RESOLUCION 107 de 2013

La Comisión de Regulación de Energía y Gas, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en Especial las conferidas por la Ley 142 de 1994, y en desarrollo de los Decretos número 1524 y 2253 de 1994.

CONSIDERANDO:

1. Antecedentes

El numeral 14.28 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, definió el servicio público domiciliario de gas combustible como el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible y estableció la actividad de comercialización como complementaria del servicio público domiciliario de gas combustible.

Según lo dispuesto por el artículo 28 de la Ley 142 de 1994, la construcción y operación de redes para el transporte de gas, así como el señalamiento de las tarifas por uso, se regirán exclusivamente por esa ley.

El numeral 73.11 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 atribuyó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, la competencia para establecer las fórmulas para la fijación de las tarifas del servicio público domiciliario de gas combustible.

El artículo 87 de la Ley 142 de 1994 estableció los criterios bajo los cuales se debe definir el régimen tarifario de las empresas de servicios públicos.

Mediante Resolución CREG 011 de 2003 se adoptó la metodología y criterios generales para determinar la remuneración de las actividades de distribución y comercialización de gas combustible y las fórmulas generales para la prestación del servicio público domiciliario de distribución de gas combustible por redes de tubería.

La empresa Gases del Oriente S. A. E.S.P. mediante comunicación con radicado CREG E-2012-001335 del 20 de febrero de 2012, presentó a la Comisión una solicitud tarifaria para distribución y comercialización de gas natural por redes de tubería para los municipios de Zulia, San Cayetano en el departamento de Norte de Santander.

La empresa Proviservicios S. A. E.S.P. mediante comunicación con radicado CREG E-2012-003929 del 7 de mayo de 2012, presentó a la Comisión una solicitud tarifaria para distribución y comercialización de gas licuado de petróleo GLP por redes para el municipio de San Cayetano en el departamento de Norte de Santander.

Conforme al Acuerdo número 020 de 2011 el Fondo Nacional de Regalías -en Liquidación- aprobó recursos para el proyecto de masificación de gas combustible por redes para el municipio de San Cayetano en el departamento de Norte de Santander.

Mediante Resolución CREG 032 de 2013 la Comisión aprobó el Cargo Promedio de Distribución por uso del Sistema de Distribución y el Cargo Máximo Base de Comercialización de gas combustible por redes de tubería a usuarios regulados, para el mercado relevante conformado por los municipios de Zulia y San Cayetano ubicados en el departamento de Norte de Santander.

2. Petición

2.1 Petición del Fondo Nacional de Regalías El Fondo Nacional de Regalías -en liquidación- mediante comunicación radicada en la CREG bajo el número E-2013-004725, recibida el 30 de mayo de 2013, interpuso recurso de reposición contra la Resolución CREG 032 de 2013, con la siguiente petición:

"Con fundamento en lo indicado, respetuosamente solicitamos se sirva reponer la Resolución número 032 de 2013 que nos convoca, para que se incluya claramente en la parte resolutiva de la misma, que los recursos aportados para la financiación del proyecto del Fondo Nacional de Regalías, no se incorporan en la tarifa del servicio que prestará a los usuarios de los municipios de Zulia y San Cayetano ubicados en el departamento de Norte de Santander o indicándole a la empresa de servicios públicos el descuento que deben hacer a la tarifa aprobada, discriminándola para el efecto, considerando así mismo para el efecto, el descuento de los recursos de cofinanciación del Fondo Nacional de Regalías".

2.2 Petición de Proviservicios S. A. E.S.P.

Proviservicios S. A. E.S.P., mediante comunicación radicada en la CREG bajo el número E-2013-004458, recibida el 23 de mayo de 2013, interpuso recurso de reposición contra la Resolución CREG 032 de 2013, con la siguiente petición:

"Solicitamos la modificación de la Resolución CREG 032 de 2013 y el Documento CREG 025 del 20 de marzo de 2013, por medio de la cual se aprueba el Cargo Promedio de Distribución y el Cargo máximo Base de Comercialización de gas combustible por redes a usuarios regulados, para el mercado relevante conformado por el municipio de San Cayetano en el departamento de Norte de Santander y se incluya el componente de inversión del FNR en el sentido de reconocer los Aportes Provenientes del Fondo Nacional de Regalías, de conformidad con los fundamentos en que se soporta el recurso.

A) Modificar el esquema tarifario planteado ya que el proyecto fue viabilizado y aprobado para la prestación del servicio de GLP por redes como se aprecia en el Acuerdo Aprobatorio de Recursos del Consejo Asesor de Regalías.

B) Ajustarse en su integridad a los cargos solicitados y propuestos para este caso, según la solicitud tarifaria elevada por Proviservicios S. A. E.S.P. que cumple con el proyecto denominado "Implementación de Gas Licuado de Petróleo (GLP) por Redes para el municipio de San Cayetano (Norte de Santander)", que obtuvo recursos de cofinanciación provenientes del FNR.

2. Pronunciarse sobre todas y cada una de mis solicitudes, indicando el fundamento legal, regulatorio y reglamentario, sobre el cual funda sus pronunciamientos".

