cuando el juez carezca de jurisdicción o competencia o haya acaecido el término de la caducidad. Así las cosas, es pertinente que, en caso de que el tribunal sea incompetente, se radique la demanda ante el Juez competente. 685 Bejarano, R, Procesos declarativos, arbitrales y ejecutivos, Editorial Temis, Bogotá, 2016, P. 413.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 416 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-444 • 2021 • DICIEMBRE • 31 444 terminen el litigio de forma anticipada. En caso de que las partes concilien, esta conciliación se aprobará mediante auto que hará tránsito a cosa juzgada y el cual prestará mérito ejecutivo, resulta pertinente advertir que las Entidades y Organismos Distritales participarán en la audiencia de conciliación con base en la decisión que adopte el respectivo Comité de Conciliación y Defensa Judicial 686.

De no llegarse a ningún tipo de acuerdo, los árbitros procederán a fijar los honorarios687 y los gastos mediante un auto688 que será susceptible de recurso de reposición.

Concluida esta diligencia, el tribunal se declarará formalmente instalado, y a partir de ese preciso momento correrá el término de 10 días para que las partes decidan si consignan o no las sumas correspondientes. En caso de que alguna de las partes deje de consignar689, la otra parte tendrá un plazo adicional de 5 días para pagar por aquella. En caso de que ninguno consigne se procederá a disolver el tribunal de arbitraje.

3.5. Primera audiencia de trámite En caso de que las dos partes consignen las sumas necesarias para dar trámite al tribunal, lo que procede es que se desate la primera audiencia de trámite. Esta audiencia es sumamente importante, no solamente por todo lo que allí se discute, sino porque a partir de su finalización se empieza a contar el término de duración del proceso.

Lo primero que realizará el tribunal, será decidir sobre su competencia para dirimir la controversia690. Esta decisión será susceptible del recurso de reposición, que deberá 686 Subsección 2. Comités de Conciliación, Artículos 2.2.4.3.1.2.1 y Subsiguientes del Decreto 1069 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” y Decreto 839 de 2018 a nivel distrital. 687 Las partes de común acuerdo podrán fijar los honorarios de los árbitros, más no los gastos del tribunal. 688 Ese auto debe ser respetuoso de las previsiones del artículo 26 de la ley 1563 de 2012, que fijó unos límites a los honorarios de los árbitros. 689 En caso de que alguna de las dos partes no consigne la suma debida, la contraparte podrá consignar la parte restante. En ese caso, quien consignó podrá solicitar el reembolso inmediato de las sumas, y si este no se produce, se podrá iniciar un proceso ejecutivo. 690 La decisión sobre la competencia del tribunal se debe tomar por unanimidad, pues, en caso de que algún árbitro decida salvar el voto, este deberá cesar en sus funciones.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 417 de 432 445 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-445 • 2021 • DICIEMBRE • 31 decidirse dentro de la misma audiencia691. En caso de que definitivamente se decida por parte del tribunal que carece de competencia para desatar el proceso, el arbitraje se disolverá y el demandante podrá acudir ante la jurisdicción ordinaria, dentro de los 20 días siguientes.

Consideramos, que en caso de que el apoderado del Distrito crea que la decisión sobre la competencia no se tomó acorde a derecho y la misma afecte los derechos e intereses legales de Bogotá Distrito Capital este debe siempre presentar el recurso de reposición. Lo anterior es relevante pues, este recurso se convertirá en un requisito de procedibilidad para la procedencia posterior del recurso de anulación ante la jurisdicción contencioso - administrativa por las causales de inexistencia, invalidez e inoponibilidad del pacto arbitral.

Una vez decidido que el tribunal de arbitraje es competente para dirimir los conflictos suscitados, se dará paso a la siguiente etapa de la audiencia de trámite. En concreto, se definirán cuáles son las pruebas para practicar692. Solamente la providencia que deniegue la práctica de alguna prueba podrá ser susceptible de recurso de reposición. Aquellos autos que decreten la práctica de todas las pruebas quedarán automáticamente en firme.

Igualmente, consideramos que es absolutamente indispensable que el apoderado del Distrito ejercite el recurso de reposición en caso de que se encuentre inconforme con la providencia que desató las solicitudes probatorias. Esto pues, la interposición del recurso de reposición es un requisito de procedibilidad para la posible y posterior interposición del recurso de anulación ante la jurisdicción. Esto, en caso de que el recurso de anulación vaya a ser interpuesto en virtud de la causal quinta del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012693. Esta primera diligencia de trámite se dará por terminada una vez los autos mediante los que se decide la competencia del tribunal y el decreto de pruebas queden en firme.

691 Bejarano, R, Procesos declarativos, arbitrales y ejecutivos, Editorial Temis, Bogotá, 2016, P. 416 692 Los árbitros podrán decretar pruebas de oficio. 693 Artículo 41. Causales del recurso de anulación. Son causales del recurso de anulación: (...)
5. Haberse negado el decreto de una prueba pedida oportunamente o haberse dejado de practicar una prueba decretada, sin fundamento legal, siempre y cuando se hubiere alegado la omisión oportunamente mediante el recurso de reposición y aquella pudiera tener incidencia en la decisión.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 418 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-446 • 2021 • DICIEMBRE • 31 446 3.6. Audiencias de práctica de pruebas en el proceso arbitral Las audiencias de práctica de pruebas deberán ser desarrolladas ante el tribunal en pleno. El trámite del procedimiento es oral, por lo que esta circunstancia deberá respetarse dentro de las audiencias.

Si bien el trámite de esta audiencia puede ser suspendida durante pequeños recesos, lo cierto es que el centro de arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá694 ha regulado, a través del Artículo 2.60 de su reglamento interno, que estos recesos no podrán prolongarse por más de una hora695.

Ahora bien, salvo las disposiciones especiales contenidas en el artículo 31 de la Ley 1563 de 2012, se aplicará todo lo previsto en las normas generales de procedimiento de la jurisdicción civil, hoy Código General del Proceso.

Por ejemplo, es relevante mencionar que en el artículo 31, se regula la práctica de la prueba pericial. En concreto, se dice que en los casos en los que se haya decretado la práctica de un dictamen pericial, el tribunal fijará fecha y hora para que tenga lugar la posesión del perito. Igualmente, el tribunal fijará las sumas que ambas partes deben consignar por cuenta de sus honorarios profesionales, por cuanto deberá pagar tanto quien solicitó la prueba, como quien formuló preguntas adicionales696.

Luego de que el perito haya rendido su experticia, regula especialmente el Estatuto Arbitral que las partes tendrán 10 días para solicitar aclaraciones o adiciones. Y, en caso 694 Si bien es cierto que el reglamento interno no modifica en nada el Estatuto arbitral y el C. G. P., también lo es que allí se regulan aspectos prácticos de los trámites arbitrales. Por esta razón, se nombra este reglamento dentro del presente texto. 695 Es relevante que los apoderados del Distrito se familiaricen con el reglamento de la Cámara de Comercio de Bogotá, en lo que tiene que ver con los procesos de arbitraje nacional. En concreto, es necesario que revisen la Parte II del mencionado documento, que es donde se regulan los aspectos relacionados con los tribunales de arbitramento nacionales. En específico, es necesario que observen los puntos 2.5, 2.10 y 2.22, en donde se regulan materias relativas a las notificaciones, renuncias al derecho a objetar y a la selección de árbitros. Igualmente, la subsección II de la Parte II, que es donde se reglamentan las reformas y los escritos adicionales a la demanda. 696 Bejarano, R, Procesos declarativos, arbitrales y ejecutivos, Editorial Temis, Bogotá, 2016, P. 422.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 419 de 432 447 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-447 • 2021 • DICIEMBRE • 31 de que el tribunal las considere pertinentes, le solicitará al perito que, mediante un anexo al informe, las resuelva. Igualmente, es novedoso del artículo 31 de la Ley 1563 de 2012 que se expone expresamente que no se podrán formular objeciones por error grave sobre la experticia que haya rendido el perito. Esto pues, la parte que considere incorrecta la pericia podrá aportar informes de otros expertos que controviertan el dicho del perito.

3.7. Audiencia de alegatos, laudo, aclaración, adición y corrección Una vez concluida la práctica de las pruebas, el tribunal fijará fecha y hora para que tenga lugar la audiencia de alegatos. En esta se oirá a cada parte por el término de una hora, según el artículo 33 de la Ley 1563 de 2012. Lo propio podrá hacer el Ministerio Público, según lo reglado en el artículo 623 del C.G.P.

De esta forma, habiendo realizado las alegaciones de conclusión, el tribunal fijará fecha y hora para dictar el laudo. El laudo, con arreglo al artículo 1 de la Ley 1563 de 2012, es “la sentencia que profiere el tribunal de arbitraje”. En ese sentido, el laudo deberá cumplir con todos los requisitos propios de una sentencia, conforme lo previsto en el artículo 55 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia. Adicionalmente, en el laudo se deben liquidar las condenas monetarias.

Frente al laudo, al igual que a la sentencia, se podrán solicitar aclaraciones, adiciones o correcciones. Estas solicitudes deben siempre ser resueltas antes de que precluya el término de duración del proceso.

3.8. Impugnación del laudo En caso de que el apoderado del Distrito se encuentre inconforme con el resultado o las consideraciones del laudo, podrá promover un recurso de anulación o de revisión en contra de la providencia.

El recurso de anulación es un recurso extraordinario, que deberá interponerse debidamente sustentado, ante el tribunal arbitral, con indicación de las causales invocadas las cuales deben corresponder a las consagradas en la ley, dentro de los treinta (30) días siguientes a su notificación o la de la providencia que resuelva sobre su aclaración, corrección o adición.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 420 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-448 • 2021 • DICIEMBRE • 31 448 En caso de que no se presente el recurso de anulación, se inhabilita a la parte para ejercer el recurso de revisión, para invocar las causales de indebida representación o de falta de notificación697.

Por su parte, el recurso de revisión se podrá promover, siempre y cuando, se configure una causal de las consagradas en el artículo 355 del Código General del Proceso. Estos recursos siempre serán conocidos por parte de los Tribunales Superiores de los distritos en donde se haya desarrollado el procedimiento arbitral. Sin embargo, en caso de que el tribunal haya versado sobre un contrato estatal, los recursos de revisión y de anulación del laudo serán conocidos por parte del Consejo de Estado en única instancia, según lo reglado en el artículo 149 del CPACA.

Finalmente, en la práctica, otra de las formas por medio de las cuales pueden impugnarse los tribunales de arbitraje, es a través de la acción de tutela. Por tal razón, y así no esté legalmente previsto, se aconseja a los apoderados del Distrito interponer acciones de tutela cuando existan razones de fondo para así realizarlo, pues se ha vulnerado el debido proceso.

4. Medidas cautelares

Las medidas cautelares en el proceso arbitral serán las mismas que habrían podido solicitarse y decretarse de haber tramitado el proceso ante la jurisdicción ordinaria o en el contencioso administrativo. Esas medidas cautelares se someterán a los requisitos exigidos para su decreto, práctica y levantamiento previstas en el Código General del Proceso o en el CPACA698. Las medidas cautelares serán decretadas por el tribunal quien podrá comisionar su práctica699. En los casos que nos ocupan, en los que concurre una entidad distrital, se podrá comisionar también a un juez administrativo la práctica de la medida cautelar.

697 Artículo 45 Ley 1563 de 2012 698 Artículo 32. Ley 1563 de 2012 699 Ibídem CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 421 de 432 449 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-449 • 2021 • DICIEMBRE • 31 Al igual que cualquier proceso, según lo reglado en el inciso 2º del artículo 32 de la Ley 1563 de 2012, se pueden solicitar y decretar medidas cautelares innominadas, las cuales se someterán a las mismas reglas establecidas en el Código General del Proceso.

Consideramos, que en caso de que la demanda sea promovida por parte de una entidad distrital, o el Distrito pretenda demandar en reconvención, siempre sean solicitadas medidas cautelares. Lo anterior pues, las contrapartes usualmente pueden llegar a ser Uniones Temporales o Consorcios que, en el trámite del arbitraje podrían llegar a insolventarse, por lo que, en caso de que el Distrito resulte victorioso dentro del procedimiento arbitral, no existiría ningún bien que pueda ser objeto de apropiación por parte del Distrito. En cambio, si se ejercitan las medidas cautelares, la posibilidad de una debida recuperación patrimonial aumentaría.

Título V Implementación del Plan de Acciones Judiciales Capítulo I Implementación del Plan Maestro de Acciones Judiciales

1. Responsabilidad de orientar la aplicación

La implementación del Plan Maestro de Acciones Judiciales será responsabilidad de las oficinas jurídicas o aquellas que ejerzan la representación judicial y extrajudicial de la entidad u organismo distrital, pues las acciones y estrategias están diseñadas para llevarse a cabo en el momento de tomar la decisión de ejercer acciones judiciales para recuperar patrimonio del Distrito Capital, mediante el ejercicio de medios de control o constituyéndose en víctima en el proceso penal y durante el trámite del procedimiento contencioso administrativo y de las etapas del proceso penal.

Así mismo, los jefes de las oficinas de representación judicial y de los apoderados del Distrito Capital deberán aplicar y tener en cuenta las orientaciones emitidas por la Secretaría Jurídica Distrital en el marco de la adopción de la política de defensa jurídica y, en caso de que se cumplan con los criterios establecidos para el ejercicio del poder preferente por parte aquella, podrán solicitarlo.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 422 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-450 • 2021 • DICIEMBRE • 31 450 Para el efecto, cada entidad u organismo distrital revisará la pertinencia de ajustar sus manuales de procesos y procedimientos, como el de gestión jurídica, con el fin de incluir las acciones o estrategias plasmadas en el Plan Maestro de Acciones Judiciales para la Recuperación del Patrimonio del Distrito Capital y las disposiciones señaladas en el decreto, mediante el cual se adopta.

2. Coordinación con otras dependencias de la entidad

Las acciones y estrategias que se plantean en este documento, las cuales se ponen en marcha por parte de los apoderados del Distrito, requieren de la coordinación de las dependencias técnicas de la entidad con las oficinas jurídicas o aquella que ejerza la representación judicial y extrajudicial de la entidad, con el fin de que el inicio de la actividad del abogado tenga un apoyo en el conocimiento e información con la que cuentan estas áreas o aquellas en las que se tenga información sobre los soportes de las obligaciones del contratista, la posible ubicación del servidor público o ex agente de la entidad, y la trazabilidad de documentos o hechos que se presentaron antes del daño causado a la entidad o con posterioridad a él.

Por tal razón, los servidores públicos de las entidades distritales que tenga conocimiento de situaciones o hechos de los que se originen daños al patrimonio del Distrito Capital, o que configuren conductas corruptas, presuntos delitos o aquellos de importancia social o económica para Bogotá D.C. deberán informar y remitir el caso con los documentos e información a la oficina jurídica o aquella que ejerza la representación judicial y extrajudicial de la entidad para que ésta realice el análisis del ejercicio de alguna acción judicial a partir de los criterios definidos en este Plan.

Por otra parte, los abogados podrán solicitar apoyo técnico a estas dependencias en la etapa de análisis y aplicación de los criterios definidos en este Plan con el propósito de analizar el ejercicio de medios de control o participar como víctima en el proceso penal.

Para el efecto, realizará las gestiones mediante los mecanismos definidos en el manual de procesos y procedimientos de la entidad u organismo distrital para absolver las preguntas o dudas acerca de elementos de la situación fáctica, características del servicio que estaba prestando el contratista, en caso de ser el presunto responsable, las pérdidas económicas que generó a la entidad, explicaciones técnicas necesarias para entender con CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 423 de 432 451 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-451 • 2021 • DICIEMBRE • 31 profundidad la situación, y los demás cuestionamientos que considere pertinentes para analizar el caso.

De igual forma, para la correcta cuantificación de los daños, el apoderado podrá solicitar a las áreas o dependencias técnicas de la entidad distrital que representa, el suministro de las pruebas de los gastos, facturas, reparaciones, servicios contratados, pérdidas económicas, los mayores costos generados con el daño, la pérdida de una ventaja, la pérdida de la oportunidad, la infravaloración de los bienes en contra de la entidad, la falta de utilización, la imposibilidad o inutilidad en la aplicación de los productos por inconducentes, mal diseñados o de imposible aplicación y, en general, toda evidencia o prueba que demuestre los daños causados a la entidad distrital. Así mismo, el apoderado podrá solicitar apoyo de las áreas técnicas de la entidad distrital para realizar la actualización o indexación de las sumas calculadas con sustento en las pruebas recaudadas al interior de la entidad u organismo.

3. Comités de conciliación

Los apoderados de las entidades y organismos distritales presentarán y comunicarán al Comité de Conciliación, como instancia responsable de dirigir la política de defensa judicial de las entidades y organismos del Distrito Capital, el análisis de la procedencia de los medios de control y la participación de la entidad como víctima en el proceso penal. De manera que, expondrán en las sesiones de estos comités las fichas para cada medio de control que vayan a ejercer y las correspondientes a la participación como víctima en el proceso penal, en las que se efectúe el análisis de lo que se pretende en nombre y representación de la entidad, en la que se detallará con claridad: i) La aplicación de los criterios para el inicio de la acción o participar de forma diligente en el proceso penal; ii) La tesis de declaratoria de responsabilidad del particular con el que no existe un vínculo contractual o con el que si existe. iii) Los argumentos en los que apoya su tesis y el marco normativo y jurisprudencial en el que se sustenta; iv) La relación de las pruebas que presentará para demostrar la existencia de un daño, la relación o nexo causal entre éste y la conducta del agente y la imputación jurídica, lo cual acompañara con la explicación de la pertinencia, CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 424 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-452 • 2021 • DICIEMBRE • 31 452 conducencia y utilidad de las pruebas que hará valer en nombre de la entidad u organismo distrital; v) El marco normativo que regula cada actividad o el servicio bajo el cual se presentó el daño o que prestaba el agente en cumplimiento de las obligaciones pactadas; vi) El análisis de costo -beneficio para la entidad de acuerdo con los criterios definidos por el comité de conciliación y cuáles se tuvieron en cuenta para emitir la recomendación de iniciar o no la acción judicial;

Cuando exista ánimo del agente generador del daño para reconocer el valor de éstos, los comités de conciliación deberán estudiar la viabilidad de conciliar o no judicial o extrajudicialmente. Este análisis debe comprender la propuesta de pago, la determinación del capital adeudado, el cual no podrá ser inferior a lo determinado por la entidad o por el perito, o a lo acordado en la conciliación o en cualquier otro mecanismo alternativo de solución conflictos, de tal forma que, no se genere lesión a los intereses de la entidad u organismo distrital.

4. Fases de implementación

Para la implementación de las acciones y estrategias plasmadas en el Plan y que constituyen la Política de Recuperación del Patrimonio Distrital de las entidades distritales tendrán en cuenta las siguientes fases: i) Preparatoria, ii) Ejecución y iii) Seguimiento.

5. Fase Preparatoria

Esta fase incluye las actividades necesarias para la gestión del conocimiento, las adecuaciones tecnológicas del Sistema Único de Procesos Judiciales del D.C., la reorganización de las actividades asignadas a la oficina de representación judicial y a los comités de conciliación de las entidades y organismos distritales, para ello:

La Secretaría Jurídica Distrital liderará: a) El inicio del análisis, diseño y desarrollo de las modificaciones y actualizaciones de la funcionalidad del Sistema Único de Procesos Judiciales del D.C. para que los/as CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 425 de 432 453 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-453 • 2021 • DICIEMBRE • 31 apoderados/as del Distrito Capital registren toda la información y los valores recuperados en ejercicio de las acciones judiciales y otro tipo de medidas de reparación que no sean de contenido económico. b) El inicio del análisis, diseño y desarrollo que permita la asociación de los procesos judiciales en los que se hayan emitidos condenas en contra del Distrito Capital con las acciones de repetición que se hayan promovido como consecuencia de esas condenas. Así mismo, el contingente judicial de los procesos iniciados para recuperar patrimonio distrital. c) El inicio del análisis, diseño y desarrollo que permita el registro contable de las sumas recibidas en virtud de incidentes de reparación integral, principios de oportunidad, preacuerdos o conciliaciones celebradas en el marco del proceso penal. d) La gestión de orientación de las entidades distritales y organismos distritales en los procesos judiciales que tengan por objeto la recuperación y defensa del patrimonio público. e) El inicio del análisis, diseño, desarrollo y seguimiento que permita generar las adecuaciones necesarias para estandarizar la presentación del análisis del inicio de acciones judiciales y la constitución como víctima. f) Las actividades de fortalecimiento, gestión del conocimiento y buenas prácticas en la gestión jurídica en materia de recuperación. g) La construcción de la línea base para determinar el índice de gestión jurídica para la recuperación del patrimonio distrital.

Las entidades y organismos distritales serán responsables de: a) Estudiar el documento de diagnóstico contenido en el Plan Maestro de Acciones Judiciales para detectar las necesidades y estrategias de trabajo con el fin de ejercer las acciones judiciales y extrajudiciales que permitan recuperar el patrimonio público. b) Realizar la planeación anual necesaria para la recuperación del patrimonio distrital.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 426 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-454 • 2021 • DICIEMBRE • 31 454 c) Realizar el análisis de la probabilidad del éxito procesal de las acciones iniciadas.

6. Fase de Ejecución

A través de esta fase se realizan todas las actividades previas necesarias para el inicio de las acciones judiciales y extrajudiciales, la presentación de demandas o la constitución como víctima en los procesos penales y las actividades y estrategias que se llevan a cabo en cada proceso. Dentro de estas acciones deberán adelantarse como mínimo las siguientes: i) La elaboración y cargue por parte de los apoderados o personas autorizadas del Distrito Capital en el Sistema Único de Procesos Judiciales del D.C. de las fichas para: a) Cada tipo de acción judicial que se pretenden ejercer. b) La constitución como víctima en el proceso penal. c) Conciliaciones y estudio de la procedencia de principios de oportunidad y preacuerdos. ii) La ejecución de las acciones priorizadas en el plan anual de acción para la recuperación del patrimonio distrital. iii) El sometimiento ante el comité de conciliación de las entidades y organismos distritales de los casos en los que se haya generado un daño a la entidad u organismo distrital con el fin de presentar el análisis y recomendación de iniciar el medio de control o acción judicial procedente y la constitución como víctima en el proceso penal, de acuerdo con un análisis de costo – beneficio con sustento en los criterios definidos por los comités de conciliación. iv) La formulación y presentación de las demandas y el desarrollo de las acciones y estrategias diseñadas para cada tipo procesal. Así mismo, las acciones para la participación en las etapas del proceso penal.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 427 de 432 455 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-455 • 2021 • DICIEMBRE • 31 v) El desarrollo de las acciones y estrategias diseñadas para cada tipo de acción judicial en el plan maestro de acciones judiciales y las recomendadas para la participación de la víctima en las etapas del proceso penal. vi) El estudio de la viabilidad de conciliar o no judicial o extrajudicialmente por parte del comité de conciliación, cuando exista ánimo del agente generador del daño para reconocer su valor. Este análisis debe comprender la propuesta de pago, la determinación del capital adeudado, el cual no podrá ser inferior a lo determinado por la entidad o por el perito, o a lo acordado en la conciliación o en cualquier otro mecanismo alternativo de solución de conflictos, de tal forma que no se genere lesión a los intereses de las entidades y organismo distritales. vii) La actualización, de ser necesaria, de los manuales de procesos y procedimientos, como el de gestión jurídica, con el fin de incluir como entrada la puesta en conocimiento de casos en los que se hayan causado daños a las entidades y organismos distritales para determinar las actividades necesarias para llevar a cabo las acciones o estrategias plasmadas en el Plan Maestro de Acciones Judiciales para la recuperación del patrimonio del Distrito Capital y las disposiciones de este decreto. viii) La articulación entre las acciones y actividades que se adelanten en el marco de la recuperación del patrimonio distrital. ix) La implementación de las orientaciones emitidas por la Secretaría Jurídica Distrital en el marco de la adopción de la política de defensa jurídica. x) La solicitud del ejercicio del poder preferente por parte de la Secretaría Jurídica Distrital, cuando lo considere pertinente y se cumplan con los criterios establecidos para ello. xi) La celebración de convenios por parte de la Administración Distrital con la Fiscalía General de la Nación y demás entidades nacionales o distritales para aunar esfuerzos que permitan la recuperación del patrimonio público causados por hechos dañinos o conductas punibles de los que sea víctima el Distrito Capital.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 428 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-456 • 2021 • DICIEMBRE • 31 456

7. Fase Seguimiento

Esta fase permitirá realizar la recolección y análisis de la información para determinar el avance de la política y trazar los correctivos necesarios o las actividades para su cumplimiento, para ello, la Secretaría Jurídica Distrital: i) Solicitará a las oficinas asesoras jurídicas o aquellas que tengan a su cargo la representación judicial y extrajudicial de las entidades y organismos distritales un informe cada seis meses sobre el avance e implementación de las acciones priorizadas en el plan anual de acción para la recuperación del patrimonio público. ii) Establecerá los indicadores de gestión que permitan identificar el aumento de las actividades judiciales y extrajudiciales para la recuperación del patrimonio público; establecer las proyecciones en cada periodo de gobierno y realizar los ajustes cuando sea procedente. iii) Verificará el cumplimiento de los indicadores de gestión del plan anual de acción para la recuperación del patrimonio aprobado por los comités de conciliación de las entidades y organismos distritales. iv) Revisará el cumplimiento del índice de gestión jurídica para la recuperación del patrimonio público y analizar el impacto del mismo. v) Adoptar buenas prácticas en la aplicación del Plan Maestro de Acciones Judiciales para la Política de Recuperación del Patrimonio del Distrito Capital, para ello, las entidades registrarán los resultados exitosos en la implementación de la política, el aumento de casos presentados y las estrategias jurídicas implementadas.

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 429 de 432 457 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-457 • 2021 • DICIEMBRE • 31 Tabla 13 Abreviaturas No. Nombre Abreviaturas

1. Sistema de Procesos Judiciales del Distrito de Bogotá SIPROJ WEB

2. Secretaría Jurídica Distrital SJD

3. Departamento Administrativo para la Defensoría del Espacio Público DADEP

4. Instituto de Desarrollo Urbano IDU
5. Empresa de Transporte del Tercer Milenio S. A.
Transmilenio S.A.
6. Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EAAB-ESP

7. Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones FONCEP

8. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. E.S.P

9. Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial UAERMV

10. Secretaría de Educación Distrital SED
11. Secretaría Distrital Del Ambiente SDA
12. Alcaldía Local de Kennedy AL Kennedy
13. Secretaría Distrital de Salud SECR. Salud
14. Caja de Vivienda Popular CVP
15. AGUAS DE BOGOTÁ S.A. ESP ABSA

16. Compañía Colombiana de Servicios de Valor Agregado y Telemáticos S.A –E.S.P.
Colvatel

17. Consejo Nacional de Política Económica y Social CONPES
18. Código de Procedimiento Penal CPP

19. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA

20. Corte Suprema de Justicia CSJ
21. Constitución Política CP
22. Código Contencioso Administrativo CCA
23. Código General del Proceso CGP
24. Plan Maestro de Acciones Judiciales PMAJ

CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 431 de 432 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-458 • 2021 • DICIEMBRE • 31 458 Índice de tablas Tabla 1 Fuentes de información – Metodología................................................................. 9 Tabla 2 Justificación de los parámetros de la metodología.............................................. 10 Tabla 3 Acciones interpuestas desde el año 2012 al 2021.............................................. 13 Tabla 4 Valor total de condenas vs pretensión económica y valor recuperado................ 14 Tabla 5 Instancias fallos favorables vs desfavorables...................................................... 19 Tabla 6 Instancias acción de nulidad del acto propio....................................................... 22 Tabla 7 Procesos penales archivados............................................................................. 23 Tabla 8 Etapas de los procesos penales.......................................................................... 24 Tabla 9 Tribunales de Arbitraje iniciados por entidades de Distrito de Bogotá................. 32 Tabla 10 Número de Tribunales de Arbitraje iniciados por entidades del Distrito de Bogotá 2012 – 2021..................................................................................................................... 33 Tabla 11 Tipo de fallo en los Tribunales de Arbitraje 2012 – 2021................................... 34 Tabla 12 Pretensiones de los Tribunales vs cifras recuperadas 2012 – 2021.................. 35 Tabla 14 Abreviaturas.................................................................................................... 431 Índice de figuras Figura 1 Procedimiento búsqueda en SIPROJ-WEB........................................................ 11 Figura 2 Procedimiento para consulta pago de sentencias.............................................. 12 Figura 3 Valor de condenas vs pretensión económica y valor recuperado....................... 14 Figura 4 Acciones de repetición 2012- 2021.................................................................... 16 Figura 5 Estado de los procesos activos - acciones de repetición 2012-2021.................. 17 Figura 6 Sentido de los fallos Acción de repetición 2012- 2021....................................... 17 Figura 7 Acciones contractuales instauradas Vs en contra.............................................. 19 Figura 8 Valor pretensiones vs Valor recibido.................................................................. 20 Figura 9 Valor pretensiones vs valor recibido 2012-2021................................................. 21 Figura 10 Sentido del fallo acciones populares 2012-2021.............................................. 21 Figura 11 Delitos denunciados por las entidades del Distrito Capital............................... 26 Figura 12 Estimación de perjuicios vs reparación recibida............................................... 27 Figura 13 Formas de terminación del proceso penal........................................................ 28 Figura 14 Metodología - comités de conciliación.............................................................. 29 Figura 15 Porcentaje de Tribunales de Arbitraje 2012 – 2021.......................................... 33 Figura 17 Querellante legítimo....................................................................................... 233 CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA CLASIFICADA 2311400-FT-302. Versión 02 Página: 432 de 432 459 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-459 • 2021 • DICIEMBRE • 31 DECRETO N° 557 (29 de diciembre de 2021) los principios rectores del transporte la intervención del Estado en la planeación, el control, la regulación y la vigilancia del transporte y de las actividades a él vinculadas.

“Por medio del cual se dictan medidas para continuar con el proceso de implantación del Sistema Integrado de Transporte Público - SITP, para su entrada en operación total, y se dictan otras disposiciones.”

LA ALCALDESA MAYOR DE BOGOTÁ, D. C.

Que el literal c) del numeral 1 del artículo 3 ibídem prevé que el transporte público se rige por el principio de acceso al transporte, el cual implica “Que las autoridades competentes diseñen y ejecuten políticas dirigidas a fomentar el uso de los medios de transporte, racionalizando los equipos apropiados de acuerdo con la demanda y propendiendo por el uso de medios de transporte masivo”.

En uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas en numerales 1, 3 y 4 del artículo 38 del Decreto Ley 1421 de 1993 y en el artículo 97 de la Ley 1955 de 2019 y

CONSIDERANDO:

Que el numeral 5 del artículo 3 ejusdem, establece que el otorgamiento de permisos o contratos de concesión a operadores de transporte público particulares, no genera derechos especiales diferentes a los estipulados en dichos contratos o permisos.

Que el artículo 2 de la Constitución Política dispone que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

Que en ese mismo sentido, el artículo 3 de la Ley 336 de 1996 “Por la cual se adopta el estatuto nacional de transporte” establece que corresponde a las autoridades competentes velar por el cumplimiento de las condiciones de seguridad, comodidad y accesibilidad requeridas para garantizar a los habitantes la eficiente prestación del servicio de transporte público, dándole la prioridad a la utilización de medios de transporte masivo.

Que el artículo 4 ídem dispone:

Que el artículo 24 superior establece el derecho fundamental a circular libremente por el territorio nacional, en este sentido, la Corte Constitucional en la sentencia C-468 de 2011, reconoció que “(...) el acceso al servicio público de transporte en las ciudades es fundamental para el ejercicio de la libertad de locomoción, y de los demás derechos constitucionales que dependen de la posibilidad de movilizarse (...)”.

Que el artículo 365 de la Constitución Política determina que:

“Artículo 4º-El transporte gozará de la especial protección estatal y estará sometido a las condiciones y beneficios establecidos por las disposiciones reguladoras de la materia, las que se incluirán en el plan nacional de desarrollo, y como servicio público continuará bajo la dirección, regulación y control del Estado, sin perjuicio de que su prestación pueda serle encomendada a los particulares”.

“Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Que el artículo 5 ibídem dispone que el transporte público es un servicio público esencial bajo la regulación del Estado, que implica la prevalencia del interés general sobre el particular, en cuanto a la garantía de la prestación del servicio y la protección de los usuarios.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. (...)”.

Que el literal b) del artículo 2 de la Ley 105 de 1993 “Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones” establece como uno de Que el artículo 8 ejusdem, señala que las autoridades competentes “Bajo la suprema dirección y tutela administrativa del Gobierno Nacional a través del Ministerio de Transporte, las autoridades que conforman el sector y el sistema de transporte serán las encargadas de la organización, vigilancia y control de la actividad transportadora dentro de su jurisdicción y ejercerán sus funciones con base en los criterios de colaboración y armonía propios de su pertenencia al orden estatal. (...).”

REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-460 • 2021 • DICIEMBRE • 31 460 Que de acuerdo con el artículo 18 de esa misma Ley 336 de 1996, el permiso para prestar el servicio público de transporte es revocable, y obliga a su beneficiario a cumplir lo autorizado bajo las condiciones en él establecidas.

Que el Decreto Nacional 1079 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Transporte” en el artículo 2.2.1.2.1.1.1, en concordancia con el artículo 2.2.1.1.2.1, dispone que los alcaldes o en los que estos deleguen tal atribución, son las autoridades competentes en el servicio público de transporte masivo de pasajeros.

Que el artículo 20 ibídem faculta a las autoridades de transporte para expedir permisos especiales y transitorios que garanticen la prestación del servicio público:

Que los artículos 2.2.1.2.1.1.2 y 2.2.1.2.1.1.3 disponen que además de la habilitación para la prestación del servicio, las autoridades mencionadas ejercerán las funciones de vigilancia y control, obedeciendo los criterios unificados de planificación urbana, obras públicas y tránsito y transporte.

“ARTÍCULO 20.- La autoridad competente de transporte podrá expedir permisos especiales y transitorios para superar precisas situaciones de alteración del servicio público ocasionadas por una empresa de transporte en cualquiera de sus modos, que afecten la prestación del servicio, o para satisfacer el surgimiento de ocasionales demandas de transporte.

Superadas las situaciones mencionadas, los permisos transitorios cesarán en su vigencia y la prestación del servicio quedará sujeta a las condiciones normalmente establecidas o autorizadas, según el caso”.

Que de conformidad con lo establecido en la Resolución 266 de 1999, expedida por el Ministerio de Transporte, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 108 del Acuerdo Distrital 257 de 2006, “Por el cual se dictan normas básicas sobre la estructura, organización y funcionamiento de los organismos y de las entidades de Bogotá, Distrito Capital, y se expiden otras disposiciones”, la Secretaría Distrital de Movilidad es la autoridad de transporte para el servicio público urbano de transporte masivo de pasajeros en el Distrito Capital.

Que el artículo 14 de la Ley 86 de 1989, modificado por el artículo 98 de la Ley 1955 de 2019 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018- 2022 “‘Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad’” estableció que los sistemas de transporte colectivo y masivo deben ser sostenibles, y que el Gobierno Nacional en ningún caso podrá realizar transferencias para cubrir costos de operación, administración, mantenimiento y reposición de los equipos.

Que el artículo 2 del Acuerdo Distrital 4 de 1999 “Por el cual se autoriza al Alcalde Mayor en representación del Distrito Capital para participar, conjuntamente con otras entidades del orden Distrital, en la Constitución de la Empresa de Transporte del Tercer Milenio - TRANSMILENIO S.A. y se dictan otras disposiciones”, modificado por el artículo 90 del Acuerdo Distrital 761 de 2020, establece que hace parte del objeto de TRANSMILENIO S.A., la gestión, organización y planeación del servicio de transporte público masivo urbano de pasajeros en el Distrito Capital y su área de influencia y, de conformidad con el numeral 7 del artículo 3 ídem, debe colaborar con la Secretaría de Movilidad y demás autoridades competentes para garantizar la prestación del servicio en la ciudad.

Que el artículo 33 de la Ley 1753 de 2015, modificado por el artículo 97 de la Ley 1955 de 2019, dispone que las entidades territoriales podrán establecer recursos complementarios a los ingresos por recaudo de la tarifa al usuario, que podrán ser canalizados a través de fondos de estabilización y subvención, con el fin de contribuir a su sostenibilidad, a la calidad del servicio y de su infraestructura, incrementar la seguridad ciudadana, la atención y protección al usuario, al mejoramiento continuo del sistema y contar con mecanismos de gestión de la demanda.

Que de conformidad con lo dispuesto en los numerales 1, 3 y 4 del artículo 38 del Decreto Ley 1421 de 1993, el Alcalde Mayor tiene atribuciones para hacer cumplir la Constitución y la ley; dirigir la acción administrativa y asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a cargo del Distrito; y ejercer la potestad reglamentaria expidiendo la normativa necesaria para asegurar la debida ejecución de los acuerdos.

Que el Concejo de Bogotá, expidió el Acuerdo Distrital 4 de 1999, y en su artículo 7, autorizó al Alcalde Mayor para reglamentar y destinar los recursos necesarios para la creación del Fondo Cuenta de Reorganización del Transporte Colectivo Urbano de Pasajeros en el Distrito Capital –Fondo Cuenta, “(...) el cual podrá adquirir parque automotor de los prestadores del servicio colectivo, incluso los que sean desplazados por las troncales de TRANSMILENIO S.A. y los que deban salir o hayan salido del servicio, para evitar su reposición de acuerdo a las disposiciones legales vigentes, antes de que TRANSMILENIO S.A. entre en operación y facilitar la vinculación de los propietarios o de los conductores del transporte colectivo a las 461 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-461 • 2021 • DICIEMBRE • 31 empresas operadoras del transporte masivo, hacer la dotación de paraderos, señalización y en general todas las actividades e intervenciones relacionadas con la reorganización y adecuación de la oferta de transporte colectivo, que facilite la prestación u operación de TRANSMILENIO S.A.”. el índice de reducción de sobreoferta de vehículos, se reglamenta el sistema centralizado de recaudo de la tarifa del servicio de transporte público colectivo de pasajeros en la ciudad de Bogotá y se fijan los parámetros para su administración y aplicación”, modificada por la Resolución 497 de 2005, de la entonces Secretaría de Tránsito y Transporte, se adoptaron medidas para garantizar el recaudo del Factor de Calidad del Servicio.

Que en cumplimiento de lo dispuesto en el Acuerdo Distrital 4 de 1999, la Administración Distrital expidió el Decreto 542 de 1999 “Por el cual se crea y organiza el Fondo Cuenta de Reorganización del Transporte Colectivo Urbano de Pasajeros en el Distrito Capital”, modificado por el Decreto Distrital 227 de 2009, mediante el cual se estableció que el Fondo Cuenta se financiará con los recursos que se destinen presupuestalmente para cumplir los fines previstos en el artículo 7 del Acuerdo 4 de 1999.

Que en sentencia de 26 de abril de 2007, proferida dentro de la acción de nulidad 25000 2324 000 2003 00834 02, el Consejo de Estado reafirmó que el Alcalde Mayor de Bogotá es la autoridad competente en materia de Transporte en el Distrito Capital y tiene la competencia legal y reglamentaria para dictar los criterios para la reorganización del transporte público colectivo en el Distrito Capital:

Que en el marco de la estrategia diseñada por la Administración Distrital para la reorganización del transporte público colectivo en Bogotá, se expidió el Decreto Distrital 115 de 2003 “Por medio del cual se establecen criterios para la reorganización del transporte público colectivo en el Distrito Capital”, en el que se establecieron medidas dirigidas a fomentar el uso de los medios de transporte público en la ciudad, dándole prioridad a la utilización de medios de transporte masivo, como la reducción de la capacidad transportadora de las empresas en función de las necesidades de movilización, y en consecuencia, también se adoptaron medidas para la reorganización de los servicios de transporte público colectivo de pasajeros, racionalizando los equipos apropiados de acuerdo con la demanda.

“(...) se deduce sin ninguna duda que el Alcalde Mayor de Bogotá es la autoridad competente en materia de transporte en el Distrito Capital y que en este ámbito territorial no tiene otra autoridad que le sea superior, luego está investido de las facultades que las disposiciones reseñadas le atribuyen a esas autoridades. Por tanto, sí tiene competencia legal y reglamentaria para dictar el decreto acusado en cuanto hace a su objeto general, esto es, establecer criterios para la reorganización del transporte público colectivo en el Distrito Capital, pues ese objeto encierra organizar la actividad transportadora dentro de su jurisdicción, diseñar, exigir y ejecutar, políticas y condiciones para la prestación del referido servicio público, del cual, como se dijo es su autoridad competente en dicho ente territorial, y todo ello con sujeción a la ley y al reglamento que profiera el Gobierno nacional y, en particular, el Ministerio de Transporte, como la autoridad nacional de la actividad transportadora en nuestro país.

Que como parte de estas últimas medidas, el artículo 20 ídem, estableció el Índice de reducción de sobreoferta para el mejoramiento de la calidad del servicio, el cual “(...) define el número de vehículos que cada empresa transportadora debe retirar de circulación de la ciudad de Bogotá D.C. por cada vehículo que tenga vinculado para cumplir la capacidad transportadora autorizada, racionalizando los equipos de acuerdo con la demanda”.

De modo que el alcance general de la competencia del Alcalde Mayor respecto del transporte público colectivo en el Distrito Capital comprende la de organizar la correspondiente actividad, diseñar, exigir y ejecutar políticas y condiciones para asegurar su efectiva, eficiente, segura y adecuada prestación, dándole énfasis o prelación a los sistemas masivos del mismo y, consecuentemente, ejercer su inspección, vigilancia y control”.

Que en esa misma línea, el artículo 25 ibídem dispuso incluir en la tarifa del servicio de transporte público colectivo de pasajeros el Factor de Calidad del Servicio, componente destinado a la compra de los vehículos que se retirarán de circulación para la acreditación del índice de reducción de sobreoferta, el cual es recibido directamente por las empresas al recaudar la tarifa por la utilización de los servicios de transporte, para ser administrado mediante gestión fiduciaria.

Que adicionalmente, en dicha decisión judicial se estableció que el “Índice de reducción de sobreoferta para el mejoramiento de la calidad del servicio” y la normativa que lo desarrolla se vincula a dos Que mediante el artículo 3 del Decreto Distrital 259 de 2003 y la Resolución 392 de 2003 “Por la cual se fija REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-462 • 2021 • DICIEMBRE • 31 462 fines básicos: “racionalizar el uso de los medios o del equipo rodante del servicio público colectivo en el Distrito Capital y, simultáneamente, impulsar el aumento de la calidad del servicio, aspectos de los cuales hace parte la eficiencia”. para el Mejoramiento de la Calidad del Servicio para la compra de Vehículos de Transporte Público Colectivo. Sus más recientes ajustes se efectuaron mediante la Resolución 410 de 2019, modificada por la Resolución 259 de 2020, con el fin de garantizar la implantación e implementación total del SITP.

Que en ese sentido, en la providencia se explicó que los permisos en materia de transporte son esencialmente revocables y su concesión no da lugar al reconocimiento de derecho alguno, pues se trata de simples habilitaciones:

Que en la cláusula primera del Reglamento del Fondo para el Mejoramiento de la Calidad del Servicio, este se define como “(...) un patrimonio autónomo administrado por la FIDUCIARIA LÍDER en los términos del presente REGLAMENTO, integrado por la totalidad de los recursos derivados del FACTOR DE CALIDAD que en cada momento se encuentren formando parte de los FIDEICOMISOS constituidos en virtud de los contratos de fiducia celebrados por LAS EMPRESAS DE TRANSPORTE con las FIDUCIARIAS ACREDITADAS”, y en la cláusula 30 se establecen los eventos para la terminación de la fiducia y la liquidación del fideicomiso.

“(...) además de existir siempre la posibilidad que de acuerdo a la ley y el reglamento un permiso de los comentados pierda vigencia por razones sobrevinientes a su otorgamiento, de lo expuesto también se deduce que esa situación puede darse independientemente de la vida útil que la ley le reconoce a los vehículos objeto de esos permisos, pues de ninguna forma cabe interpretar de ese reconocimiento que éstos son otorgados por un mínimo de 20 años, y menos en sentido de inmodificables. (...).

Que en las cláusulas 22 y 24 ídem se estableció que el fideicomiso Fondo para el Mejoramiento de la Calidad del Servicio adquirirá los vehículos que sean aprobados por el Comité de Verificación, el cual con ese fin analiza la información relacionada en la tabla de elegibilidad y verifica que se cumplan con los criterios de selección previstos en el reglamento.

Que en igual forma, para llevar a cabo el encargo fiduciario de que trata el artículo 26 del Decreto Distrital 115 de 2003, entre el 19 de noviembre de 2003 y el 26 de septiembre del 2007 se celebraron los contratos de fiducia por parte de las empresas de transporte con las fiduciarias acreditadas, con la siguiente finalidad:

El permiso se refiere a la prestación del servicio en una determinada ruta o zona de operación, con determinados horarios o frecuencias de despacho y con vehículos de determinadas características, mientras que la vida útil es el término durante el cual puede ser utilizado el vehículo para prestar el servicio y cuyo vencimiento no afecta la ruta, ya que ésta debe seguir siendo atendida por otros vehículos que estén dentro de su vida útil; mientras que la extinción de la ruta significa la pérdida del derecho que tenía su titular para desarrollar su actividad transportadora en la misma.

(...)

(...) el decreto está acorde con esas disposiciones invocadas como violadas, tal como se ha puesto de presente, pues en cuanto a las condiciones de los permisos se refiere, lo que se señala es precisamente la extinción o modificación de éstos en virtud de los cambios en esas condiciones que conduzcan a lo uno o a lo otro, amén de que se prevé que sean esas condiciones atinentes a la demanda y a las necesidades insatisfechas del movilización las que determinen su permanencia o retiro del Ordenamiento Jurídico, por lo cual el decreto no hace más que dar aplicación a las citadas normas en lo que se refiere a ese punto”.

Que en cumplimiento de sus funciones, el 21 de febrero de 2007 la Secretaría Distrital de Movilidad expidió un nuevo Reglamento del fideicomiso Fondo “CLÁUSULA 2.- OBJETO: El presente Contrato tiene por objeto celebrar entre las partes el negocio jurídico en virtud del cual, el Fideicomitente transfiere a la Fiduciaria a título de fiducia mercantil los Bienes Fideicomitidos para: (i) que la Fiduciaria constituya el patrimonio autónomo “Fondo para el Mejoramiento de la Calidad del Servicio”, con los recursos que por concepto del Factor para el Mejoramiento de la Calidad del Servicio recaude el Fideicomitente y los Fideicomitentes Adherentes; y (ii) que la Fiduciaria agote los procedimientos que se requieran para el cumplimiento y certificación del Índice de Reducción de la Sobreoferta que corresponda al Fideicomitente y a los Fideicomitentes Adherentes, todo ello en los términos y condiciones establecidas en el presente Contrato y en el Reglamento del Fondo para el Mejoramiento de la Calidad del Servicio el cual será expedido por la STT.”

463 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-463 • 2021 • DICIEMBRE • 31 Que en cuanto a la duración de ese mandato, en la cláusula 24 se establece lo siguiente:

“CLÁUSULA 24.- DURACIÓN: El presente Contrato tendrá un término de duración de seis (6) años contados a partir de la suscripción del mismo, o hasta que se agoten los recursos del Fondo, y terminará por el vencimiento de su término, el cumplimiento de las obligaciones o por cualquiera de las siguientes circunstancias:

24.1 Las previstas en el artículo 1240 del Código de Comercio.

Bogotá Distrito Capital, que incluye el ordenamiento de estacionamientos, y se dictan otras disposiciones” la acción pública se orientó “(...) a lograr un transporte urbano regional integrado, eficiente, competitivo y ambientalmente sostenible, en operación sobre una red jerarquizada y a regular el tráfico en función de los modos de transporte que la utilicen, incluido el ordenamiento de estacionamientos, con el fin de corregir los problemas presentes de movilidad”, para lo cual en el artículo 12 estableció que el sistema de transporte público de la ciudad se estructurará teniendo como eje el Sistema Integrado de Transporte Público -SITP.

24.2 Por la renuncia de la Fiduciaria, cuando se den las causales del artículo 1232 del Código de Comercio.

24.3 Por pérdida de la acreditación o de la autorización de la Fiduciaria, según lo estipulado en la Oferta de Gestión Fiduciaria.

Que en ese sentido, el artículo 13 ídem define el SITP como un sistema de transporte público de pasajeros que “(...) comprende las acciones para la articulación, vinculación y operación integrada de los diferentes modos de transporte público, las instituciones o entidades creadas para la planeación, la organización, el control del tráfico y el transporte público, así como la infraestructura requerida para la accesibilidad, circulación y el recaudo del sistema”.

24.4 Por la liquidación voluntaria u obligatoria del Fideicomitente.

24.5 Por el no pago de la Remuneración Fiduciaria.

Que en el artículo 17 ibídem se estableció “(...) la integración del transporte colectivo mediante procesos licitatorios de selección de operadores en los cuales se establezcan condiciones objetivas que garanticen la democratización accionaria, la participación de propietarios de vehículos de servicio público en las empresas operadoras del sistema y la sostenibilidad de la composición accionaria de estas empresas”.

Parágrafo. PRIMERO: Al término del plazo del
Contrato, siempre y cuando no existan recursos en el mismo se liquidará sin que la liquidación implique en ningún caso la devolución y/o entrega física de vehículos que se encuentren en procesos de Desintegración Física Total cuando para ellos haya vencido su vida útil.

Que en el Documento Técnico de Soporte del Decreto Distrital 319 de 2006, el cual hace parte integral del Plan Maestro de Movilidad, se establecieron los lineamientos para la integración del sistema1.

Parágrafo. SEGUNDO: En caso de renuncia,
la Fiduciaria permanecerá con la administración de los recursos hasta tanto haga entrega de los mismos a otra sociedad fiduciaria escogida por la STT.

Que en cumplimiento de lo previsto en el Plan Maestro de Movilidad, en el año 2006, el extinto Fondo de Educación y Seguridad Vial (FONDATT) suscribió el contrato de consultoría 227 de 2006, con el fin de realizar el diseño técnico legal y financiero del sistema integrado de transporte público para la ciudad de Bogotá D.C. Se trata de los estudios previos para la estructuración del Sistema Integrado de Transporte Público -SITP, los cuales plantearon la conformación de trece zonas de operación y un esquema de recaudo, que deberían funcionar bajo la noción de sistema, con un esquema de operación unificado.

Parágrafo.
TERCERO: Dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha de terminación, la Fiduciaria presentará una rendición final de cuentas de conformidad con la Circular Externa 007 de 1996 de la Superintendencia Bancaria, entendiéndose que si dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a su presentación no se formulan observaciones, o diez (10) días hábiles después de haberse presentado las explicaciones solicitadas, ésta se entenderá aprobada y se dará por terminada satisfactoriamente la liquidación y, en consecuencia, el vínculo contractual que se generó con este Contrato.”

Que mediante el Decreto Distrital 319 de 2006 “Por el cual se adopta el Plan Maestro de Movilidad para 1 Plan Maestro de Movilidad. Documento Técnico de Soporte “Formulación del Plan Maestro de Movilidad para Bogotá D.C., que incluye ordenamiento de estacionamientos”. Componente 08 Transporte Público V8. Pág. 8-109 a 8-110. En: Secretaría Distrital de Movilidad. Plan Maestro de Movilidad Vigente [En línea:] https://www.movilidadbogota.gov.co/web/sites/default/ files/Paginas/28-04-2020/08-transporte_publico_v8.pdf (última consulta: noviembre 8 de 2021).

REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-464 • 2021 • DICIEMBRE • 31 464 Que mediante el artículo 1 del Decreto Distrital 309 de 2009, “Por el cual se adopta el Sistema Integrado de Transporte Público para Bogotá, D.C., y se dictan otras disposiciones” se adoptó el SITP como Sistema de Transporte Público Distrital, y en su parágrafo se previó que la integración de los diferentes modos de transporte público en el radio de acción distrital, iniciaría con el transporte público colectivo urbano de pasajeros y el masivo.

Distrital de Movilidad podrá acudir a las distintas herramientas previstas en la normatividad, para garantizar la continuidad y calidad en la prestación del servicio, tales como: Reestructuración de rutas por las vías autorizadas para el efecto; ajuste de la oferta de vehículos sin que esto signifique el aumento global de la misma; otorgamiento de permisos especiales transitorios hasta completar la implementación del SITP; autorizaciones temporales de prestación del servicio a propietarios, entre otras.”

Que el artículo 6 ídem, estableció que la integración sería gradual y estaría orientada por los principios de progresividad, oportunidad, accesibilidad, eficiencia, sostenibilidad financiera y ambiental, seguridad, calidad, economía, coordinación y complementariedad.

Que en el artículo 19 ejusdem, se fijaron cuatro etapas o fases de implementación del Sistema Integrado de Transporte Público -SITP a saber: preparación, implantación gradual, operación integrada e integración con los modos férreos.

Que para la operación de las trece zonas señaladas en los estudios previos de la estructuración del SITP, TRANSMILENIO S.A. adelantó la licitación pública TMSA-LP-04 de 2009, la cual finalizó con la adjudicación de dichas zonas a nueve empresas.

Que en atención a esa finalidad, el artículo 9 ibídem, dispuso que “(...) En el proceso de integración del sistema de transporte público colectivo con el masivo, la Autoridad de Tránsito y Transporte adoptará las medidas legales pertinentes para que durante el periodo de transición y hasta que se inicie efectivamente la operación del SITP, se disminuya el impacto del cambio al nuevo sistema y se garantice a los usuarios la continuidad en la prestación del servicio, en condiciones óptimas de calidad, seguridad, eficiencia y economía”.

Que en cumplimiento de la normativa vigente, orientada por los principios de racionalización en la sobreoferta y democratización del SITP, en el pliego de condiciones de la licitación se estableció que los proponentes adjudicatarios o concesionarios deberán “(...) incorporar el 100% de los vehículos de transporte público colectivo actual que le correspondan de acuerdo con lo previsto en el anexo técnico”.

Que en ese sentido, el artículo 10 ejusdem estableció que a partir de la entrada en operación gradual del SITP, perderían vigencia los permisos de operación de rutas otorgados a las empresas de transporte público colectivo y podría acudir a las distintas herramientas previstas en la normativa, para garantizar la continuidad y calidad en la prestación del servicio:

Que mediante el Decreto Distrital 156 de 2011 “Por el cual se adoptan medidas para garantizar la adecuada transición del Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Colectivo al Sistema Integrado de Transporte Público - SITP, su implementación gradual, y se dictan otras disposiciones” se inició la etapa de transición del transporte público colectivo al SITP, estableciendo que ésta finalizará con la entrada en operación total del sistema.

“Artículo 10°.- Vigencia de los permisos de operación: A partir de la entrada en operación gradual del SITP, perderán su vigencia los actuales permisos de operación de rutas otorgados a las empresas de transporte público colectivo a través de actos administrativos y serán reemplazados gradualmente, de acuerdo con la entrada en operación de los nuevos servicios, en las zonas implantadas del SITP. Para estos efectos, la Secretaría Distrital de Movilidad expedirá los actos administrativos correspondientes.

Que en línea con lo anterior, se expidió el Decreto Distrital 547 de 2011 “Por el cual se dictan medidas para la migración de equipos del transporte colectivo al transporte masivo y se dictan otras disposiciones”, mediante el cual se estableció que la Secretaría Distrital de Movilidad definiría las condiciones de migración hacia el transporte masivo y aquellas medidas necesarias para garantizar la continuidad y cobertura del servicio de transporte en la ciudad.

Que la implementación del SITP comenzó en julio del año 2012, con la entrada en funcionamiento de la troncal fase III del Sistema TransMilenio, continuando con la entrada paulatina del componente zonal, a partir Parágrafo.- Prestación del servicio público de transporte urbano previo a la entrada en operación del SITP. A partir de la adjudicación de los contratos de operación zonal del SITP y durante el periodo de transición hasta la entrada en operación total del Sistema, la Secretaría 465 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-465 • 2021 • DICIEMBRE • 31 En el caso de las empresas intervenidas o que se intervengan por la Superintendencia de Puertos y Transporte, el momento en que se inicia el pago de los derechos económicos, cedidos al Distrito Capital, será el previsto en el Plan de Mejoramiento y Recuperación, avalado por la Superintendencia de Puertos y Transporte.” del mes de septiembre de esa anualidad. Durante esta etapa se presentaron diferentes dificultades propias de su magnitud y complejidad, como el bajo nivel de avance en el proceso de desintegración de vehículos de dicho sistema, la falta de entrega de los vehículos del transporte público colectivo (TPC) para su operación en el Sistema Integrado de Transporte Público (SITP) y la intervención de varias empresas operadoras por parte de la Superintendencia de Puertos y Transporte, entre otras.

Que en aplicación de esta disposición, en los otrosíes estructurales del 29 de mayo de 2019 se acordó que los derechos económicos cedidos al Distrito Capital serán exigibles a los concesionarios a través del descuento de la remuneración a partir del 3 de enero de 2022, de acuerdo con lo acordado en el parágrafo tercero de la cláusula octava de los Otrosíes de mayo de 2019:

Que debido a las anteriores situaciones, en el artículo 49 del Acuerdo Distrital 575 de 2014 “Por el cual se expide el Presupuesto Anual de Rentas e Ingresos y de Gastos e Inversiones de Bogotá, Distrito Capital, para la vigencia fiscal comprendida entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2015 y se dictan otras disposiciones”, se asignaron recursos al Fondo Cuenta para acelerar la implementación del SITP “(...) para que dicho Fondo cumpla con los fines planteados en el Acuerdo 04 de 1999 y el Decreto 309 de 2009, así como para adquirir la cesión de los derechos económicos de los propietarios de Transporte Público Colectivo en el SITP”.

“PARÁGRAFO TERCERO. Los vehículos adquiridos por el Fondo Cuenta del Distrito que pertenecen al Anexo Técnico del CONCESIONARIO serán tenidos en cuenta como parte del cumplimiento del Anexo Técnico del CONCESIONARIO. Por consiguiente, teniendo en cuenta el contenido del Decreto 580 de 2014, el CONCESIONARIO reconoce con la firma del Otrosí que los derechos cedidos a favor del Distrito serán exigibles y deberán ser pagados al Distrito a partir del 3 de enero de 2022.”

Que por ello se expidió el Decreto Distrital 580 de 2014 “Por el cual se dictan medidas orientadas a la consolidación de la implementación del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá D.C., en su etapa de integración del transporte público colectivo al transporte masivo”, con el fin de mejorar las condiciones de prestación del servicio de transporte en la ciudad, y disminuir el costo de implementación que venía asumiendo el presupuesto distrital.

Que respecto del concesionario ORGANIZACIÓN SUMA S.A.S., el cual entró en proceso de reorganización empresarial, la recuperación de recursos de la aplicación del Decreto Distrital 580 de 2014 se prevé que sea al final de la concesión, es decir, en el año 2036, como se previó en el acuerdo de reorganización confirmado por la Superintendencia de Sociedades en el marco del expediente 87584.

Que en ese sentido, en aplicación del presupuesto autorizado mediante el Acuerdo Distrital 575 de 2014 exclusivamente para la vigencia fiscal 2015, se dispuso que los recursos del Fondo Cuenta se utilizaran para ceder en favor del Distrito Capital los derechos económicos de propietarios vinculados al Sistema Integrado de Transporte Público -SITP y los correspondientes mecanismos para recuperar esos recursos.

Que frente a la recuperación de recursos, el artículo 5 de este Decreto 580 de 2014 dispuso:

Que mediante el Decreto Distrital 444 de 2014 “Por medio del cual se toman medidas para el ordenamiento del tránsito de los vehículos de transporte público colectivo en las vías públicas del Distrito Capital, durante su etapa de transición al Sistema Integrado de Transporte Público -SITP”, se restringió la circulación de vehículos de transporte público colectivo, en dos dígitos, conforme al último número de la placa respectiva, durante todo el día, de lunes a sábado, en atención a la sobreoferta en la flota de vehículos que prestan el servicio de transporte público colectivo, la cual debe ser controlada para mejorar la operación del servicio, de tal manera que la restricción para la circulación de los vehículos que prestan este servicio no desmejorara la prestación del servicio.

“ARTÍCULO 5°. RECUPERACIÓN DE LOS RECURSOS. El Distrito hará efectivos los derechos económicos cedidos a su favor, una vez sea exigible el cumplimiento de las obligaciones contractuales adquiridas por los operadores del SITP con los propietarios, conforme con lo previsto en los contratos de concesión y los contratos suscritos con los propietarios.

Que de acuerdo con las dinámicas del desmonte del SITP Provisional, se aprecia la reducción de la flota para la prestación del servicio transporte público de REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-466 • 2021 • DICIEMBRE • 31 466 pasajeros de más de 500 vehículos, lo cual equivale a un 28% aproximadamente, por lo que mantener la referida medida de restricción a la circulación impactaría de manera negativa la prestación del servicio para los usuarios de transporte público de la ciudad, disminuyendo las frecuencias y generando problemas en la operación y en el servicio.

“ARTÍCULO 4. Condiciones de operación. El servicio de transporte que se preste a través del permiso de operación especial y transitorio definido en el artículo tres (3) del presente Decreto, será planeado, gestionado y controlado por TRANSMILENIO S.A., para lo cual expedirá el respectivo reglamento operativo, el cual será de obligatorio cumplimiento para los prestadores del servicio.”

Que por esa razón, aunado a que el 31 de diciembre de 2021 vence el permiso de operación especial y transitorio para operar las rutas provisionales del SITP, el Comité de Transición del Sistema Integrado de Transporte público -SITP, creado mediante la Resolución 108 de 2011 de la Secretaría Distrital de Movilidad, en cumplimiento de lo establecido en los artículos 3 y 4 del Decreto Distrital 444 de 2014, en sesión de 27 de octubre de 2021 recomendó la eliminación de la medida de pico y placa por congestión a los vehículos que prestan este servicio.

Que para dar cumplimiento a lo establecido en el Decreto Distrital de 190 de 2015, TRANSMILENIO S.A. expidió la Resolución 347 de 2015 “Por medio de la cual se adopta el reglamento de operación en el marco del Decreto 190 de 2015 ‘Por el cual se definen los lineamientos para la finalización de la etapa de transición del transporte público colectivo al SITP, establecida mediante Decreto 156 de 2011 y se dictan otras disposiciones’” del cual se destaca que la operación en el esquema provisional está subordinada a las directrices, normas y políticas básicas establecidas en ese reglamento:

“En el marco de la puesta a punto de la operación del Sistema Integrado de Transporte Público (SITP) y de lo establecido en el Decreto 190 de 2015, se hace necesario generar un esquema de operación provisional en el cual, parte de los buses de transporte público colectivo que no se ha vinculado con empresas operadoras del SITP, operen atendiendo los lineamientos establecidos por TRANSMILENIO S.A.

Que en atención a que la transición al SITP estaba tomando más tiempo del estimado, con el fin de facilitar la adecuada y oportuna finalización de esta etapa, mediante el Decreto Distrital 190 de 2015 “Por el cual se definen los lineamientos para la finalización de la etapa de transición del transporte público colectivo al SITP, establecida mediante Decreto 156 de 2011 y se dictan otras disposiciones” la Administración Distrital anunció la finalización de la etapa de transición del servicio público de transporte terrestre automotor colectivo al SITP y definió los lineamientos para su adecuada culminación, como la terminación de todos los permisos temporales otorgados para operar las rutas del servicio de transporte público colectivo en el Distrito Capital.

Conforme lo anterior, se trata de un esquema basado en la operación de rutas Provisionales que permiten garantizar cobertura en la prestación del servicio de transporte en toda la ciudad, así como su complementariedad con el SITP.

Que por ese motivo, para garantizar la prestación del servicio público de transporte urbano, en el artículo 3 ibídem se dispuso lo concerniente al otorgamiento de los permisos especiales transitorios de que trata el parágrafo del artículo 10 del Decreto distrital 309 de 2009:

Por tratarse de un esquema provisional que permite la consolidación del SITP, las rutas provisionales podrán ser reemplazadas y/o modificadas, para posteriormente ser prestadas por los concesionarios del SITP de conformidad con los contratos de concesión.

