RESOLUCION 20231200017474 de 2023

El Presidente de la Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar - Coljuegos, en uso de las facultades legales y en especial de las contempladas en la Ley 643 de 2001, y los numerales 1 y 8 del artículo 5° del Decreto número 1451 de 2015 y demás normas concordantes con la materia, y

CONSIDERANDO:

Que el preámbulo de la Constitución Política reconoce que ella se promulga por el Pueblo de Colombia para fortalecer la unidad de la Nación, asegurando a sus integrantes la convivencia; la igualdad dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo, acto de poder político desplegado por el Pueblo de Colombia, de una manera específica y con unos propósitos determinados 1.

Que el preámbulo de la Constitución Política sin duda irradió el nuevo marco constitucional de 1991, pues allí se plasmaron los principios que inspiraron al Constituyente para diseñar de una determinada manera la estructura fundamental del Estado 2.

Que el artículo 209 superior determina los principios aplicables al ejercicio de la función pública, determinando expresamente que ella está al servicio de los intereses generales como principio finalístico 3, y al efecto dispone:

Artículo 209.

La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.

Que el artículo 3° de la Ley 489 de 1998 determina, respecto de los principios y finalidades de la función administrativa:

Artículo 3.

°. Principios de la función administrativa. La función administrativa se desarrollará conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia. Los principios anteriores se aplicarán, igualmente, en la prestación de servicios públicos, en cuanto fueren compatibles con su naturaleza y régimen.

…

Artículo 4°.

Finalidades de la función administrativa. La función administrativa del Estado busca la satisfacción de las necesidades generales de todos los habitantes, de conformidad con los principios, finalidades y cometidos consagrados en la Constitución Política.

Los organismos, entidades y personas encargadas, de manera permanente o transitoria, del ejercicio de funciones administrativas deben ejercerlas consultando el interés general.

Que los principios de eficacia, economía y celeridad que rigen las actuaciones de las autoridades administrativas, constituyen precisamente orientaciones que deben guiar la actividad de éstas para que la acción de la administración se dirija a obtener la finalidad o los efectos prácticos a que apuntan las normas constitucionales y legales, buscando el mayor beneficio social al menor costo 4.

Que el principio de eficacia administrativa es un instrumento complementario de la celeridad que demanda el debido proceso en las actuaciones administrativas, que coadyuva a que los deberes y obligaciones de las autoridades garanticen el núcleo central del debido proceso y hagan realidad los fines para los cuales han sido instituidas. La eficacia comporta para la Administración Pública la posibilidad de dar efectiva aplicación a las normas, principios y valores, establecidos en el texto constitucional 5.

Que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) determinó, respecto de los principios aplicables a las actuaciones y procedimientos administrativos de la administración:

Artículo 3°.

Principios. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales.

Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad.

1. En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción.

… 3 En virtud del principio de imparcialidad, las autoridades deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin discriminación alguna y sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.

… 11 En virtud del principio de eficacia, las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad y, para el efecto. removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán, de acuerdo con este Código las irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa.

12 En virtud del principio de economía, las autoridades deberán proceder con austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de los demás recursos, procurando el más alto nivel de calidad en sus actuaciones y la protección de los derechos de las personas...”.

Que con la expedición de la Ley 10 de 1990, en su artículo 42, se declaró como arbitrio rentístico de la Nación la explotación monopólica, en beneficio del sector salud, de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes de las loterías y las apuestas permanentes existentes, tal como al efecto fue referido por la Corte Constitucional en sentencia C - 1070 de 2002, que al efecto dispone:

“3.1.2. Los juegos de suerte y azar, que habían sido prohibidos por la Ley 64 de 1923 y por la interpretación que de ella se hizo en la Sentencia de 14 de noviembre de 1924 de la Corte Suprema de Justicia, se convirtieron en una actividad lícita con la expedición de la Ley 10 de 1990. En efecto, su artículo 42 estableció “como arbitrio rentístico de la Nación la explotación monopólica, en beneficio del sector salud, de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes de las loterías y las apuestas permanentes existentes” 6.