3. Fundamento de las Pretensiones

3.1 Argumentos del Recurso Fondo Nacional de Regalías El Fondo Nacional de Regalías -en liquidación- argumenta lo siguiente:

(…)

En desarrollo de los artículos 360 y 361 de la Constitución Política, se expidió la Ley 141 de 1994, (modificada por la Ley 756 de 2002 y por la Ley 1283 de 2009), por la cual se creó el Fondo Nacional de Regalías (Hoy en Liquidación), la UAE - Comisión Nacional de Regalías (entidad suprimida y liquidada) y se reglamentó el derecho del Estado a percibir regalías, así como los mecanismos de distribución y liquidación.

A su turno, con la expedición del Acto Legislativo número 05 de 2011, por el cual se reformaron los artículos 360 y 361 de la Constitución Política, se creó el Sistema General de Regalías y se suprimió el Fondo Nacional de Regalías. Actualmente, a través del Decreto número 4923 de 2011, por el cual se garantiza el Sistema General de Regalías se redefinen las competencias de las entidades públicas y la nueva destinación de los recursos por concepto de regalías, con base en lo dispuesto en los artículos 360 y 361 de la C. P.

De conformidad con las normas indicadas y en atención a las competencias señaladas en los Decretos números 416 de 2007 y 3517 de 2009 el Departamento Nacional de Planeación, fungía como administrador del Fondo Nacional de Regalías y a través de la Dirección de Regalías, ejercía las funciones de control y vigilancia sobre la ejecución de los recursos de regalías directas y compensaciones a que tienen derecho las entidades territoriales beneficiarias y ejecutoras, por adelantarse en su territorio la explotación de recursos naturales no renovables, o ser puertos por donde se transportan dichos productos, a efectos de verificar que la destinación de esos recursos se enmarque en los parámetros establecidos en las normas vigentes.

Sin perjuicio de lo expuesto, el correcto uso y ejecución de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Regalías, es responsabilidad exclusiva de las entidades territoriales beneficiarias y ejecutoras de tales recursos, más allá de la función de control y vigilancia que mantiene el DNP de acuerdo a lo señalado en el artículo 135 del Decreto número 4923 ya citado.

Ahora bien, para el acceso a los recursos del Fondo Nacional de Regalías hasta el 31 de diciembre de 2011, las entidades territoriales como beneficiarias debían presentar los proyectos ante los respectivos Ministerios según el sector al que correspondieran, en los términos y con el cumplimiento de los requisitos exigidos per el Decreto número 416 de 2007, con el fin de obtener su viabilidad. Igualmente dichos proyectos debían cumplir los requisitos que se establecían en los Acuerdos Sectoriales donde se fijaban los criterios de elegibilidad, viabilidad y los requisitos básicos para la presentación de los proyectos de inversión, de acuerdo con el siguiente procedimiento:

1. La entidad territorial de manera individual, conjunta o asociada, formulaba y presentaba el proyecto al Ministerio sectorial respectivo, cumpliendo lo establecido en el artículo 2° del Decreto número 416 de 2007, y los criterios de viabilidad, elegibilidad y requisitos básicos de presentación señalados para cada sector, que para el caso Específico del proyecto en el citado asunto se debe atender lo señalado en el Acuerdo número 007 de 2006. Los acuerdos de los sectores señalaban:

- El Ministerio Sectorial donde debe radicarse el proyecto para obtener la viabilidad.

- Los proyectos financiables, su definición y alcance

- Los proyectos no financiables

- Los requisitos básicos de presentación

- Los requisitos Especiales dependiendo del tipo de proyecto

- Los criterios de viabilidad y elegibilidad

- El trámite que surte el proyecto

2. Dentro de los requisitos para la presentación de los proyectos en el sector de gas, como es el caso que nos ocupa, específicamente el artículo 7° del Acuerdo número 007 de 2006, establecía:

"Propiedad de la infraestructura. La propiedad de la infraestructura financiada, será compartida en proporción directa a los aportes de recursos de quienes participen en la cofinanciación, mientras no se efectúe la reposición de las mismas por parte de la empresa prestadora del servicio público de distribución de gas combustible por redes. De acuerdo con lo previsto en el presente artículo, la proporción de la inversión correspondiente al aporte de recursos del Fondo Nacional de Regalías y de regalías y compensaciones debe ser de la Entidad territorial solicitante y no será objeto de remuneración vía tarifaria respecto de los usuarios subsidiables.

La citada disposición, en correlación con la Ley 142 de 1994, señala en su artículo 87 literal 9, modificada por el artículo 99 de la Ley 1450 de 2011, indica lo siguiente:

"…artículo 87. Criterios para definir el régimen tarifario.

El régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia. (…)

87. 9 Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice este aporte figure este valor. Las Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes.

Lo dispuesto en el presente artículo no es aplicable cuando se realice enajenación o capitalización de dichos bienes o derechos".

Subrayados y negrillas fuera de texto.

