RESOLUCION 18-1048 de 2007

El Ministro de Minas y Energía, en uso de las facultades legales y en especial las conferidas por el artículo 13 de la Ley 685 de 2001 y del título XIX sobre Expropiación de la misma ley, y demás normas concordantes y,

CONSIDERANDO:

Que mediante Resolución número 18-0372 del 16 de marzo de 2007, este despacho decretó por motivos de utilidad pública e interés social en favor de la sociedad Cerro Matoso S.A., la expropiación de los derechos de propiedad del predio identificado con la matrícula número 141-0017117, denominado La Esmeralda, de propiedad de Jesús María Perea Botero, María Sonia Bedoya Arango, Luis Fernando Perea Bedoya, Sonia Catalina Perea Bedoya, y Luz Adriana Perea Bedoya, ubicado en jurisdicción del municipio de Puerto Libertador, departamento de Córdoba, en extensión de 98 hectáreas y 449 metros cuadrados;

Que el 25 de mayo de 2007 fue interpuesto recurso de reposición contra la citada Resolución por parte del doctor Antonio Barrera Carbonell, en calidad de apoderado del señor Jesús María Perea Botero y la señora María Sonia Bedoya Arango. Argumenta el recurrente que la resolución recurrida no se ajusta a la Constitución ni a la ley, por las siguientes razones:

2.1. Dice el artículo 84 del C. C. A., que los actos administrativos son nulos cuando infrinjan las normas en que debían fundarse, cuando hayan sido expedidos por funcionarios incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. El acto administrativo recurrido adolece, con excepción del vicio de incompetencia, de los demás vicios que como causales de anulación señala la norma en referencia, como se demuestra a continuación.

2.2 Según el artículo 29 de la Constitución, el debido proceso debe observarse no solamente en las actuaciones judiciales, sino en las actuaciones administrativas. De dicha norma se infiere que son reglas del debido proceso en las actuaciones administrativas no punitivas, las siguientes: el derecho a ser oído y a que se tengan en cuenta y se valoren los argumentos que se pretendan hacer valer por la persona que va a ser afectada con la decisión de la administración, así como el derecho a la prueba que se desenvuelve en el derecho a presentar y solicitar la práctica de pruebas, a controvertir las que se alleguen en su contra y a que se aprecien o valoren. Además, el derecho a que no se incorporen y valoren dentro del proceso las llamadas pruebas ilícitas, dado que "es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación al derecho al debido proceso".

2.3. Para la obtención de decisiones el artículo 35 del C. C. A. establece, en lo pertinente, las siguientes reglas: "habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares.

"En la decisión se resolverán todas las cuestiones planteadas, tanto inicialmente como durante el trámite".

