RESOLUCION 18-1499 de 2008

El Viceministro de Minas y Energía, encargado de las funciones del Despacho del Ministro de Minas y Energía, en uso de las facultades legales y en especial las conferidas por el artículo 16 de la Ley 1111 de 2006, en concordancia con el Decreto 1697 de 2007 y el Decreto 3215 del 29 de agosto de 2008, y

CONSIDERANDO:

Que mediante Resolución número 18-0809 del 30 de mayo de 2007, este despacho fijó el precio de venta de minerales para el segundo semestre de 2007 para la empresa Cerrejón Zona Norte S. A.;

Que la citada resolución fue notificada personalmente el día 10 de junio de 2008 al señor Juan Carlos Castillo Ramírez, debidamente autorizado por el señor Jorge Alvarez Posada en su calidad de representante legal de Cerrejón Zona Norte S. A., conforme se desprende del certificado de existencia y representación legal aportado, al momento de la notificación;

Que dentro del término de ejecutoria fue interpuesto recurso de reposición contra la citada resolución por parte de Jorge Alvarez P. en calidad de representante legal de Cerrejón Zona Norte S. A., recurso que por reunir los requisitos legales se procede a resolver;

Argumenta el recurrente como motivos de inconformidad los siguientes:

1. Extemporaneidad en su expedición e invalidez para efectos tributarios.

2. Nulidad de la Resolución 180809 del 30 de mayo de 2008 por indebida motivación.

3. El precio fijado por el Ministerio de Minas y Energía debe ser un precio promedio ponderado de las exportaciones del respectivo período y no un precio mínimo unitario para cada tonelada exportada.

4. Ilegalidad del rechazo de deducciones diferentes a los seguros y fletes marítimos de embarques FOB.

5. Ilegalidad de la inclusión de ajustes realizados a las ventas al consumidor final, reportados en primer semestre de 2008.

6. Debe indicarse la tasa de cambio a utilizar para la determinación de los ingresos a incluir en la declaración de renta del exportador.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA:

En relación con el punto 1°. Extemporaneidad en su expedición e invalidez para efectos tributarios:

Sobre el particular, es claro que el acto ADMINISTRATIVO, se expide en el momento en que el Ministerio considera que cuenta con la información suficiente, ello no quiere decir que es a partir del momento en que la Empresa cumple con los requerimientos que realiza el Ministerio, porque una vez se recibió esta información se cotejó, se solicitó información a la DIAN, y además debíamos esperar a que se expidiera el Decreto 1282 del 22 de abril 2008, que modificó el artículo 5° del Decreto 1697 de 2007.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante Oficio número 000291 del 17 de marzo de 2008, nos comunica que es necesario modificar el artículo 5° del Decreto 1696 de 2007, con fundamento en las siguientes razones:

"1. De acuerdo con el artículo 5° del Decreto 1697 de 2007, para los exportadores a quienes les sea aplicable dicho decreto y que estén obligados al régimen de precios de transferencia, sus ingresos por ventas minerales serán los que resulten de la aplicación del precio fijado por el Ministerio de Minas. Entonces en el evento en que los ingresos reales sean superiores, la aplicación de la disposición actual es adversa al fin que pretende.

2. Según la fórmula consagrada en el artículo 2° del mismo decreto, al precio de adquisición por parte del consumidor final, se le detraen conceptos tales como transporte, seguros, manejo, cargue, descargue y almacenamiento, entre otros, necesarios para la determinación del precio FOB".

Por tanto, el Ministerio de Minas y Energía, mal podría haber expedido el acto administrativo de fijación de precio, cuando tenía conocimiento de que se modificaría el artículo 5° del Decreto 1697 de 2007. Razón por la cual debió esperar a que ello ocurriera para expedir la resolución recurrida.

En relación con los puntos 2°, 3°, y 4° del recurso:

El Ministerio ha revisado la resolución recurrida y como resultado de ello ha considerado modificar el artículo 1° de la Resolución número 180809 del 30 de mayo de 2008, teniendo en cuenta para el cálculo del precio de venta de carbón FOB en puertos colombianos, además de los fletes marítimos y seguros para embarques CIF, los demás deducibles reportados por Cerrejón Zona Norte S. A., y aquellos correspondientes a otro tipo de embarques (DES, DEQ, BB) de acuerdo con los Incoterms 2000, aplicables al precio de venta al consumidor final, certificados por la vinculada económica de Cerrejón Zona Norte S. A. - Coal Marketing Company, CMC, por corresponder a la realidad del negocio. La fijación del precio FOB promedio ponderado en puertos colombianos, tiene en cuenta el procedimiento contenido en el Decreto 1697 de 2007.