“ARTÍCULO 3. Permiso especial y transitorio. La Secretaría Distrital de Movilidad otorgará un permiso de operación especial y transitorio, para servir las rutas provisionales definidas por TRANSMILENIO S.A., bajo un esquema que garantice la continuidad en la prestación del servicio de transporte público en el Distrito Capital, en condiciones de calidad, seguridad, accesibilidad y complementariedad con el SITP.”

Que en el artículo 4 ídem se dispuso que las condiciones de operación bajo esos permisos serían fijadas por TRANSMILENIO S.A.:

TRANSMILENIO S.A. debe entonces ejercer la supervisión y control de las Rutas Provisionales SITP, cuya operación estará subordinada al presente reglamento y al obligatorio cumplimiento del mismo por parte de las empresas prestadoras del servicio, reglamento en el que se determinan los lineamientos y condiciones operativas mínimas requeridas para la adecuada prestación del servicio de transporte en este esquema, incluyendo los aspectos básicos, las directrices y las políticas generales que deben 467 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-467 • 2021 • DICIEMBRE • 31 ser consideradas para mantener unos niveles de servicio acordes con el esquema de operación del SITP.” modificadas y/o reemplazadas gradualmente por los servicios que operarán los concesionarios del SITP, por lo cual, la finalización del permiso de operación de las rutas provisionales puede producirse antes de cumplido el plazo establecido en el artículo primero de la presente Resolución y sólo requerirá para tal efecto, de una comunicación enviada por la Secretaría Distrital de Movilidad a la empresa prestadora del servicio que tiene asignada la ruta, en la cual se informará la fecha en que dicha finalización debe producirse.”

Que teniendo en cuenta el artículo 4 del Decreto 190 de 2015, TRANSMILENIO S.A., solicitó a la Secretaría Distrital de Movilidad modificar la vigencia de este permiso de operación especial y transitorio en varias ocasiones.

Que por ese motivo, mediante la Resolución 518 de 2015, la Secretaría Distrital de Movilidad, como autoridad de tránsito y transporte en el Distrito Capital, en uso de la facultad establecida en el artículo 20 de la Ley 336 de 1996, en el artículo 1 otorgó permiso de operación especial y transitorio para operar las rutas provisionales del SITP a las empresas de transporte que manifestaron su interés en prestar el servicio, que se acogían al cumplimiento del reglamento operativo anteriormente citado y que podían operar bajo las condiciones establecidas en este y en el Decreto 190 de 2015, por un periodo de dos (2) meses, contados a partir de la fecha de inicio de la operación; y en el artículo 3 enfatizó en el deber de colaboración que se deriva de esa autorización:

“ARTÍCULO 3. Deber de colaboración frente a la culminación de la etapa de transición del transporte público colectivo al SITP. Las empresas de transporte público colectivo, autorizadas mediante el presente acto administrativo, deberán garantizar la adecuada y continua prestación del servicio, para facilitar la finalización oportuna de la etapa de transición del servicio de transporte público colectivo al SITP, el respeto a la normatividad que rige el servicio público esencial del transporte y, en especial, la derivada de la aplicación de la normativa contenida en los siguiente actos administrativos: el Decreto Distrital 309 de 2009, el Decreto Distrital 156 de 2011, el Decreto Distrital 190 de 2015 y en la Resolución 347 de 2015, expedida por TRANSMILENIO S.A. y sus modificaciones.

Que en virtud de ello, y en su condición de autoridad de transporte, la Secretaría Distrital de Movilidad ha emitido las siguientes resoluciones modificando la temporalidad de los permisos de operación especial de la siguiente forma, hasta el 15 de noviembre de 2015 mediante la Resolución 652 de 2015; hasta el 14 de marzo de 2016 mediante la Resolución 945 de 2015; hasta el 14 de junio de 2016 mediante la resolución 156 de 2016; hasta el 14 de septiembre de 2016 mediante la Resolución 214 de 2016; hasta el 14 de marzo de 2017 mediante la Resolución 260 de 2016; hasta el 14 de junio de 2017 mediante la Resolución 046 de 2017; hasta el 14 de septiembre de 2017 mediante la Resolución 098 de 2017; hasta el 14 de septiembre de 2018 mediante la Resolución 156 de 2017; hasta el 14 de septiembre de 2018 mediante la Resolución 049 de 2018; hasta el 14 de septiembre de 2019 mediante la Resolución 180 de 2018; y finalmente hasta el 31 de diciembre de 2021 mediante la Resolución 381 de 2019.

El incumplimiento de alguna de las condiciones y/o requisitos establecidos en el reglamento operativo de las rutas provisionales del SITP, adoptado mediante Resolución 347 de 2015, por parte de alguna de las empresas de transporte público colectivo, faculta a la Secretaría Distrital de Movilidad para finalizar anticipadamente el permiso especial otorgado en este acto administrativo a la empresa que incumplió, previo requerimiento por parte del Ente Gestor, el cual deberá haber agotado el debido proceso establecido en la Resolución 347 de 2015.”

Que la modificación de dicho plazo ha sido sustentada principalmente por el Ente Gestor en la problemática generada frente a la implementación del sistema, por el incumplimiento total y posterior entrada en liquidación de los concesionarios Coobús S.A.S., Egobús S.A.S. y Tranzit S.A.S., y la necesidad de garantizar la continuidad del servicio de transporte público en la ciudad a la par que se adoptan las medidas necesarias para la adecuada y oportuna terminación de la etapa de transición del TPC al SITP.

Que en igual sentido, en el artículo 4 ibídem dejó expresa la facultad que le asiste a la Administración de finalizar anticipadamente estos permisos por la entrada en operación de los nuevos servicios del SITP:

“ARTÍCULO 4. Finalización anticipada del permiso de operación. Las rutas serán Que al respecto, se tiene que las sociedades Coobús S.A.S. y Egobús S.A.S., fueron inicialmente intervenidas por la entonces Superintendencia de Puertos y Transporte, con el fin de garantizar la prestación del servicio público de transporte en el marco de los contratos de concesión, pero luego, por la configuración de las causales previstas en el artículo REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-468 • 2021 • DICIEMBRE • 31 468 218 del Código de Comercio y como consecuencia del incumplimiento total de esos contratos de concesión, la Superintendencia de Sociedades ordenó iniciar los procesos de liquidación judicial, los cuales actualmente se encuentran terminados, comoquiera que las providencias de adjudicación de bienes se encuentran ejecutoriadas. vigencia de la Resolución 777 de 2021 “Por medio de la cual se definen los criterios y condiciones para el desarrollo de las actividades económicas, sociales y del Estado y se adopta el protocolo de bioseguridad para la ejecución de estas”, mediante la cual quedaron derogadas las Resoluciones 666, 677 y 1537 de 2020.

Que en el artículo 4 de la citada Resolución 777 de 2021, modificada por el artículo 1 de la Resolución 1687 de 2021, se establecieron los criterios y condiciones para el desarrollo de las actividades, supeditando la actividad del transporte público al porcentaje de ocupación de las Unidad de Cuidados Intensivos –UCI:

Que en el caso de la sociedad Tranzit S.A.S., aunque esta inicialmente solicitó entrar en proceso de reorganización, mediante Auto No. 400-005399 de 27 de junio de 2019, la Superintendencia de Sociedades decretó la terminación de este procedimiento y ordenó la apertura de liquidación por adjudicación con la celebración del acuerdo de adjudicación de los bienes de la sociedad. Actualmente, el trámite se encuentra en proceso de inventario para adjudicación de bienes por parte del agente liquidador y posterior convocatoria a audiencia de acuerdo de adjudicación.

“Artículo 4. Criterios y condiciones para el desarrollo de las actividades económicas, sociales y del Estado. El desarrollo de todas las actividades económicas, sociales y del Estado se realizará por ciclos, de acuerdo con los siguientes criterios:

(...)

Que la entrada en liquidación de la sociedad Tranzit S.A.S, dio lugar a la terminación anticipada y unilateral por parte de TRANSMILENIO S.A. del contrato de concesión que le fue adjudicado a Tranzit S.A.S.

Parágrafo 1. Si la ocupación de camas UCI de
un departamento es mayor al 85%, el transporte público de ese departamento deberá operar con un aforo de máximo el 70%. El aforo podrá aumentarse por encima del 70% si la ocupación de camas UCI es inferior al 85%.”.

Que en respuesta a la solicitud de la Secretaría de Movilidad sobre el nivel de ocupación de las camas unidad de cuidados intensivos del Distrito, mediante oficio 2021EE77311 del 19 de agosto de 2021, la Secretaría Distrital de Salud informó que para el 18 de agosto de 2021, el porcentaje de ocupación de camas UCI asignadas para COVID-19 era de 51,4% y que el porcentaje total de ocupación de camas UCI era de 62,4%.

Que a lo anterior se sumó la pandemia por Coronavirus SARS-Cov-2 (COVID-19), en razón de la cual se expidió el Decreto Distrital 073 de 2021 “Por medio del cual se toman medidas para la regulación y control del tránsito en Bogotá D.C. y se dictan otras disposiciones”, que en su artículo 7, dispuso como medida para mitigar, controlar y realizar el adecuado manejo de la pandemia, que mientras se mantengan las medidas de restricción de ocupación en los sistemas de transporte público decretadas por el Gobierno Nacional, el valor correspondiente al factor de calidad incluido en la tarifa del servicio público colectivo de pasajeros se destine a cubrir los costos operativos de los propietarios de los vehículos vinculados a las empresas de transporte que se encuentren prestando el servicio.

Que según los datos reportados por la Secretaría Distrital de Salud en la plataforma distrital de datos abiertos de Bogotá sobre ocupación unidades de cuidado intensivo por los casos con diagnóstico presuntivo o confirmado de COVID-19 en Bogotá, al 23 de noviembre de 2021 la ocupación de camas UCI se mantiene por debajo del 85%, por lo que en estos momentos se puede operar con una capacidad mayor al 70%2.

Que el 31 de mayo de 2021 se expidió el Decreto Nacional 580 de 2021 “Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID
- 19, y el mantenimiento del orden público, se decreta el aislamiento selectivo con distanciamiento individual responsable y la reactivación económica segura”, lo que hizo necesario establecer las normas de autocuidado y actualizar el protocolo general de bioseguridad, para que fuera implementado y adoptado por todas las personas actividades económicas, sociales, culturales y todos los sectores de la administración, a fin de propiciar el retorno gradual y progresivo a todas las actividades.

Que en consecuencia, el 3 de junio de 2021 entró en 2 Para el 23 de noviembre de 2021 el porcentaje de ocupación de camas UCI asignadas para COVID-19 era 46.8% y el porcentaje total de ocupación de camas UCI era de 66.1%. Secretaría Distrital de Salud. Ocupación Unidades de Cuidado Intensivo (UCI) COVID-19 en Bogotá -Ocupación UCIS COVID-19. Fecha de corte: 22/11/2021 10:45 A.M. En: Plataforma Distrital de Datos Abiertos de Bogotá. [En línea:] https:// saludata.saludcapital.gov.co/osb/index.php/datos-de-salud/enfermedadestrasmisibles/ocupacion-ucis/ (última consulta: 23 de noviembre de 2021).

469 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-469 • 2021 • DICIEMBRE • 31 Que a la par del manejo de la pandemia, las autoridades distritales han venido dando cumplimiento a las funciones que les fueron asignadas en el marco del Sistema Integrado de Transporte Público -SITP, en especial las encaminadas a la implantación total del sistema.

Que dado que el objeto del recaudo del factor de calidad es la racionalización de la oferta y, de acuerdo con las proyecciones de Transmilenio S.A. dada la implementación total del SITP y la eliminación del transporte público colectivo para el 31 de diciembre de 2021, se pierde el soporte para el cobro por concepto de Factor de Calidad para dicha racionalización, por lo que procede la eliminación de este componente de la tarifa.

Que como consecuencia de la racionalización de la oferta, conforme se recomienda en el Documento Técnico de Soporte, el cual hace parte integral del presente acto administrativo, también es procedente eliminar la medida de restricción impuesta mediante el Decreto Distrital 444 de 2014 y derogar el artículo 6 del Decreto 073 de 2021 con el que esta fue suspendida.

Que en ese sentido, con el fin de garantizar la correcta migración del TPC al SITP y la continuidad en la prestación del servicio público de transporte, mediante el artículo 78 del Acuerdo Distrital 645 de 2016 “Por el cual se adopta El Plan de Desarrollo Económico, Social, Ambiental y de Obras Públicas para Bogotá D.C. 2016 - 2020 “Bogotá Mejor Para Todos””, el Concejo de Bogotá autorizó a la Administración Distrital para asumir en favor de los propietarios vinculados a contratos de concesión terminados anticipadamente, las obligaciones de renta o compraventa de vehículos vinculados al Sistema Integrado de Transporte Público:

“Artículo
78. Sostenibilidad, cobertura y garantía de prestación del servicio de transporte público masivo Que la eliminación del factor de calidad, no implicará la disminución de las tarifas fijadas en el Decreto Distrital 074 de 2020 “Por medio del cual se establecen las tarifas de Transporte Público Colectivo en Bogotá D.C., se modifica el artículo 1 del Decreto Distrital 505 de 2016 y se dictan otras disposiciones” pues es necesario que los valores que ingresaban por ese concepto sean destinados al cubrimiento de los costos operativos en que incurran los prestadores de ese servicio, hasta que se desmonte el esquema total del SITP Provisional.

Que como quiera que se informó que ya se adquirió la totalidad de los vehículos aprobados en el Comité de verificación y no se tienen reclamaciones ni solicitudes pendientes por resolver, procede la liquidación del fideicomiso Fondo para el Mejoramiento de la Calidad del Servicio -FMCS con sus respectivos patrimonios autónomos.

Con el fin de garantizar la continuidad en la prestación del servicio de transporte público derivado de la implementación del Sistema Integrado de Transporte Público, se autoriza al Gobierno Distrital para poder asumir las obligaciones de renta o compraventa de los vehículos vinculados al Sistema Integrado de Transporte Público, en favor de los propietarios de vehículos del Transporte Público Colectivo. Para tal fin, se podrán destinar recursos del presupuesto general del Distrito, o de otras fuentes de financiación, y se podrán canalizar, entre otros, a través del Fondo Cuenta de Reorganización del Transporte Colectivo Urbano de Pasajeros en el Distrito Capital.

Que en relación con la liquidación del FMCS se encontró, por una parte, que a la fecha está en curso el proceso de responsabilidad fiscal y cobro coactivo No. 2060 que adelanta la Contraloría Distrital en contra de 13 empresas del antiguo TPC, las cuales adeudan al FMCS dineros no transferidos por concepto de factor de calidad.

Lo anterior, previa reglamentación que expida el Gobierno Distrital, restringiendo los beneficiarios de estos pagos exclusivamente a los propietarios de los vehículos vinculados al Sistema Integrado de Transporte Público que entreguen o hubieren entregado al Sistema Integrado de Transporte Público sus vehículos que tengan origen en el Transporte Público Colectivo”.

Que por el estado de estas obligaciones es posible no se alcancen a pagar antes de la liquidación del FMCS, motivo por el cual, en el caso de existir saldos o cuentas por cobrar en el marco de la liquidación del fideicomiso Fondo para el Mejoramiento de la Calidad del Servicio - FMCS, lo procedente es que estos recursos sean depositados en la Secretaría Distrital de Hacienda donde deberán tener una destinación con la misma finalidad para la que fueron recaudados.

Que mediante el Decreto Distrital 351 de 2017 “Por medio del cual se reglamenta el artículo 78 del Acuerdo Distrital No. 645 de 2016 y se dictan otras disposiciones” se establecieron las condiciones bajo las cuales el Distrito Capital ejerce dicha autorización dada por el Concejo Distrital. Esta normativa fue modificada mediante el Decreto Distrital 068 de 2019, REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-470 • 2021 • DICIEMBRE • 31 470 con el fin de atender el hecho sobreviniente de que varias sociedades concesionarias del SITP entraron en proceso de reorganización. concesionarios del SITP sean adquiridos a través del Fondo Cuenta de Reorganización del Transporte Público Colectivo Urbano de Pasajeros en el Distrito Capital, como lo dispone el artículo 7 del Acuerdo Distrital 004 de 1999.

Que como resultado de la aplicación de esta normativa y las medidas que han sido adoptadas por el Ente Gestor, de acuerdo con las proyecciones realizadas por TRANSMILENIO S.A., y conforme se detalla en el Documento Técnico de Soporte que hace parte integral de este decreto, al 31 de diciembre de 2021 serán retiradas la totalidad de las rutas que operan el esquema SITP Provisional.

Que mediante radicado 2017EE94483 el Director Jurídico de la Secretaría Distrital de Hacienda se pronunció frente a la destinación de los recursos del Fondo Cuenta de Reorganización del Transporte Colectivo Urbano de Pasajeros -Fondo Cuenta que no estén comprometidos para financiar las actividades e intervenciones relacionadas con la organización y adecuación de la oferta de transporte colectivo, que facilite la prestación u operación del transporte masivo:

Que la totalidad de vehículos del TPC debía migrar al SITP. Para ello, los concesionarios del SITP deben acreditar los vehículos provenientes del TPC que les correspondan, de conformidad con lo establecido en el Anexo Técnico de los contratos de concesión.

“(...) con cargo a los recursos no comprometidos del citado Fondo Cuenta se pueden realizar los siguientes gastos:

Que, adicionalmente, aquellos vehículos provenientes del TPC vinculados a concesiones no vigentes, están siendo cubiertos por el artículo 78 del Acuerdo 645 de 2016, reglamentado por el Decreto 351 de 2017, modificado por el Decreto 068 de 2019.

1. Adquirir parque automotor de los prestadores del servicio colectivo, incluso los que sean desplazados por las troncales de TRANSMILENIO S.A. y los que deban salir o hayan salido del servicio.

2. Hacer la dotación de parqueaderos.

3. Señalización.

Que existe un grupo de vehículos que no serán cobijados por los contratos de concesión como tampoco por el artículo 78 del Acuerdo Distrital 645 de 2016, reglamentado por el Decreto 351 de 2017 porque no se vincularon al Sistema Integrado de Transporte Público -SITP, pero que fueron incluidos en el anexo técnico de la Licitación Pública No. TMSA-LP-004 de 2009.

4. La financiación de las actividades e intervenciones relacionadas con la organización y adecuación de la oferta de transporte colectivo, que facilite la prestación u operación de TRANSMILENIO S.A.

5. Adicionalmente, se debe priorizar para los gastos previstos en el artículo 25 del Decreto 309 de 2009.

Que por lo anterior, con base en la autorización dada por el Concejo de Bogotá mediante el artículo 7 del Acuerdo Distrital 4 de 1999 para que la Administración Distrital adelante todas las actividades e intervenciones relacionadas con la reorganización y adecuación de la oferta de transporte colectivo, que facilite la prestación u operación de TRANSMILENIO S.A. por los concesionarios, y dado que actualmente existe un esquema para atender los vehículos vinculados al Sistema, se requiere adoptar un procedimiento que permita la incorporación de los vehículos no vinculados, de tal forma que sea posible la terminación del proceso de desintegración.

En la ejecución efectiva de dichos gastos se podrán asumir los gastos necesarios de funcionamiento (administrativos y operativos), cumpliendo en cada caso con las premisas del Principio Presupuestal de Programación Integral, así como las obligaciones accesorias y derivadas.

Para este efecto, se deberá tener en cuenta el alcance y la integralidad del gasto así como los criterios de razonabilidad y proporcionalidad para elegir los gastos conexos de funcionamiento a financiar, observando que las exigencias técnicas y administrativas los demanden como necesarios para su ejecución y operación.

Que teniendo en cuenta que, como se detalla en el Documento Técnico de Soporte, el fideicomiso Fondo para el Mejoramiento de la Calidad del Servicio no puede seguir adquiriendo vehículos provenientes del Transporte Público Colectivo porque el monto de los recursos obrantes impide la apertura de nuevos procesos de postulación, por lo que operó la condición para que proceda su liquidación; se hace necesario que estos vehículos no vinculados con De ejecutarse efectivamente según lo expresado, no podría entenderse como una destinación 471 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-471 • 2021 • DICIEMBRE • 31 el principio de sostenibilidad, de conformidad con el artículo 98 de la Ley 1955 de 2019. diferente a la prevista en el artículo 7 del Acuerdo 4 de 1999.”

Que con esa finalidad, TRANSMILENIO S.A. mediante el oficio 2021-EE-14994, el cual fue radicado en la Secretaría de Movilidad el 9 de septiembre de 2021 bajo el número 20216121529632, remitió el Estudio Técnico y Financiero de Requerimiento de Recursos Desmonte TPC-Provisional, en el que se presenta la necesidad de recursos para el desmonte del TPC -SITP Provisional en la ciudad de Bogotá, el cual se considera adecuado por la Secretaría Distrital de Movilidad.

Que para financiar dichas modificaciones contractuales, el CONFIS Distrital en sesión No. 07 celebrada el 16 de mayo de 2019, otorgó aval fiscal a las necesidades de recursos externos que se requerían para la modificación de los contratos del SITP y para soportar el Decreto Distrital 383 de 2019 “Por medio del cual se regula el Fondo de Estabilización Tarifaria y de Subvención de la demanda del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá” por medio del cual se regula el Fondo de Estabilización Tarifaria y de Subvención a la Demanda del Sistema Integrado de Transporte público de Bogotá -FET, en desarrollo de lo establecido en el artículo 97 de la Ley 1955 de 2019.

Que en atención a lo anterior, mediante oficio STPU 20212216431621, la Secretaría Distrital de Movilidad como administrador del Fondo Cuenta de Reorganización del Transporte Colectivo Urbano de Pasajeros en el Distrito Capital, solicitó a la Secretaría Distrital de Hacienda, incluir dentro del presupuesto para la vigencia 2022 para el Fondo Cuenta, recursos presupuestales con el fin de adquirir los vehículos del antiguo TPC (SITP Provisional) que no han migrado al SITP porque no se vincularon.

Que en el artículo 2 del referido Decreto distrital 383 de 2019 se estableció que “El FET tendrá como finalidad contribuir a la sostenibilidad del Sistema Integrado de Transporte Público –SITP- de Bogotá, D.C., en los términos del artículo 97 de la ley 1955 de 2019 o la norma que lo modifique, sustituya o adicione mediante la provisión de recursos financieros para cubrir la diferencia entre la tarifa técnica y la tarifa cobrada al usuario”.

Que dichos recursos hacen parte del Decreto Distrital 518 de 2021 “Por el cual se expide el Presupuesto Anual de Rentas e Ingresos y de Gastos e Inversiones de Bogotá, Distrito Capital, para la vigencia fiscal comprendida entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2022 y se dictan otras disposiciones”.

Que a través del memorando DIM 20212100190693, la Dirección de Inteligencia para la Movilidad estableció los valores y las condiciones mediante las cuales se procederá a adquirir los vehículos no vinculados del Sistema.

Que por tanto, al existir conexión teleológica es procedente utilizar el Fondo de Estabilización Tarifaria de Subvención de la demanda del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá -FET para efectuar los flujos financieros que se requieran para dar cumplimiento a lo acordado en los otrosíes de 2019 respecto al cumplimiento del Anexo Técnico y las Proformas 6B, para lo cual TRANSMILENIO S.A. dará cuenta de la gestión a la Secretaría Distrital de Movilidad, en su condición de administradora.

Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto Distrital 542 de 1999, la liquidación del Fondo Cuenta de Reorganización del Transporte Colectivo Urbano de Pasajeros en el Distrito Capital procede cuando se extingan las obligaciones contraídas en cumplimiento de su objeto o cuando la Administración Distrital así lo decida mediante Decreto.

Que en línea con lo anterior, como se detalla en el Documento Técnico de Soporte, los concesionarios del SITP adeudan al Distrito Capital cincuenta y cuatro mil ciento once millones ochocientos setenta y siete mil setecientos ochenta y nueve pesos ($54.111.877.789), por concepto de cesión de derechos económicos de rentas y ventas de propietarios, derivados de los Decretos Distritales 580 de 2014, 351 de 2017 y 068 de 2019, los cuales deberán pagar en favor del Distrito de conformidad con lo previsto en los Contratos de Concesión de Fase III.

Que el Decreto Distrital 542 de 1999, modificado por el Decreto Distrital 227 de 2009, asigna a la Secretaría Distrital de Movilidad, la facultad de ordenar y ejecutar los gastos e inversiones del “Fondo Cuenta de Reorganización del Transporte Colectivo Urbano de pasajeros en el Distrito Capital”.

Que, en ese sentido, también es necesario viabilizar el cumplimiento de las obligaciones a cargo de los Concesionarios del SITP, teniendo en cuenta las condiciones establecidas en los otrosíes suscritos el 29 de mayo de 2019 respecto al cumplimiento del Anexo Técnico y las Proformas 6B, acorde con Que por cuanto el Fondo de Estabilización Tarifaria y de Subvención de la demanda del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá –FET canaliza REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-472 • 2021 • DICIEMBRE • 31 472 trazó como unas de las metas el “Aumentar en 20% la oferta de transporte público del SITP” y “Disminuir en un 10% el tiempo promedio en minutos, de acceso al Transporte Público”. recursos destinados al mejoramiento de la calidad del servicio, es procedente que en el caso de existir excedentes en el marco de la liquidación del Fondo Cuenta de Reorganización del Transporte Colectivo Urbano de Pasajeros en el Distrito Capital, estos sean depositados en el FET para ese fin, por la conexión finalística.

Que igualmente, en el marco del “Propósito 2: Cambiar nuestros hábitos de vida para reverdecer a Bogotá y adaptarnos y mitigar la crisis climática” se estableció la meta de “Reducir en el 10% como promedio ponderado ciudad, la concentración de material particulado PM10 y PM2.5, mediante la implementación del Plan de Gestión Integral de Calidad de Aire” la cual está relacionada con el SITP.

Que en virtud de lo establecido en el artículo 33 de la Ley 1753 de 2015, modificado por el artículo 97 de la Ley 1955 de 2019, mediante el artículo 89 del Acuerdo Distrital 761 de 2020 “Por medio del cual se adopta el Plan de desarrollo económico, social, ambiental y de obras públicas del Distrito Capital 2020-2024 ‘Un nuevo contrato social y ambiental para la Bogotá del siglo XXI’” se dieron lineamientos para la sostenibilidad del SITP:

Que en el artículo 15 ibídem se definieron los programas del Plan Distrital de Desarrollo, entre los que se destaca el Programa 49, encaminado a aumentar la confiabilidad del servicio y la oferta de transporte del SITP:

“Artículo 89. Sostenibilidad del Sistema Integrado de Transporte Público -SITP-. El Sistema Integrado de Transporte Público -SITPdeberá ser sostenible en los aspectos técnicos y fiscales, basado en la calidad en la prestación del servicio. La Administración Distrital habilitará otras fuentes de financiación que sumadas a las tarifas que se cobren por la prestación del servicio, deberán ser suficientes para cubrir los costos de operación, administración, mantenimiento y reposición de los equipos, para lo cual el Gobierno Distrital establecerá los parámetros que garanticen la efectiva implementación y priorización de los subsidios autorizados y tarifas diferenciales adoptadas por el Concejo Distrital, siempre y cuando se cuente con una fuente presupuestal para la respectiva vigencia fiscal.”

“Programa 49. Movilidad segura, sostenible y accesible. Mejorar la experiencia de viaje de los ciudadanos del Distrito Capital para aumentar la productividad y mejorar calidad de vida e inclusión en la ciudad-región, en los componentes de tiempo, costo y calidad. Priorizar la seguridad vial, sostenibilidad y accesibilidad de toda la ciudadanía, aportando a: (i) mejorar las condiciones y calidad del transporte público urbano-regional; iniciar la construcción de cables; gestionar la implementación de un sistema de bicicletas públicas; regular y aumentar la oferta de cicloparqueaderos, mejorar la infraestructura, interoperabilidad, aumentar la confiabilidad del servicio y aumentar la oferta de transporte del SITP; disminuir el tiempo promedio de acceso al transporte público; mejorar la experiencia del usuario y del prestador del servicio de taxis, (...)”.

Que en atención a esta normativa serán destinados al FET, como recursos complementarios a los ingresos por recaudo de la tarifa al usuario, los pagos establecidos en los otrosíes suscritos el 29 de mayo de 2019, que se causen a partir de marzo de 2022, como fuente de ingreso sin gasto asociado.

Que por todo lo anterior, se hace necesario adoptar medidas que permitan continuar con el proceso de implementación del SITP, que dará lugar a la fase de operación integrada, y garantizar la eficiente prestación del servicio de transporte público.

En mérito de lo expuesto,

DECRETA:

Título I.

DISPOSICIONES GENERALES

Que el referido Plan Distrital de Desarrollo 2020- 2024, contempla la integración del SITP como una estrategia a consolidar en la agenda pública. Es así como en el artículo 9 se estableció el Propósito 4 “Hacer de Bogotá Región un modelo de movilidad, multimodal, incluyente y sostenible” para lo cual se prevé la formulación de “(...) estrategias y proyectos para mejorar la experiencia de los tiempos de desplazamiento en Bogotá – Región, teniendo un sistema de transporte masivo multimodal, regional, sostenible, limpio y que cumple con todos los parámetros en materia de bioseguridad (...)”.

Que en línea con lo anterior, en el artículo 12 ídem se

Artículo 1.

Objeto. Adoptar las medidas requeridas para continuar con el proceso de implantación del Sistema Integrado de Transporte Público -SITP, para su entrada en operación total, con el fin de garantizar la operación integrada del Sistema y la adecuada disposición de los recursos que se han destinado y recaudado con ese objetivo, en aras de lograr la eficiente prestación del servicio de transporte

473 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-473 • 2021 • DICIEMBRE • 31 público, dando prioridad a la utilización de medios de transporte masivo.

Parágrafo 1. Para la terminación del encargo
fiduciario de que trata el artículo 26 del Decreto Distrital 115 de 2003 y la liquidación del fideicomiso Fondo para el Mejoramiento de la Calidad del Servicio y sus patrimonios autónomos se aplicará lo establecido en el contrato fiduciario en su cláusula 24 y lo establecido en la Resolución 410 de 2019 expedida por la Secretaría Distrital de Movilidad en la cláusula 30.

Artículo 2.

Finalización de la operación del SITP Provisional. Con el vencimiento del permiso de operación especial y transitorio de las rutas del SITP Provisional, otorgado por la Secretaría Distrital de Movilidad mediante Resolución 518 de 2015, modificada por la Resolución 381 de 2019, se dará por terminada la prestación del servicio de transporte público en el esquema del SITP Provisional.

Título II.

DISPOSICIONES SOBRE EL FIDEICOMISO

FONDO PARA EL MEJORAMIENTO DE LA CALIDAD DEL SERVICIO - FMCS Y SUS PATRIMONIOS AUTÓNOMOS Parágrafo 2.l caso de existir saldos o cuentas por cobrar en el marco de la liquidación del fideicomiso Fondo para el Mejoramiento de la Calidad del Servicio - FMCS, estos recursos serán depositados en la Secretaría Distrital de Hacienda, donde deberán tener una destinación con la misma finalidad para la que fueron recaudados.

Capítulo I.

SOBRE EL FACTOR DE CALIDAD DEL SERVICIO

PARA LA COMPRA DE VEHÍCULOS EN LA TARIFA Parágrafo 3. Para lograr la recuperación efectiva de los recursos adeudados al fideicomiso Fondo para el Mejoramiento de la Calidad del Servicio por concepto de Factor de calidad, se dará aplicación a lo establecido en los artículos 1 y 2 de la Ley 1066 de 2006.

Título III.

Artículo 3.

Eliminación del factor de calidad del servicio para la compra de vehículos. Eliminar de la tarifa del servicio público colectivo de pasajeros, el componente correspondiente al factor de calidad del servicio en materia operativa de que trata el artículo 25 del Decreto Distrital 115 de 2003.

DISPOSICIONES SOBRE EL FONDO CUENTA DE REORGANIZACIÓN DEL TRANSPORTE PÚBLICO COLECTIVO

Capítulo I.