2.4. En el presente caso se violan de manera flagrante las normas antes citadas por las siguientes razones: a) Porque se violó el debido proceso, al no haberse realizado las actuaciones previstas en los artículos 187 inciso segundo y 190 del C. de M., que exigen la intervención de "peritos", que deben ser por lo menos dos, que deben establecer las situaciones fácticas previstas en las mismas; b) Porque no se justificó técnicamente la expropiación, ni se determinó el monto "de la indemnización previa y plena que se origina en la expropiación" que debe pagarse a los titulares los derechos reales sobre el inmueble "La Esmeralda", por "Peritos" competentes debidamente designados, de conformidad con la ley. Es de observar que el perito designado curiosamente es el mismo señalado al arbitrio del Ministerio, cuyo dictamen ya había sido cuestionado, se limitó a establecer únicamente el valor del inmueble, omitiendo señalar el monto correspondiente a la indemnización plena, que comprende no sólo el valor del inmueble, sino los perjuicios derivados de la expropiación, que implica terminar, por completo, con la empresa de la explotación del inmueble; c) Porque no se verificó, exponiendo razones objetivas y suficientes, por el perito designado por la autoridad minera, que el bien por expropiarse era imprescindible para establecer y operar en forma eficiente el proyecto minero; d) Porque no se les permitió a mis representados contradecir la prueba pericial, toda vez que no se les corrió traslado del dictamen para que hubiera sido objeto de aclaración y/o objeción (art. 238 del C. P. C.). En efecto, aun cuando figura en el expediente una providencia que da traslado del dictamen, era necesario que se comunicara su contenido a aquellos, para efectos de asegurar la contradicción. Como ni el suscrito ni mis mandantes tuvieron conocimiento del referido traslado, no pudieron hacer uso del derecho de contradecirlo, razón por la cual se incurrió en una irregularidad que afectó el derecho de defensa. Es bien sabido que la orden de comunicar una decisión de la autoridad administrativa tiene un gran significado, cual es el de asegurar que estas intervengan oportunamente en los trámites de las actuaciones administrativas, por ello es indispensable que, además de la notificación por estado, se les comunique por escrito y oportunamente a los interesados la respectiva providencia, sobre todo en el presente caso en que se estaba corriendo un traslado referente a dos aspectos trascendentales como eran el avalúo del bien y la necesidad de la expropiación; e) Porque la prueba pericial incurre en error grave y, por consiguiente, la administración en falsa motivación, al señalar el monto del precio del inmueble en una suma que resulta inferior al valor estimado por Cerromatoso S. A., en la propuesta de negociación que hizo a sus propietarios de $10.000.000.oo por hectárea. No se compadece la fijación de dicho valor con lo pagado por Cerromatoso S. A. en otras negociaciones de predios hechos en la misma zona, ni con el comportamiento del mercado inmobiliario rural; f) Porque los funcionarios y el perito que intervinieron en la práctica de la inspección omitieron pronunciarse sobre el escrito del 31 de mayo de 2005, suscrito por mis representados. Era evidente que para fijar el valor del inmueble era necesario tener en cuenta los puntos 1 a 6 del mencionado escrito, pues allí se alega que el menor precio del bien se debe precisamente a acciones negativas ejecutadas por Cerromatoso S. A. y, sería un contrasentido que, por la acción de esta empresa, los propietarios del inmueble reciban un menor valor por la expropiación y, lo que es todavía mas aberrante, que el Ministerio de Minas y Energía cohoneste el enriquecimiento ilícito que beneficia a Cerromatoso, a costa de mis representados; g) Las decisiones contenidas en la resolución recurrida ignoran el principio de la congruencia que está consagrado en el inciso 2° del artículo 36 del C. C. A., que dice: En la decisión se resolverán todas las cuestiones planteadas, tanto inicialmente como durante el trámite. Y reitero que se ignoró dicho principio por la circunstancia de que ni los funcionarios ni los "peritos" que debieron intervenir en la inspección, ni mucho menos otras autoridades competentes de la administración, se pronunciaron en relación con las cuestiones planteadas por los interesados en el escrito de fecha mayo 31 de 2005".

