RESOLUCION 18-1498 de 2008

El Viceministro de Minas y Energía, encargado de las funciones del Despacho del Ministro de Minas y Energía, en uso de las facultades legales y en especial las conferidas por el artículo 16 de la Ley 1111 de 2006, en concordancia con el decreto 1697 de 2007 y el Decreto 3215 del 29 de agosto de 2008, y

CONSIDERANDO:

Que mediante Resolución número 18-0806 del 30 de mayo de 2007, este despacho fijo el precio de venta de minerales para el segundo semestre de 2007 para Drummond Ltd.;

Que la citada resolución fue notificada personalmente el día 9 de junio de 2008 al señor Santiago Eduardo Calvo Quintero, en su calidad de representante legal, de Drummond Ltd., conforme se desprende del certificado de existencia y representación legal aportado, al momento de la notificación;

Que dentro del término de ejecutoria fue interpuesto recurso de reposición contra la citada resolución por parte del doctor José Miguel Linares, en calidad de representante legal de Drummond Ltd., recurso que por reunir los requisitos legales se procede a resolver;

Argumenta el recurrente que la resolución recurrida no se ajusta a la Constitución ni a la ley, por las siguientes razones:

1. "La Resolución 180806 de 2008 vulnera el principio de legalidad de los actos administrativos establecido en los artículos 4° y 6° de la Constitución Política. Adicionalmente, viola, por falta de aplicación el Decreto 1697 de 2007. De forma contraria al Decreto 1697 de 2007, la Resolución 180806 de 2008 no reconoció como menor valor del precio a los consumidores finales los valores pagados por Interocean por concepto de transporte terrestre, cobertura, manejo, cargue, descargue y almacenamiento, entre otros, necesarios para efectos de la determinación del precio FOB puerto colombiano".

2. "La Resolución 180806 de 2008 vulnera los artículos 35 y 59 del código contencioso administrativo en la medida en que la misma no se encuentra debidamente motivada".

3. "En la resolución recurrida, el Ministerio de Minas y Energía omitió pronunciarse en relación con las pruebas, estudios, análisis aportados por Drummond, para efectos de fijar el precio de venta de carbón la omisión en la valoración de las pruebas aportadas por el administrado, así como la ausencia de motivación del acto en frente al acervo probatorio presentado por el administrado, implican una vulneración de los principios constitucionales del debido proceso y del derecho de defensa".

4. "Si el Ministerio de Minas y Energía no estaba de acuerdo con los componentes del precio de venta al consumidor final presentados por el exportador de carbón, el procedimiento a seguir por la entidad estatal era objetar dicha información y solicitar aclaración de la misma en los términos del artículo 3° del Decreto 1697 de 2007 el ministerio no estaba autorizado para desconocer y omitir el alcance y contenido de las pruebas e informes presentados por el exportador".

5. "Violación del artículo 2° del Decreto 1697 de 2007. La Resolución 180806 de 2008 desconoce la realidad del negocio. Los ajustes aplicados al precio al consumidor final, son procedentes de acuerdo con la naturaleza del negocio y con las actividades realizadas por Interocean".

5.1. "Los costos y gastos reportados como ajustes al precio, corresponden a costos y gastos incurridos por el vinculado del exterior y no corresponden a gastos de Drummond".

6. "De conformidad con el artículo 4° del Decreto 1697 de 2007, el acto administrativo por medio del cual se fija el precio de venta para cada exportador, debe expedirse dentro de los 10 días hábiles siguientes a la entrega a satisfacción de la información correspondiente al último trimestre. En el caso concreto, la resolución No 180806 de 2008 desconoció el límite temporal señalado en la norma superior, en consecuencia, el acto administrativo debe revocarse:

i) Por vulneración de la norma superior en la que debía fundarse, y ii) Por violación del principio de celeridad que consagra el artículo 209 de la Constitución Política".

7. "Drummond desconoce cuál es la información con la cual el Ministerio cotejó la información entregada por Drummond".

PARA RESOLVER SE CONSIDERA:

En relación con los puntos 1°, 2°, 3°, 4° y 5° de su escrito.

El Ministerio ha revisado la resolución recurrida y como resultado de ello ha considerado modificar el artículo 1° de la Resolución número 180806 del 30 de mayo de 2008, teniendo en cuenta para el cálculo del precio de venta de carbón FOB en puertos colombianos, además de los fletes marítimos y seguros, los demás deducibles reportados por Drummond Ltd., aplicables al precio de venta al consumidor final certificado por la vinculada económica de Drummond Ltd. - Interocean Coal Sales LDC, por corresponder a la realidad del negocio. La fijación del precio FOB promedio ponderado en puertos colombianos, tiene en cuenta el procedimiento contenido en el Decreto 1697 de 2007.