MEDIDAS PARA ASUMIR UN DESEMBOLSO A FAVOR DE LOS PROPIETARIOS DE VEHÍCULOS

NO VINCULADOS AL SITP Parágrafo. La eliminación del factor de calidad de la tarifa del usuario no implica una disminución de las tarifas establecidas por la Administración Distrital. Estos recursos se destinarán a cubrir los costos operativos de los propietarios de los vehículos vinculados a las empresas de transporte autorizadas para la prestación del servicio del SITP Provisional hasta el desmonte de este esquema.

Capítulo II.

SOBRE EL FIDEICOMISO FONDO PARA EL MEJORAMIENTO DE LA CALIDAD DEL SERVICIO

Y SUS PATRIMONIOS AUTÓNOMOS

Artículo 5.

Desembolso a favor de propietarios de vehículos no vinculados al SITP. Con el fin de garantizar la desintegración del 100% de los vehículos de transporte público colectivo incluidos en el anexo técnico de la Licitación Pública No. TMSA-LP-004 de 2009, el Distrito Capital, a través de TRANSMILENIO S.A. efectuará un desembolso a favor de los propietarios de los vehículos que cumplan con los siguientes requisitos:

1. Que hagan parte de la base de datos de vehículos no vinculados al SITP administrada por TRANSMILENIO S.A. porque fueron incluidos en el anexo técnico de la Licitación Pública TMSA- LP-04-2009 o porque el Comité de Transición recomendó su inclusión.

Artículo
4. Terminación y liquidación del fideicomiso Fondo para el Mejoramiento de la Calidad del Servicio. El cese de la obligación de recaudar los recursos por concepto de factor de calidad del servicio para la compra de vehículos, conforme se establece en el artículo 3 de este Decreto, dará lugar a que proceda la terminación del encargo fiduciario de que trata el artículo 26 del Decreto Distrital 115 de 2003, y por tanto a la liquidación del fideicomiso Fondo para el Mejoramiento de la Calidad del Servicio -FMCS con sus respectivos patrimonios autónomos, en armonía con lo establecido en el cláusula 30 del Reglamento del fondo.

2. Que no se hayan vinculado, con ocasión de la Licitación Pública TMSA-LP-04-2009, a proponentes que hayan resultado adjudicatarios de dicha licitación.

REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-474 • 2021 • DICIEMBRE • 31 474 de 1999, que se asignen y entreguen en la vigencia fiscal de 2022.

3. Que no les sea aplicable el artículo 78 del Acuerdo Distrital 645 de 2016 ni los Decretos Distritales 351 de 2017 y 068 de 2019.

4. Que no hayan recibido el pago total por concepto de la venta o renta por parte de concesionarios del SITP, del Fondo Cuenta de Reorganización del Transporte Público Colectivo Urbano de Pasajeros en el Distrito Capital o del Fondo para el Mejoramiento de la Calidad del Servicio.

Parágrafo 1. Para dar cumplimiento a la medida
dispuesta en el artículo 5 del presente decreto, TRANSMILENIO S.A. podrá abrir cuentas bancarias para manejar los recursos, a través de un medio idóneo que garantice la transparencia y control en la ejecución de los mismos, o podrá hacer uso de la cuenta de destinación específica con la que actualmente da cumplimiento a las medidas adoptadas en el Decreto Distrital 068 de 2019.

Para efectos del presente decreto, se entenderá por pago total el recibido por parte del propietario por la totalidad de la contraprestación por el concesionario del SITP o el Distrito a través de sus Fondos.

Parágrafo 2. Las cuentas referidas en el parágrafo
anterior se cerrarán cuando se extingan las obligaciones contraídas en cumplimiento de su objeto o por imposibilidad en su cumplimiento, de acuerdo con lo definido por TRANSMILENIO S.A.

Capítulo II.

LINEAMIENTOS PARA EL DESEMBOLSO A FAVOR DE PROPIETARIOS DE VEHÍCULOS NO

VINCULADOS AL SITP

5. Que no tengan relación con ningún concesionario vigente, es decir, que a 31 de diciembre de 2021, fecha límite para dar cumplimiento a la obligación de Anexo Técnico, no debían ser presentados por los concesionarios ante TRANSMILENIO S.A. para efectos de la verificación del cumplimiento de esa obligación, bien fuera mediante equivalencia financiera o como vehículos desintegrados o vinculados a la operación del SITP.

Artículo 7.

Condiciones de pago de los vehículos. El desembolso a cargo del Distrito, conforme se dispone en el artículo 5 de este Decreto, se regirá por el valor del vehículo que según el modelo y tipología se encuentra contenido en la “Tabla de Valores” anexa y se calculará de acuerdo con la siguiente fórmula:

Donde:

VV = Valor de venta Proforma 8 (IPC 2016)

Parágrafo 1. De conformidad con lo anterior, vencida
la fecha límite para acreditar la obligación pendiente del Anexo Técnico de la Licitación Pública TMSA- LP-04-2009 por parte de los concesionarios del SITP, TRANSMILENIO S.A. y la Secretaría Distrital de Movilidad depurarán la base de vehículos del SITP y la remitirán al Comité de Transición, para que, con base en las recomendaciones que este imparta, integren el listado de vehículos cuyos propietarios serían beneficiarios del desembolso de que trata el presente Decreto.

FFO = Fecha final de la operación del SITP Provisional (establecida en Resolución 381 de 2019 expedida por la Secretaría Distrital de Movilidad)

Parágrafo 2. Los beneficiarios que se acojan al
presente Decreto deberán realizar la desintegración del vehículo y la cancelación de la matrícula, obligación que deberá ser cumplida previamente al desembolso.

FI = Fecha inicial de la primera concesión del SITP (29/09/2012)

FF = Fecha Final de la primera concesión del SITP (28/09/2036)

IC = Incentivo, que tomará el valor de cero punto Parágrafo 3. La Secretaría Distrital de Movilidad y TRANSMILENIO S.A. elaborarán el reglamento operativo para dar cumplimiento a las obligaciones asumidas por el Distrito Capital, el cual deberá ser expedido en un término máximo de 30 días calendario, contado a partir de la fecha de publicación del presente decreto. quince (0.15) si el propietario postula su vehículo dentro de los plazos establecidos por la Secretaría Distrital de Movilidad y TRANSMILENIO S.A.

Artículo 6.

Fuente de financiación. La fuente de financiación para la adquisición de que trata el artículo anterior serán los recursos del Fondo Cuenta de Reorganización del Transporte Público Colectivo, creado mediante el artículo 1 del Decreto Distrital 542

Parágrafo. La aplicación de las disposiciones
contenidas en el presente artículo están condicionadas a la disponibilidad de recursos del Presupuesto del Distrito para la vigencia 2022.

475 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-475 • 2021 • DICIEMBRE • 31

Artículo 8.

Presentación de solicitudes por parte de los propietarios de los vehículos. Las solicitudes serán presentadas ante TRANSMILENIO S.A., dentro de los tres meses siguientes a la entrada en vigencia del reglamento operativo de este proceso.

Parágrafo. Quienes no presenten su postulación en
el término de tres meses de que trata este artículo, perderán la condición de beneficiarios del presente decreto.

Artículo 11.

Formalización del desembolso a cargo del Distrito. Para el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 5 del presente Decreto, el desembolso que asume el Distrito será formalizado con la suscripción de un documento contentivo del acuerdo de voluntades entre los beneficiarios y TRANSMILENIO S.A. en nombre del Distrito Capital, previa verificación conjunta por parte de TRANSMILENIO S.A. y la Secretaría Distrital de Movilidad del cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 9 del presente Decreto y de la disponibilidad de recursos.

Artículo 9.

Requisitos para la presentación de solicitudes. Los propietarios de los vehículos a que se hace referencia en el presente Decreto deberán acreditar la totalidad de los requisitos exigidos en el marco del reglamento operativo de este proceso, y que obedecen a los siguientes criterios:

Parágrafo 1. En el documento contentivo del
acuerdo de voluntades cada propietario manifestará expresamente que acepta el desembolso de los recursos con cargo al Fondo Cuenta de Reorganización del Transporte Público Colectivo Urbano de Pasajeros en el Distrito Capital y como consecuencia de ello se entiende a paz y salvo por todo concepto respecto de este.

1. Postularse a partir del día siguiente de la expedición del reglamento operativo, en los términos y condiciones que allí se establezcan.

2. Figurar en el listado de vehículos de que trata el parágrafo 1 del artículo 5 del presente Decreto.

3. Manifestar por escrito y de manera expresa su voluntad de aceptar el desembolso en las condiciones previstas en el presente Decreto.

4. Manifestar por escrito la no vinculación del vehículo al SITP y no haber recibido contraprestación alguna por parte del Distrito a través de sus Fondos, la cual se entenderá hecha bajo la gravedad del juramento.

Parágrafo 2. Para el desembolso que asuma el
Distrito Capital a favor del beneficiario se deberá acreditar que no tiene procesos judiciales en curso en contra de la Administración Distrital, o de cualquiera de sus entidades descentralizadas, en los que persiga o reclame alguna reparación por la implementación del SITP, mediante declaración que se entenderá rendida bajo juramento o, en los casos que proceda, con la presentación de copia de la providencia ejecutoriada que acepte el desistimiento o que autorice el retiro de la demanda, proferida por la autoridad judicial correspondiente.

Artículo 12.

Limitación de responsabilidad. La recepción de las solicitudes no compromete al Distrito Capital, a la Secretaría Distrital de Movilidad ni a TRANSMILENIO S.A. a realizar erogación alguna hasta tanto no se verifique la veracidad de la información, el criterio de selección, así como la disponibilidad de recursos.

5. Manifestar por escrito que sobre el vehículo específico que se está postulando, no tiene ningún proceso vigente en contra del Distrito y sus entidades descentralizadas en el que reclame el desembolso de recursos. En caso de tenerlo, expresar en el mismo el compromiso de presentar desistimiento o retiro de la acción judicial o medio de control que se haya iniciado, de acuerdo con la etapa procesal en la que se encuentre.

6. No ser accionista de los concesionarios vigentes y no vigentes del SITP.

Parágrafo 1. En igual sentido, el desembolso se
podrá realizar a los propietarios de los vehículos de que trata el artículo 5 del presente Decreto hasta el límite de los recursos ejecutados en el Fondo Cuenta de Reorganización del Transporte Público Colectivo Urbano de Pasajeros en el Distrito Capital, sin que sea obligatoria la asignación adicional de recursos por parte del Distrito Capital.

Artículo 10.

Criterios para el trámite de las solicitudes. De conformidad con la disponibilidad de recursos, el grupo de propietarios que podrán ser reconocidos conforme lo dispone el presente Decreto son los propietarios de los vehículos de los que trata el artículo 5 del presente Decreto.

Parágrafo 2. En todo caso, podrán disponerse
recursos adicionales por parte del Distrito, los cuales una vez viabilizados deberán distribuirse de acuerdo con los criterios de selección señalados en este Decreto.

Parágrafo 1. El orden de asignación de recursos
deberá cumplirse en función del orden de presentación de las solicitudes válidas presentadas y de la disponibilidad de recursos.

REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-476 • 2021 • DICIEMBRE • 31 476

Capítulo IV.

LIQUIDACIÓN DEL FONDO CUENTA DE REORGANIZACIÓN DEL TRANSPORTE PÚBLICO

COLECTIVO

Artículo 13.

Recursos. Los recursos a utilizar para el desembolso a favor de los propietarios vinculados, en los términos de este Capítulo, serán los que se encuentran disponibles en el Fondo Cuenta de Reorganización del Transporte Público Colectivo Urbano de Pasajeros en el Distrito Capital y que sean asignados para tal fin en los términos definidos en este Decreto. La radicación de solicitudes no constituirá derecho adquirido alguno.

Capítulo III.

SOBRE LA RECUPERACIÓN Y DESTINACIÓN DE

LOS RECURSOS EROGADOS EN APLICACIÓN

Artículo 16.

- Liquidación del Fondo Cuenta. De conformidad con lo establecido en el artículo 7 del Decreto Distrital 542 de 1999, el Fondo Cuenta de Reorganización del Transporte Colectivo Urbano de Pasajeros en el Distrito Capital se liquidará cuando se termine la adquisición de todos los vehículos vinculados y no vinculados al SITP a cargo del Distrito y en la medida que se extingan las obligaciones contraídas en cumplimiento de su objeto.

DEL DECRETO DISTRITAL 580 DE 2014 Parágrafo. En el caso de existir excedentes en el Fondo Cuenta de Reorganización del Transporte Público Colectivo Urbano de Pasajeros, estos se destinarán al Fondo de Estabilización Tarifaria y de Subvención de la demanda del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá –FET.

Título IV.

OTRAS DISPOSICIONES

Artículo 14.

Destinación de los pagos derivados de cesiones de derechos económicos. Los pagos de los derechos económicos cedidos al Distrito Capital en la modalidad de renta y de venta derivados de la aplicación del Decreto Distrital 580 de 2014 serán destinados al Fondo de Estabilización Tarifaria y de Subvención de la demanda del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá -FET de que trata el Decreto Distrital 383 de 2019, de acuerdo con el artículo 97 de la Ley 1955 de 2019, para lo cual la Secretaría Distrital de Movilidad y TRANSMILENIO S.A. darán las instrucciones correspondientes a los Concesionarios del SITP para efectuar dichos pagos.

Artículo 17.

- Vigencia y derogatorias. El presente Decreto rige a partir del día siguiente de su publicación y deroga el artículo 25 del Decreto Distrital 115 de 2003, el artículo 3 del Decreto Distrital 259 de 2003, el Decreto 444 de 2014, los artículos 6 y 7 del Decreto Distrital 073 de 2021.

PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE Dado en Bogotá, D.C., a los veintinueve (29) días De conformidad con lo dispuesto en el artículo 5° del Decreto Distrital 580 de 2014 y en armonía con lo establecido en los contratos de Concesión de la Licitación Pública TMSA-LP-04-2009, los derechos económicos cedidos al Distrito Capital serán exigibles a partir del año 2022. del mes de diciembre de dos mil veintiuno (2021).

CLAUDIA NAYIBE LÓPEZ HERNÁNDEZ Alcaldesa Mayor DIANA CONSUELO BLANCO GARZÓN Secretaria Distrital de Hacienda (E)

NICOLÁS ESTUPIÑÁN ALVARADO Secretario Distrital de Movilidad

Artículo 15.

Gestiones relacionadas con cesiones de derechos económicos. Sin perjuicio de lo establecido en los numerales 2° y 3° del artículo 14 del Decreto Distrital 351 de 2017, se autoriza a TRANSMILENIO S.A. a adelantar las acciones pertinentes para la recuperación de los recursos derivados del Decreto Distrital 580 de 2014 por concepto de las obligaciones derivadas de los derechos económicos en favor del Distrito Capital, y en este caso podrá efectuar cruces de cuentas con base en las obligaciones de anexo técnico.

477 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-477 • 2021 • DICIEMBRE • 31 Anexo del Decreto No._______________ DE _____________ “Por medio del cual se dictan medidas para continuar con el proceso de implantación del Sistema Integrado de Transporte Público - SITP, para su entrada en operación total, y se dictan otras disposiciones.”

Tabla de Valores por Clase y Modelo de Vehículo Valor de venta Proforma 8 (IPC 2016)

Microbús Buseta Bus Camioneta AÑO Valor del vehículo Valor del vehículo Valor del vehículo Valor del vehículo para venta para venta para venta para venta 1968 49.093.857 52.383.281 59.035.090 49.093.857 1969 49.093.857 52.383.281 59.035.090 49.093.857 1970 49.093.857 52.383.281 59.035.090 49.093.857 1971 50.874.463 54.283.193 61.176.258 50.874.463 1972 51.433.530 55.089.420 63.395.087 51.433.530 1973 52.033.085 55.954.005 65.694.391 52.033.085 1974 52.676.092 56.881.322 68.077.088 52.676.092 1975 53.365.717 57.875.976 70.546.205 53.365.717 1976 54.105.413 58.942.571 73.104.877 54.105.413 1977 54.898.776 60.086.718 75.756.348 54.898.776 1978 55.749.549 61.313.741 78.503.989 55.749.549 1979 56.662.046 62.629.683 81.351.283 56.662.046 1980 57.640.730 64.041.019 84.301.848 57.640.730 1981 58.690.490 65.554.222 87.359.428 58.690.490 1982 59.816.200 67.093.567 90.527.904 59.816.200 1983 61.023.584 68.874.002 93.811.300 61.023.584 1984 62.318.513 70.786.912 97.213.782 62.318.513 1985 63.707.336 74.962.358 100.739.671 63.707.336 1986 65.196.860 77.264.465 104.393.440 65.196.860 CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA 2310460-FT-078 Versión 01 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-478 • 2021 • DICIEMBRE • 31 478 Continuación Anexo del Decreto N°. ______________ DE _____________ Pág. 2 de 3 “Por medio del cual se dictan medidas para continuar con el proceso de implantación del Sistema Integrado de Transporte Público - SITP, para su entrada en operación total, y se dictan otras disposiciones.”

Tabla de Valores por Clase y Modelo de Vehículo Valor de venta Proforma 8 (IPC 2016)

Microbús Buseta Bus Camioneta AÑO Valor del vehículo Valor del vehículo Valor del vehículo Valor del vehículo para venta para venta para venta para venta 1987 66.794.384 79.710.454 108.179.731 66.794.384 1988 68.507.743 82.300.324 112.103.348 68.507.743 1989 70.345.336 85.177.958 116.169.273 70.345.336 1990 72.316.168 88.199.473 120.382.667 72.316.168 1991 74.429.903 91.508.752 123.708.165 74.429.903 1992 76.696.899 95.105.794 127.035.494 76.696.899 1993 79.128.273 98.789.165 130.362.824 79.128.273 1994 81.735.939 102.822.456 133.689.630 81.735.939 1995 84.532.685 107.148.115 137.017.221 84.532.685 1996 87.532.217 111.787.437 140.344.812 87.532.217 1997 90.749.238 116.763.153 143.672.141 90.749.238 1998 94.199.521 122.099.725 146.999.471 94.199.521 1999 101.868.233 127.823.050 147.850.374 101.868.233 2000 106.184.684 133.961.475 155.440.996 106.184.684 2001 116.328.343 147.572.322 171.761.064 116.328.343 2002 121.464.919 154.986.215 180.928.795 121.464.919 2003 127.054.722 162.937.786 190.761.411 127.054.722 CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA 2310460-FT-078 Versión 01 479 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-479 • 2021 • DICIEMBRE • 31 Continuación Anexo del Decreto N°. ______________ DE _____________ Pág. 3 de 3 “Por medio del cual se dictan medidas para continuar con el proceso de implantación del Sistema Integrado de Transporte Público - SITP, para su entrada en operación total, y se dictan otras disposiciones.”

Tabla de Valores por Clase y Modelo de Vehículo Valor de venta Proforma 8 (IPC 2016)

Microbús Buseta Bus Camioneta AÑO Valor del vehículo Valor del vehículo Valor del vehículo Valor del vehículo para venta para venta para venta para venta 2004 133.097.753 171.465.862 201.306.952 133.097.753 2005 139.442.935 180.612.291 212.616.938 139.442.935 2006 146.241.345 190.421.792 224.747.264 146.241.345 2007 153.644.058 200.942.709 237.757.003 153.644.058 2008 177.649.997 233.449.047 251.710.013 177.649.997 2009 191.206.787 253.701.361 279.568.959 191.206.787 2010 206.503.331 273.997.469 301.934.475 206.503.331 2011 220.958.564 293.177.292 323.069.889 220.958.564 2012 220.958.564 293.177.292 323.069.889 220.958.564 CLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN: PÚBLICA 2310460-FT-078 Versión 01 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-480 • 2021 • DICIEMBRE • 31 480 DOCUMENTO TÉCNICO DE SOPORTE DEL PROYECTO DE DECRETO “POR MEDIO DEL CUAL SE DICTAN MEDIDAS PARA CONTINUAR CON EL PROCESO DE IMPLANTACIÓN DEL SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE PÚBLICO - SITP, PARA SU ENTRADA EN OPERACIÓN TOTAL, Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES.”

DPM-ET-008-2021 SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD TRANSMILENIO S.A.

DICIEMBRE 2021 Secretaría Distrital de Movilidad Calle 13 # 37 - 35 Teléfono: (1) 364 9400 www.movilidadbogota.gov.co Información: Línea 195 481 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-481 • 2021 • DICIEMBRE • 31 DOCUMENTO TÉCNICO DE SOPORTE DEL PROYECTO DE DECRETO “POR MEDIO DEL CUAL SE DICTAN MEDIDAS PARA CONTINUAR CON EL PROCESO DE IMPLANTACIÓN DEL SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE PÚBLICO - SITP, PARA SU ENTRADA EN OPERACIÓN TOTAL, Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES.”

COMPILACIÓN SUBDIRECCIÓN DE TRANSPORTE PÚBLICO FECHA: DICIEMBRE DE 2021 CONTROL DE VERSIONES Versión Fecha de entrega Modificación Nº de folios 1.0 Diciembre 2021 N/A 138 CONTROL DE REVISIÓN Aprobó:

Susana Morales Pinilla Subsecretaria de Política de Movilidad SDM (E)

Ingrid Carolina Silva Rodríguez Subsecretaria de Gestión Jurídica SDM GLORIA ALEJANDRA MORENO GAMEZ Firmado digitalmente por GLORIA ALEJANDRA MORENO GAMEZ Fecha: 2021.12.20 11:30:32 -05'00' Alejandra Moreno Gámez Subsecretaría de Servicios a la Ciudadanía SDM Álvaro José Rengifo Campo Subgerente General TMSA Revisó:

Deyanira Ávila Moreno Directora Planeación de la Movilidad SDM (E)

Claudia Montoya Campos Directora de Normatividad y Conceptos SDM Danny Stiwar Usma Monsalve Director de Investigaciones Administrativas al Tránsito y Transporte SDM Claudia Mercado Velandia Subdirectora de Transporte Público SDM 2 Secretaría Distrital de Movilidad Calle 13 # 37 - 35 Teléfono: (1) 364 9400 www.movilidadbogota.gov.co Información: Línea 195 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-482 • 2021 • DICIEMBRE • 31 482 Carol Angie Pinzón Ruiz Subdirección de Control e Investigaciones al Transporte Público SDM Tatiana García Vargas Subgerente Jurídica TMSA Ana Catalina Villa Doutreligne Subgerente Económica TMSA Nicolás Adolfo Correal Huertas Subgerente Técnico y de Servicios TMSA Marcos Antonio Ataya Saray Subgerencia General TMSA Elaboró:

María Angélica Bejarano Puello Dirección de Normatividad y Conceptos SDM Ruth Dary Borrero Gómez Subdirección de Transporte Público SDM Jorge Enrique Mosquera Urrutia Subdirección de Control e Investigaciones al Transporte Público SDM Cristian Fabián Martínez Martínez Subdirección de Control e Investigaciones al Transporte Público SDM Daniel Melo Moreno Subgerencia Jurídica TMSA Jhonn Haiver Cubillos M Subgerencia Técnica y de Servicios TMSA Nataly Olarte Garzón Subgerencia Técnica y de Servicios 3 Secretaría Distrital de Movilidad Calle 13 # 37 - 35 Teléfono: (1) 364 9400 www.movilidadbogota.gov.co Información: Línea 195 483 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-483 • 2021 • DICIEMBRE • 31 TABLA DE CONTENIDO

1. Introducción 6
2. Objetivo 7
3. Antecedentes 7
4. Implementación del SITP 11 4.1. SITP Provisional - Transporte Público Colectivo 13 4.2. Estado del Desmonte del SITP Provisional 16 4.3. Adquisición de vehículos para chatarrización 18 4.3.1. Adquisición por Fondo Cuenta de Reorganización del Transporte Colectivo Urbano de Pasajeros en el Distrito Capital (Fondo Cuenta) 18 4.3.2. Adquisición por Concesionarios del SITP 21 4.3.3. Adquisición de vehículos a través del Fondo para el Mejoramiento de la Calidad del Servicio - FMCS 33
5. Fideicomiso Fondo para el Mejoramiento de la Calidad del Servicio - FMCS 37 5.1. Antecedentes 37 5.1.1. Regulación 39 5.1.2. Recursos adeudados al Fideicomiso Fondo para el Mejoramiento de la Calidad del Servicio por concepto de Factor de Calidad 43 5.1.3. Recursos adeudados al Distrito Capital por la suscripción de contratos de cesiones de renta con propietarios de vehículos vinculados al SITP con recursos del Factor de Calidad 45 5.2. Justificación de las medidas que se proponen en el proyecto de decreto en relación con el Fideicomiso Fondo para el Mejoramiento de la Calidad del Servicio 52 5.2.1. Eliminación del Factor Calidad como componente de la tarifa del Servicio De Transporte Colectivo De Pasajeros 52 5.2.2. Terminación y liquidación del fideicomiso Fondo para el Mejoramiento de la Calidad del Servicio (FMCS). 52 5.2.3. Destinación de los recursos adeudados por factor de calidad y los saldos obrantes en el FMCS 53
6. Desembolso a propietarios de vehículos no vinculados al SITP 54 6.1. Análisis jurídico para adquisición de vehículos no vinculados al SITP 55 6.2. Metodología de pago para adquisición de vehículos no vinculados al SITP asignados a zonas de concesionarios no vigentes 65 6.3. Condiciones para el desembolso a través del Fondo cuenta de vehículos no vinculados al SITP 67

4 Secretaría Distrital de Movilidad Calle 13 # 37 - 35 Teléfono: (1) 364 9400 www.movilidadbogota.gov.co Información: Línea 195 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-484 • 2021 • DICIEMBRE • 31 484 6.4. Necesidades de recursos para adquirir los vehículos no vinculados al SITP 70
7. Recuperación y destinación de recursos del Decreto Distrital 580 de 2014 71 7.1. Destinación de los pagos derivados de cesiones de derechos económicos 73 7.2. Mecanismo para la realización del cumplimiento del Anexo Técnico 73
8. Destinación de recursos al Fondo de Estabilización Tarifario y de Subvención de la demanda del SITP -FET 76
9. No disminución de las tarifas para el servicio de transporte público colectivo establecidas por la Administración Distrital 78
10. Eliminación de la medida de restricción a la circulación de vehículos de transporte público colectivo (Pico y placa para vehículos que operan en el esquema del SITP Provisional) 79
11. Conclusiones 81 Listado de Figuras Figura 1. Cronograma de desmonte de las rutas del SITP Provisional 16 Figura 2. Estadísticas generales del desmonte. 17 Listado de Tablas Tabla 1. Proyección recursos Fondo Cuenta (cifras en millones de COP) ............21 Tabla 2. Desintegración de vehículos general con corte a mayo de 2019 ............25 Tabla 3. Desintegración de vehículos con corte a 31 de agosto de 2021 .............27 Tabla 4. Vehículos adquiridos por el FMCS ..........................................................36 Tabla 5. Proceso 2060 de 2008 Contraloría Distrital* ...........................................44 Tabla 6. Reporte Adquisición FMCS vehículos modalidad cesión de rentas ........51 Tabla 7. Fechas inicio del SITP Fase III: ..............................................................66 Tabla 8. Obligación Concesionarios SITP (cifras en millones de cop) ..................72 Tabla 10. Estado de vehículos SITP Provisional ...................................................81 Listado de Anexos Anexo 1. Detalle de las rutas desmontadas del SITP Provisional..........................85 Anexo 2. Evolución de desintegración por el fideicomiso Fondo de Mejoramiento de la Calidad del Servicio- FMCS.................................................................97 Anexo 3. Tabla De valores por clase y modelo de vehículo Proforma 8 (IPC 2016)...........................................................................................................99 Anexo 4. Soportes estado fideicomiso FMCS......................................................101 Anexo 5. Acta 07 de 2019 del Confis Distrital......................................................120 Anexo 6. Acta sesión extraordinaria del Comité de Transición ...........................130 5 Secretaría Distrital de Movilidad Calle 13 # 37 - 35 Teléfono: (1) 364 9400 www.movilidadbogota.gov.co Información: Línea 195 485 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-485 • 2021 • DICIEMBRE • 31 DOCUMENTO TÉCNICO DE SOPORTE DEL PROYECTO DE DECRETO “POR MEDIO DEL CUAL SE DICTAN MEDIDAS PARA CONTINUAR CON EL PROCESO DE IMPLANTACIÓN DEL SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE PÚBLICO - SITP, PARA SU ENTRADA EN OPERACIÓN TOTAL, Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES.”

1. INTRODUCCIÓN

En la ciudad de Bogotá el servicio de transporte público es un elemento esencial para el desarrollo de la vida diaria, porque es un medio fundamental para el desplazamiento de muchos de sus habitantes.

Desde su estructuración en el Decreto Distrital 319 de 2006 “Por el cual se adopta el Plan Maestro de Movilidad para Bogotá Distrito Capital, que incluye el ordenamiento de estacionamientos, y se dictan otras disposiciones” la acción pública se orientó a lograr con el Sistema Integrado de Transporte Público (SITP) un transporte urbano regional integrado, eficiente, competitivo y ambientalmente sostenible, que tiene por objeto garantizar los derechos de los ciudadanos al ambiente sano, al trabajo, a la dignidad humana y a la circulación libre por la ciudad de Bogotá.

Se trata de uno de los proyectos de transporte público más ambiciosos del país y como es natural, en el proceso de implementación del mismo se han sorteado múltiples dificultades y retos. En este sentido, desde julio de 2012 la ciudad se encuentra en período de transición hacia el SITP, el cual se ha llevado a cabo de forma gradual y ahora se encuentra en proceso de finalización.

Es así como debe destacarse que mediante el Decreto Distrital 190 de 2015 la Administración Distrital anunció la finalización de la etapa de transición del servicio público de transporte terrestre automotor colectivo (TPC) al SITP y definió los lineamientos para su adecuada culminación.

Como desarrollo de esta disposición, mediante la Resolución 518 de 2015, la Secretaría Distrital de Movilidad otorgó permiso de operación especial y transitorio para operar las rutas provisionales del SITP a las empresas de transporte que manifestaron su interés en prestar el servicio bajo ese esquema comúnmente conocido como “SITP Provisional”, y mediante la Resolución 381 de 2019 estableció que estos permisos estarán vigentes hasta el 31 de diciembre de 2021.

En atención a que este plazo está próximo a finalizar, en este documento elaborado de manera conjunta entre la Secretaría Distrital de Movilidad como autoridad de 6 Secretaría Distrital de Movilidad Calle 13 # 37 - 35 Teléfono: (1) 364 9400 www.movilidadbogota.gov.co Información: Línea 195 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-486 • 2021 • DICIEMBRE • 31 486 Transporte de Bogotá, y la empresa TRANSMILENIO S.A., como Ente Gestor del SITP, se pretende presentar y sustentar las acciones que se han identificado que son necesarias para el buen término de la operación del SITP Provisional, la finalización de la implantación del Sistema para su entrada en operación total y la adecuada disposición de los recursos que se han destinado y recaudado con ese fin.

2. OBJETIVO

El objetivo del presente documento es presentar de forma clara y concreta el estado actual de implementación del Sistema Integrado de Transporte Público (SITP) y el retiro del esquema provisional, así como las acciones que se han identificado que son necesarias adelantar para la entrada en operación total del Sistema, la adecuada disposición de los recursos que se han destinado y recaudado con ese fin; de manera que se garantice la eficiente prestación del servicio de transporte público en la ciudad de Bogotá D.C., dándole la prioridad a la utilización de medios de transporte masivo.

3. ANTECEDENTES

La movilidad urbana es el derecho de los ciudadanos a desplazarse de manera eficiente por la ciudad, y constituye un factor de competitividad y productividad de los agentes económicos y sociales, pues es la base para la circulación y el intercambio de bienes y servicios. La movilidad es, fundamentalmente, un elemento que contribuye a la calidad de vida de los ciudadanos.

En la sentencia C-468 de 2011 la Corte Constitucional reconoció que “(...) el acceso al servicio público de transporte en las ciudades es fundamental para el ejercicio de la libertad de locomoción, y de los demás derechos constitucionales que dependen de la posibilidad de movilizarse (...)”.

En ese sentido, la Ley 336 de 1996 ha previsto que el transporte público es un servicio público esencial bajo la regulación del Estado, que implica la prevalencia del interés general sobre el particular, en cuanto a la garantía de la prestación del servicio y la protección de los usuarios.