Que en relación con el recurso a que se ha hecho alusión, la apoderada de la sociedad Cerromatoso S. A. presentó memorial mediante el cual se refiere al mismo, en los siguientes términos: a) Que el doctor Barrera Carbonell carece de facultades para la interposición del citado recurso y que, al hacerlo, lo hizo en forma extemporánea; b) Señala la memorialista que el poder para actuar en nombre del señor Jesús María Perea Botero y la señora María Sonia Bedoya Arango le fue otorgado en relación con la primera petición de expropiación que la empresa Cerromatoso S. A. interpuso ante el Ministerio de Minas y Energía con el objeto de expropiar a los señores Jesús María Perea Botero y María Sonia Bedoya Arango, una vez les fue notificado personalmente el Auto inicial que ordenó la práctica de la diligencia al predio objeto de expropiación. Sin embargo, toda esta actuación hasta la decisión de expropiación contenida en la Resolución número 18-0209 del 22 de febrero de 2006 fue revocada en su integridad por parte del Ministerio de Minas y Energía, e iniciada de nuevo a petición de Cerromatoso S. A. para desatar la solicitud de expropiación contra los señores Jesús María Perea Botero, María Sonia Bedoya Arango, como usufructuarios, y a Luis Fernando Perea Bedoya, Sonia Catalina Perea Bedoya, y Luz Adriana Perea, como nudos propietarios, pues si bien ambas peticiones de expropiación recayeron sobre el mismo predio, La Esmeralda, la segunda comprendió a los 5 propietarios, y no sólo a los dos iniciales, lo que permite concluir que se trata de una petición diferente de expropiación. Por esta razón, todo el procedimiento debió iniciarse nuevamente desde el Auto que ordenó la práctica de la diligencia, porque se trató de otra petición de expropiación. Si el poder inicialmente otorgado al doctor Barrera fuera válido, igualmente lo serían todas las diligencias practicadas y conceptos técnicos reunidos durante el procedimiento administrativo correspondiente a la petición de expropiación inicial, y no hubiera sido necesario tampoco surtir de nuevo las notificaciones a los 5 propietarios, como en efecto lo hizo el Ministerio de Minas y Energía, pues hubiera bastado con notificar al apoderado. De manera que si el doctor Barrera Carbonell quería actuar como apoderado de los señores Jesús María Perea Botero, María Sonia Bedoya Arango ha debido recibir nuevo poder para actuar; c) Que el recurso fue interpuesto extemporáneamente el 25 de mayo de 2007 cuando la notificación del señor Jesús María Perea Botero se realizó personalmente por parte de la Alcaldía de Puerto Libertador el día 17 de abril de 2007, tal y como aparece en la constancia de notificación remitida por dicha autoridad a este Despacho mediante Oficio número 117 del 22 de mayo de 2007. De manera que el término para que el señor Jesús María Perea Botero interpusiera el recurso venció el 20 de abril de 2007. Por su parte, la notificación personal de la señora María Sonia Bedoya Arango no fue posible hacerla en esa misma fecha del 17 de abril de 2007, porque según certificó el notificador del municipio de Puerto Libertador, el señor Jesús María Sonia Perea Botero manifestó que con su firma era suficiente y que su esposa la señora María Sonia Perea Botero no tenía que firmar. Aunque de conformidad con la ley la señora María Sonia Bedoya Arango quedó notificada con la constancia del notificador el mismo 17 de abril, el municipio de Puerto Libertador la notificó personalmente mediante edicto fijado en la Alcaldía de Puerto Libertador el 19 de abril de 2007, y desfijado el 25 del mismo mes y año, razón por la cual el término de 5 días hábiles para interponer el recurso de reposición para la señora María Sonia Bedoya Arango venció el 3 de mayo de 2007. En resumen, la notificación personal de la Resolución número 18-0372 del 16 de marzo de 2007 al señor Perea Botero se realizó el 17 de abril de 2007 y la de la señora María Sonia Bedoya Arango, el 25 de abril de 2007, y ambas tienen pleno valor legal, aunque se hubieren realizado toda clase de actuaciones posteriores, razón por la cual el recurso que interpuso el doctor Barrera en su nombre debió haber sido interpuesto antes del 24 de abril y del 3 de mayo de 2007, respectivamente, pero se hizo un mes después, el 25 de mayo de 2007. Por tratarse de un recurso extemporáneo, ese Despacho debe proceder a su rechazo.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA:

1. Derecho de Defensa y Debido Proceso.

A continuación se resuelven los reparos planteados por el recurrente en relación con la violación al debido proceso, en el mismo orden en que fueron expuestos:

Designación de dos peritos En cuanto a la designación de los peritos, que según el recurrente deben ser por lo menos dos, de acuerdo con los artículos 187 y 190 del CM, observamos que ninguna de las normas citadas señala que los peritos deben ser por lo menos dos, aunque la ley utilice la expresión "peritos" en vez de "perito" como se lee a continuación:

"Artículo 187. Necesidad de los bienes. Los bienes inmuebles y de los derechos constituidos sobre los mismos, objeto de la expropiación deberán ser imprescindibles para el funcionamiento eficiente de las obras e instalaciones del minero y la explotación de los minerales, su acopio, beneficio, transporte y embarque.

La condición de ser los bienes imprescindibles para el proyecto minero, se establecerá por medio de peritos, designados por la autoridad concedente, dentro de la etapa administrativa de la expropiación.

"Artículo 190. Inscripción y examen de los bienes. Con base en la documentación presentada y el Programa de Obras y Trabajos producido durante la exploración, se efectuará una inspección sobre el terreno en unión de peritos designados por la autoridad minera, para verificar si los bienes por expropiarse son imprescindibles para establecer y operar, en forma eficiente, el proyecto minero y para estimar el valor de la indemnización por pagar a sus dueños o poseedores.

A juicio de este Ministerio cuando la ley utilizó la expresión "peritos" quiso decir que pueden ser uno o varios, según las condiciones del predio a valorar, lo que se dejó a criterio de la autoridad facultada para su designación.