Que posteriormente, este monopolio encontró reconocimiento en el inciso 4º del artículo 336 de la Constitución de 1991, el cual señala:

Artículo 336.

Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley.

La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita.

La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental.

Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud.

… La evasión fiscal en materia de rentas provenientes de monopolios rentísticos será sancionada penalmente en los términos que establezca la ley.

El Gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad cuando no cumplan los requisitos de eficiencia, en los términos que determine la ley.

En cualquier caso se respetarán los derechos adquiridos por los trabajadores.

Que la Ley 643 del 16 de enero del 2001, “ por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar”, se regularon aspectos referentes a este sector tales como: marco regulatorio, distintas modalidades que se desarrollan en el ámbito nacional y territorial, principios que rigen la explotación, organización, administración, operación, fiscalización y control, esto es la finalidad social prevalente, transparencia, racionalidad económica en la operación, y vinculación de la renta a los servicios de salud.

Que en el artículo 3° de la referida norma se dispone respecto de los principios aplicables que rigen la explotación, organización, administración, operación, fiscalización y control de juegos de suerte y azar:

Artículo 3°.

Principios que rigen la explotación, organización, administración, operación, fiscalización y control de juegos de suerte y azar. La gestión de juegos de suerte y azar se realizará de acuerdo con los siguientes principios:

a) Finalidad social prevalente. Todo juego de suerte y azar debe contribuir ef icaz- mente a la financiación del servicio público de salud, de sus obligaciones prestacionales y pensionales; b) Transparencia. El ejercicio de la facultad monopolística se orientará a garantizar que la operación de los juegos de suerte y azar, esté exenta de fraudes, vicios o intervenciones tendientes a alterar la probabilidad de acertar, o a sustraerla del azar; c) Racionalidad económica en la operación. La operación de juegos de suerte y azar se realizará por las entidades estatales competentes, o por los particulares legalmente autorizados o por intermedio de sociedades organizadas como empresas especializadas, con arreglo a criterios de racionalidad económica y eficiencia administrativa que garanticen la rentabilidad y productividad necesarias para el cabal cumplimiento de la finalidad pública y social del monopolio. Los departamentos, el Distrito Capital de Bogotá y los municipios explotarán el monopolio por intermedio de la dependencia o entidad establecida para tal fin; d) Vinculación de la renta a los servicios de salud. Toda la actividad que se realice en ejercicio del monopolio, debe tener en cuenta que con ella se financian los servicios de salud y esa es la razón del monopolio. Dentro del concepto de Servicios de Salud se incluye la financiación de estos, su pasivo pensional, prestacional y, los demás gastos vinculados a la investigación en áreas de la salud. Los recursos obtenidos por los departamentos, Distrito Capital de Bogotá y los municipios como producto del monopolio de juegos de suerte y azar, se deberán transferir directamente a los servicios de salud en la forma establecida en la presente ley y emplearse para contratar directamente con las empresas sociales del Estado o entidades públicas o privadas la prestación de los servicios de salud a la población vinculada, o para la afiliación de dicha población al régimen subsidiado.

Que el artículo 38 de la Ley 643 de 2001 (modificado por el artículo 93 de la Ley 1753 de 2015) regula lo referente a los juegos novedosos, y al efecto dispone:

“Son cualquier otra modalidad de juegos de suerte y azar distintos de las loterías tradicionales o de billetes, de las apuestas permanentes y de los demás juegos a que se refiere la presente ley. Se consideran juegos novedosos, entre otros, la lotto preimpresa, la lotería instantánea, el lotto en línea en cualquiera de sus modalidades, apuestas deportivas o en eventos y todos los juegos operados por internet, o por cualquier otra modalidad de tecnologías de la información que no requiera la presencia del apostador. Lo anterior únicamente en relación con los juegos que administra y/o explota Coljuegos.