Lo anterior implica que el servicio de transporte público, por ser un servicio básico y fundamental en nuestra ciudad, debe ser prestado de acuerdo con principios de eficiencia, calidad, continuidad, oportunidad, equidad y seguridad; en términos de movilidad, comodidad, seguridad y accesibilidad.

7 Secretaría Distrital de Movilidad Calle 13 # 37 - 35 Teléfono: (1) 364 9400 www.movilidadbogota.gov.co Información: Línea 195 487 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-487 • 2021 • DICIEMBRE • 31 El Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá D.C. fue incluido como asunto prioritario en la agenda pública en el Plan Maestro de Movilidad adoptado mediante el Decreto Distrital 319 de 2006, como respuesta a la problemática socialmente relevante que se presentaba en la prestación del servicio público de transporte de pasajeros, por la sobreoferta, falta de cobertura del servicio, la accidentalidad, la contaminación, la inseguridad, la ilegalidad, la falta de institucionalidad, entre otros problemas que se diagnosticaron.

El Plan Maestro de Movilidad estableció el SITP como el eje estructurador del sistema de movilidad en la ciudad, definió su objeto y alcance, de manera que permita garantizar los derechos de los ciudadanos al ambiente sano, al trabajo, a la dignidad humana y a la circulación libre por el territorio, mediante la generación de un sistema de transporte público de pasajeros organizado, eficiente y sostenible para el perímetro urbano de la ciudad de Bogotá.

El Sistema Integrado de Transporte Público comprende las acciones para la articulación, vinculación y operación integrada de los diferentes modos de transporte público, las instituciones o entidades creadas para la planeación, la organización, el control del tráfico y el transporte público, así como la infraestructura requerida para la accesibilidad, circulación y el recaudo del sistema.

Adicionalmente, como la acción pública se orientó mediante el literal c) del numeral 1 del artículo 3 de la Ley 105 de 1993 y el artículo 3 de la Ley 336 de 1996, para que las autoridades propendan por el uso de medios de transporte masivo, el Plan Maestro de Movilidad también planteó la migración del transporte público colectivo al sistema masivo.

Siguiendo estos lineamientos la Secretaría Distrital de Movilidad contrató en el año 2006, los estudios previos para la estructuración del SITP para la ciudad de Bogotá D.C.

Luego, se expidió el Decreto Distrital 309 de 2009, por medio del cual se adoptó el Sistema Integrado de Transporte Público para Bogotá D.C. y se definieron, entre otros aspectos, los lineamientos para su implementación, de los cuales vale la pena resaltar los siguientes:

“Artículo 1°. - Adopción del Sistema Integrado de Transporte Público. Adóptese el SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE PÚBLICO -en adelante el SITP- como sistema de transporte público distrital en la ciudad de Bogotá. En el marco del presente Decreto se establecen acciones para: la articulación, vinculación y operación integrada de los diferentes modos de transporte público;

8 Secretaría Distrital de Movilidad Calle 13 # 37 - 35 Teléfono: (1) 364 9400 www.movilidadbogota.gov.co Información: Línea 195 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-488 • 2021 • DICIEMBRE • 31 488 (…).

Parágrafo. - La integración de los diferentes modos de transporte público en el
radio de acción distrital, iniciará con el transporte público colectivo urbano de pasajeros y el masivo actual. (…)

Artículo 2°.

- Eje Estructurante. De conformidad con lo establecido en el Plan Maestro de Movilidad, el SITP es el eje estructurante del sistema de movilidad en Bogotá. En consecuencia, para todos los efectos se considerará prioritario para la ciudad su desarrollo, expansión e implantación. (…).

Artículo 3°.

- Régimen Aplicable. El SITP de Bogotá, D.C., se estructurará con base en las estipulaciones del Plan Maestro de Movilidad y bajo las condiciones previstas en la regulación del transporte masivo, sus normas reglamentarias, modificatorias y el presente acto administrativo.

En consecuencia, el acceso al servicio público que se prestará a través del SITP requerirá, en todos los casos, de la celebración de contratos de concesión, adjudicados en licitación pública, bajo las reglas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública vigente. // (…)

(...)

Artículo 8°.

- Competencia de TransMilenio S.A. como Ente Gestor del SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE PÚBLICO. De conformidad con lo establecido en el Acuerdo Distrital 4 de 1999 y los Decretos Distritales 319 y 486 de 2006, la Empresa de Transporte del Tercer Milenio - TransMilenio S.A. como ente gestor del SITP realizará: La planeación, gestión y control contractual del Sistema; el proceso de integración, evaluación y seguimiento de la operación y los procesos de selección necesarios para poner en marcha la migración del actual transporte público colectivo al transporte público masivo.

Artículo 9°.

- Garantía de la continuidad del servicio. La prestación del servicio público terrestre urbano de pasajeros en el radio de acción distrital se mantendrá a través del sistema colectivo y masivo actual hasta que entre en operación gradualmente el SITP. En el proceso de integración del sistema de transporte público colectivo con el masivo, la Autoridad de Tránsito y Transporte adoptará las medidas legales pertinentes para que durante el periodo de transición y hasta que se inicie efectivamente la operación del SITP, se disminuya el impacto del cambio al nuevo sistema y se garantice a los usuarios la continuidad en la prestación del servicio, en condiciones óptimas de calidad, seguridad, eficiencia y economía.

Artículo 10°.

- Vigencia de los permisos de operación: A partir de la entrada en operación gradual del SITP, perderán su vigencia los actuales permisos de

9 Secretaría Distrital de Movilidad Calle 13 # 37 - 35 Teléfono: (1) 364 9400 www.movilidadbogota.gov.co Información: Línea 195 489 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-489 • 2021 • DICIEMBRE • 31 operación de rutas otorgados a las empresas de transporte público colectivo a través de actos administrativos y serán reemplazados gradualmente, de acuerdo con la entrada en operación de los nuevos servicios, en las zonas implantadas del SITP. Para estos efectos, la Secretaría Distrital de Movilidad expedirá los actos administrativos correspondientes.

Parágrafo. - Prestación del servicio público de transporte urbano previo a la
entrada en operación del SITP. A partir de la adjudicación de los contratos de operación zonal del SITP y durante el periodo de transición hasta la entrada en operación total del Sistema, la Secretaría Distrital de Movilidad podrá acudir a las distintas herramientas previstas en la normatividad, para garantizar la continuidad y calidad en la prestación del servicio, tales como: Reestructuración de rutas por las vías autorizadas para el efecto; ajuste de la oferta de vehículos sin que esto signifique el aumento global de la misma; otorgamiento de permisos especiales transitorios hasta completar la implementación del SITP; autorizaciones temporales de prestación del servicio a propietarios, entre otras.”

En cumplimiento de lo anterior, TRANSMILENIO S.A. adelantó la licitación pública TMSA-LP-04 de 2009, la cual finalizó con la adjudicación de trece zonas a nueve empresas, para operar dicho servicio de transporte en la ciudad.

Bajo ese marco normativo, el SITP en su componente troncal inició su operación desde junio de 2012 y la Administración Distrital viene implementando todos sus componentes de manera gradual, a través de TRANSMILENIO S.A., ente gestor del SITP.

En el proceso de implementación del mismo, se han sorteado múltiples dificultades, siendo una de las más complejas la integración del servicio de transporte público colectivo (TPC) al SITP, es decir, la migración de los vehículos de dicho servicio al nuevo sistema, ya sea para su operación en el transporte masivo o su desintegración.

Para superar este y muchos otros retos, la Administración Distrital, con base en los análisis de la Secretaría Distrital de Movilidad y TRANSMILENIO S.A., ha proferido varias normas y llevado a cabo varias actuaciones encaminadas a impulsar la implementación del SITP, la migración total de los vehículos provenientes del Transporte Público Colectivo y que la ciudad pueda contar con un servicio masivo integrado, seguro y que contribuya en la mitigación del cambio climático y en la mejora de la calidad del aire de la ciudad.

10 Secretaría Distrital de Movilidad Calle 13 # 37 - 35 Teléfono: (1) 364 9400 www.movilidadbogota.gov.co Información: Línea 195 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-490 • 2021 • DICIEMBRE • 31 490

4. IMPLEMENTACIÓN DEL SITP

En cumplimiento de la normativa vigente, particularmente los Decretos Distritales 319 de 2006 y 309 de 2009, TRANSMILENIO S.A., como Ente Gestor del Sistema, y la Secretaría Distrital de Movilidad han adelantado acciones necesarias para avanzar en la migración del transporte público colectivo (TPC) al sistema de transporte masivo.

Inicialmente, para la implementación del Sistema Integrado de Transporte Público (SITP) la ciudad se organizó en 13 zonas operacionales y una zona neutra ubicada en el centro expandido de la ciudad, por ser donde se concentra gran parte de la demanda de viajes atraídos, principalmente por la presencia de usos del suelo dedicados a oficinas, comercio, servicios y educación.

Es así como, luego de desarrollar el proceso licitatorio correspondiente, la operación de cada una de las 13 zonas se asignó mediante contrato de concesión a nueve (9) de los oferentes, quienes fueron seleccionados como concesionarios.

Posteriormente, a cuatro (4) concesiones les fue declarada la terminación anticipada del contrato por incumplir sus compromisos contractuales. En el 2016, a COOBÚS S.A.S. en la zona de Fontibón y a EGOBÚS S.A.S. en las zonas de Perdomo y Suba Centro. En el 2019, a TRANZIT S.A.S. en la zona Usme.

A esta problemática se sumaron las dificultades de orden técnico, legal y financiero que presentaron los concesionarios SITP que continuaron operando, todo lo cual derivó en la afectación del desarrollo de los cronogramas de implementación del Sistema planteados por el Ente Gestor, a pesar de los esfuerzos realizados tanto en materia operacional como en las mesas de negociación con los concesionarios. TRANSMILENIO S.A. contempló entonces la necesidad de avanzar en el desarrollo de un plan estratégico que tiene como principio: minimizar el impacto generado en los usuarios del transporte público.

Ahora bien, como el esquema de rutas provisionales establecido en el Decreto Distrital 190 de 2015 surgió como un elemento transitorio de operación de la flota de vehículos de transporte público colectivo (TPC), que se definió bajo una premisa de complementariedad con los servicios del Sistema Integrado de Transporte Público (SITP), es claro entonces que su desmonte es inminente en la medida que la cobertura del servicio ofrecida por las rutas a retirar pueda ser atendida por la red de servicios del SITP, tanto en sus componentes zonal como troncal.

11 Secretaría Distrital de Movilidad Calle 13 # 37 - 35 Teléfono: (1) 364 9400 www.movilidadbogota.gov.co Información: Línea 195 491 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-491 • 2021 • DICIEMBRE • 31 Así las cosas, se proyectó que el total de rutas del esquema provisional sería desmontado al 31 de diciembre de 2021 manteniendo las condiciones de prestación de servicio. Sin embargo, se aclara que las rutas desmontadas no tendrán necesariamente una ruta homóloga o similar en el SITP, puesto que lo que se verifica es que exista cobertura de la red del Sistema con servicios que permitan a los usuarios realizar los viajes entre los pares – origen destino de su interés.

Es importante tener en cuenta que el Sistema Integrado de Transporte Público (SITP) se definió como un sistema de rutas jerarquizadas que se complementan de acuerdo con sus características, y fue diseñado para dar cubrimiento total de transporte en la ciudad y permitir el desplazamiento de los usuarios, a partir de la combinación de servicios, sin importar su origen o destino de viaje.

De esta manera, las rutas del SITP Provisional han sido y seguirán siendo paulatinamente reemplazadas o cubiertas por servicios urbanos del SITP hasta diciembre de 2021.

Por último, debe ponerse de presente que el Acuerdo Distrital 761 del 11 de junio de 2020 “Por medio del cual se adopta el Plan de Desarrollo Económico, Social, Ambiental y de Obras Públicas del Distrito Capital 2020 -2024 ‘UN NUEVO CONTRATO SOCIAL Y AMBIENTAL PARA LA BOGOTÁ DEL SIGLO XXI’”, contempla la integración del SITP como una estrategia a consolidar en la agenda pública.

Es así como en el artículo 9 se estableció el Propósito 4 “Hacer de Bogotá Región un modelo de movilidad, multimodal, incluyente y sostenible” para lo cual se prevé la formulación de “(...) estrategias y proyectos para mejorar la experiencia de los tiempos de desplazamiento en Bogotá – Región, teniendo un sistema de transporte masivo multimodal, regional, sostenible, limpio y que cumple con todos los parámetros en materia de bioseguridad (...)”.

En línea con ese propósito, en el artículo 12 del Plan se trazó como unas de las metas el “Aumentar en 20% la oferta de transporte público del SITP” y “Disminuir en un 10% el tiempo promedio en minutos, de acceso al Transporte Público”.

Igualmente, en el marco del “Propósito 2: Cambiar nuestros hábitos de vida para reverdecer a Bogotá y adaptarnos y mitigar la crisis climática” se estableció la meta de “Reducir en el 10% como promedio ponderado ciudad, la concentración de material particulado PM10 y PM2.5, mediante la implementación del Plan de Gestión Integral de Calidad de Aire” la cual está relacionada con el SITP.

12 Secretaría Distrital de Movilidad Calle 13 # 37 - 35 Teléfono: (1) 364 9400 www.movilidadbogota.gov.co Información: Línea 195 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-492 • 2021 • DICIEMBRE • 31 492 Y en el artículo 15 se definieron los programas del Plan Distrital de Desarrollo, entre los que se destaca el Programa 49, encaminado a aumentar la confiabilidad del servicio y la oferta de transporte del SITP.

4.1. SITP Provisional - Transporte Público Colectivo Como se mencionó anteriormente, el esquema de rutas provisionales del Sistema Integrado de Transporte (SITP Provisional), corresponde a un lineamiento dado por la Administración Distrital a través del Decreto 190 de 2015, en la fase final del proceso de implantación del Sistema, que busca organizar con mayores estándares de calidad la flota remanente del transporte público colectivo y garantizar su operación de manera armónica y complementaria con el SITP.

Es así como entre las disposiciones adoptadas en el Decreto 190 de 2015, se encuentra la terminación de los permisos de operación temporal del transporte público colectivo tradicional y el otorgamiento de un permiso de operación temporal, basado en el artículo 20 de la Ley 336 de 1996, para prestar el servicio de transporte de las rutas provisionales definidas por TRANSMILENIO S.A., bajo su gestión y control, garantizando así un marco de complementariedad con el SITP:

“ARTÍCULO 3. Permiso especial y transitorio. La Secretaría Distrital de Movilidad otorgará un permiso de operación especial y transitorio, para servir las rutas provisionales definidas por TRANSMILENIO S.A., y, bajo un esquema que garantice la continuidad en la prestación del servicio de transporte público en el Distrito Capital, en condiciones de calidad, seguridad y accesibilidad.

Artículo 4.

Condiciones de operación. El servicio de transporte que se preste a través del permiso de operación especial y transitorio definido en el artículo tres (3) del presente Decreto, será planeado, gestionado y controlado por TRANSMILENIO S.A., para lo cual expedirá el respectivo reglamento operativo, el cual será de obligatorio cumplimiento para los prestadores del servicio.

El prestador del servicio de transporte público deberá garantizar adicionalmente:

1. Administración sobre los vehículos que prestan el servicio.

2. Responsabilidad en la prestación del servicio, comprometiéndose con los Niveles de cobertura, frecuencia y paradas, definidas por TRANSMILENIO S.A. y las condiciones de seguridad que establezca la normativa vigente.

3. Mantenimiento correctivo y preventivo de la flota.

4. Cumplimiento del mecanismo de integración tarifaria que se establezca

13 Secretaría Distrital de Movilidad Calle 13 # 37 - 35 Teléfono: (1) 364 9400 www.movilidadbogota.gov.co Información: Línea 195 493 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-493 • 2021 • DICIEMBRE • 31 para el efecto, en el caso en que TRANSMILENIO S.A. lo estime conveniente para la sostenibilidad del sistema.”

El diseño de este permiso temporal, obedeció a la necesidad de darle mayor orden al parque automotor del transporte público colectivo existente, ante la imposibilidad de que estos vehículos pudieran migrar al SITP en el corto plazo, ya sea para su operación o para su desintegración, debido, entre otras razones, a la falta de adquisición de los mismos por parte de los operadores del SITP y a la necesidad de evitar una afectación mayor al servicio, ante la suspensión de la operación por parte de las sociedades COOBÚS S.A.S. y EGOBÚS S.A.S., intervenidas en ese momento por la entonces Superintendencia de Puertos y Transporte.

En aplicación del Decreto distrital 190 de 2015 TRANSMILENIO S.A. expidió la Resolución 347 de 2015 “Por medio de la cual se adopta el Reglamento Operativo de las Rutas Provisionales del SITP”, y desde ese momento, varias empresas de transporte público colectivo comunicaron por escrito a la Secretaría Distrital de Movilidad y a TRANSMILENIO S.A., su voluntad de prestar el servicio de transporte bajo las condiciones establecidas en dicho reglamento.

Una vez definidas las rutas provisionales por parte de TRANSMILENIO S.A., así como las condiciones operacionales de dichas rutas, la Secretaría Distrital de Movilidad solicitó a todas las empresas de transporte público colectivo, habilitadas en la ciudad de Bogotá y con vehículos disponibles, informar si estaban interesadas en prestar el servicio de transporte en las rutas provisionales definidas por TRANSMILENIO S.A., bajo las condiciones definidas en el Decreto distrital 190 de 2015.

Respondieron 55 de 62 empresas, quienes manifestaron su interés y solicitaron que el permiso de operación “que se les otorgue les permita operar de manera conjunta, en el marco de un convenio de colaboración empresarial”, con el fin de facilitar la adecuada finalización de la etapa de transición de los vehículos del sistema de transporte público colectivo al SITP.

Por lo anterior, y dado que el artículo 36 del Decreto Nacional 170 de 2001, compilado por el Decreto 1079 de 2015, permite a la autoridad competente autorizar Convenios de Colaboración Empresarial entre empresas habilitadas, encaminados a la racionalización del uso del equipo automotor, procurando una mejor, eficiente, cómoda y segura prestación del servicio, mediante Resolución 518 de 2015 se otorgó el permiso de operación de las rutas provisionales definidas por TRANSMILENIO S.A. a las 55 empresas que manifestaron interés en prestar el servicio, en el marco de lo dispuesto en el Decreto 190 de 2015 y la Resolución 347 14 Secretaría Distrital de Movilidad Calle 13 # 37 - 35 Teléfono: (1) 364 9400 www.movilidadbogota.gov.co Información: Línea 195 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-494 • 2021 • DICIEMBRE • 31 494 de 2015, y a su vez se autorizó la operación en el marco de un convenio de colaboración empresarial.

A medida que la implementación del SITP avanza, el SITP Provisional va realizando su proceso de desmonte o retiro de rutas, por lo que las empresas autorizadas van reduciendo su operación.

Así mismo, la flota del SITP provisional se viene reduciendo porque sus vehículos van perdiendo vida útil y porque son adquiridos por los concesionarios SITP, por el Fondo Cuenta de Reorganización del Transporte Colectivo Urbano de Pasajeros en el Distrito Capital (Fondo Cuenta) o por el Fondo para el Mejoramiento de la Calidad del Servicio.

Finalmente, mediante Resolución 381 de 2019, se dispuso que estos permisos finalizarán el 31 de diciembre de 2021:

“ARTÍCULO 1. Plazo. Modifíquese el artículo 1 de la Resolución 180 de 2018 el cual quedará así:

‘Artículo 1. Permiso especial y transitorio. El permiso de operación Especial y Transitorio de las rutas provisionales del SITP, otorgado mediante Resolución 518 de 2015, finalizará el día 31 de diciembre de 2021, inclusive.’."

Como se mencionó, el permiso del SITP Provisional se estableció como una solución a las problemáticas que presenta la migración al SITP, entre otras causas, por el incumplimiento de los compromisos contractuales adquiridos por los concesionarios no vigentes, por lo que para definir que el permiso finalizará el 31 de diciembre de 2021, se tuvo en cuenta que TRANSMILENIO S.A. viene trabajando en estrategias que permitan mejorar las condiciones de viaje de los usuarios del transporte público a cargo del Ente Gestor.

Dentro de las estrategias se encuentra la estructuración, desarrollo y adjudicación del proceso licitatorio Fase V que busca garantizar la oferta de rutas bajo las nuevas Unidades Funcionales del SITP (UFO) para cubrir las zonas operacionales de concesiones no vigentes.

Así mismo como complemento a la implementación de las UFO el Ente Gestor realiza el proceso de optimización del Sistema, proceso que contempló la evaluación de una reestructuración integral de los servicios de la operación zonal con el fin de completar el tendido de red zonal actual, mejorar la pertinencia y calidad de las rutas operadas, aumentar la regularidad y puntualidad de las mismas, 15 Secretaría Distrital de Movilidad Calle 13 # 37 - 35 Teléfono: (1) 364 9400 www.movilidadbogota.gov.co Información: Línea 195 495 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-495 • 2021 • DICIEMBRE • 31 disminuir el tiempo de trayecto promedio de los usuarios, mejorar la repartición de carga entre diferentes componentes del sistema, adaptarlo a cambios futuros en la movilidad de la ciudad.

En 2020 y 2021, se ha avanzado en el retiro de las rutas provisionales, por lo que es necesario seguir con el trabajo conjunto para cumplir con el retiro de este servicio en la fecha estipulada y contar con la implementación total del SITP.

Por otro lado, por la situación generada por la pandemia por Coronavirus SARS- Cov-2 (COVID-19) se han realizado diferentes reuniones y acciones tendientes a apoyar en minimizar los efectos que esta situación ha traído para la ciudadanía en especial para el gremio del SITP Provisional.

4.2. Estado del Desmonte del SITP Provisional El SITP Provisional inició en el año 2015 con 135 rutas habilitadas para operación, las cuales comenzaron su desmonte en diciembre del 2019, el cual continúa adelantándose paulatinamente por el trabajo conjunto entre TRANSMILENIO S.A. y la Secretaría Distrital de Movilidad.

En la Figura 1, se presentan la cantidad de rutas desmontadas entre el año 2019, 2020 y 2021. Allí se detalla cómo de las 135 rutas a desmontar, a octubre de 2021 103 de estas rutas ya han sido desmontadas, equivalentes a un avance del 76%. Por tanto, quedan por desmontar 32 rutas entre noviembre y diciembre del 2021.

FIGURA 1. CRONOGRAMA DE DESMONTE DE LAS RUTAS DEL SITP PROVISIONAL Fuente: TRANSMILENIO S.A., Octubre 2021.

Nota: el cronograma de desmonte está sujeto a cambios en el marco de la implementación 16 Secretaría Distrital de Movilidad Calle 13 # 37 - 35 Teléfono: (1) 364 9400 www.movilidadbogota.gov.co Información: Línea 195 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-496 • 2021 • DICIEMBRE • 31 496 del Diseño Operacional Actualizado - DOA y las unidades funcionales.

De las 103 rutas desmontadas, en el Anexo 1 se presenta el detalle de cada ruta: año y mes de desmonte, código de la ruta, tipo de desmonte, ruta análoga.

Respecto a la clasificación del desmonte es importante aclarar que no todas las rutas del provisional se reemplazan por una ruta homóloga en el SITP, dado que esta definición corresponde al resultado del análisis técnico desarrollado entre TRANSMILENIO S.A. y la Secretaría Distrital de Movilidad.

Así por ejemplo, cuando se identifica que la demanda de la ruta a desmontar puede ser servida por rutas del SITP ya existentes en la zona, se realiza un desmonte por cobertura. En otros casos, existen rutas que fueron abandonadas previamente a la fecha de desmonte oficial, las cuales también son reemplazadas por cobertura considerando el tiempo que lleva sin operar y la no existencia de comunicados por parte de la ciudadanía solicitando su reinserción.

A manera de resumen, en la Figura 2 se presentan las estadísticas que consolidan el avance en el proceso del desmonte, se especifica la modalidad de desmonte para las 103 rutas que han salido del esquema provisional, a partir de lo cual se observa que 48 se han suplido por cobertura y 55 han sido reemplazadas de manera homóloga en el SITP.

FIGURA 2. ESTADÍSTICAS GENERALES DEL DESMONTE.

Fuente: TRANSMILENIO S.A., Octubre de 2021.

17 Secretaría Distrital de Movilidad Calle 13 # 37 - 35 Teléfono: (1) 364 9400 www.movilidadbogota.gov.co Información: Línea 195 497 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-497 • 2021 • DICIEMBRE • 31 Por otro lado, TRANSMILENIO S.A. mediante oficio 2021-ER-33722, radicado en la Secretaría de Movilidad con número 20216121819952 del 21 de octubre de 2021, remitió la actualización del cronograma de desmonte del SITP Provisional, en el que se evidencia que a diciembre de 2021 serán retiradas la totalidad de las rutas que operan el esquema SITP Provisional.

4.3. Adquisición de vehículos para chatarrización De acuerdo con lo establecido en el artículo segundo de la Resolución 381 de 2007 expedida por la Secretaría Distrital de Movilidad, se entiende por “desintegración física” o “chatarrización” de los vehículos de servicio de transporte público de pasajeros de la modalidad individual, colectivo y masivo, del radio de acción metropolitano, distrital y municipal, la destrucción de todos los componentes del vehículo, hasta convertirlos en chatarra; la cual debe ser realizada por una entidad desintegradora debidamente autorizada por el Ministerio de Transporte.

En ese sentido, y con el fin de acelerar la implementación del Sistema Integrado de Transporte Público (SITP) mediante la desintegración física de la flota de vehículos de servicio de transporte público colectivo, la normativa vigente en el Distrito Capital, dispone de tres alternativas: 1. Con recursos del Fondo Cuenta de Reorganización del Transporte Colectivo Urbano de Pasajeros en el Distrito Capital (Fondo Cuenta); 2. Por parte de los Concesionarios del SITP, quienes tienen la obligación de acreditar el cumplimiento del Anexo técnico al que se comprometieron; y 3. Con recursos del Fondo para el Mejoramiento de la Calidad del Servicio.

4.3.1. Adquisición por Fondo Cuenta de Reorganización del Transporte Colectivo Urbano de Pasajeros en el Distrito Capital (Fondo Cuenta)

El Fondo Cuenta de Reorganización del Transporte Colectivo Urbano de Pasajeros en el Distrito Capital se creó mediante el artículo 7 del Acuerdo Distrital 4 de 1999 para permitir, en términos generales, permitir la implementación y operación del sistema masivo de transporte en el Distrito Capital:

“Artículo 7º.- Fondo Cuenta. Autorizase al Alcalde Mayor para que dentro de los seis meses siguientes a la publicación del presente Acuerdo y de conformidad con las normas vigentes, constituya, reglamente y destine los recursos necesarios para la creación de un fondo cuenta sin personería jurídica, de reorganización del transporte colectivo urbano de pasajeros en el Distrito Capital, el cual podrá adquirir parque automotor de los prestadores del servicio colectivo, incluso los que sean desplazados por las troncales de TRANSMILENIO S.A. y los que deban 18 Secretaría Distrital de Movilidad Calle 13 # 37 - 35 Teléfono: (1) 364 9400 www.movilidadbogota.gov.co Información: Línea 195 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-498 • 2021 • DICIEMBRE • 31 498 salir o hayan salido del servicio, para evitar su reposición de acuerdo a las disposiciones legales vigentes, antes de que TRANSMILENIO S.A. entre en operación y facilitar la vinculación de los propietarios o de los conductores del transporte colectivo a las empresas operadoras del transporte masivo, hacer la dotación de paraderos, señalización y en general todas las actividades e intervenciones relacionadas con la reorganización y adecuación de la oferta de transporte colectivo, que facilite la prestación u operación de TRANSMILENIO S.A.”

De acuerdo con la información de TRANSMILENIO S.A. en relación con el avance en la implementación del SITP, la estrategia de adquisición de vehículos vinculados al SITP a través del Fondo Cuenta surgió a partir de la necesidad de acelerar la implementación del SITP mediante la chatarrización de vehículos del TPC.

Es así como, en el marco del Decreto 580 de 2014 el Distrito aprobó la cesión de derechos económicos de aproximadamente 1.600 vehículos, de los cuales 1.200 fueron efectivamente pagados por valor aproximado de ciento veintiocho mil millones de pesos ($128.000.000.000).

Luego, el 24 de mayo de 2017, mediante radicado 2017EE94483, el Director Jurídico de la Secretaría Distrital de Hacienda se pronunció frente a la destinación de los recursos del Fondo Cuenta que no estén comprometidos para financiar las actividades e intervenciones relacionadas con la organización y adecuación de la oferta de transporte colectivo, que facilite la prestación u operación del transporte masivo:

“(...) con cargo a los recursos no comprometidos del citado Fondo Cuenta se pueden realizar los siguientes gastos:

1. Adquirir parque automotor de los prestadores del servicio colectivo, incluso los que sean desplazados por las troncales de TRANSMILENIO S.A. y los que deban salir o hayan salido del servicio.

2. Hacer la dotación de parqueaderos.

3. Señalización.

4. La financiación de las actividades e intervenciones relacionadas con la organización y adecuación de la oferta de transporte colectivo, que facilite la prestación u operación de TRANSMILENIO S.A.

5. Adicionalmente, se debe priorizar para los gastos previstos en el artículo 25 del Decreto 309 de 2009.

19 Secretaría Distrital de Movilidad Calle 13 # 37 - 35 Teléfono: (1) 364 9400 www.movilidadbogota.gov.co Información: Línea 195 499 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-499 • 2021 • DICIEMBRE • 31 En la ejecución efectiva de dichos gastos se podrán asumir los gastos necesarios de funcionamiento (administrativos y operativos), cumpliendo en cada caso con las premisas del Principio Presupuestal de Programación Integral, así como las obligaciones accesorias y derivadas.

Para este efecto, se deberá tener en cuenta el alcance y la integralidad del gasto así como los criterios de razonabilidad y proporcionalidad para elegir los gastos conexos de funcionamiento a financiar, observando que las exigencias técnicas y administrativas los demanden como necesarios para su ejecución y operación.

De ejecutarse efectivamente según lo expresado, no podría entenderse como una destinación diferente a la prevista en el artículo 7 del Acuerdo 4 de 1999.”

Es por ello que ante la necesidad de garantizar la prestación del servicio público de transporte y de dar cumplimiento al mandato de democratización, principios orientadores del SITP, con el fin de abordar de manera integral la problemática social generada a pequeños propietarios que fueron afectados por la terminación anticipada de los contratos de los concesionarios COOBÚS S.A.S. y EGOBÚS S.A.S., surgió la necesidad de establecer una estrategia de atención integral en favor de los propietarios.

Esta se materializó a través del artículo 78 del Acuerdo Distrital No. 645 de 2016 “Por el cual se adopta El Plan de Desarrollo Económico, Social, Ambiental y de Obras Públicas para Bogotá D.C. 2016 - 2020 ‘Bogotá Mejor Para Todos’”, mediante el cual se autorizó al Gobierno Distrital para asumiera las obligaciones de renta o compraventa de los vehículos vinculados al Sistema Integrado de Transporte Público, que tengan origen en el Transporte Público Colectivo y que sus propietarios entregaran o hubieren entregado al Sistema.

Esta disposición se reglamentó mediante el Decreto Distrital 351 de 2017 “Por medio del cual se reglamenta el artículo 78 del Acuerdo Distrital No. 645 de 2016 y se dictan otras disposiciones” que durante su ejecución y desarrollo ha reconocido el pago a propietarios de 584 vehículos por valor aproximado de noventa y cinco mil doscientos millones de pesos ($95.200.000.000).

Posteriormente se advirtió la necesidad de incluir a todos los propietarios afectados y a los nuevos propietarios afectados por la terminación anticipada de la concesión de TRANZIT S.A.S., razón por la cual se expidió el Decreto distrital 068 de 2019 “Por medio del cual se modifica parcialmente el Decreto Distrital 351 de 2017”, el cual sigue vigente, por disposición del artículo 157 del Acuerdo Distrital 761 de 2020 (Plan de Desarrollo Distrital 2020-2024).