En su oportunidad el Consejo Asesor del Fondo Nacional de Regalías, y previa viabilización efectuada por el Ministerio de Minas y Energía, aprobó la asignación de recursos del Fondo Nacional de Regalías, hoy en liquidación, para el siguiente proyecto de inversión en el Sector de Gas, teniendo en cuenta los criterios señalados en el Acuerdo número 007 del 14 de julio de 2006, así:

En este orden, debe tenerse en cuenta que los aportes no constitutivos de capital que realicen los municipios a las empresas de servicios públicos, no podrán ser incluidos como costos del servicio en el cálculo de la tarifa, toda vez que no pueden las entidades encargadas de la prestación del servicio obtener una remuneración por bienes o derechos que han sido aportados por el Estado, como es el caso de los recursos del Fondo Nacional de Regalías.

De esta manera, en la Resolución número 032 de 2013, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), se evidencia:

1. Si bien es cierto que en el parágrafo 1° del artículo 5° de la Resolución de la CREG- 032 se precisa que se tendrá en cuenta lo establecido en el artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994, para el cálculo de la tarifa a cobrar a los usuarios por el servicio, y en los artículos 5°, 6° y 7° de la misma, se establece el Cargo Promedio de Distribución, el Cargo Máximo Base de Comercialización y las Fórmulas Tarifarias aplicables según lo señalado en la Resolución CREG - 011 de 2003, en la citada resolución no se discrimina, ni se detalla la forma como se liquida el componente relativo al descuento de los recursos del Fondo Nacional de Regalías, de acuerdo con las asignaciones aprobadas en el proyecto de inversión y los valores a girar por esta fuente.

2. Según lo señalado en el Acuerdo número 020 del 21 de julio de 2011 del Consejo Asesor de Regalías, el proyecto cuenta con aportes del Fondo Nacional de Regalías (hoy en liquidación) y de cofinanciación como se puede observar en el cuadro arriba señalado, sin embargo las cifras no coinciden con lo establecido en el documento denominado "CREG-025 del 20 de marzo de 2013", dentro del cual se señala en el Punto 3.1.2 "Inversión Base", los Cargos de Distribución y Comercialización de Gas Combustible por Redes para los mercados relevantes del municipio de Zulia y San Cayetano ubicados en el departamento de Norte de Santander, que son la base para la expedición de la Resolución de la CREG.

3. Se observa que en la Resolución número 032 de 2013 correspondiente al proyecto FNR 33113, no se detalla el componente relativo al descuento de los recursos del Fondo Nacional de Regalías, de acuerdo con las asignaciones aprobadas a los proyectos de inversión y los valores a girar por esta fuente".

3.1 Argumentos del Recurso Proviservicios S. A. E.S.P.

Proviservicios S. A. E.S.P. argumenta lo siguiente:

"Primero. Que la empresa Proviservicios S. A. E.S.P., mediante comunicación con radicado CREG E-2012-003929 del 07 de mayo de 2012, solicitó la asignación de los cargos de distribución y comercialización para el cálculo de la tarifa aplicable al mercado relevante del municipio de San Cayetano en el departamento de Norte de Santander, reportando a la CREG las proyecciones de demanda, las proyecciones de gastos de AOM de distribución y el programa de nuevas inversiones, clasificadas según el listado de unidades constructivas establecido en el Anexo número 1 de la Resolución CREG 011 de 2003.

La solicitud tarifaria incluye un corregimiento denominado Cornejo ubicado en el municipio de San Cayetano (Norte de Santander).

Proviservicios S. A. E.S.P., al tenor de lo ordenado por los artículos 20 y 29 de la Resolución CREG-011 de 2003, el día 18 de mayo de 2012 publicó en un diario de amplia circulación síntesis de estudio de cargos que presentó a la Comisión, presentando los valores aprobados con recursos del FNR. Copia de esta publicación se remitió a la CREG.

Segundo. Que la empresa Proviservicios S. A. E.S.P. radicó ante la Unidad de Planeación Minero Energética UPME, mediante comunicación número 2012-126-001914-2, cálculo y proyecciones de demanda de gas combustible para el municipio de San Cayetano (Norte de Santander).

Tercero. Que la Comisión de Regulación de Energía y Gas emitió la Resolución CREG- 032 de 2013, por medio de la cual se aprueba el Cargo Promedio de Distribución y el Cargo Máximo Base de Comercialización de gas combustible por redes a usuarios regulados, para el mercado relevante conformado por los municipios de Zulia y San Cayetano en el departamento de Norte de Santander, según solicitudes tarifarias presentadas por la empresas Gases del Oriente S. A. E.S.P. y Proviservicios S. A. E.S.P. Notificada a esta E.S.P. El día 16 de mayo de 2013.

Cuarto. Se interpone recurso de reposición con las siguientes peticiones: modificar Resolución CREG 032 de 2013, teniendo en cuenta los siguientes argumentos:

Quinto. Reconocimiento de la Inversión del FNR A continuación presento una relación a las normas violadas por el no reconocimiento de los recursos del FNR.

El artículo 2° de la Constitución Política de Colombia señala que son fines esenciales del Estado: "...servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución".

Que la Constitución Política de Colombia en su artículo 298 señala: los departamentos ejercen funciones administrativas, de coordinación, de complementariedad de la acción municipal, de intermediación entre la Nación y los municipios y de prestación de los servicios que determinen la Constitución y las leyes".