De otra parte, es necesario tener en cuenta que el artículo 297 del Código de Minas, hace remisión para efectos del procedimiento gubernativo en la "forma de practicar las pruebas" a las reglas del Código de Procedimiento Civil. En lo atinente, tenemos que el anterior artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, en efecto, disponía que en los procesos de mayor cuantía, la peritación debía hacerse por dos (2) peritos; sin embargo el artículo 24 de la Ley 794 de 2003 modificó dicha regla y estableció:

"Artículo 234. Número de peritos. Sin importar la cuantía o naturaleza del proceso, todo dictamen se practicará por un (1) solo perito"

Sin embargo, aceptando en gracia de discusión que así fuera, es decir que la ley minera exige la designación de dos peritos, es necesario tener en cuenta que los artículos 187 y 190 citados se refieren al concepto técnico sobre la necesidad de los bienes, y no al concepto para estimar el valor de los predios materia de expropiación.

En este caso se designaron dos peritos técnicos: el Ingeniero de Minas Juan Carlos Alcalá del Ministerio de Minas y Energía, y la geóloga Cecilia Inés Serna Giraldo del Ingeominas, quienes evaluaron si los bienes eran o no necesarios para el proyecto minero. Y adicionalmente fue designado un perito económico, presentado por la Lonja de Montería, para estimar el valor del predio. Entonces en este caso no puede decirse que se violó la ley por haber sido designado un solo perito.

Razones suficientes para la expropiación Argumenta el recurrente que no se verificó, exponiendo razones objetivas y suficientes, que el predio era indispensable para llevar a cabo la actividad minera: sin embargo no explica ni sustenta su afirmación, ni señala por qué es insuficiente el Concepto Técnico. razón por la cual no es posible controvertirla.

Para la realización del concepto técnico, el Ingeniero de Minas - Juan Carlos Alcalá, del Ministerio de Minas y Energía, y la geóloga - Cecilia Inés Serna Giraldo del Ingeominas. tuvieron en cuenta el Programa de Trabajos y Obras y el Plan de Exploración, previstos en los títulos mineros de los cuales es titularla sociedad solicitante de la expropiación, y concluyeron que los trabajos mineros afectarán el predio en su totalidad, tanto en la etapa de exploración como en la de explotación minera.

Ahora bien, no es posible tener en cuenta el escrito de fecha 31 de mayo de 2005, toda vez que este fue allegado durante el proceso de expropiación anterior, que fue revocado en su integridad y se surtió nuevamente desde el auto 011 del 30 de agosto de 2006 de iniciación del trámite, y por ende ninguna de las actuaciones anteriores tiene validez, pues con ese argumento no hubiera sido necesario volver a realizar las diligencias ni a rendir los peritajes, como se hizo.

De la contradicción de la prueba.

Dice el doctor Barrera Carbonell que no se le dio oportunidad de controvertir la prueba técnica a sus representados, afirmación que no corresponde con las evidencias del expediente que contiene el procedimiento gubernativo surtido.

El proceso gubernativo que se adelantó por parte de este Ministerio con la finalidad de decretar la expropiación del predio La Esmeralda se llevó a cabo con plena observancia de las formalidades requeridas por la ley minera, y para surtir la notificación del auto que corrió traslado de los conceptos técnicos referidos, el Ministerio aplicó la norma especial prevista para el procedimiento gubernativo minero, que señala:

"Artículo 269. Notificaciones. La notificación de las providencias se hará por estado que se fijará por un (1) día en las dependencias de la autoridad minera. Habrá notificación personal de las que rechacen la propuesta o resuelvan las oposiciones y de las que dispongan la comparecencia o intervención de terceros. Si no fuere posible la notificación personal, se enviará un mensaje a la residencia o negocio del compareciente si fueren conocidos y si pasados tres (3) días después de su entrega, no concurriere a notificarse, se hará su emplazamiento por edicto que se fijará en lugar público por cinco (5) días. En la notificación personal o por edicto, se informará al notificado de los recursos a que tiene derecho por la vía gubernativa y del término para interponerlos".