20 Secretaría Distrital de Movilidad Calle 13 # 37 - 35 Teléfono: (1) 364 9400 www.movilidadbogota.gov.co Información: Línea 195 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-500 • 2021 • DICIEMBRE • 31 500 TRANSMILENIO S.A. informa que a septiembre de 2021, en ejecución y desarrollo del Decreto 068 de 2019, se han hecho aprobaciones de reconocimiento a propietarios de 2.361 vehículos, de los cuales, se han pagado a propietarios de 1.559 vehículos un valor aproximado de doscientos treinta mil millones de pesos ($230.000.000.000).

4.3.1.1. Proyecciones del Fondo Cuenta La proyección de recursos necesarios para terminar el desmonte del SITP Provisional, a través del Fondo Cuenta para la Reorganización del Transporte Público Colectivo (Fondo Cuenta), es de veinticuatro mil seiscientos noventa y tres millones de pesos ($24.693.000.000), conforme con el desarrollo del proceso realizado y las actividades pendientes que se presentó por TRANSMILENIO S.A. mediante el oficio 2020-EE-11533, como se detalla en la Tabla 1.

TABLA 1. PROYECCIÓN RECURSOS FONDO CUENTA (CIFRAS EN MILLONES DE COP)

Uso Costo Actual Necesidades Decreto 068 $420.000 Necesidades Decreto 351 $94.357 Total, Costo SITP Provisional C. No Vigentes (1) $514.357 Fuente Total Recursos Saldo FCRTPC 2017 $71.491 Asignado y girado vigencias 2018 y 2019 $207.000 Asignado vigencia 2021 $211.173 Total Recursos Asignados $489.664 Necesidades de recursos para el Fondo Cuenta $24.693 Fuente: TRANSMILENIO S.A.

De conformidad con esta información remitida por TRANSMILENIO S.A., mediante oficio STPU 20212216431621, la Secretaría Distrital de Movilidad como administrador del Fondo Cuenta de Reorganización del Transporte Colectivo Urbano de Pasajeros en el Distrito Capital, solicitó a la Secretaría Distrital de Hacienda, incluir tales recursos presupuestales dentro del presupuesto para la vigencia 2022.

4.3.2. Adquisición por Concesionarios del SITP En el marco de la Licitación Pública TMSA-LP-04-2009 que TRANSMILENIO S.A. adelantó con el objeto de “Seleccionar las propuestas más favorables para la adjudicación de trece (13) contratos de concesión, cuyo objeto será la explotación 21 Secretaría Distrital de Movilidad Calle 13 # 37 - 35 Teléfono: (1) 364 9400 www.movilidadbogota.gov.co Información: Línea 195 501 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-501 • 2021 • DICIEMBRE • 31 preferencial y no exclusiva, de la prestación del servicio público de transporte de pasajeros dentro del esquema del SITP: 1) Usaquén, 2) Engativá, 3) Fontibón, 4) San Cristóbal, 5) Suba Oriental, 6) Suba Centro, 7) Calle 80, 8) Tintal – Zona Franca, 9) Kennedy, 10) Bosa, 11) Perdomo, 12) Ciudad Bolivar y 13) Usme” se suscribieron los contratos de concesión, en los que quedó que la desintegración de la flota del Transporte Público Colectivo era una obligación a cargo de los concesionarios.

Así quedó consignado en la cláusula 17 de los contratos de concesión:

“CLAUSULA 17. OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO DERIVADAS DE LA CONCESIÓN DE LA OPERACIÓN DEL SITP:

A través del presente Contrato, y como consecuencia de la Concesión no exclusiva y conjunta con otros concesionarios y de la explotación de la actividad de transporte mediante la operación del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá -SITP, el CONCESIONARIO adquiere las siguientes obligaciones:

(...)

17.4. Respecto a la participación y sostenibilidad de propietarios:

17.4.1. Incluir en la calidad y bajo las condiciones establecidas en su propuesta a los Propietarios que le transferirán la propiedad o el control de los vehículos de la Flota.

17.4.2. Garantizar el cumplimiento del compromiso de adquisición de Flota Usada y garantía de mantenimiento de oferta a Propietarios no incluidos en la oferta.

Teniendo en cuenta que el CONCESIONARIO deberá adquirir o incorporar el número de vehículos de la Flota actual de transporte público colectivo, establecidos en la tabla del Anexo técnico del pliego de condiciones, deberá garantizar a los propietarios que no participaron en las propuestas cualquiera de las siguientes alternativas:  Participación en el negocio como parte del CONCESIONARIO en las condiciones definidas en la propuesta respecto de la vinculación y la renta fija mensual (por tipo y modelo de vehículo) durante los 24 años de Concesión, la cual se incrementará anualmente, de conformidad con el IPC. Para esto deberá acordar con cada Propietario la vinculación al CONCESIONARIO. En este caso la renta fija mensual podrá ser inferior máximo hasta en un 10% con respecto a la renta ofrecida a quienes participaron desde un comienzo en la 22 Secretaría Distrital de Movilidad Calle 13 # 37 - 35 Teléfono: (1) 364 9400 www.movilidadbogota.gov.co Información: Línea 195 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-502 • 2021 • DICIEMBRE • 31 502 propuesta. Los Propietarios que participaron en el proceso de selección en proponentes que no resultaron adjudicatarios, no serán sujetos del descuento señalado en la presente viñeta.  Compra de los vehículos en las condiciones definidas en la propuesta respecto del valor de los mismos (por tipo y modelo).”

En el numeral 2.6 del Anexo Técnico de los Pliegos de Condiciones de la Licitación 004 de 2009 se estableció lo relacionado con la obligación de adquirir la flota del Transporte Público Colectivo, calculada en ese momento en 15.647 vehículos:

“2.6. VEHÍCULOS DE TPC ACTUAL QUE DEBE ADQUIRIR O INCORPORAR CADA OPERADOR ZONAL. El presente listado incluye la totalidad de vehículos del Transporte Público Colectivo actual que deben ser adquiridos o incorporados por cada operador zonal, es decir, abarca aquellos vehículos aptos para la operación, como aquellos que deben ser desintegrados.”

De manera que el Anexo Técnico es el documento que contiene el listado de los vehículos del TPC que deberán adquirir los CONCESIONARIOS en función de sus zonas, con el fin de eliminar la competencia del TPC y, con ello, culminar la implementación del SITP.

Mediante los otrosíes de 2019 se acordó, la actualización del Anexo Técnico teniendo en cuenta lo siguiente:

 Inclusión y exclusión de los vehículos conforme con la actualización del Registro Distrital Automotor (RDA) que realizó inicialmente la Secretaría Distrital de Movilidad (SDM).

 Inclusión y exclusión de los vehículos que por decisión del Comité de Transición del SITP debían o no pertenecer a la Base de datos de vehículos del TPC que deben migrar al SITP.

 Inclusión al Anexo Técnico de los vehículos que fueron objeto de reposición entre la fecha de presentación de la licitación y el inicio de la etapa de operación.

 Exclusión de los vehículos que fueron adquiridos y desintegrados con los recursos del Fondo de Mejoramiento de la Calidad del Servicio hasta el año 2015.

23 Secretaría Distrital de Movilidad Calle 13 # 37 - 35 Teléfono: (1) 364 9400 www.movilidadbogota.gov.co Información: Línea 195 503 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-503 • 2021 • DICIEMBRE • 31  Exclusión de los vehículos que fueron adquiridos y desintegrados por el concesionario Conexión Móvil S.A.S. que hacían parte de la base de datos del SITP y fueron presentados en el marco del Otrosí firmado con TRANSMILENIO en el año 2018.

Para efectos de facilitar el cumplimiento del Anexo Técnico, TRANSMILENIO S.A. y los Concesionarios tienen como referencia el listado de cantidades de vehículos por modelo y por tipología definidos en el Anexo Técnico para cada zona actualizado al año 2019.

No obstante, lo anterior, para hacer seguimiento y control al cumplimiento de las obligaciones por parte del Concesionarios, se estableció que TRANSMILENIO S.A. valoraría financieramente la presentación y acreditación de vehículos provenientes del antiguo TPC, incluyendo los ya acreditados por los Concesionarios conforme con la proforma 8 de la licitación del SITP (tabla de valores en venta de la licitación) actualizada al año 2019.

En ese sentido, para la presentación y acreditación de vehículos provenientes del antiguo TPC ante TRANSMILENIO S.A. se valorará financieramente cualquier vehículo contenido en el Registro Distrital Automotor (RDA) y reconocido en la base de datos de los vehículos del TPC para migrar al SITP (base de vehículos del SITP) hasta completar financieramente la obligación de Anexo Técnico pactada en el marco de la Licitación 004 de 2009, teniendo en cuenta las siguientes notas:

“NOTA 1: En caso de no poder acreditar la desintegración de alguno de los vehículos por limitaciones jurídicas o por cualquier otro caso, el concesionario informará por escrito a TRANSMILENIO S.A. el motivo que impide este proceso, para realizar seguimiento a la obligación.

NOTA 2: Una vez definida la adjudicación e implementación de las rutas faltantes en el SITP que están contempladas para las zonas de Fontibón, Suba Centro y Perdomo, TRANSMILENIO S.A. expedirá un segundo cronograma de chatarrización para las vigencias 2020 y 2021, el cual será de obligatorio complimiento para el concesionario.

NOTA 3: El concesionario podrá avanzar en el proceso de chatarrización de vehículos no incluidos en el presente cronograma cuando así lo considere, siempre y cuando acredite su vinculación a la concesión, y este se encuentre en la base de datos global de vehículos del TPC que deben migrar al SITP. No obstante, lo anterior, esta chatarrización no lo exime de llevar a cabo el proceso de chatarrización de los vehículos definidos en el presente Anexo.

24 Secretaría Distrital de Movilidad Calle 13 # 37 - 35 Teléfono: (1) 364 9400 www.movilidadbogota.gov.co Información: Línea 195 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-504 • 2021 • DICIEMBRE • 31 504 NOTA 4: El concesionario deberá chatarrizar a más tardar a julio 31 de 2019 la flota vinculada a su concesión, a la cual le fue cancelada la Tarjeta de Operación en el marco de la resolución 125 de 2014 (SDM) por capacidad transportadora, y por la aplicación de las circulares 002 de 2012 y 006 de 2014 (SDM) por solicitud del mismo concesionario incluidas o no dentro del presente Anexo.”

4.3.2.1. Seguimiento Anexo Técnico - Anexo N° 3 otrosíes estructurales de 2019 En cuanto a la adquisición de vehículos en el marco del Anexo Técnico (Anexo No.
3. para el cumplimiento del cronograma de chatarrización de los otrosíes firmados con los Concesionarios vigentes y TRANSMILENIO SA, y a pesar de que algunos vehículos se encuentran pendientes porque tienen limitaciones que impiden su desintegración, se evidencia que los concesionarios de la Fase III del SITP han cumplido con esta obligación de acuerdo con los cronogramas establecidos por el Ente Gestor a 31 de agosto de 2021.

Es importante recordar el avance en el proceso de chatarrización al momento de la firma de los otrosíes, el cual era para mayo de 2019:

TABLA 2. DESINTEGRACIÓN DE VEHÍCULOS GENERAL CON CORTE A MAYO DE 2019 PORCENTAJE DE TOTAL FLOTA DESINTEGRADA CONCESIONARIO ZONA META CHATARRIZACIÓN CUMPLIMIENTO DESINTEGRACIÓN Etib BOSA 1.159 755 65% Coobús FONTIBÓN 1.062 495 47% CALLE 80 498 380 76% Este Es Mi Bus TINTAL ZONA FRANCA Suma CIUDAD BOLÍVAR 627 463 74% Gmóvil ENGATIVÁ 884 710 80% 25 Secretaría Distrital de Movilidad Calle 13 # 37 - 35 Teléfono: (1) 364 9400 www.movilidadbogota.gov.co Información: Línea 195 505 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-505 • 2021 • DICIEMBRE • 31 PORCENTAJE DE CONCESIONARIO ZONA META CHATARRIZACIÓN TOTAL FLOTA DESINTEGRADA CUMPLIMIENTO DESINTEGRACIÓN KENNEDY 1.075 571 53% Masivo Capital SUBA ORIENTAL PERDOMO 2.025 879 43% Egobús SUBA CENTRO SAN CRISTÓBAL Consorcio 2.565 1.799 70% Express USAQUÉN Tranzit USME 606 309 51% **Sin Concesionario 0 540 5% Otrosi Connexion Movil Fase II 2018 48 0,5% TOTAL 10.501 6.949 66,2% Fuente: TRANSMILENIO S.A.

NOTA: El reporte del mes de mayo se mantuvo con un avance porcentual del 66.2%, teniendo en cuenta que, con el hito de la firma de los otrosíes de los concesionarios vigentes el 29 de mayo de 2019, cambiaron las metas de chatarrización para los concesionarios vigentes del SITP.

De acuerdo con lo anterior y, teniendo en cuenta lo dispuesto en el Anexo No. 3 de los otrosíes firmados con los concesionarios vigentes, en la Tabla 3 se evidencia el avance en el proceso de chatarrización desde el inicio de la fecha de firma del otrosí hasta el 31 de agosto de 2021.

26 Secretaría Distrital de Movilidad Calle 13 # 37 - 35 Teléfono: (1) 364 9400 www.movilidadbogota.gov.co Información: Línea 195 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-506 • 2021 • DICIEMBRE • 31 506 TABLA 3. DESINTEGRACIÓN DE VEHÍCULOS CON CORTE A 31 DE AGOSTO DE 2021 ZONA META LIMITACIÓN FLOTA CON PROPIETARIO PROPIETARIO CONCESIONARIO % CUMPLIMIENTO REQUERIMIENTO A REQUERIMIENTO A % DESINTEGRACIÓN LIMITACIÓN JURÍDICA FLOTA DESINTEGRADA FLOTA PENDIENTE POR % FLOTA PENDIENTE POR % FLOTA PENDIENTE CON Calle 80 125 73 58% 16 13% 36 29% 100% bus Tintal 36 29 81% 1 3% 6 17% 100% Este es mi zona franca Etib Bosa 118 88 75% 2 2% 28 24% 100% Gmóvil Engativá 207 195 94% 12 6% 0 0% 100% Kennedy 267 145 54% 35 13% 87 33% 100% Capital Masivo Suba oriental 92 51 55% 15 16% 26 28% 100% San Cristóbal 281 210 75% 10 4% 61 22% 100% Express Consorcio Usaquén 194 156 80% 23 12% 15 8% 100% Suma Ciudad Bolívar 195 151 77% 32 16% 12 6% 100% TOTAL 1.515 1.098 72% 146 10% 271 18% 100% Fuente: TRANSMILENIO S.A.

27 Secretaría Distrital de Movilidad Calle 13 # 37 - 35 Teléfono: (1) 364 9400 www.movilidadbogota.gov.co Información: Línea 195 507 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-507 • 2021 • DICIEMBRE • 31 El avance en el cumplimiento del Anexo Técnico en cuanto a la acreditación de vehículos, a 31 de agosto de 2021 es del 100% conforme con los cronogramas definidos a esta fecha. No obstante, los vehículos previstos para el proceso de desintegración corresponden a un 65%.

4.3.2.2. Actualización de las obligaciones de Anexo Técnico en el marco de la conciliación de cifras con los concesionarios vigentes del SITP Luego de las mesas de trabajo realizadas entre TRANSMILENIO S.A. y los concesionarios de operación de Fase III, las cuales contaron con el acompañamiento de la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República, el 29 de mayo de 2019 se suscribieron los Otrosíes Estructurales a los contratos de concesión, en procura del mejoramiento de la prestación del servicio público de transporte y la sostenibilidad financiera de las concesiones.

Dentro de los temas contemplados en dichos Otrosíes se acordaron, entre otros, la modificación del Diseño Operacional y la definición del Anexo Técnico definitivo para adquisición, desintegración y acreditación a TRANSMILENIO S.A., todo esto como medidas para el cumplimiento de las obligaciones a 31 de diciembre de 2021.

Asimismo, los Otrosíes previeron que la obligación pendiente de Anexo Técnico de las zonas de Fontibón, Suba Centro y Perdomo, será asumida por el Distrito Capital a través de TRANSMILENIO S.A., así como aquellas zonas que correspondan a concesiones que con posterioridad a la suscripción de esos otrosíes sean objeto de terminación anticipada. Actividad que viene desarrollando bajo el mandato establecido en el artículo 78 del Acuerdo Distrital 645 de 2016 y sus decretos reglamentarios.

Con el fin de validar las obligaciones de los concesionarios vigentes del SITP Fase III, en el marco del cumplimiento de Anexo Técnico, según las condiciones definidas en los otrosíes firmados en mayo de 2019, la Subgerencia Técnica y de Servicios de TRANSMILENIO S.A. llevó a cabo las siguientes sesiones de trabajo con los concesionarios:

1. MASIVO CAPITAL S.A.S.: La sesión de trabajo se desarrolló el 19 de septiembre de 2021 y en esta se revisaron las cifras del Anexo Técnico del concesionario evidenciando lo siguiente:

- El total de la flota actual corresponde a 1.663 vehículos, valorados según Tabla Proforma 8 del año 2019 por $332.415.939.622 pesos.

28 Secretaría Distrital de Movilidad Calle 13 # 37 - 35 Teléfono: (1) 364 9400 www.movilidadbogota.gov.co Información: Línea 195 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-508 • 2021 • DICIEMBRE • 31 508 o Para Kennedy son 1.372 vehículos valorados en $278.723.021.758. o Para Suba Oriental son 291 vehículos valorados en $53.692.917.864.

- El total de vehículos pagados por Decretos Distritales (580 de 2014, 351 de 2017 o 068 de 2019) corresponde a 116 vehículos, por valor girado de $12.283.712.613.

2. GMÓVIL S.A.S.: La sesión de trabajo se desarrolló el 6 de octubre de 2021 y en esta se revisaron las cifras del Anexo Técnico del concesionario evidenciando lo siguiente:

- El total de la flota actual corresponde a 1.417 vehículos, valorados según Tabla Proforma 8 del año 2019 por $ 257.753.789.632.

- El total de vehículos pagados por Decretos Distritales (580 de 2014, 351 de 2017 o 068 de 2019) corresponde a 3 vehículos; por valor girado de $ 447.548.095

3. ESTE ES MI BUS S.A.S.: La sesión de trabajo se desarrolla el 6 de octubre de 2021 y en esta se revisaron las cifras del Anexo Técnico del concesionario evidenciando lo siguiente:

- El total de la flota actual corresponde a 1.009 vehículos, valorados según de Tabla Proforma 8 del año 2019 por $ 176.244.934.398.

o Para Calle 80 son 781 vehículos valorados en $ 134.973.458.863 o Para Tintal Zona Franca son 228 vehículos valorados en 41.271.475.535

- El total de vehículos pagados por Decretos Distritales (580 de 2014, 351 de 2017 o 068 de 2019) corresponde a 12 vehículos por valor girado de $1.296.078.660

4. CONSORCIO EXPRESS S.A.S.: La sesión de trabajo se desarrolla el 7 de octubre de 2021 y en esta se revisaron las cifras del Anexo Técnico del concesionario evidenciando lo siguiente:

- El total de la flota actual corresponde a 3.371 vehículos, valorados según de Tabla Proforma 8 del año 2019 por $ 622.566.726.002 .

o Para San Cristóbal son 1.916 vehículos valorados en $366.021.218.449. o Para Usaquén son 1.455 vehículos valorados en $256.545.507.553

- Se evidencia que los vehículos identificados con el número de placas SVS705, VDE291, SID640, SID641 y SID186 no se vincularon al concesionario y el Ente

29 Secretaría Distrital de Movilidad Calle 13 # 37 - 35 Teléfono: (1) 364 9400 www.movilidadbogota.gov.co Información: Línea 195 509 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-509 • 2021 • DICIEMBRE • 31 Gestor no tiene la Proforma 6B, por lo cual no hay documento que certifique la vinculación al Sistema. Por esa razón, estos vehículos se retiran de la obligación del concesionario y quedan dentro del universo de vehículos sin vinculación.

- Con la clausura de la revisión de cifras con los demás concesionarios, se evidencia que 9 vehículos que se encontraban en la obligación de otros concesionarios realmente corresponden a la obligación de Consorcio Express.

- El total de vehículos pagados por Decretos Distritales (580 de 2014, 351 de 2017 o 068 de 2019) corresponde a 155 vehículos por valor de $ 19.017.247.537.

5. ORGANIZACIÓN SUMA S.A.S.: La sesión de trabajo se desarrolla el 7 de octubre de 2021 y en esta se revisaron las cifras del Anexo Técnico del concesionario evidenciando lo siguiente:

- El total de la flota actual corresponde a 1.065 vehículos, valorados según de Tabla Proforma 8 del año 2019 por $181.526.036.400.

- El total de vehículos pagados por Decretos Distritales (580 de 2014, 351 de 2017 o 068 de 2019) corresponde a 78 vehículos por valor de $ 7.500.434.134.

- Con la clausura de la revisión de cifras con los demás concesionarios, se evidencia que 1 vehículo que se encontraba en la obligación de SUMA realmente corresponde a la obligación de otro concesionario.

6. ETIB S.A.S.: La sesión de trabajo se desarrolló el 8 de octubre de 2021 y en esta se revisaron las cifras del Anexo Técnico del concesionario evidenciando lo siguiente:

- El total de la flota actual corresponde a 1.546 vehículos, valorados según de Tabla Proforma 8 del año 2019 por $ 273.560.347.349.

- El total de vehículos pagados por Decretos Distritales (580 de 2014, 351 de 2017 o 068 de 2019) corresponde a 127 vehículos por valor de $13.566.856.750.

Dado que la obligación del cumplimiento de Anexo Técnico tiene que evaluarse en enero de 2022 y que aún hay vehículos pendientes por acreditar por parte de los concesionarios y que a la vez siguen existiendo vehículos sin vinculación, es posible que las cifras aquí proyectadas puedan presentar variaciones.

Ahora bien, es importante resaltar que los ajustes realizados mediante los otrosíes estructurales de 2019 surgen como resultado de todo el proceso que ha surtido esta 30 Secretaría Distrital de Movilidad Calle 13 # 37 - 35 Teléfono: (1) 364 9400 www.movilidadbogota.gov.co Información: Línea 195 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-510 • 2021 • DICIEMBRE • 31 510 obligación de Anexo Técnico, desde la firma de los contratos en el 2010 a la finalización del esquema del SITP provisional el 31 de diciembre de 2021.

La anterior información presenta pequeñas diferencias con la que obra en el Estudio Técnico y Financiero de Requerimiento de Recursos Desmonte TPC – SITP Provisional remitido por TRANSMILENIO S.A. mediante el oficio 2021-EE-14994 y radicado en la Secretaría de Movilidad con número 20216121529632 el 9 de septiembre de 2021, con el que se sustentó la necesidad de recursos para el desmonte del TPC -SITP Provisional del Sistema Integrado de Transporte Público de la ciudad de Bogotá.

Sin embargo estas diferencias no modifican las obligaciones contractuales de los concesionarios ni alteran la cifra global de vehículos definidos en el Anexo Técnico (14.818 vehículos), por lo que los pocos ajustes que serán necesarios adelantar, de todas formas se enmarcan en el deber de dar cumplimiento a la obligación de anexo técnico como fue pactada en la cláusula séptima de los otrosíes estructurales de 2019.

4.3.2.3. Situación de las sociedades COOBÚS, EGOBÚS y TRANZIT.

Respecto a las sociedades COOBÚS S.A.S. y EGOBÚS S.A.S., que en su momento hacían parte de los concesionarios del SITP se tienen los siguientes antecedentes:

Mediante Resolución 4677 del 30 de abril de 2013, la entonces Superintendencia de Puertos y Transporte ordenó el sometimiento a control de la sociedad EGOBÚS S.A.S., lo cual, con posterioridad, implicó que con Resoluciones Nos. 10764 y 10790 del 25 de junio de 2014, la Superintendencia ordenara la remoción los representantes legales y de los miembros de la Junta directiva de estas sociedades y se instara a la presentación de un plan de mejoramiento y de recuperación en aras de garantizar la prestación del servicio público de transporte en el marco de los contratos de concesión.

Luego, mediante Radicado No. 2016-01-379192 (20161000585271) y 2016-01- 387884 (2016000587631), la entonces Superintendencia de Puertos y Transporte solicitó a la Superintendencia de Sociedades iniciar el trámite de liquidación judicial para las sociedades COOBÚS S.A.S. y EGOBÚS S.A.S. por la configuración de las causales previstas en el artículo 218 del Código de Comercio y como consecuencia de la terminación anticipada y unilateral de los contratos de concesión por parte de TRANSMILENIO S.A.

31 Secretaría Distrital de Movilidad Calle 13 # 37 - 35 Teléfono: (1) 364 9400 www.movilidadbogota.gov.co Información: Línea 195 511 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-511 • 2021 • DICIEMBRE • 31 La Superintendencia de Sociedades, mediante Autos 400-012523 y 400-012524 del 19 de agosto de 2016, decretó la apertura de la liquidación judicial de las sociedades COOBÚS S.A.S. y EGOBÚS S.A.S. en los términos de la Ley 1116 de 2006.

En curso de los procesos, mediante Auto No. 2020-01-293489 del 24 de junio de 2020, modificado por Auto No. 2020-01-405779 del 10 de agosto de 2020, y Auto 2021-01-017067 del 26 de enero de 2021, modificado por Auto 2021-01-368910 del 25 de mayo de 2021, la Superintendencia de Sociedades aprobó la adjudicación de bienes de la sociedad COOBÚS S.A.S. y EGOBÚS S.A.S. en Liquidación, respectivamente.

Actualmente, los procesos de liquidación judicial se encuentran terminados en la medida que las providencias de adjudicación se encuentran ejecutoriadas y la consecuencia legal de los procesos es la extinción de la persona jurídica conforme lo dispuesto en la Ley 1116 de 2006.

En relación con la sociedad TRANZIT S.A.S., se tiene la siguiente información:

Mediante Auto 400-005940 (2019-01-257223) de 13 de marzo de 2017, la Superintendencia de Sociedades admitió a la sociedad TRANZIT S.A.S. al proceso de reorganización convocado por esta.

El 23 de mayo de 2018 se llevó a cabo la audiencia de resolución de objeciones presentadas al proyecto de calificación y graduación de créditos y derechos de voto, y al inventario de bienes, con lo cual corrió el término de cuatro (4) meses para la negociación del acuerdo de reorganización, el cual no fue presentado dentro del término señalado en el artículo 31 de la ley 1116 de 2006.

Por ello, mediante Auto No. 400-005399 del 27 de junio de 2019, la Superintendencia de Sociedades decretó la terminación del proceso de reorganización de la sociedad TRANZIT S.A.S. y ordenó la apertura de liquidación por adjudicación con la celebración del acuerdo de adjudicación de los bienes de la sociedad.

Actualmente, el trámite se encuentra en proceso de inventario para adjudicación de bienes por parte del Agente Liquidador y posterior convocatoria a audiencia de acuerdo de adjudicación.

32 Secretaría Distrital de Movilidad Calle 13 # 37 - 35 Teléfono: (1) 364 9400 www.movilidadbogota.gov.co Información: Línea 195 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-512 • 2021 • DICIEMBRE • 31 512 4.3.3. Adquisición de vehículos a través del Fondo para el Mejoramiento de la Calidad del Servicio - FMCS Como un mecanismo supletorio a las demás medidas que la Administración Distrital determinó adelantar en el marco de la política pública de reorganización del servicio de transporte urbano de pasajeros en el Distrito Capital, implementada a partir del Acuerdo Distrital 004 de 1999, se expidió el Decreto distrital 115 de 2003 “Por medio del cual se establecen criterios para la reorganización del transporte público colectivo en el Distrito Capital” en el que se establecieron medidas dirigidas a fomentar el uso de los medios de transporte público en la ciudad dándole prioridad a la utilización de medios de transporte masivo en la ciudad, como la reducción de la capacidad transportadora de las empresas en función de las necesidades de movilización, y en consecuencia, también se adoptaron medidas para la reorganización de los servicios de transporte público colectivo de pasajeros, racionalizando los equipos apropiados de acuerdo con la demanda.

Como parte de estas últimas medidas, se estableció el Índice de reducción de sobreoferta para el mejoramiento de la calidad del servicio, el cual se define en el artículo 20 como “(...) el número de vehículos que cada empresa transportadora debe retirar de circulación de la ciudad de Bogotá D.C. por cada vehículo que tenga vinculado para cumplir la capacidad transportadora autorizada, racionalizando los equipos de acuerdo con la demanda”.

En ese sentido, inicialmente, el artículo 25 ibidem dispuso incluir en la tarifa del servicio de transporte público colectivo de pasajeros el Factor de Calidad del Servicio, componente destinado a la compra de los vehículos que se retirarán de circulación para la acreditación del índice de reducción de sobreoferta, el cual es recibido directamente por las empresas al recaudar la tarifa por la utilización de los servicios de transporte, para ser transferido en administración mediante gestión fiduciaria por las personas jurídicas habilitadas para esta finalidad.

Con ese fin, mediante la Resolución 392 de 2003 expedida por la entonces Secretaría de Tránsito y Transporte se constituyó el fideicomiso Fondo para el Mejoramiento de la Calidad del Servicio (FMCS), a través del cual se administran los recursos provenientes del Factor de Calidad.

Luego, mediante el artículo 24 del Decreto Distrital 309 de 2009, se dispuso que los recursos del Fondo para el Mejoramiento de la Calidad del Servicio se destinarán para apoyar la implementación del sistema de transporte masivo en la ciudad:

Artículo 24°.

- Recursos del Factor de Calidad del Servicio. A partir de la

33 Secretaría Distrital de Movilidad Calle 13 # 37 - 35 Teléfono: (1) 364 9400 www.movilidadbogota.gov.co Información: Línea 195 513 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-513 • 2021 • DICIEMBRE • 31 adjudicación de los contratos de operación del SITP, los recursos disponibles del Factor de Calidad del Servicio creados a través del Decreto 115 de 2003, incorporados a la tarifa del transporte público colectivo, se destinarán para la compra de vehículos del actual transporte público colectivo, de tal forma que se racionalice la oferta de vehículos, de acuerdo con los estudios técnicos, y se impacte de la menor manera posible la tarifa del SITP, de acuerdo con la orientación que sobre el particular emita la Secretaría Distrital de Movilidad. (Textual).

En ese sentido, esta normativa refuerza las medidas adoptadas por la Administración para sacar de circulación aquellos vehículos de Transporte Público Colectivo que por no cumplir con las condiciones de vida útil establecidas en la Licitación Pública TMSA-LP-04-2009, debían ser desintegrados.

De manera que la finalidad ya no es sólo la reducción del número de vehículos de tipología TPC sino también buscar la forma de mitigar el impacto por la implementación del Sistema Integrado de Transporte Público (SITP).

Sobre el particular, la Resolución 410 de 2019 “Por la cual se modifica el Reglamento del Fondo para el Mejoramiento de la Calidad del Servicio para la compra de Vehículos de Transporte Público Colectivo” expedida por la Secretaría Distrital de Movilidad, prevé las siguientes cláusulas relacionadas con la desintegración y adquisición de vehículos:

“CLÁUSULA 6. DEFINICIONES (...)

6.2. DESINTEGRACIÓN FÍSICA: se entiende por tal, el proceso de inhabilitación y destrucción de todos los elementos integrantes de los vehículos de transporte público colectivo hasta convertirlos en chatarra por parte de la ENTIDAD DESINTEGRADORA.

(…)

6.9. FONDO: Es el FONDO PARA EL MEJORAMIENTO DE LA CALIDAD DEL SERVICIO, patrimonio autónomo reglamentado por los artículos 1226 y siguientes del Código de Comercio, cuyo objeto es adquirir los vehículos del actual transporte público colectivo, de tal forma que se racionalice la oferta de vehículos, de conformidad con lo estipulado en el Decreto 309 de 2009 y la Resolución 515 de 2009 (Reposición de vehículos de transporte Público), con miras a la implementación y puesta en marcha del SITP, el cual será administrado por la FIDUCIARIA LÍDER en los términos del presente REGLAMENTO 34 Secretaría Distrital de Movilidad Calle 13 # 37 - 35 Teléfono: (1) 364 9400 www.movilidadbogota.gov.co Información: Línea 195 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-514 • 2021 • DICIEMBRE • 31 514 (...)