Que en desarrollo de las funciones conferidas por el numeral 2 del artículo 305 de la Constitución Nacional, se hace necesario la promoción y gestión integral del territorio departamental.

El artículo 368 de la Constitución Política, indica:

- Artículo 368. La Nación. Los departamentos, los Distritos, los municipios y las Entidades Descentralizadas podrán conceder subsidios en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas*.

Por su parte el artículo 365 superior en relación a los Servicios públicos estatales establece que "Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación a todos los habitantes del territorio nacional".

El inciso segundo del artículo 367 constitucional señala sobre los Servicios Públicos Domiciliarios que "Los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio, cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen y los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación. La ley determinará las entidades competentes para fijar las tarifas".

La Ley 142 de 1994 es su artículo 7° establece como competencias de los entes territoriales en la prestación de servicios públicos domiciliarios:

"1. Apoyar financiera, técnica y administrativamente a las empresas de servicios públicos que operen en el departamento, a los municipios que hayan asumido la prestación directa, así como a las empresas organizadas con participación de la Nación o de los departamentos para desarrollar las funciones de su competencia en materia de servicios públicos.

2. Organizar sistemas de coordinación de las entidades prestadoras de servicios públicos y promover, cuando razones técnicas y económicas lo aconsejen, la organización de asociaciones de municipios para la prestación de los servicios públicos, o la celebración de convenios interadministrativos para el mismo efecto.

3. Asegurar en los términos de esta ley, la participación de los usuarios en la gestión y fiscalizaciones de las entidades que prestan los servicios públicos en el municipio.

4. Disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, con cargo al presupuesto del municipio, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 715 de 2001 y la presente ley".

El numeral 9 del artículo 87 de la ley de servicios públicos señala que "las entidades públicas podrán realizar aportes a las empresas de servicios públicos siempre que el valor correspondiente no se incluya en el cálculo de tarifas (proyectos a costo hundido) (Comillas, paréntesis y su contenido, subrayas y negrillas fuera del texto original).

El precitado artículo está reglamentado en lo pertinente al gas combustible domiciliario con la Resolución CREG 011 de 2003, la cual señala que los valores a incluir en las tarifas son los precisamente relacionados con las redes locales (redes de infraestructura de distribución de gas artículo 14.17 Ley 142 de 1994).

Se resalta que entre los valores llamados a incluir en las tarifas por mandato de la Resolución CREG 011 de 2003 Capítulo 2 artículo 5° literal 6 se encuentra la denominada por la Ley 142 red local.

En virtud de lo anterior es claro que por mandato constitucional y prescripción de la Ley 142 de 1994, los municipios están facultados y deben otorgar bienes y servidos entre los cuales se encuentra la red de infraestructura de distribución valores estos que no podrá la empresa incluir las tarifas.

Luego es claro que dentro de los bienes y servicios a los cuales se refiere el precitado artículo 87.9, también y entre otros hacen alusión a las redes locales o redes de infraestructura de distribución.

El desconocimiento de los valores aprobado por el CAR mediante Acuerdo número 020 del 21 de julio de 2011, con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Regalías, del proyecto: "Implementación de Gas Licuado de Petróleo (GLP) por redes para el municipio de San Cayetano (Norte de Santander)", afectan de manera gravísima los usuarios beneficiados en este proyecto, violando lo establecido en el numeral 9 del artículo 87 de la ley de servicios públicos.

Sexto: Recursos Provenientes del FNR Con fecha 28 de octubre de 2009 la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) informó que no existía solicitud tarifaria alguna ni resolución tarifaria para el mercado relevante del municipio de San Cayetano (Norte de Santander), cumpliendo con lo establecido en el artículo 3° numeral 4 del Acuerdo número 007 del 14 de julio 2006, por el cual se fijan los requisitos básicos para la presentación y los criterios de elegibilidad y viabilidad de los proyectos de inversión en infraestructura de distribución para la prestación del servido de gas combustible en los estratos 1 y 2 a ser financiados con recursos del Fondo Nacional de Regalías y de Regalías y Compensaciones.

Como consecuencia de lo anterior la administración municipal y Proviservicios S. A. E.S.P radicaron ante el Ministerio de Minas y Energía (MME), en el mes de octubre de dos mil nueve (2009), el proyecto: "Implementación de Gas Licuado de Petróleo (GLP) por Redes para el municipio de San Cayetano (Norte de Santander)", en búsqueda de recursos de cofinanciación del Fondo Nacional de Regalías (FNR) los cuales beneficiarían a los usuarios de menores ingresos del municipio.

Por medio del Acuerdo número 007 del 14 de julio de 2006 por la cual se establecen los requisitos para la presentación del proyecto que requieran cofinanciación del FNR prescribe en su artículo tercero: "No se financiará con recursos del Fondo Nacional de Regalías y de Regalías y Compensaciones: 4. Nuevos sistemas de Distribución en poblaciones que se encuentren incluidas en el plan de expansión de una empresa de servicios públicos, previsto en una solicitud tarifaria formulada ante la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG). 5. Nuevos sistemas de distribución en poblaciones pertenecientes a un mercado relevante de distribución de gas combustible con tarifas aprobadas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) y que se encuentren incluidas en el plan de expansión de la empresa distribuidora que atiende dicho mercado".