… Parágrafo 1°. Podrán operar los juegos de suerte y azar por internet las personas jurídicas que suscriban el correspondiente contrato de concesión previa verificación del cumplimiento de los requisitos exigidos en el reglamento del juego y los demás definidos por Coljuegos; la operación de los demás juegos novedosos deberá ser autorizada en cumplimiento de los procesos de selección establecidos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Parágrafo 2°. Los juegos novedosos diferentes a los operados por internet podrán utilizar este medio únicamente como canal de venta, previa autorización del administrador del monopolio quien determinará las condiciones y requisitos que se deben cumplir para tal fin…”.

Que la referida norma en el capítulo 11 reguló las “modalidades de operación de los juegos de suerte y azar, fijación y destino de los derechos de explotación”, donde determinó la posibilidad de que la operación se efectuara de manera directa por los departamentos y el Distrito Capital, por intermedio de las empresas industriales y comerciales, las sociedades de capital público (artículo 6°), y reguló la operación por terceros (artículo 7°), así:

Artículo 7°.

Operación Mediante Terceros. La operación por intermedio de terceros es aquella que realizan personas jurídicas, en virtud de autorización, mediante contratos de concesión o contratación en términos de la Ley 80 de 1993, celebrados con las entidades territoriales, las empresas industriales y comerciales del Estado, de las entidades territoriales o con las sociedades de capital público autorizadas para la explotación del monopolio, o cualquier persona capaz en virtud de autorización otorgada en los términos de la presente ley, según el caso.

La renta del monopolio está constituida por los derechos de explotación que por la operación de cada juego debe pagar el operador.

El término establecido en los contratos de concesión para la operación de juegos de suerte y azar no podrá ser inferior de tres (3) años ni exceder de cinco (5) años.

La concesión de juegos de suerte y azar se contratará siguiendo las normas generales de la contratación pública, con independencia de la naturaleza jurídica del órgano contratante.

Que el Decreto Ley 4142 de 2011 (modificado por el Decreto número 1451 de 2015) creó la Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar (Coljuegos), y determinó como su objeto:

“Artículo 2°. Objeto. La Empresa Industrial y Comercial del Estado, Coljuegos tendrá como objeto la explotación, administración, operación y expedición de reglamentos de los juegos que hagan parte del monopolio rentístico sobre los juegos de suerte y azar que por disposición legal no sean atribuidos a otra entidad. Su domicilio será la ciudad de Bogotá, D. C.”.

Que de conformidad con el numeral 2 del artículo 10 del Decreto Ley 4142 de 2011, es competencia de la Junta Directiva de Coljuegos aprobar los reglamentos de los juegos de suerte y azar del orden nacional, así:

“Artículo 10. Funciones de la Junta Directiva. Serán funciones de la Junta Directiva, las siguientes:

…
2. Aprobar los reglamentos de los juegos de suerte y azar de competencia de la Empresa”.

Que el Decreto número 1451 de 2015, “ por el cual se modifica la estructura de la Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar (Coljuegos)”, dispone como funciones de Coljuegos:

“Artículo 2°. Funciones. La Empresa Industrial y Comercial del Estado Coljuegos, en el marco del régimen propio de los juegos de suerte y azar, cumple con las siguientes funciones:

…
7. Definir los requisitos que deben cumplir las personas naturales o jurídicas para operar los juegos de suerte y azar de competencia de la Empresa ...”.

Que, en concordancia con la anterior norma, el artículo 5° del Decreto número 1451 de 2015, dispone respecto de la competencia del Presidente de Coljuegos:

“

Artículo 5°.

Funciones del Presidente de la Empresa. El Presidente cumplirá las siguientes funciones:

1. Dirigir, ordenar, coordinar, vigilar, controlar y evaluar la ejecución y cumplimiento de los objetivos, funciones, políticas, planes, programas y proyectos inherentes al objeto de la Empresa.