Capítulo 2. - MECANISMO DE COMPRA DE VEHÍCULOS

CLÁUSULA 18. ELEGIBILIDAD DE LOS VEHÍCULOS A COMPRAR: Cada FIDUCIARIA ACREDITADA podrá comprar al PROPIETARIO (sea persona natural o jurídica) y con cargo al FIDEICOMISO que administra; los vehículos cuya propuesta se ajuste a los parámetros y criterios de selección establecidos en las Cláusulas 21 22 y subsiguientes del presente reglamento; siempre y cuando el automotor se encuentre incluido en el RDA y haya estado vinculado al parque automotor de cualquiera de las EMPRESAS habilitadas para tales efectos, y se encuentre en el listado de vehículos que hacen parte de la Base de vehículos del TPC a ser adquiridos por el SITP administrada por TRANSMILENIO S.A., y verificada dicha información por la Dirección de Atención al Ciudadano y la Subdirección de Transporte Público de la SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD con los datos proporcionados por el SIM del RDA del Transporte Público Colectivo.”

En relación con la aplicación de estas disposiciones, es pertinente mencionar que acorde con los reportes de las sociedades fiduciarias habilitadas para este efecto, la evolución del proceso de desintegración de vehículos, en el período comprendido entre el 25 de agosto de 2003 y el 31 de octubre de 2021 se refleja con la compra de 3.037 vehículos, incluidos los aprobados en la última fase de postulación del 2021. Los datos por año se presentan en detalle en el Anexo 2.

En cuanto a la inversión total de recursos en la adquisición y desintegración de vehículos a través del fideicomiso Fondo para el Mejoramiento de la Calidad del Servicio (FMCS), se informa que con base en los reportes de las sociedades fiduciarias SERVITRUST GNB SUDAMERIS y CORFICOLOMBIANA, al 31 de octubre de 2021, para la compra de estos 3.037 vehículos se destinaron $253.661.095.370,35 que con gestión fiduciaria ascienden aproximadamente a $254.347.224.142,06, como se detalla en la Tabla 4.

35 Secretaría Distrital de Movilidad Calle 13 # 37 - 35 Teléfono: (1) 364 9400 www.movilidadbogota.gov.co Información: Línea 195 515 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-515 • 2021 • DICIEMBRE • 31 TABLA 4. VEHÍCULOS ADQUIRIDOS POR EL FMCS FMCS - VEHÍCULOS ADQUIRIDOS AÑOS 2003-2016 Total compra Total vehículos 2.905 $ 233,887,633,485.43 FMCS - VEHÍCULOS ADQUIRIDOS AÑOS 2020 - 2021 POSTULACIÓN APROBACIÓN Fecha de Total compra apertura Fecha Aprobación

de

vehículos Postulados

de

vehículos Aprobados

16 de junio de 2020 74 31 de julio de 2020 58 $ 8,248,370,707.40 24 de agosto de 2020 41 15 de diciembre de 2020 28 $ 4,149,962,138.42 1 de marzo de 2021 70 30 de abril de 2021 46 $ 8,061,257,810.81 Total vehículos 132 $ 20,459,590,656.63 TOTAL 2003-2021 3.037 $ 254,347,224,142.06 Fuente: SDM SCITP. Corte: 3 de octubre de 2021.

En relación con estas cifras debe tenerse en cuenta que en el 2017, en el marco del proceso de responsabilidad fiscal y cobro coactivo Nº 2060, que se explica en detalle más adelante, la Contraloría Distrital decretó el embargo de los recursos obrantes en el FMCS, medida cautelar que impidió que se autorizaran compras hasta el 2019.

Por ese motivo, la adquisición de vehículos mediante este mecanismo sólo se reactivó cuando la misma Contraloría revocó la medida de embargo a finales de 2019 y los recursos se reintegraron al fideicomiso Fondo para el Mejoramiento de la Calidad del Servicio. Es así como con corte a 30 de junio de 2020 quedó en las cuentas de las sociedades fiduciarias un saldo disponible de $21.830.788.926,98 que permitió que el 16 de junio de 2019 se abrieran postulaciones y el 31 de julio siguiente el Comité de Verificación aprobara la compra de 58 vehículos.

Igualmente, y como se explica con detalle en la exposición de motivos, se destaca que a raíz de la pandemia por Coronavirus SARS-Cov-2 (COVID-19) la Administración Distrital, mediante el Decreto distrital 139 de 2020 y el artículo 7 del Decreto distrital 073 de 2021, decidió el cambio de destinación de los recursos recaudados por concepto de Factor de Calidad, en virtud de lo cual autorizó a las empresas de transporte para que en lugar de transferir los recursos al FMCS, estos no se cobraran a los propietarios de los vehículos vinculados y en cambio se 36 Secretaría Distrital de Movilidad Calle 13 # 37 - 35 Teléfono: (1) 364 9400 www.movilidadbogota.gov.co Información: Línea 195 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-516 • 2021 • DICIEMBRE • 31 516 pudieran utilizar para cubrir los costos operativos en los que incurrieran en la prestación del servicio.

Esta medida de cambio de destinación ocasionó que una disminución importante en los recursos del FMCS. Es así como en los años 2020 y 2021, con los recursos disponibles en las fiducias se realizaron tres procesos de postulaciones, mediante las que se adquirieron 132 vehículos por $19.773.461.884,92 que con gestión fiduciaria ascienden aproximadamente a $20.459.590.656,63.

Adicional al anterior, existen otros factores que inciden en la disminución de los recursos del FMCS e impactan la adquisición de vehículos a través de este mecanismo. El primero son los gastos derivados de la administración fiduciaria, por los cuales entre junio de 2020 y diciembre de 2021 se calcula que se desembolsarán $798.000.000 incluyendo los honorarios del auditor externo; $92.924.915,16 aproximadamente por las comisiones fiduciarias por desintegración de vehículos; y alrededor de $593.203.856,55 por comisiones por compra.

El segundo factor adicional es que cerca de $266.000.000 corresponden a recursos transferidos de más por algunas empresas que operan en el esquema del SITP Provisional, los cuales excedieron el valor liquidado por la Secretaría Distrital de Movilidad por concepto de Factor Calidad y que, de conformidad con lo establecido en el reglamento del Fondo, deben ser devueltos a las respectivas empresas.

Todo lo anterior conlleva a estimar que si para diciembre de 2021 este no se ha liquidado, en el FMCS quedará un saldo aproximado de $300.000.000, monto que aunque permite comprar un vehículo de hasta modelo 2005, no será suficiente para adelantar una nueva etapa de postulaciones, por el tiempo que ello demanda y los costos que ello implica por comisiones fiduciarias y trámites requeridos hasta su pago.

5. FIDEICOMISO FONDO PARA EL MEJORAMIENTO DE LA CALIDAD DEL SERVICIO - FMCS 5.1.
Antecedentes

Como se señaló anteriormente, el Decreto Distrital 115 de 2003 “Por medio del cual se establecen criterios para la reorganización del transporte público colectivo en el Distrito Capital”, estableció, entre otras, la reducción de la capacidad transportadora de las empresas de transporte público colectivo en función de las necesidades de movilización y, como consecuencia, adoptó medidas para la reorganización de los servicios de transporte en la ciudad de Bogotá y medidas dirigidas a fomentar el 37 Secretaría Distrital de Movilidad Calle 13 # 37 - 35 Teléfono: (1) 364 9400 www.movilidadbogota.gov.co Información: Línea 195 517 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-517 • 2021 • DICIEMBRE • 31 uso de los medios masivos, racionalizando los equipos apropiados de acuerdo con la demanda.

Con ese fin el artículo 25 incluyó el factor de calidad como un componente de la tarifa del servicio de transporte colectivo de pasajeros:

“Artículo 25. Inclusión del factor de calidad del servicio para la compra de vehículos en la tarifa. Los recursos necesarios para la compra de los vehículos que se retirarán de circulación para la acreditación del índice de reducción de sobreoferta, se originarán en el factor de calidad del servicio en materia operativa que se incorporará a la tarifa, según el valor que determine la Secretaría de Tránsito y Transporte.

Este factor, que tendrá una destinación específica, será recaudado directamente por las empresas de transporte bajo esquemas operativos que centralicen en la empresa el recaudo de la tarifa por la utilización de los servicios de transporte. Con los recursos recaudados por concepto de factor de calidad del servicio para la compra de vehículos, se constituirá un patrimonio autónomo a través del cual la fiduciaria los administrará y utilizará como fuente de pago para los efectos previstos en el numeral 2º del artículo 23 del presente Decreto.”

El parágrafo del artículo 26 ibidem otorgó a la entonces Secretaría de Tránsito y Transporte, hoy Secretaría Distrital de Movilidad, la facultad de adoptar las medidas que resultaran pertinentes para dar cumplimiento a este Decreto y facilitar su permanente y adecuada aplicación.

Con ese fin, se tiene en cuenta lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 4350 de 1998 “Por la cual se establece la metodología para la elaboración de los estudios de costos que sirven de base para la fijación de las tarifas del transporte público municipal, distrital y/o metropolitano de pasajeros y/o mixto” expedida por el Ministerio de Transporte:

“ARTÍCULO 4º. Las autoridades competentes en la determinación de los costos y las tarifas, podrán utilizar adicionalmente otros factores de cálculo que contemplen la calidad del servicio en materia de seguridad, comodidad y operación, siempre y cuando estos factores formen parte del sistema de transporte y estén debidamente justificados técnica y económicamente.”

En aplicación de esta normativa, la entonces Secretaría de Tránsito y Transporte expidió la Resolución 392 de 2003 “Por la cual se fija el índice de reducción de sobreoferta de vehículos, se reglamenta el sistema centralizado de recaudo de la tarifa del servicio de transporte público colectivo de pasajeros en la ciudad de 38 Secretaría Distrital de Movilidad Calle 13 # 37 - 35 Teléfono: (1) 364 9400 www.movilidadbogota.gov.co Información: Línea 195 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-518 • 2021 • DICIEMBRE • 31 518 Bogotá y se fijan los parámetros para su administración y aplicación”, modificada por la Resolución 497 de 2005, mediante la cual se establecen las reglas para la fijación del índice de reducción de sobreoferta de vehículos para el mejoramiento de la calidad del servicio, la operación del sistema centralizado de recaudo de la tarifa del servicio de transporte colectivo de pasajeros, así como los parámetros para su administración y aplicación.

En ese sentido, el artículo 11 ibidem establece que la Secretaría Distrital de Movilidad tiene a su cargo liquidar el índice de reducción de sobreoferta para el mejoramiento de la calidad del servicio que deberá acreditar cada empresa, tomando en consideración lo establecido en el artículo 21 del Decreto Distrital 115 de 2003.

Luego, con la expedición del artículo 24 del Decreto Distrital 309 de 2009 “Por el cual se adopta el Sistema Integrado de Transporte Público para Bogotá, D.C., y se dictan otras disposiciones”, se estableció que los recursos recaudados por concepto de Factor de Calidad sean destinados a facilitar la transición al SITP mediante la racionalización de la flota de vehículos de Transporte Público Colectivo en la ciudad:

“Artículo 24°. - Recursos del Factor de Calidad del Servicio. A partir de la adjudicación de los contratos de operación del SITP, los recursos disponibles del Factor de Calidad del Servicio creados a través del Decreto 115 de 2003, incorporados a la tarifa del transporte público colectivo, se destinarán para la compra de vehículos del actual transporte público colectivo, de tal forma que se racionalice la oferta de vehículos, de acuerdo con los estudios técnicos, y se impacte de la menor manera posible la tarifa del SITP, de acuerdo con la orientación que sobre el particular emita la Secretaría Distrital de Movilidad.”

De manera que la finalidad es la reducción del número de vehículos de tipología TPC y mitigar el impacto por la implementación del Sistema Integrado de Transporte Público (SITP).

5.1.1. Regulación Con el fin de dar cumplimiento a esta normativa, el funcionamiento del fideicomiso Fondo para el Mejoramiento de la Calidad del Servicio (FMCS) ha sido regulado mediante distintas clases de documentos. En principio el mecanismo de compra de vehículos a través del FMCS operó conforme lo establecido en la Resolución 392 de 15 de agosto de 2003, expedida por la entonces Secretaría de Tránsito y Transporte.

39 Secretaría Distrital de Movilidad Calle 13 # 37 - 35 Teléfono: (1) 364 9400 www.movilidadbogota.gov.co Información: Línea 195 519 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-519 • 2021 • DICIEMBRE • 31 Posteriormente, el 9 de marzo de 2005, dicha entidad expidió el Reglamento del Fondo para el Mejoramiento de la Calidad del Servicio para la compra de Vehículos de Transporte Público Colectivo, el cual fue remplazado el 21 de febrero de 2007, con el Reglamento que expidió la Secretaría Distrital de Movilidad.

Con ocasión de lo previsto en el artículo 24 del Decreto distrital 309 de 2009, se destaca que, tal y como quedó consignado en la modificación 1 de 2012 del reglamento del FMCS, en el marco del proceso de socialización del SITP se fijó la tabla de valores para adquirir los vehículos de común acuerdo con los gremios de propietarios:

“NOVENO. En el marco del proceso de socialización del Sistema Integrado de Transporte Público con el sector transportador se han realizado diversas mesas de trabajo, algunas de las cuales arrojaron como resultado la fijación de la tabla especial de precios con base en la cual se adelantará el proceso de compra de vehículos con cargo a los recursos del Factor de Calidad, para aquellos propietarios que no están interesados en participar en el Sistema Integrado de Transporte Público, cuyo contenido refleja aspectos como el valor actual de los vehículos y un componente adicional no incluido para quienes se mantienen en servicio y gozarán de la renta mensual fija, como quiera que quienes vendan al Fondo se retirarán del servicio y los vehículos no pueden ser repuestos”.

La últimas modificaciones efectuadas al reglamento del FMCS son las establecidas en la Resolución 410 de 2019, modificada por la 259 de 2020, por parte de la Secretaría Distrital de Movilidad.

Igualmente, para reglamentar las gestiones fiduciarias previstas en el Decreto Distrital 115 de 2003, la entonces Secretaría de Tránsito y Transporte expidió las Resoluciones 443 de 11 de septiembre de 2003 y 575 de 23 de junio de 2005, en las cuales estableció los requisitos de autorización.

Como únicamente la Fiduciaria Lloyds Trust S.A. (hoy Fiduciaria Servitrust Gnb Sudameris S.A.) y la Fiduciaria del Valle S.A. (hoy Corficolombiana S.A.) cumplieron con los requisitos establecidos para alcanzar dicha autorización, la entonces Secretaría de Tránsito y Transporte expidió los respectivos actos administrativos que las faculta para desarrollar las gestiones fiduciarias previstas en el Decreto Distrital 115 de 2003.

Luego de la autorización, el 19 de noviembre de 2003, se suscribió el contrato de fiducia mercantil para la administración del Fondo para el Mejoramiento de la Calidad del Servicio entre la Cooperativa de Transportadores Ciudad Bolívar - 40 Secretaría Distrital de Movilidad Calle 13 # 37 - 35 Teléfono: (1) 364 9400 www.movilidadbogota.gov.co Información: Línea 195 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-520 • 2021 • DICIEMBRE • 31 520 Cootransbolivar Ltda. y Lloyds Trust S.A. (hoy Fiduciaria Servitrust GNB Sudameris), al cual se adhirieron, entre el 16 de mayo de 2005 y el 26 de septiembre de 2007, 16 empresas del Transporte Público Colectivo, a través del otrosí al contrato de Fiducia suscrito por las mismas.

El 26 de mayo de 2005 la empresa Unión Comercial de Transportes suscribió contrato de fiducia mercantil para la administración del fondo para el mejoramiento de la calidad del Servicio con la Fiduciaria del Valle S.A. (hoy Corficolombiana S.A.) S.A., al cual se adhirieron las 48 empresas restantes del TPC.

De las cláusulas de estos contratos es pertinente citar la relacionada con la duración de la gestión fiduciaria:

“CLÁUSULA 24.- DURACIÓN: El presente Contrato tendrá un término de duración de seis (6) años contados a partir de la suscripción del mismo, o hasta que se agoten los recursos del Fondo, y terminará por el vencimiento de su término, el cumplimiento de las obligaciones o por cualquiera de las siguientes circunstancias:

24.1 Las previstas en el artículo 1240 del Código de Comercio.

24.2 Por la renuncia de la Fiduciaria, cuando se den las causales del artículo 1232 del Código de Comercio.

24.3 Por pérdida de la acreditación o de la autorización de la Fiduciaria, según lo estipulado en la Oferta de Gestión Fiduciaria.

24.4 Por la liquidación voluntaria u obligatoria del Fideicomitente.

24.5 Por el no pago de la Remuneración Fiduciaria.

Parágrafo. PRIMERO: Al término del plazo del Contrato, siempre y cuando no
existan recursos en el mismo se liquidará sin que la liquidación implique en ningún caso la devolución y/o entrega física de vehículos que se encuentren en procesos de Desintegración Física Total cuando para ellos haya vencido su vida útil.

Parágrafo. SEGUNDO: En caso de renuncia, la Fiduciaria permanecerá con
la administración de los recursos hasta tanto haga entrega de los mismos a otra sociedad fiduciaria escogida por la STT.

Parágrafo. TERCERO: Dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la
fecha de terminación, la Fiduciaria presentará una rendición final de cuentas de conformidad con la Circular Externa 007 de 1996 de la Superintendencia 41 Secretaría Distrital de Movilidad Calle 13 # 37 - 35 Teléfono: (1) 364 9400 www.movilidadbogota.gov.co Información: Línea 195 521 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-521 • 2021 • DICIEMBRE • 31 Bancaria, entendiéndose que si dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a su presentación no se formulan observaciones, o diez (10) días hábiles después de haberse presentado las explicaciones solicitadas, ésta se entenderá aprobada y se dará por terminada satisfactoriamente la liquidación y, en consecuencia, el vínculo contractual que se generó con este Contrato.”

En igual sentido, la Resolución 410 de 2019 “Por la cual se modifica el Reglamento del Fondo para el Mejoramiento de la Calidad del Servicio para la compra de Vehículos de Transporte Público Colectivo”, establece en la Parte VI lo relacionado con la terminación y liquidación del FMCS:

“CLÁUSULA 30. LIQUIDACIÓN DEL FONDO: Una vez el FONDO cumpla con su objeto y haya atendido el total de las obligaciones contraídas, cada FIDUCIARIA ACREDITADA deberá proceder a la liquidación del FIDEICOMISO que administra. Liquidados la totalidad de los FIDEICOMISOS, se entenderá igualmente liquidado el FONDO. La liquidación de los FIDEICOMISOS y la del FONDO no implicarán la devolución a las EMPRESAS de dineros, en el caso de existir excedentes, los cuales deberán ser destinados para fines de mejoramiento de la calidad del servicio.

Parágrafo. Los contratos de Fiducia mercantil que celebren las EMPRESAS
con las FIDUCIARIAS ACREDITADAS tendrán la duración necesaria para el cumplimiento de su objeto sin que dicho término pueda sobrepasar el máximo permitido por la Ley. Los mencionados contratos se darán por terminados, cuando ocurra alguno de los siguientes eventos:

- Por el cumplimiento del objeto del FONDO o porque se haya hecho imposible su cumplimiento.

- Por las causales previstas en el artículo 1240 del Código de Comercio.

- Por la renuncia de las FIDUCIARIAS ACREDITADAS, cuando se den las causales del artículo 1232 del Código de Comercio.

- Por pérdida de la acreditación o de la autorización de las FIDUCIARIA ACREDITADA.

- Por la liquidación voluntaria u obligatoria de la EMPRESA que obre como fideicomitente. En este caso, terminará el contrato única y exclusivamente, en cuanto hace relación con la EMPRESA que se encuentre en tal circunstancia, quedando en consecuencia vigente con relación a las demás EMPRESAS que se encuentren vinculadas al contrato.

Al término de los contratos, se liquidarán los FIDEICOMISOS, sin que la 42 Secretaría Distrital de Movilidad Calle 13 # 37 - 35 Teléfono: (1) 364 9400 www.movilidadbogota.gov.co Información: Línea 195 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-522 • 2021 • DICIEMBRE • 31 522 liquidación implique en ningún caso la entrega de recursos a las EMPRESAS fideicomitentes. La FIDUCIARIA ACREDITADA permanecerá con la administración de los recursos hasta tanto, la SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD determine su destinación, la cual deberá ser para fines de mejoramiento de la calidad del servicio.

En el caso de existir excedentes de caja después de haber cumplido con el total de las obligaciones contraídas por el FONDO, la SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD podrá disponer de los mismos, únicamente con fines relacionados para el mejoramiento de la calidad del servicio del transporte público de la ciudad de Bogotá D.C.

Ocurrida una de las causales, cesará el cobro por parte de las FIDUCIARIAS ACREDITADAS de las comisiones fiduciarias. Dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha de terminación de los contratos, las FIDUCIARIAS ACREDITADAS presentarán una rendición final de cuentas de conformidad con la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera; aprobada la rendición se dará por terminada satisfactoriamente la liquidación de los fideicomisos y, en consecuencia, el vínculo contractual que se haya generado por la celebración del respectivo contrato.”

5.1.2. Recursos adeudados al Fideicomiso Fondo para el Mejoramiento de la Calidad del Servicio por concepto de Factor de Calidad Dado que algunas empresas habilitadas para la prestación del servicio de Transporte Público Colectivo, entre el 25 de agosto de 2003 y el 31 de julio de 2008 no transfirieron los valores al FMCS que les correspondía por Factor de Calidad, la Secretaría Distrital de Movilidad y la Contraloría Distrital iniciaron actuaciones encaminadas a la recuperación de estos recursos.

Se trata de actuaciones que tienen sustento en los artículos 1 y 2 de la Ley 1066 de 2006 “por la cual se dictan normas para la normalización de la cartera pública y se dictan otras disposiciones”, conforme lo ha entendido el Consejo de Estado: “(...) según los antecedentes de la Ley, su objeto fue mejorar el recaudo de una cuantiosa cartera pública, lo que justificó un marco legal para que los servidores públicos encargados del manejo y recaudo de créditos a favor del Tesoro Público, pudieran gestionarlos con unos principios y reglas básicas que hicieran más eficiente esa función”1.

1 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA. C.P.: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA. Bogotá, 12 de mayo de 2010. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 25000-23-27-000-2007-00193-01 (17461).

43 Secretaría Distrital de Movilidad Calle 13 # 37 - 35 Teléfono: (1) 364 9400 www.movilidadbogota.gov.co Información: Línea 195 523 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-523 • 2021 • DICIEMBRE • 31 Para evitar cobrar dos veces las mismas obligaciones, finalmente sólo se continuó con el proceso de responsabilidad fiscal y cobro coactivo Nº 2060 de 2008 por parte de la Contraloría Distrital.

5.1.2.1. Proceso de responsabilidad fiscal y cobro coactivo Nº 2060 de 2008 de la Contraloría Distrital Como se mencionó anteriormente, la Contraloría Distrital adelanta el proceso de responsabilidad fiscal y cobro coactivo Nº 2060 de 2008, con el fin de recaudar los recursos adeudados por Factor de Calidad por algunas empresas habilitadas para la prestación del servicio de Transporte Público Colectivo, quienes entre el 25 de agosto de 2003 y el 31 de julio de 2008 no transfirieron estos valores al FMCS.

En el marco del citado proceso de responsabilidad fiscal y cobro coactivo, la Contraloría ya libró mandamiento de pago, decretó medidas cautelares (como se detalla en la Tabla 5) y ha manifestado que el proceso de cobro continúa vigente y que efectuará las acciones pertinentes para la recuperación de los recursos.

TABLA 5. PROCESO 2060 DE 2008 CONTRALORÍA DISTRITAL* VALOR LIQUIDADO VALOR TRANSFERIDO EN LIQUIDADO MEDIDA CAUTELAR POR LA SDM (Consolidado de las FIDUCIA (Consolidado de los MENOS TRANSFERIDO No Empresa DE EMBARGO DECRETADO POR LA valores que la FIDUCIARIA (Entidad con la cual la empresa tiene el contrato CONTRALORÍA liquidaciones que generó la SDM por concepto de factor de fiduciario)

DISTRITAL (Valor total adeudado por la empresa al FMCS) calidad) empresa ha transferido a la sociedad fiduciaria)

1 Buses Rojos 1,387,777,624.10 Corficolombiana 1,078,360,366.35 309,417,257.75 Auto 009-2017-Corfi 2 Cía. Metropolitana de Transportes 9,665,625,898.83 Corficolombiana 7,721,964,684.35 1,943,661,214.48 Auto 009-2017-Corfi 3 Sidauto 9,521,063,585.97 HSBC hoy GNB 7,203,796,412.85 2,317,267,173.12 Auto 010-2017-GNB 4 Transportes Bermúdez 4,186,921,856.68 Corficolombiana 4,148,332,908.81 38,588,947.87 Auto 009-2017-Corfi 5 Transportes Flota Blanca 2,999,389,310.72 Corficolombiana 2,566,450,198.95 432,939,111.77 Auto 009-2017-Corfi 6 Universal Automotora De 15,799,906,998.80 Corficolombiana 10,424,989,045.91 5,374,917,952.89 Auto 009-2017-Corfi Transportes 7 Transervilujo 621,377,486.59 HSBC hoy GNB 575,568,010.03 45,809,476.56 Auto 010-2017-GNB 8 Coodiltra 2,479,734,334.49 HSBC hoy GNB 2,100,563,487.74 379,170,846.75 Auto 010-2017-GNB 9 Transconfort 4,106,244,421.23 HSBC hoy GNB 2,968,497,100.59 1,137,747,320.64 Auto 010-2017-GNB 10 Sotransmiur 1,219,453,213.47 Corficolombiana 1,122,422,069.19 97,031,144.28 Auto 009-2017-Corfi 44 Secretaría Distrital de Movilidad Calle 13 # 37 - 35 Teléfono: (1) 364 9400 www.movilidadbogota.gov.co Información: Línea 195 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-524 • 2021 • DICIEMBRE • 31 524 VALOR LIQUIDADO VALOR TRANSFERIDO EN LIQUIDADO MEDIDA CAUTELAR POR LA SDM (Consolidado de las FIDUCIA (Consolidado de los MENOS TRANSFERIDO No Empresa DE EMBARGO DECRETADO POR LA valores que la FIDUCIARIA (Entidad con la cual la empresa tiene el contrato CONTRALORÍA liquidaciones que generó la SDM por concepto de factor de fiduciario)

DISTRITAL (Valor total adeudado por la empresa al FMCS) calidad) empresa ha transferido a la sociedad fiduciaria)

11 Transandino 1,428,745,162.74 Corficolombiana 852,198,352.00 576,546,810.74 Auto 009-2017-Corfi 12 Líneas Especiales Nuevo Milenio 520,234,594.00 Corficolombiana 365,509,939.36 154,724,654.64 Auto 009-2017-Corfi 13 Tampa Dc 845,916,409.30 HSBC hoy GNB 701,749,464.14 144,166,945.16 Auto 010-2017-GNB TOTALES 54,782,390,896.92 41,830,402,040.28 12,951,988,856.64 *Nota: Sólo se muestran los valores adeudados a capital, no se incluyen los intereses causados que liquidaría la Contraloría.

Fuente: SCITP - SDM, valores transferidos por las empresas TPC a Sociedades Fiduciarias Habilitadas.

5.1.3. Recursos adeudados al Distrito Capital por la suscripción de contratos de cesiones de renta con propietarios de vehículos vinculados al SITP con recursos del Factor de Calidad Por otra parte, en el marco del proceso de implementación del Sistema Integrado de Transporte Público (SITP), cerca de 300 propietarios que se vincularon al Sistema en la modalidad de renta y decidieron retirarse del mismo, y presentar sus vehículos en julio de 2012 al fideicomiso Fondo para el Mejoramiento de la Calidad del Servicio, pues prefirieron contar con el valor que para ese momento se tenía pactado por acceder a ese mecanismo y así no tener que esperar el inicio del Sistema.

Por ese motivo, el 28 de septiembre de 2012, se llevó a cabo la modificación número dos (2) al Reglamento para autorizar al Fondo para el Mejoramiento de la Calidad del Servicio, la adquisición de vehículos postulados al Sistema Integrado de Transporte Público en modalidad de renta:

“PRIMERA: Modifíquese en el Reglamento del Fondo para el Mejoramiento de la Calidad del Servicio, el artículo 20, numeral 20.1. Recepción de Postulaciones y/o Propuestas de Venta; eliminando los literales k.), m.) y n.); e inclúyase como literal c.), el siguiente texto: c. Carta de venta del PROPIETARIO donde se exprese el valor de adjudicación de acuerdo a la tabla indicada en la cláusula 20.1.2. y el compromiso explícito de aportar como requisito para el perfeccionamiento del contrato de compraventa; el certificado actualizado de revisión de la DIJIN, los paz y salvos por FACTOR DE 45 Secretaría Distrital de Movilidad Calle 13 # 37 - 35 Teléfono: (1) 364 9400 www.movilidadbogota.gov.co Información: Línea 195 525 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-525 • 2021 • DICIEMBRE • 31 CALIDAD y para fines de traspaso, expedidos por la empresa a la cual se encuentra afiliado el vehículo, o del documento que haga sus veces, de acuerdo con la normativa vigente.

SEGUNDA: Modifíquese el artículo vigésimo primero, incorporando numerales del siguiente contenido:

“21.1.1. Autorizase la adquisición de vehículos postulados al Sistema Integrado de Transporte Público en modalidad de renta y facúltase al COMITÉ DE VERIFICACIÓN DEL FACTOR DE CALIDAD, para evaluar y viabilizar las propuestas relacionadas con vehículos postulados al SITP en modalidad de Renta Mensual. Las propuestas en general, se recibirán por parte de las sociedades fiduciarias y de ello se informará al COMITÉ DE VERIFICACIÓN, determinando para cada vehículo las características físicas como placa, modelo y propietario, entre otros. Una vez establecido por parte de la Secretaría el tipo de vinculación con el correspondiente operador del SITP; el Comité de Verificación viabilizará la compra, para la que se exigirá además de los requisitos previstos para la adquisición en las restantes cláusulas, la cesión a favor de quien indique la SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD, del Contrato de Renta Mensual que el propietario hubiere celebrado con el operador de transporte del Sistema. 21.1.2 HSBC Fiduciaria, en su calidad de líder del negocio verificará antes de efectuar el pago de los vehículos que se adquieran, adicionalmente a lo previsto para adquisición de vehículos en general, que se hayan cumplido los siguientes requisitos:

Que el operador SITP al que se hubiere vinculado el vehículo, autorice por escrito la venta del vehículo al Fondo y su desintegración por éste, quien deberá entregarle el certificado correspondiente cuando requiera acreditar la desintegración ante Transmilenio S.A.

Que el operador SITP al que se hubiere vinculado el vehículo manifieste por escrito que ha sido notificado de la cesión del contrato de renta a favor del Distrito Capital – Secretaría de Movilidad NIT 8999.999.061-9, y que impartirá las órdenes para que la renta mensual sea cancelada en las cuantías y periodicidad señalada dentro de la proforma 6B, a la cuenta que la Dirección Distrital de Tesorería indique.

Que el Distrito Capital – Secretaría de Movilidad NIT 8999.999.061-9 haya certificado por escrito que ha suscrito y recibido como cesionario, documento de cesión de los derechos de renta, a su favor.

La Fiduciaria conservará el certificado en que conste la desintegración física del vehículo adquirido.

46 Secretaría Distrital de Movilidad Calle 13 # 37 - 35 Teléfono: (1) 364 9400 www.movilidadbogota.gov.co Información: Línea 195 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-526 • 2021 • DICIEMBRE • 31 526 21.1.3. La Subsecretaría de Servicios de la Movilidad, coordinará la adecuación de los correspondientes procedimientos con la fiduciaria líder, las entidades habilitadas o contratadas para llevar a cabo los procesos de administración y manejo del Registro Distrital Automotor – RDA - “software QX_TRÁNSITO, Desintegración de vehículos; a efectos de que se certifique a TRANSMILENIO S.A., la respectiva desintegración y cuota de chatarra que deba acreditar la operadora a la cual se encuentra afiliado el vehículo adquirido bajo esta modalidad.”