En virtud de lo anterior por solicitud de la empresa Proviservicios S. A. E.S.P., la CREG el día 7 de febrero de 2011 informó nuevamente a esta E.S.P. que no existía solicitud tarifaria alguna, ni resolución tarifaria y que no estaba dentro de ningún plan de expansión de una empresa distribuidora, cumpliendo esta con lo establecido en el Acuerdo número 007 de 2006, permitiendo continuar con la solicitud de recursos del FNR.

Como consecuencia de lo anterior el proyecto "Implementación de Gas Licuado de Petróleo (GLP) por Redes para el municipio de San Cayetano (Norte de Santander)" cumplió con todos los requisitos establecidos por el Consejo Asesor de Regalías, según el Acuerdo número 007 del 14 de julio de 2006 y obtuvo Concepto Técnico Favorable por parte de la Unidad de Planeación Minero Energética (UPME) el día 19 de abril de 2011, para acceder a los recursos provenientes de Fondo Nacional de Regalías.

Es así, que en la sesión del veinticuatro (24) de junio de dos mil once (2011) se sometió a consideración del Consejo Asesor de Regalías, el proyecto: "Implementación de Gas Licuado de Petróleo (GLP) por Redes para el municipio de San Cayetano (Norte de Santander)".

En consecuencia, mediante el Acuerdo número 020 del 21 de julio de 2011, se aprobó la financiación, con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Regalías, del proyecto: "Implementación de Gas Licuado de Petróleo (GLP) por Redes para el municipio de San Cayetano (Norte de Santander)" y ratificada mediante comunicación de asignación de recursos FNR enviada por el Departamento Nacional de Planeación a la Alcaldía Municipal. Sin existir en la fecha de aprobación ninguna solicitud tarifaria que mostrara el interés de adelantar el proyecto con recursos propios en el municipio de San Cayetano (Norte de Santander).

Proviservicios S. A. E.S.P. dando cumplimiento a lo establecido en la Ley 142 de 1994 y atendiendo los requerimientos establecidos en la Resolución CREG 011 de 2003, presentó mediante comunicación con radicado CREG E-2012-003929 del 7 de mayo de 2012, solicitó la asignación de los cargos de distribución y comercialización para el cálculo de la tarifa aplicable al mercado relevante del municipio de San Cayetano en el departamento de Norte de Santander, reportando a la CREG las proyecciones de demanda, las proyecciones de gastos de AOM de distribución y el programa de nuevas inversiones, clasificadas según el listado de unidades constructivas establecido en el Anexo número 1 de la Resolución CREG 011 de 2003.

Dentro del esquema tarifario me permito aclarar lo siguiente: El presente proyecto se apalanca en la inversión proveniente del Fondo Nacional de Regalías la cual va orientada a cubrir entre otras el 80.52% del costo de la infraestructura de distribución, el 19.48% es cubierto con recursos propios de Proviservicios S. A. E.S.P. dichas inversiones se presentan en el estudio para que sean tenidas en cuenta y sea determinado el cargo de distribución Dm correspondiente al Fondo Nacional de Regalías y a Proviservicios S. A. E.S.P.

En mérito de todo lo anteriormente expuesto, se puede colegir que efectivamente existen recursos de cofinanciación por parte del Fondo Nacional de Regalías (FNR), lo cual estos aportes beneficiarán a los usuarios del municipio en sus tarifas, considerando que los recursos del FNR en materia de servicios públicos son a "costo hundido" (No aplica tasa de retorno vía tarifaria Resolución. CREG 011 de 2003, ni ánimo lucrativo o rentístico para el Estado), los cuales no persiguen finalidad o ánimo distinto a la satisfacción de las necesidades básicas insatisfechas (NBI) de la comunidad.

La estimación tarifaria presentada por la CREG no cumple, corresponde a lo señalado en El numeral 9 del artículo 87 de la ley de servicios públicos señala que "las entidades públicas podrán realizar aportes a las empresas de servicios públicos siempre que el valor correspondiente no se incluya en el cálculo de tarifas" (Proyectos a costo hundido) (Comillas, paréntesis y su contenido, subrayas y negrillas fuera del texto original).

En el cálculo tarifario adelantado por la CREG se lesionan los intereses de los usuarios al no incluir el aporte del FNR a la infraestructura de Distribución, se solicita la modificación de manera Urgente de la Resolución CREG 032 de 2013, por medio de la cual se aprueba el Cargo Promedio de Distribución y el Cargo máximo Base de Comercialización de gas combustible por redes a usuarios regulados, para el mercado relevante conformado por el municipio de San Cayetano en el departamento de Norte de Santander, según solicitudes tarifarias presentadas por las empresas Gases del Oriente S. A. E.S.P. y Proviservicios S. A. E.S.P. notificada a esta E.S.P. El día 16 de mayo de 2013, en virtud del artículo 126. Vigencia de las fórmulas de tarifas "Excepcionalmente podrán modificarse, de oficio o a petición de parte, antes del plazo indicado cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa: o que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor" que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas".

Séptimo. Protección Legal y Constitucional de los Subsidios del Fondo Nacional de Regalías.