…

8. Ordenar los gastos, dictar los actos administrativos y celebrar los contratos y convenios necesarios para el cumplimiento de los objetivos y funciones de la Empresa ...”.

Que el artículo 38 de la Ley número 643 de 2011, modificado por el artículo 93 de la Ley número 1753 de 2015, determina que para operar juego novedoso operado por internet se debe cumplir con los requisitos establecidos en el reglamento del juego y aquellos referidos por Coljuegos así:

“(...) Se entiende que el juego opera por internet cuando la apuesta y el pago de premios se realizan únicamente por este medio, previo registro del jugador en el sitio o portal autorizado y cuya mecánica se soporta en un generador de número aleatorio virtual o en la ocurrencia de eventos reales cuyos resultados no son controlados. No se entienden operados por internet aquellos juegos que incluyan la realización de sorteos físicos, como el chance y loterías, entre otros, en cuyo caso el internet será un medio de comercialización. Coljuegos reglamentará los juegos de su competencia que operen y comercialicen por internet.

Parágrafo 1°. Podrán operar los juegos de suerte y azar por internet las personas jurídicas que suscriban el correspondiente contrato de concesión, previa verificación del cumplimiento de los requisitos exigidos en el reglamento del juego y los demás definidos por Coljuegos; la operación de los demás juegos novedosos deberá ser autorizada, en cumplimiento de los procesos de selección establecidos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública ...”.

Que el 24 de mayo de 2016 la Junta Directiva de Coljuegos profirió el Acuerdo número 04 por medio.

Que el Presidente de Coljuegos profirió la Resolución número 20161200013324, de junio 09 de 2016, se expidió el Acuerdo número 04, del 24 de mayo de 2016, por el cual se expide el reglamento del juego de suerte y azar de la modalidad novedosos de tipo juegos operados por internet y el documento de requerimientos técnicos para la operación de este tipo de juegos.

Que en virtud de lo señalado en la Ley 962 de 2005, el Decreto Ley 019 de 2012 (Artículo 39), Decreto número 1609 de 2015 (artículo 2.1.2.1.11), Coljuegos solicitó concepto técnico al Departamento Administrativo de la Función Pública para expedir el trámite de autorización para operar juegos de suerte y azar por internet, quienes a través del radicado número 20235010428571 del 6 de septiembre de 2023, determinaron que:

“(...) en la resolución puesta a consideración, una vez realizada la revisión correspondiente, se puede concluir, esto teniendo en cuenta todo lo narrado de manera precedente, que no contiene ningún trámite nuevo, como tampoco una modificación estructural...”.

Que se entiende que hay modificación estructural de un trámite cuando se presente una o varias de las siguientes situaciones: se aumente el tiempo de respuesta al ya señalado; se aumenten o se incluyan nuevos requisitos o documentos que incrementen los costos para los ciudadanos, usuarios o grupos de interés; se establezca una tarifa por encima de lo autorizado por la ley; se reduzca la vigencia de los documentos o productos del trámite (aunque esta información no reposa en SUIT debe garantizar el sustento normativo que faculta la reducción de vigencias); se presente traslado de competencias a otra entidad que afecten o modifiquen el procedimiento, y las normas vigentes 7; en consecuencia, el presente acto administrativo no corresponde a una modificación estructural.

Que el 28 de septiembre de 2016 el Presidente de Coljuegos profirió la Resolución 20161200025334 donde se fijaron los requisitos y las garantías para la concesión de la operación de juegos de suerte y azar por internet en la modalidad de novedosos.

Que el artículo 5° de la resolución en comento determinó los requisitos y condiciones que el interesado en operar juegos por internet debe cumplir, y al efecto determinó que:

“Artículo 5°. Requisitos y condiciones.

El interesado en solicitar autorización para operar juegos por Internet en Colombia, debe cumplir con las condiciones descritas en el presente documento así como allegar la siguiente documentación:

(...)