Al respecto, este Ministerio encuentra que la vinculada económica de Drummond Ltd. reporta en el anexo explicativo que acompaña la certificación solicitada en el artículo 2°del Decreto 1697 de 2007, que el precio de venta neto reportado incluye el precio de venta contractual, más la suma de las penalidades y premios por calidad, con base en los análisis del mineral; igualmente, que en el cálculo del precio FOB en puerto colombiano reportado por Drummond Ltd., se tienen en cuenta las penalidades o premios por despachos.

Es responsabilidad de Drummond Ltd., que los gastos relacionados con los ajustes tenidos en cuenta en el cálculo del precio promedio de carbón FOB en puertos colombianos, no hayan sido contabilizados al interior de Drummond Ltd. Sucursal Colombia como gastos deducibles del impuesto sobre la renta y complementarios.

El precio mínimo de venta que se modificará mediante la presente resolución se expresará como un precio mínimo promedio ponderado en términos FOB puerto colombiano, durante el segundo semestre del año 2007, es decir, se toma la sumatoria resultante de multiplicar los precios de venta al consumidor final de las exportaciones realizadas durante el período llevados a términos FOB puerto colombiano por las toneladas de cada exportación, y se divide el valor resultante por el número total de toneladas exportadas, todo ello teniendo en cuenta los ajustes adicionales a los precios realizados durante el tercer y cuarto trimestre de 2007, reportados por Drummond Ltd. el 14 de abril de 2008, respecto de los cuales señala "...que fueron conocidos con posterioridad a la fecha de vencimiento legal para el envío de la información al Ministerio correspondiente al cuarto trimestre de 2007 (6 de enero de 2008)".

En relación con el punto 6. Violación al principio de Celeridad.

Sobre el particular, es claro que el acto administrativo, se expide en el momento en que el Ministerio considera que cuenta con la información suficiente, ello no quiere decir que es a partir del momento en que la Empresa cumple con los requerimientos que realiza el Ministerio, porque una vez se recibió esta información se cotejó, se solicitó información a la DIAN, y además debíamos esperar a que se expidiera el Decreto 1282 del 22 de abril 2008 que modificó el artículo 5° del Decreto 1697 de 2007.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante Oficio número 000291 del 17 de marzo de 2008, nos comunica que es necesario modificar el artículo 5° del Decreto 1696 de 2007, con fundamento en las siguientes razones:

"1. De acuerdo con el artículo 5° del Decreto 1697 de 2007, para los exportadores a quienes les sea aplicable dicho decreto y que estén obligados al régimen de precios de transferencia, sus ingresos por ventas minerales serán los que resulten de la aplicación del precio fijado por el Ministerio de Minas. Entonces en el evento en que los ingresos reales sean superiores, la aplicación de la disposición actual es adversa al fin que pretende.

2. Según la fórmula consagrada en el artículo 2° del mismo decreto, al precio de adquisición por parte del consumidor final, se le detraen conceptos tales como transporte, seguros, manejo, cargue, descargue y almacenamiento, entre otros necesarios para la determinación del precio FOB".

Por tanto, el Ministerio de Minas, mal podría haber expedido el acto administrativo de fijación de precio, cuando tenía conocimiento de que se modificaría el artículo 5° del Decreto 1697 de 2007. Razón por la cual debió esperar a que ello ocurriera para expedir la Resolución recurrida.

En cuanto al punto 7°, según el cual "Drummond desconoce cuál es la información con la cual el Ministerio cotejó la información entregada por Drummond".

En cuanto al cotejo de la información esta se efectuó con base en la información presentada y la información con la cual cuenta Ingeominas de los contratos de concesión suscritos con esa Empresa.

De acuerdo con lo anterior y teniendo en cuenta que la finalidad del recurso de reposición es modificar, revocar o aclarar el acto ADMINISTRATIVO controvertido, conforme lo establece el numeral 1 del artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, este Ministerio ha determinado que se debe proceder a modificar el precio fijado, conforme se determina en la parte motiva del presente acto;

En mérito de lo expuesto,

RESUELVE:

Artículo 1°.

Modificar el artículo 1° de la Resolución 18-0806 del 30 de mayo de 2008 por la cual se fijó el precio mínimo de venta FOB de las exportaciones de carbón para el segundo semestre de 2007 a la Empresa Drummond Ltd., fijando dicho precio en la suma de cincuenta y dos dólares con treinta y un centavos de dólar de las toneladas exportadas durante el período (US$52,31/ton). El precio de venta que se modifica se expresa como un precio promedio ponderado mínimo en términos FOB en puertos colombianos, durante el segundo semestre del año 2007.

Artículo 2°.

Notifíquese personalmente a la Sociedad Drummond Ltd., la presente resolución, conforme al artículo 44 del Código Contencioso Administrativo.

Artículo 3°.

Con esta decisión queda agotada la vía gubernativa y contra ella no procede recurso alguno.

Publíquese, notifíquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D. C., a 8 de septiembre de 2008.

El Viceministro encargado de las funciones del Despacho del Ministro de Minas y Energía, Manuel Fernando Maiguashca Olano.

(C.F.)