En virtud de la sentencia de constitucionalidad C-739, del 23 de julio de 2008, Magistrado Ponente: doctor Marco Gerardo Monroy Cabra, podemos extractar cinco (5) argumentos, en virtud de los cuales sería contrario a la Constitución, desconocer frente a una estructura tarifaria los subsidios aprobados y puestos a disposición por parte del Fondo Nacional de Regalías (F.N.R.), Fondo Especial Cuota de Fomento (F.E.C.F.) y departamentos, para efectos de subsidiar los proyectos de masificación del servicio público domiciliario del GAS, así:

Primero. Desglosando el artículo 87, numeral 87.9 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 99 de la Ley 1450 de 2011, tal como lo hizo la Corte Constitucional en la sentencia referida, el supuesto de hecho regulado por dicha norma no es aquel en el cual media un proceso de Enajenación de bienes o derechos de la entidad pública, cuya propiedad se transfiere a la empresa prestadora de servicios públicos que los recibe. Tampoco el supuesto se refiere a la Capitalización, es decir, no se trata de aportes de capital que generen un correlativo derecho a favor de la entidad pública aportante.

La Corte Constitucional definió tal problema interpretativo y puntualizó que se trata entonces de bienes o derechos que se entregan a las empresas de servicios públicos domiciliarios, que deben ser utilizados, mantenidos y conservados por la empresa receptora, para luego ser devueltos.

De acuerdo a lo anterior, si se pretermiten o no se tienen tales subsidios en cuenta a la hora de estructurar la tarifa, no solo se le quita activos a la entidad pública, sino que disminuye significativamente el subsidio indirecto a la demanda, lo cual en últimas significa afectar a los usuarios de poblaciones, donde se pretende desarrollar tales proyectos de gas de manera idónea, e igualmente cercena de tajo el estímulo que la presente ley pretende frente a las empresas prestadoras de servicios, que simplemente en tales circunstancias económicas, no estarían interesadas en ofrecer el servicio.

Segundo. El subsidio a la demanda, es decir a los usuarios, que es lo que se busca garantizar con los subsidios conforme canon constitucional, son los que se ven amenazados con su desconocimiento tarifario, por cuanto el aumento se va a ver reflejado en las facturas de los servicios una vez se ignoran.

Se trata por lo tanto, de un subsidio indirecto a la demanda, canalizado a través de las empresas de servicios públicos domiciliarios que reciben los aportes de que habla tal disposición. Así pues, no hay subsidio a la oferta, pues las empresas no obtienen ningún beneficio económico, sino un subsidio indirecto a la demanda, razón por la cual no se les puede desconocer.

Tercero. Manifiesta la Corte Constitucional, que la interpretación histórica, exegética y sistemática de la norma en debate, permite clarificar que se pretendió consagrar un mecanismo para la ejecución del plan, relacionado con la consolidación de una Infraestructura sostenible para la prestación de servicios públicos domiciliarios.

La anterior conclusión se ve complementada por algunas consideraciones vertidas por el Gobierno en la Exposición de Motivos al Proyecto de Ley del Plan de Desarrollo Económico de 2006-2010, en las que claramente se explica que es necesario adecuar el marco regulatorio de las tarifas y de los subsidios de los servicios públicos de energía eléctrica y gas natural, con miras a garantizar el acceso universal de toda la población a dichos servicios.

Tales consideraciones fueron básicamente las siguientes:

A) En términos de la estrategia de acceso a los servicios públicos domiciliarios de energía y gas combustible, el Gobierno Nacional avanzará en la consolidación del marco regulatorio de las actividades de distribución y comercialización, en áreas donde la prestación y cobro del servicio sea difícil en aras de que haga efectivo el derecho a la igualdad entre los ciudadanos.

B) "También se trabajará en la masificación del uso de gas licuado de petróleo mediante el establecimiento de incentivos para que los agentes formales de la cadena presten los servicios de distribución y comercialización en capitales de departamento, cabeceras municipales y áreas rurales donde la distribución del gas natural no sea económicamente viable". (Subrayas fuera de texto).

De acuerdo a lo anterior, desconocer los subsidios frente a la tarifa, implica desconocer el espíritu de la Ley 142 de 1994 y de la Constitución Nacional; porque implica ocasionar perjuicios no solo a los usuarios o destinatarios finales de tal aporte, sino perjudicar a las empresas prestadoras de los servicios públicos.

Cuarto. La Corte Constitucional para desentrañar la naturaleza del presente conflicto, precisó lo siguiente: "...el legislador pretendió superar las barreras impuestas por el sistema de competencia y mercado, que impiden hacer universal el acceso a los servicios públicos domiciliarios. Ciertamente, en ciertos casos, dicho sistema de libre competencia y mercado que ha sido diseñado por el legislador para la prestación de los servicios públicos, por la naturaleza del servicio de una de las fases de su prestación, por las características de la población que lo demanda o por su ubicación geográfica, o por otras circunstancias económicas, no resulta adecuado para lograr la extensión de la cobertura del servicio hasta hacerla universal. Simplemente, en esas circunstancias económicas, las empresas prestadoras no estarían interesadas en ofrecer el servicio, porque no resulta económicamente atractivo para ellas.