Es responsabilidad de Cerrejón Zona Norte S. A., que los gastos relacionados con los ajustes tenidos en cuenta en el cálculo del precio promedio de carbón FOB en puertos colombianos, no hayan sido contabilizados como gastos deducibles del impuesto sobre la renta y complementarios.

El precio mínimo de venta que se modificará mediante la presente resolución se expresará como un precio mínimo promedio ponderado en términos FOB puerto colombiano, durante el segundo semestre del año 2007, es decir, se tomará la sumatoria de las ventas a los consumidores finales, aplicando los ajustes reportados y se dividirán por el valor resultante de toneladas exportadas en ese mismo período.

En relación con el punto 5°, "Ilegalidad de la inclusión de ajustes realizados a las ventas al consumidor final, reportados en primer semestre de 2008".

Se ha revisado por parte del Ministerio y efectivamente dentro del cálculo se incluyeron los ajustes realizados a las ventas al consumidor final, reportados en el primer semestre de 2008. Por lo anterior, en la modificación que se realizará al artículo 1° de la resolución recurrida únicamente se tendrá en cuenta la información reportada correspondiente al segundo semestre del año 2007.

En cuanto al punto 6°. "Debe indicarse la tasa de cambio a utilizar para la determinación de los ingresos a incluir en la declaración de renta del exportador".

Teniendo en cuenta que conforme al artículo 16 de la Ley 1111 de 2006, establece que el Ministro de Minas y Energía deberá fijar el precio de venta de los minerales exportados cuando se trate de exportaciones que superen los cien millones de dólares (US$100.000.000) al año (subrayado con intención);

Que en el mismo sentido tanto en el artículo 1°, como en el artículo 2° del Decreto 1697 de 2007, establece que el decreto aplica para aquellos que hayan exportado más de cien millones de dólares (US $100.000.000) al año. (Subrayado con intención).

En ningún aparte ni de la ley ni del Decreto 1697 de 2007, ni menos aún del Decreto 1282 de 2008 que modificó el artículo 5° del Decreto 1697 de 2007, se expresa que el precio que fije el Ministerio debe convertirse a la moneda de curso nacional, es más toda la información reportada por Cerrejón Zona Norte S. A., se expresa en dólares, razón por la que siendo consecuentes con ello el Ministerio fija el precio en dólares.

De acuerdo con lo anterior y teniendo en cuenta que la finalidad del recurso de reposición es modificar, revocar o aclarar el Acto Administrativo controvertido, conforme lo establece el numeral 1 del artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, este Ministerio ha determinado que se debe proceder a modificar los precios fijados, conforme se determina en la parte motiva del presente acto;

En mérito de lo expuesto,

RESUELVE:

Artículo 1°.

Modificar el artículo 1° de la Resolución 18-0809 del 30 de mayo de 2008, por la cual se fijó el precio mínimo de venta FOB de las exportaciones de carbón para el segundo semestre de 2007 a la Empresa Cerrejón Zona Norte S. A., fijando dicho precio en la suma de cincuenta y dos dólares con treinta y cinco centavos de dólar de las toneladas exportadas durante el período (US$52.35/ton). El precio de venta que se modifica se expresa como un precio promedio ponderado mínimo en términos FOB puerto colombiano, durante el segundo semestre del año 2007.

Artículo 2°.

Notifíquese personalmente a la Sociedad Cerrejón Zona Norte S. A., la presente resolución, conforme al artículo 44 del Código Contencioso Administrativo.

Artículo 3°.

Con esta decisión queda agotada la vía gubernativa y contra ella no procede recurso alguno.

Publíquese, notifíquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D. C., a 8 de septiembre de 2008.

El Viceministro encargado de las funciones del Despacho del Ministro de Minas y Energía, Manuel Fernando Maiguashca Olano.

(C.F.)