TERCERA: Suprímase del reglamento anterior, el parágrafo tercero del artículo 21, numeral 21.1.

CUARTA: Todo vehículo de transporte público colectivo podrá postularse al Fondo, y las decisiones sobre su adquisición corresponderán a las indicaciones que los miembros del Comité de Verificación señalen, dentro de los límites del reglamento. Se priorizará la adquisición de vehículos de año modelo 1994 y anteriores.”

Esta modificación número dos (2) al reglamento del FMCS contó con el aval previo de TRANSMILENIO S.A., quien mediante el oficio 2013EE6725 de 16 de agosto de 2012 señaló:

“De acuerdo con lo anterior, el propietario vinculado a través de la modalidad de renta, tiene a su favor un título valor, que como tal, puede negociarlo con un tercero ya sea personal natural, jurídica, pública o privada. Es decir, el Distrito puede negociar dicho título con los propietarios y remplazarlos en su posición frente a los concesionarios del SITP.

(...)

Por lo tanto, en el evento en que las rentas sean adquiridas por el Distrito y considere el ingreso de las mismas al Fondo de Estabilización Tarifaria; el Distrito o el titular de las rentas debe dar la orden al concesionario respectivo, con el fin de indicarle en donde debe consignar dicho valor cuando realice el pago mensual de las mismas”.

En igual sentido, la Secretaría Distrital de Hacienda mediante el oficio 2012EE236198 de 23 de septiembre de 2012 indicó:

“En este orden de ideas, podemos concluir que la Dirección Distrital de Tesorería tiene la competencia para efectuar el recaudo de los recursos provenientes de las rentas cedidas por los propietarios de los vehículos al Distrito Capital.

Sin embargo, la Dirección Distrital de Tesorería no ostenta la competencia para 47 Secretaría Distrital de Movilidad Calle 13 # 37 - 35 Teléfono: (1) 364 9400 www.movilidadbogota.gov.co Información: Línea 195 527 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-527 • 2021 • DICIEMBRE • 31 suscribir, ni recibir ni custodiar a nombre el Distrito Capital Contratos de Cesión de Derechos del asunto, como se pretende en la modificación número dos de 2.012 al Reglamento del Fondo para el mejoramiento de la calidad del servicio para la compra de vehículos de transporte público colectivo, el cual señala:

‘(...) 21.1.2 HSBC Fiduciaria, en su calidad de líder del negocio verificará antes de efectuar el pago de los vehículos que se adquieran, adicionalmente a lo previsto para adquisición de vehículos en general, que se hayan cumplido los siguientes requisitos:

(...)

2.

Que el Distrito Capital - Dirección de Tesorería NIT 8999.999.061 - 9 haya certificado por escrito que ha suscrito y recibido como cesionario documento de cesión de los derechos de renta del vehículo, a su favor.’ (Negrilla y Subrayado fuera de texto)

Por consiguiente, consideramos que la Secretaría Distrital de Movilidad sería la competente para recibir la cesión de derechos en nombre del Distrito Capital y custodiar los contratos de cesión de derechos de la renta”.

Por su parte, la Secretaría Distrital de Movilidad adelantó un “análisis técnico jurídico sobre el Fondo para el Mejoramiento de la Calidad del Servicio, creado por el Decreto distrital 115 de 2003, de vehículos presentados en renta al SITP” en el que se concluyó lo siguiente:

“De acuerdo con las cláusulas contractuales se tiene lo siguiente:

El pago a los propietarios vinculados a través de la modalidad de la renta fija mensual ofertada, en los términos del pliego de condiciones de la Licitación Pública TMSA-LP-004 de 2009, establece que tratándose de la desintegración física total (chatarrización); este debe efectuarse al momento de cumplirse la vida útil determinada en el pliego de condiciones y el contrato.

(...)

El pago de la Renta se supedita al control total del vehículo por el concesionario, bien sea a través del pago del valor total del vehículo al propietario o mediante el pago de la renta mensual fija por el período de 24 años de la concesión a quienes optaron por esta alternativa contractual.

(...)

De conformidad con el modelo contractual definido en el pliego de condiciones de 48 Secretaría Distrital de Movilidad Calle 13 # 37 - 35 Teléfono: (1) 364 9400 www.movilidadbogota.gov.co Información: Línea 195 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-528 • 2021 • DICIEMBRE • 31 528 la Licitación pública, la autorización de cesión del derecho de renta a favor del Distrito Capital preserva el esquema original del modelo y permite que a través del ingreso de las rentas al Distrito se racionalice la oferta de vehículos y se obtengan recursos que generarán [sic] un impacto positivo en la tarifa SITP.

(...) ii. Rentabilidad del SITP para el Distrito La adquisición de estas rentas futuras por parte del Distrito, sin erogación alguna de recursos del presupuesto distrital, legítima y fortalece la intención de la Administración Distrital de construir una ciudad donde el respeto por lo público y la apuesta por una ciudad sin segregación social, económica y cultural es una realidad.

Los propietarios de vehículos de transporte público que decidan ceder estos derechos al Distrito, recibirán el valor del vehículos de acuerdo a los precios establecidos en el Reglamento del Fondo para el Mejoramiento de la Calidad del Servicio. Los recursos para cubrir estas obligaciones provendrán del mismo Fondo, de manera que los recursos públicos no se verán afectados por este hecho, por el contrario, habrá un ingreso para el Distrito, sostenido en el tiempo, que será destinado para el Fondo de estabilización tarifaria, lo cual permitirá a la ciudad beneficiarse de los derechos (rentas futuras) de los propietarios que se adquieran y desintegren con cargo a los recursos del Factor de Calidad. iii. La necesidad de recursos frescos para la estabilización tarifaria (...)

El mecanismo expuesto aquí representa un puro escenario de distribución de recursos donde el negocio privado estaría contribuyendo de manera indirecta a la financiación de la tarifa futura. La contribución es indirecta ya que los propietarios que decidan ceder al Distrito estos derechos de rentas futuras están manifestando una clara preferencia por una liquidez de recursos inmediata. La tasa intertemporal de descuento (grado de impaciencia) de estos agentes es alta y por esta razón revelan esa necesidad de recursos presente y desean vender a un precio que en este momento les satisface.

El Distrito considera que trasladar la preferencia por liquidez de estos agentes para el beneficio futuro de los ciudadanos fortalece la estabilidad de los recursos públicos y anticipa la satisfacción de la necesidad de recursos para llevar al Fondo que mitiga las variaciones en la tarifa técnica, sin sacrificios presupuestales, pues simplemente toma para si recursos que de otro modo se perderían si simplemente se desintegraran los buses y no se cedieran las rentas al Distrito.

49 Secretaría Distrital de Movilidad Calle 13 # 37 - 35 Teléfono: (1) 364 9400 www.movilidadbogota.gov.co Información: Línea 195 529 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-529 • 2021 • DICIEMBRE • 31 iv. Aspectos socioeconómicos de los propietarios La tasa intertemporal de descuento revelada por estos propietarios de vehículos de transporte público refleja una clara necesidad de liquidez que no puede ser obstaculizada. La Administración Distrital está comprometida con facilitar los mecanismos para que esto se dé, entendiendo que cualquier agente económico está en la libertad de disponer de sus recursos de la mejor, especialmente cuando se trata de derechos que pueden ser negociados por sus propietarios, quienes recibirán los pagos del vehículo desde el Fondo de Calidad, mecanismo previsto desde el año 2003 para todo propietario que quisiera retirarse de la actividad.

El papel social del Distrito es brindar entonces las condiciones pata la justa remuneración de estos derechos y garantizar que las rentas futuras sean utilizadas para el beneficio común, es decir, la sostenibilidad del sistema tarifarlo de transporte público. Es importante además mencionar que los beneficios de este mecanismo no solamente descansan en la generación de un flujo de ingresos durante un periodo de tiempo.

Un beneficio innegable es que a través de este Fondo de Calidad la ciudad podrá comprar vehículos que han cumplido con ciclo de trabajo, y que hoy en día no presentan las mejores condiciones de servicio. Esto complementa la apuesta hecha por la Administración de fortalecer la idea de un transporte público con modos de transporte más respetuosos del medio ambiente, más seguros, cómodos e integrados.”

Luego de la suscripción de los contratos de cesión de rentas, en cumplimiento de lo previsto en el Reglamento del FMCS, mediante oficio 2013EE6427 de 25 de enero de 2013, la Secretaría Distrital de Hacienda informó a la Secretaría Distrital de Movilidad el número de cuenta, el banco y la forma de diligenciar los formatos por parte de los concesionarios, para el pago de las rentas en favor del Distrito Capital.

Con base en dicha comunicación, mediante el memorando SDM-SF-2378-13 la Subdirección Financiera le comunicó a la entonces Subsecretaría de Servicios de a Movilidad, lineamientos para los contratos de cesión de rentas:

“Teniendo en cuenta asunto de la referencia y lineamientos preliminares recibidos de la Secretaría de Hacienda a través de la Dirección de Tesorería y Dirección de Contabilidad, para la contabilización, recaudo y conciliación conjunta de estas rentas (copia anexa), solicitamos su directa intervención a fin de que:

50 Secretaría Distrital de Movilidad Calle 13 # 37 - 35 Teléfono: (1) 364 9400 www.movilidadbogota.gov.co Información: Línea 195 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-530 • 2021 • DICIEMBRE • 31 530 La Dirección de Control y Vigilancia coordine con TRANSMILENIO S.A. la información sobre la estimación de las Rentas de los vehículos con contrato de cesión suscrito, notificando a esta Subdirección para su contabilización.

La Subsecretaría de Servicios de la Movilidad formalice el procedimiento para el cobro y recepción de las rentas, indicando responsables, periodicidad, canales y entregables, sobre la base de la proyección de las mismas y contratos suscritos.

La Oficina de gestión de ingresos de la Tesorería Distrital debe informar a esta Subdirección los valores recaudados por este concepto en la cuenta Otros Recursos de Capital - Rentas Cedidas SITP, dispuesta - Código de recaudo asignado 102, mediante Acta de Legalización mensual.

La Subdirección Financiera cruzará dicha información contra lo reportado por los bancos con los cuales la Entidad tiene suscrito convenio de recaudo a fin de conciliar y tramitar devoluciones y/o solicitud de aclaraciones a que haya lugar.”

Con base en lo anterior, se adquirieron 305 vehículos con recursos del FMCS por $24.120.804.367, como se detalla en la tabla 6.

TABLA 6. REPORTE ADQUISICIÓN FMCS VEHÍCULOS MODALIDAD CESIÓN DE RENTAS VALOR VEHÍCULOS ADQUIRIDOS OPERADOR No. VEHÍCULOS ADQUIRIDOS CON RECURSOS DEL FMCS CON RECURSOS DEL FMCS ETIB 0 $ 0 COOBÚS 134 $ 10,326,863,815 ESTE ES MI BUS 0 $ 0 SUMA 0 $ 0 GMÓVIL 3 $ 275,336,865 MASIVO CAPITAL 0 $ 0 EGOBÚS 168 $ 13,518,603,687 CONSORCIO EXPRESS 0 $ 0 TRANZIT 0 $ 0 TOTALES 305 $ 24,120,804,367 Nota: Actualmente los 3 buses de Gmóvil son los únicos que están consignando oportunamente las rentas cedidas en favor del Distrito Capital en la cuenta indicada por la Secretaría Distrital de Hacienda.

Fuente: SDM y Sociedades fiduciarias habilitadas.

Finalmente, en relación con el cumplimiento de las obligaciones de pago de renta por parte de los Concesionarios a favor del Distrito Capital, en razón de los contratos de cesión celebrados, debe destacarse que el operador Gmóvil es el 51 Secretaría Distrital de Movilidad Calle 13 # 37 - 35 Teléfono: (1) 364 9400 www.movilidadbogota.gov.co Información: Línea 195 531 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-531 • 2021 • DICIEMBRE • 31 único que viene consignando el valor de las rentas en la cuenta del tesoro indicada por la Secretaría Distrital de Hacienda.

Es importante precisar que estos recursos no podrían ingresar al FMCS, debido a que este no contempla los recursos que ingresen al mismo los recursos provenientes del pago de rentas en favor del Distrito, únicamente previó los recursos que por Factor de Calidad las empresas recaudan y transfieren, los rendimientos financieros por la inversión de los mismos y la venta de chatarra.

5.2. Justificación de las medidas que se proponen en el proyecto de decreto en relación con el Fideicomiso Fondo para el Mejoramiento de la Calidad del Servicio 5.2.1. Eliminación del Factor Calidad como componente de la tarifa del Servicio De Transporte Colectivo De Pasajeros Dado que, como se explicó anteriormente, el sustento del recaudo del Factor de calidad es la racionalización de la oferta del Transporte Público Colectivo en la ciudad y que, como más adelante será detallado, esta situación ha sido superada, lo procedente es disponer la eliminación de este componente de la tarifa del servicio de transporte colectivo de pasajeros.

Por ese motivo, el proyecto de decreto incluye un artículo mediante el cual se ordena la eliminación del factor de calidad.

5.2.2. Terminación y liquidación del fideicomiso Fondo para el Mejoramiento de la Calidad del Servicio (FMCS).

Como consecuencia de la cesación de la obligación de recaudar el Factor de Calidad porque este se elimina de la tarifa, operan las causales de terminación del encargo fiduciario establecidas en la cláusula 24 de los contratos de fiducia mercantil para la administración del Fondo para el Mejoramiento de la Calidad del Servicio entre las empresas de TPC y las fiduciarias autorizadas por la Administración Distrital, así como la terminación y liquidación del FMCS, como lo prevé la cláusula 30 de la Resolución 410 de 2019 expedida por la Secretaría Distrital de Movilidad.

Por ese motivo, el proyecto de decreto incluye un artículo mediante el cual se ordena la terminación y liquidación del Fondo para el Mejoramiento de la Calidad del Servicio y sus patrimonios autónomos.

52 Secretaría Distrital de Movilidad Calle 13 # 37 - 35 Teléfono: (1) 364 9400 www.movilidadbogota.gov.co Información: Línea 195 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-532 • 2021 • DICIEMBRE • 31 532 5.2.3. Destinación de los recursos adeudados por factor de calidad y los saldos obrantes en el FMCS Por último, con base en lo contextualizado, debe destacarse que actualmente la Subdirección de Control e Investigaciones al Transporte Público de la Secretaría Distrital de Movilidad, las Sociedades fiduciarias y el Auditor externo, adelantan el proceso de verificación y depuración de partidas no identificadas dentro de los estados financieros del fideicomiso Fondo para el Mejoramiento de la Calidad del Servicio (FMCS).

Al respecto, se encuentra que el FMCS actualmente no registra deudas de ninguna índole y el pago de las comisiones fiduciarias y honorarios del auditor externo tienen en el Fondo la respectiva provisión. Así mismo, el FMCS no tiene reclamaciones pendientes por resolver ni postulaciones de compra de vehículos en curso. Por el contrario, existen unos saldos. Como Anexos 3 y 4 se incorporan la certificación expedida por la Secretaría Técnica del Comité de Verificación, y el acta de la sesión de 30 de abril de 2021.

Respecto a los excedentes del proceso conciliatorio de partidas no identificadas (consignaciones hechas por las empresas de transporte) se encuentra que en las dos fiduciarias, al 30 de junio de 2021, último corte auditado, estas partidas ascienden a $143.579.051, de los cuales figuran en los registros contables de Corficolombiana setenta y cuatro (74) partidas y de SERVITRUST GNB SUDAMERIS seis (6) partidas. Es pertinente tener en cuenta que los totales liquidados y transferidos se toman sin discriminar mayores o menores valores consignados por cada empresa. En consecuencia, los acumulados adeudados por algunas compañías podrían variar una vez concluya en cada sociedad fiduciaria el proceso de verificación de las mismas.

En ese sentido, conforme lo prevé el parágrafo de la cláusula 9 de la Resolución 410 de 2019 (Reglamento del FMCS), dentro del proceso de depuración de partidas y liquidación del fideicomiso, en caso de existir excedentes a favor del Fideicomitente (empresas de transporte que celebraron de celebraron o se adhirieron a los contratos de fiducia), se optará por la devolución de dichos recursos, previa certificación por parte de la Autoridad de tránsito y transporte, de la inexistencia de capacidad transportadora para la correspondiente empresa, como consecuencia de la extinción del parque automotor afiliado y la cancelación de su habilitación para operar bajo la modalidad de Transporte Público Colectivo en Bogotá D.C.

53 Secretaría Distrital de Movilidad Calle 13 # 37 - 35 Teléfono: (1) 364 9400 www.movilidadbogota.gov.co Información: Línea 195 533 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-533 • 2021 • DICIEMBRE • 31 Respecto a los excedentes del fideicomiso, es decir, los recursos del FMCS que queden en caja después de haber cumplido con el total de las obligaciones contraídas por el mismo, la cláusula 30 del Reglamento establece que podrán destinarse para “únicamente para fines relacionados para el mejoramiento de la calidad del servicio del transporte público de la ciudad de Bogotá D.C.”:

“CLÁUSULA 30. LIQUIDACIÓN DEL FONDO: Una vez el FONDO cumpla con su objeto y haya atendido el total de las obligaciones contraídas, cada FIDUCIARIA ACREDITADA deberá proceder a la liquidación del FIDEICOMISO que administra. Liquidados la totalidad de los FIDEICOMISOS, se entenderá igualmente liquidado el FONDO. La liquidación de los FIDEICOMISOS y la del FONDO no implicarán la devolución a las EMPRESAS de dineros, en el caso de existir excedentes, los cuales deberán ser destinados para fines de mejoramiento de la calidad del servicio.

Parágrafo. Los contratos de Fiducia mercantil que celebren las EMPRESAS
con las FIDUCIARIAS ACREDITADAS tendrán la duración necesaria para el cumplimiento de su objeto sin que dicho término pueda sobrepasar el máximo permitido por la Ley. Los mencionados contratos se darán por terminados, cuando ocurra alguno de los siguientes eventos:

(...)

Al término de los contratos, se liquidarán los FIDEICOMISOS, sin que la liquidación implique en ningún caso la entrega de recursos a las EMPRESAS fideicomitentes. La FIDUCIARIA ACREDITADA permanecerá con la administración de los recursos hasta tanto, la SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD determine su destinación, la cual deberá ser para fines de mejoramiento de la calidad del servicio. En el caso de existir excedentes de caja después de haber cumplido con el total de las obligaciones contraídas por el FONDO, la SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD podrá disponer de los mismos, únicamente con fines relacionados para el mejoramiento de la calidad del servicio del transporte público de la ciudad de Bogotá D.C.”

Es por esto, que en el proyecto de Decreto se propone que en el caso de existir saldos o cuentas por cobrar en el marco de la liquidación del fideicomiso Fondo para el Mejoramiento de la Calidad del Servicio - FMCS, lo procedente es que estos recursos sean depositados en la Secretaría Distrital de Hacienda donde deberán tener una destinación con la misma finalidad para la que fueron recaudados.

6. DESEMBOLSO A PROPIETARIOS DE VEHÍCULOS NO VINCULADOS AL SITP

54 Secretaría Distrital de Movilidad Calle 13 # 37 - 35 Teléfono: (1) 364 9400 www.movilidadbogota.gov.co Información: Línea 195 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-534 • 2021 • DICIEMBRE • 31 534 Como se indicó anteriormente, en el proyecto de Sistema Integrado de Transporte Público (SITP) se contempló la adquisición del 100% de los vehículos de transporte público colectivo en el marco de la implementación del SITP.

En este sentido, en el marco de la Licitación 004 de 2009, se estableció la obligación de que los vehículos con derecho a reponer a la fecha de apertura de la licitación debían vincularse con las propuestas de operadores al Sistema Integrado de Transporte Público - SITP.

Igualmente, se dispuso que los Concesionarios adjudicatarios del SITP debían adquirir la flota relacionada en su propuesta más aquellos vehículos que les hicieran falta para cumplir el anexo técnico de la zona adjudicada, incluyendo aquellos que quedaron sin vinculación a los Concesionarios del SITP.

Como será detallado enseguida, ante la salida de tres (3) concesionarios (EGOBÚS S.A.S., COOBÚS S.A.S. y TRANZIT S.A.S.), esta responsabilidad se redefinió dejando a los concesionarios la posibilidad de adquirirlos.

6.1. Análisis jurídico para adquisición de vehículos no vinculados al SITP Mediante el artículo 7 del Acuerdo Distrital 004 de 1999 “Por el cual se autoriza al Alcalde Mayor en representación del Distrito Capital para participar, conjuntamente con otras entidades del orden Distrital, en la Constitución de la Empresa de Transporte del Tercer Milenio - Transmilenio S.A. y se dictan otras disposiciones” se dispuso la creación del Fondo Cuenta de Reorganización del Transporte Colectivo Urbano de Pasajeros en el Distrito Capital, con el cual se podría adquirir el parque automotor de los prestadores del servicio colectivo:

“Artículo 7º.- Fondo Cuenta. Autorizase al Alcalde Mayor para que dentro de los seis meses siguientes a la publicación del presente Acuerdo y de conformidad con las normas vigentes, constituya, reglamente y destine los recursos necesarios para la creación de un fondo cuenta sin personería jurídica, de reorganización del transporte colectivo urbano de pasajeros en el Distrito Capital, el cual podrá adquirir parque automotor de los prestadores del servicio colectivo, incluso los que sean desplazados por las troncales de TRANSMILENIO S.A. y los que deban salir o hayan salido del servicio, para evitar su reposición de acuerdo a las disposiciones legales vigentes, antes de que TRANSMILENIO S.A. entre en operación y facilitar la vinculación de los propietarios o de los conductores del transporte colectivo a las empresas operadoras del transporte masivo, hacer la dotación de paraderos, señalización y en general todas las actividades e intervenciones relacionadas con la reorganización y adecuación de la oferta de 55 Secretaría Distrital de Movilidad Calle 13 # 37 - 35 Teléfono: (1) 364 9400 www.movilidadbogota.gov.co Información: Línea 195 535 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-535 • 2021 • DICIEMBRE • 31 transporte colectivo, que facilite la prestación u operación de TRANSMILENIO S.A. Ver Decretos Distritales 542 de 1999 y 206 de 2003, Ver el art. 25, Decreto Distrital 309 de 2009”

En línea con lo anterior, el artículo 17 del Plan Maestro de Movilidad -Decreto 319 de 2006 estableció la integración del servicio de transporte público:

“Artículo 17. Etapa II: Integración. La administración distrital garantizará la integración del transporte colectivo mediante procesos licitatorios de selección de operadores en los cuales se establezcan condiciones objetivas que garanticen la democratización accionaria, la participación de propietarios de vehículos de servicio público en las empresas operadoras del sistema y la sostenibilidad de la composición accionaria de estas empresas.”

En ese sentido, en el documento técnico de soporte, el cual hace parte integral del Decreto del PMM, se estableció que a los operadores del Sistema les corresponde la adquisición de toda la flota de transporte público colectivo:

“8.3.4.2 La integración a partir de la iniciativa del gestor de transporte masivo TRANSMILENIO S.A. iniciará de acuerdo con los resultados de los estudios que elabore la Secretaría de Tránsito y Transporte, como autoridad del sector, procesos de selección tendientes a contar con nuevos operadores del Sistema, los cuales desde luego, deberán provenir, en cuanto a sus vehículos, del transporte colectivo actual, el cual abandonarán cuando los postulantes de los mismos (sus propietarios) sean objeto de adjudicación, bien en las troncales existentes o en las nuevas que se construyan.

Al tiempo, esa situación debe disminuir la capacidad transportadora de las empresas de transporte colectivo, pues tanto deberán desintegrarse los vehículos, como habrá cobertura del servicio masivo en zonas donde antes se prestaba sólo el colectivo.

Ello resulta además en la consecución de objetivos como la reducción de la sobreoferta, en la cual juegan papel determinante los contratos de concesión u operación que se celebren y ejecuten al culminar cada fase del sistema TransMilenio, pues el valor de los buses que fueron operados por los mismos como articulados, habrá sido recuperado ya, y su vida útil (que no debería exceder los 10 años) exigiría que para la operación de las generaciones posteriores se desintegren de nuevos vehículos en servicio para el registro inicial de los que operen en esas fases, por lo menos en cuanto a vehículos articulados se refiere.

Se procura la integración y democratización de la operación del sistema, con el 56 Secretaría Distrital de Movilidad Calle 13 # 37 - 35 Teléfono: (1) 364 9400 www.movilidadbogota.gov.co Información: Línea 195 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-536 • 2021 • DICIEMBRE • 31 536 fin de suprimir la exclusión de los propietarios de vehículos del transporte colectivo. Se ha planteado que la admisión de esos propietarios, pueda darse a través de su participación como oferentes de los procesos de licitación de la operación de la Fase III o de servicios de alimentación o complementarios de las troncales de Fase I y II que TRANSMILENIO S.A. llegue a requerir.

El esquema legal propuesto exige dentro de los procesos de selección de operadores de TransMilenio, la participación de los propietarios registrados de los vehículos a desintegrar, cualquiera sea su vida útil, como parte de los proponentes, con lo que, al momento de la adjudicación, se conocerán ya cuantos vehículos y de qué empresas serán desvinculados para ser desintegrados.

Esto representa además una ventaja para el servicio, pues será entonces responsabilidad exclusiva de los adjudicatarios, asegurar sin condicionamiento a terceros, la existencia de los vehículos a desintegrar, y en ese sentido, el registro inicial y operación de los que ingresen a la operación del transporte masivo.

Desde luego existen otras condiciones para presentar oferta, referidas a condiciones técnicas, económicas y de organización de quienes puedan presentar propuesta, y no se propone que los propietarios de vehículos de transporte público colectivo sean los únicos que puedan llenarlas, sino que dentro de las condiciones técnicas, se demuestre la propiedad de un número dado de sillas de vehículos de transporte público colectivo y se respalde la oferta de esos vehículos, con certificados de tradición -que deberán verificarse durante el proceso de selección- donde se describan las características del vehículo (marca, modelo, línea, capacidad de pasajeros, propietario, etc.) y con un documento – ojalá con reconocimiento de firma donde el propietario registrado manifieste que hace parte de la oferta y que en caso de serle adjudicada la licitación a ésta, realizará la desintegración física del vehículo con el fin de completar el número total de vehículos que debe ingresar el oferente al iniciarse el contrato.

La búsqueda de la participación de estos propietarios de vehículos debe complementarse con su integración dentro de la asociación que se conforme para proponer, sea Unión Temporal o consorcio, o promesa de sociedad, y puede exigirse de hecho, que los propietarios posean una participación porcentual determinada en la oferta. Puede darse que los propietarios conformen una sociedad o una asociación de carácter cooperativo, pero en este caso, si la oferta proviene de alguno de estas personas jurídicas, los vehículos ofertados para desintegración física total deben figurar como registrado a nombre de ésta.

Esto representa además una ventaja para el servicio, pues será entonces responsabilidad exclusiva de los adjudicatarios, asegurar sin condicionamiento a terceros, la existencia de los vehículos a desintegrar, y en ese sentido, el registro inicial y operación de los que ingresen a la operación del transporte masivo, sin que puedan luego alegar que el mercado no ofrece vehículos disponibles, o que 57 Secretaría Distrital de Movilidad Calle 13 # 37 - 35 Teléfono: (1) 364 9400 www.movilidadbogota.gov.co Información: Línea 195 537 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 • pP. 1-537 • 2021 • DICIEMBRE • 31 éstos resultan muy costosos y exceden la meta de inversión bajo la cual se hizo la oferta.

Para la operación de las Fases I y II TRANSMILENIO S.A., gestor del transporte público masivo, ha celebrado contratos de concesión con operadores de transporte, contratos que admiten la expansión del sistema, de forma tal que no es necesario aguardar hasta la operación de la Fase III de TRANSMILENIO S.A. para iniciar el proceso, sino que puede darse dentro de los contratos existentes.” (Resaltado fuera del texto original).2 En cumplimiento de lo previsto en el Plan Maestro de Movilidad, en el año 2006 la Secretaría Distrital de Movilidad contrató los estudios previos para la estructuración del Sistema Integrado de Transporte Público para la ciudad de Bogotá D.C.

Asimismo, se expidió el Decreto Distrital 486 de 2006 “Por el cual se asigna unas funciones a la Empresa de Transporte del Tercer Milenio - Transmilenio S.A.”, en el que le fue asignada al Ente Gestor del transporte masivo la responsabilidad por la integración, evaluación y seguimiento de la operación del SITP, así como adelantar los procesos de selección necesarios para poner en marcha la integración del transporte colectivo con el sistema de transporte público masivo, bajo las condiciones previstas en la normativa vigente.

Posteriormente, se expidió el Decreto Distrital 309 de 2009 “Por el cual se adopta el Sistema Integrado de Transporte Público para Bogotá, D.C., y se dictan otras disposiciones”, en el cual se previó que la integración de los diferentes modos de transporte público en el radio de acción distrital iniciaría con el transporte público colectivo urbano de pasajeros y el masivo (artículo 1, parágrafo), en forma gradual, orientada por los principios de progresividad, oportunidad, accesibilidad, eficiencia, sostenibilidad financiera y ambiental, seguridad, calidad, economía, coordinación y complementariedad (artículo 6).

En línea con esa finalidad, los artículos 7 y 8 señalan que dado que la Secretaría Distrital de Movilidad, es la cabeza del sector Movilidad y autoridad de transporte de Bogotá, sus funciones estarán dirigidas a formular la política pública sectorial y a coordinar las instancias de ejecución de la misma; mientras que TRANSMILENIO 2 Plan Maestro de Movilidad. Documento Técnico de Soporte “Formulación del Plan Maestro de Movilidad para Bogotá D.C., que incluye ordenamiento de estacionamientos”. Componente 08 Transporte Público V8. Pág. 8-109 a 8-110. En: Secretaría Distrital de Movilidad. Plan Maestro de Movilidad Vigente [En línea:] https://www.movilidadbogota.gov.co/web/sites/default/files/Paginas/28-04-2020/08transporte_publico_v8.pdf (última consulta: noviembre 8 de 2021).

58 Secretaría Distrital de Movilidad Calle 13 # 37 - 35 Teléfono: (1) 364 9400 www.movilidadbogota.gov.co Información: Línea 195 REGISTRO DISTRITAL • bOGOTÁ dISTRITO CAPITAL (COLOMBIA) • AÑO 56 • Número 7328 pP. 1-538 • 2021 • DICIEMBRE • 31 538 S.A., como Ente Gestor del Sistema, “(...) realizará: La planeación, gestión y control contractual del Sistema; el proceso de integración, evaluación y seguimiento de la operación y los procesos de selección necesarios para poner en marcha la migración del actual transporte público colectivo al transporte público masivo”.

En consonancia con lo anterior, en el artículo 19 de ese mismo Decreto 309 de 2009 se fijaron cuatro etapas o fases de implementación del Sistema Integrado de Transporte Público (SITP) a saber: preparación, implantación gradual, operación integrada e integración con los modos férreos.

Con base en los estudios previos y la normativa vigente, TRANSMILENIO S.A. adelantó la licitación pública TMSA-LP-04 de 2009, con el objeto de “Seleccionar las propuestas más favorables para la adjudicación de trece (13) contratos de concesión, cuyo objeto será la explotación preferencial y no exclusiva, de la prestación del servicio público de transporte de pasajeros dentro del esquema del SITP: 1) Usaquén, 2) Engativá, 3) Fontibón, 4) San Cristóbal, 5) Suba Oriental, 6) Suba Centro, 7) Calle 80, 8) Tintal – Zona Franca, 9) Kennedy, 10) Bosa, 11) Perdomo, 12) Ciudad Bolívar y 13) Usme”.

En dicho proceso de contratación se estableció que los concesionarios de la operación SITP debían adquirir o incorporar el 100% de la flota de transporte público colectivo obrante en ese momento.

En el pliego de condiciones definitivo se establecieron las siguientes reglas:

“Nota 1: Teniendo en cuenta que los concesionarios de la operación SITP deberán adquirir o incorporar el 100% de la flota actual de transporte público colectivo, con las limitaciones definidas en las minutas de los contratos, los propietarios que decidan no participar en las propuestas podrán participar en el negocio como parte del adjudicatario (es decir con posterioridad al cierre