Quinto. De acuerdo a lo anterior, el Estado en cumplimiento de sus deberes constitucionales, en especial el establecido en el artículo 365, ha establecido lineamientos de política orientada a aumentar la cobertura de los servicios públicos domiciliarios en general. Por lo anterior, la Nación ha desarrollado esquemas de financiación de inversiones en infraestructura a través de fondos especiales, como en el presente caso, para atender dichos usuarios potenciales, la cual no puede desconocerse en las tarifas.

El Estado ha buscado vencer la barrera resultante del esquema de mercado, en cuanto a la necesidad de altas inversiones para conectar a estos usuarios potenciales que son poco atractivos para las empresas prestadoras, y que de otro modo no están obligadas a atender.

De acuerdo a todo lo anterior, se está generando un desconocimiento del subsidio, que conllevaría a elevar las tarifas del servicio prestado a los usuarios para establecer el equilibrio económico de la empresa prestadora del servicio domiciliario".

4. Consideraciones de la CREG

4.1 De la procedencia del recurso De conformidad con la documentación que reposa en el expediente 2012-0019 se procedió a verificar los requisitos para la presentación del recurso de reposición y su oportunidad y se constató que el mismo fue presentado cumpliendo las exigencias contenidas en los artículos 76 y 77 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

La Dirección Ejecutiva de la Comisión, mediante autos proferidos los días 6 y 21 de junio de 2013, admite el recurso de reposición interpuesto por Proviservicios S. A. E.S.P. y el Fondo Nacional de Regalías -en liquidación- respectivamente contra la Resolución CREG 032 de 2013.

4.2 Análisis de la Solicitud 4.2.1. Fondo Nacional de Regalías La solicitud y argumentos presentados por el Fondo Nacional de Regalías son analizados a continuación:

La metodología de la Resolución CREG 011 de 2003 establece que los cargos de distribución remunerarán al distribuidor la infraestructura necesaria para llevar el suministro desde el Punto de Salida del Sistema Nacional de Transporte o desde los tanques de almacenamiento en los casos de distribución de GLP y GNC por redes, hasta el punto de entrega al usuario. En la misma se incluyen adicionalmente los costos de conexión del Sistema de Distribución y al Sistema de Transporte, pero no se incluyen los costos de conexión del usuario al respectivo Sistema de Distribución.

Las empresas Gases del Oriente S. A. E.S.P. y Proviservicios S. A. E.S.P. presentaron solicitud de aprobación de cargos de distribución y comercialización de gas por redes para el mercado relevante conformado por los municipios de Zulia y San Cayetano, y San Cayetano respectivamente ubicados en el departamento de Norte de Santander.

La empresa Gases del Oriente S. A. E.S.P. en su solicitud de cargos presenta el inventario de activos con su respectivo costo para implementar el suministro de gas natural por redes para los municipios de Zulia y San Cayetano (Norte de Santander) e indica que el esquema de financiación del proyecto será realizado con aportes de la empresa.

La empresa Proviservicios S. A. E.S.P. en su solicitud de cargos presenta el inventario de activos con su respectivo costo para implementar el suministro de GLP por redes en el municipio de San Cayetano (Norte de Santander) e indica que el esquema de cofinanciación del proyecto será realizado con aportes realizados por parte de la empresa y del Fondo Nacional de Regalías.

Tal como lo establece la normatividad vigente, la Comisión aprobará un solo cargo de distribución y de comercialización en un mercado relevante compuesto por un municipio o grupo de municipios, teniendo en cuenta que las tarifas se aproximen a lo que serían los precios de un mercado competitivo, con un cargo eficiente y teniendo en cuenta la mejor opción para los usuarios pertenecientes al mercado relevante.

Según análisis realizados por la Comisión, los cuales se encuentran detallados en el Documento CREG-025 de 2013, la mejor opción tarifaria para los usuarios finales corresponde al mercado relevante conformado por los municipios de Zulia y San Cayetano en el departamento de Norte de Santander, presentado por la empresa Gases del Oriente S. A. E.S.P., por lo que se propuso aprobar para este mercado los cargos de distribución y comercialización calculados para esta empresa.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas mediante Resolución CREG 032 de 2013, aprobó el cargo promedio por uso del sistema de distribución y el cargo máximo base de comercialización del mercado relevante conformado por los municipios de Zulia y San Cayetano en el departamento de Norte de Santander, calculado con la información presentada por la empresa Gases del Oriente S. A. E.S.P.

Tal como se señaló anteriormente, la empresa Gases del Oriente S. A. E.S.P. indica que el esquema de financiación del proyecto de gas natural por redes para los municipios de Zulia y San Cayetano (Norte de Santander) será realizado con aportes de la empresa.

Conforme a lo anterior, la Comisión desagrega el cargo promedio de distribución indicado en el artículo 5° de la Resolución CREG 032 de 2013 de la siguiente manera:

NOTA: Cifras en pesos del 31 de diciembre de 2011.

Argumenta el recurrente que no se discrimina ni se detalla la forma como se liquida el componente relativo al descuento de los recursos del Fondo Nacional de Regalías, o expuesto de otra manera, esto es, que no se advierte en forma expresa a la empresa de servicios públicos el descuento que deben hacer a la tarifa aprobada, respecto del aporte total de los recursos del Fondo Nacional de Regalías, indicando la suma correspondiente.