Cualquier persona que hubiere revisado el expediente se hubiera percatado de la expedición del auto que corrió traslado de los conceptos técnicos, así como de la fecha de notificación del mismo por fijación en el estado del Auto número 02 del 29 de enero de 2007. El Ministerio expidió el auto de traslado y lo notificó conforme lo ordena la ley minera, por fijación en el estado.

El recurrente considera que esta notificación era muy importante, razón por la cual además de la notificación se ha debido enviar una comunicación con la providencia para asegurar que hubiera una intervención oportuna. Sin embargo dicha comunicación no está prevista ni en la ley minera, ni en el C. C. A., razón por la cual este argumento no es de recibo. Todas las actuaciones administrativas son igualmente importantes por el simple hecho de que las ordena la ley, y su notificación debe hacerse como lo señala la misma ley, siendo personal cuando así se establezca expresamente y no cuando el funcionario las considere importantes. Con ese criterio ninguna providencia notificada por estado estaría realmente bien notificada, y todos los actos proferidos en el procedimiento gubernativo minero de expropiación deberían notificarse y comunicarse personalmente, lo que por supuesto carece de sustento legal.

En resumen, en el presente caso sí se dio oportunidad de controvertir la prueba técnica a los propietarios del predio, lo que se hizo mediante auto número 02 de 2007, el cual fue debidamente notificado de acuerdo con la ley minera.

2. Del valor de la indemnización

Señala el memorialista que el valor indicado por el perito de la Lonja de Propiedad Raíz de Montería, el señor Hugo Fernando Kerguelén, adolece de error grave, porque es inferior al valor que ofreció la compañía directamente a los propietarios, en la etapa de negociación directa.

No compartimos la apreciación del recurrente, dado que el parámetro que debe tener en cuenta el perito para hacer su valoración se limita al valor comercial de los terrenos, considerando el sector en el cual se ubica el predio, y las condiciones generales del mismo, con base en la metodología generalmente aceptada para esta clase de predios, tal y como lo hizo el perito Kerguelén en su estudio.

Nótese que el recurrente hace mención del valor comercial de los terrenos en la región donde se ubica el predio, para señalar que es diferente del indicado en el peritaje, pero no aporta prueba alguna para sustentar su afirmación, razón por la cual el Despacho debe desestimar el cargo planteado en este sentido.

Ahora bien, resulta necesario aclarar que el Ministerio de Minas y Energía no "fijó el valor de la expropiación" como lo señala el apoderado de los propietarios en su escrito, sino que hizo una " estimación " del valor de los predios, pues de conformidad con los Códigos de Minas (192) y de Procedimiento Civil (451 y 456) es el juez competente quien deberá fijar este valor.

3. De la Extemporaneidad del recurso interpuesto.

Respecto de los argumentos de la apoderada de la sociedad Cerromatoso S. A. este despacho se pronuncia de la siguiente manera:

Evidentemente las notificaciones personales de la Resolución número 18-0372 del 16 de marzo de 2007 proferida por este Ministerio a los señores Jesús María Perea Botero y María Sonia Bedoya Arango se surtieron el 17 de abril y el 25 de abril de 2007, y conservan su valor legal Ahora bien, respecto del poder del doctor Barrera Carbonell, quien a pesar de haber sido notificado personalmente del Auto Inicial, incluyendo la fecha de realización de la visita técnica, y de la decisión de expropiación no realizó ninguna actuación dentro del proceso. sino hasta la interposición del recurso que se desata con esta providencia, el Ministerio considera que el poder para actuar en nombre y representación de los señores Jesús María Perea Botero y María Sonia Bedoya Arango en el proceso de expropiación del predio La Esmeralda a instancias de la sociedad Cerromatoso S. A. está debidamente acreditado y no requería ratificación alguna.

En mérito de lo expuesto, este Despacho,

RESUELVE:

Artículo 1°.

Confirmar en todas sus partes la Resolución 18 - 0372 del 16 de marzo del 2007, por la cual se decretó la expropiación de un predio, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Artículo 2°.

Notifíquese personalmente a los interesados como lo ordena el artículo 192 y 269 del Código de Minas.

Artículo 3°.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Publíquese, notifíquese y cúmplase Dada en Bogotá, D.C., a 12 de julio de 2007 El Ministro de Minas y Energía, HERNÁN MARTÍNEZ TORRES.

(C.F.)