Al respecto es importante nuevamente indicar que el cargo de distribución aprobado mediante el artículo 5° de la Resolución CREG 032 de 2013 fue calculado con la información presentada por la empresa Gases del Oriente S. A. E.S.P., cuyo proyecto para el mercado de Zulia y San Cayetano (Norte de Santander) no cuenta con aportes del Fondo Nacional de Regalías. De esta manera, no se discrimina ni se detalla la forma como se liquida el componente relativo al descuento de los recursos del Fondo Nacional de Regalías en la mencionada resolución. En consecuencia, se procederá a no reponer la decisión.

4.2.2. Proviservicios S. A. E.S.P.

La solicitud y argumentos presentados por Proviservicios S. A. E.S.P. son analizados a continuación:

La normatividad vigente establece que la Comisión aprobará un solo cargo de distribución y de comercialización en un mercado relevante compuesto por un municipio o grupo de municipios, teniendo en cuenta que las tarifas se aproximen a lo que serían los precios de un mercado competitivo, con un cargo eficiente y teniendo en cuenta la mejor opción para los usuarios pertenecientes al mercado relevante.

Según análisis realizados por la Comisión, los cuales se encuentran detallados en el Documento CREG-025 de 2013, la mejor opción tarifaria para los usuarios finales corresponde al mercado relevante conformado por los municipios de Zulia y San Cayetano en el departamento de Norte de Santander, presentado por la empresa Gases del Oriente S. A. E.S.P., por lo que se propuso aprobar para este mercado los cargos de distribución y comercialización calculados para esta empresa.

Por lo anterior, el cargo de distribución aprobado mediante el artículo 5° de la Resolución CREG 032 de 2013 fue calculado con la información presentada por la empresa Gases del Oriente S. A. E.S.P., cuyo proyecto para el mercado de Zulia y San Cayetano (Norte de Santander) no cuenta con aportes del Fondo Nacional de Regalías.

De otra parte y en relación con la argumentación jurídica presentada por el recurrente, es claro que todos esos postulados allí mencionados, deben estar íntimamente relacionados con los criterios que sobre el particular están adoptados dentro de la Ley 142 de 1994 y en especial lo dispuesto por su artículo 87, en donde se dispuso que el régimen tarifario debe estar orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia.

Acto seguido en el numeral 87.1 del artículo 87, se establece lo que debe entenderse por el principio de eficiencia económica y dispone que consiste en: "los aumentos de productividad esperados, y que estos deben distribuirse entre la empresa y los usuarios, tal como ocurriría en un mercado competitivo".

De otra parte, encontramos el principio de la suficiencia financiera definido en el mencionado artículo 87 de la Ley 142 de 1994, en donde se manifiesta que lo que se debe garantizar a las empresas eficientes es la recuperación de sus costos de inversión y sus gastos de administración, operación y mantenimiento, y permitir la remuneración del patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable.

Ahora bien, en la misma norma y en el numeral 87.7 del artículo 87 se dispuso que estos criterios tengan especial prioridad dentro de la definición del régimen tarifario y en caso de contradicción o choque entre los dos prevalece el de la suficiencia financiera en todo caso.

Es así como toda tarifa debe tener en los términos de la Ley 142 de 1994, un carácter integral que supondrá calidad y grado de cobertura del servicio.

Por lo anteriormente expuesto y observando lo dispuesto en la normativa vigente como lo es la Ley 142 de 1994, es claro que las solicitudes de tarifas, que cuenten con recursos ya sean del Fondo Cuota Fomento o del Fondo Nacional de Regalías -en liquidación, frente a otras que no lo cuenten, deben ser analizadas de manera igual y en todo caso deben rE.S.Petarse los principios que sobre el particular se han establecido y en donde claramente en este caso bajo los principios de la eficiencia económica y la suficiencia financiera es que la empresa Gases del Oriente S. A. E.S.P., fue la más eficiente y por ello se le aprobaron el Cargo Promedio de Distribución por Uso del Sistema de Distribución y el Cargo Máximo Base de Comercialización de Gas Combustible por redes de tubería a usuarios regulados, para el mercado relevante conformado por los municipios de Zulia y San Cayetano en el departamento de Norte de Santander.

En consecuencia, se procederá a no reponer la decisión.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su sesión número 569 del 21 de agosto de 2013, acordó expedir la presente resolución.

RESUELVE:

Artículo 1°.

No reponer y confirmar en todas sus partes la Resolución CREG-032 de 2013.

Artículo 2°.

Notificar a las empresas Proviservicios S. A. E.S.P., Gases del Oriente S. A. E.S.P y al Fondo Nacional de Regalías -en liquidación-, el contenido de esta resolución y hacerle saber que contra lo dispuesto en este acto no procede recurso alguno por encontrarse agotada la vía gubernativa.

Notifíquese, publíquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, a 21 de agosto de 2013.

El Presidente, Orlando Cabrales Segovia, Viceministro de Energía, Delegado del Ministro de Minas y Energía.

El Director Ejecutivo, Germán Castro Ferreira.

(C.F.)