10. Aportar diligenciado el formato de estimación del valor del contrato anexo al presente documento, con el soporte del informe técnico que establezca la estimación efectuada ...”.

Que, como lo hemos referido y conforme lo dispone la Carta Política la destinación de las rentas obtenidas por el monopolio de los juegos de suerte y azar está destinada exclusivamente al sector salud, razón por la cual obliga a la administración a determinar los requisitos suficientes y necesarios para que la operación de juegos de suerte y azar en la modalidad de novedosos operados por internet, conferidos luego de la expedición de este acto administrativo, cuenten con un documento técnico que acredite las proyecciones del valor del contrato por suscribir, y así asegurar el recaudo y distribución del dinero al sector de salud que corresponde.

Que, en mérito de lo expuesto,

RESUELVE:

Artículo 1°.

Modifíquese el numeral 10 del artículo 5° ( Requisitos y Condiciones), de la Resolución número 20161200025334 de 2016, el cual quedará así:

10. Aportar diligenciado el formato de estimación del valor del contrato anexo al presente documento, con el soporte del informe técnico que establezca la estimación efectuada.

En caso de tratarse de un contrato como nuevo operador de juegos operados por internet, se deberá adjuntar el estudio técnico de mercado que contenga los soportes que determinan las proyecciones de venta consignadas en el anexo 1°.

En el evento de haber suscrito un contrato previamente con Coljuegos, se deberá allegar el estudio técnico que sustente la información consignada en el anexo 1°; estimación que deberá generarla con las cifras del resultado de operación del último año en ejecución del juego de suerte y azar operado.

Artículo 2°.

Las demás disposiciones contenidas en la Resolución número 20161200025334 de 2016 continúan vigentes.

Vigencia. El presente acto administrativo rige a partir de su publicación y modifica el artículo 10 de la Resolución número 20161200025334 del 28 de septiembre de 2016, y demás artículos que resulten contrarios.

Dada en Bogotá, D. C., a 22 de septiembre de 2023. Publíquese y cúmplase.

El Presidente, Marco Emilio Hincapié Ramírez.

_________________ 1 Corte Constitucional, Sentencia C - 477 de 2005, que al efecto agrega: “… Así entendido, el Preámbulo da cuenta del sentido político y jurídico que el Pueblo de Colombia le imprimió a la formulación de la Carta Política de 1991; es decir, indica los principios que la orientan y los fines a cuya realización se dirige y por ello no sólo hace parte de esta como sistema normativo, sino que además tiene efecto vinculante sobre los actos de la legislación, la administración y la jurisdicción y constituye parámetro de control en los procesos de constitucionalidad...”.

También se pronunció en la C - 126 de 2016.

2 Corte Constitucional, Sentencia C - 479 de 1992.

3 Corte Constitucional C - 561 - 1999.

4 Corte Constitucional C - 035 - 1999.

5 Corte Constitucional C- 643- 2012.

6 Este artículo fue modificado por el artículo 285 de la Ley 100 de 1993, en el siguiente sentido: “El artículo 42 de la Ley 10 de 1990 quedará así: ‘ Arbitrio Rentístico de La Nación. Declárase como arbitrio rentístico de la nación la explotación monopólica, en beneficio del sector salud, de las modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes de las loterías, apuestas permanentes existentes y de las rifas menores aquí previstas. La concesión de permisos para la ejecución de rifas que no sean de carácter permanente, cuyo plan de premios no exceda doscientos cincuenta (250) salarios mínimos mensuales, y se ofrezcan al público exclusivamente en el territorio del respectivo municipio o distrito, será facultad de los alcaldes municipales y distritales. Las sumas recaudadas por concepto de permisos de explotación o impuestos generados por estas rifas se transferirán directamente al fonda local o distrital de salud.
Parágrafo. El Gobierno nacional reglamentará la organización y funcionamiento de estas rifas, así como su régimen tarifario’.”

7 https://www.funcion.publica.gov.co/web/suit/41, Protocolo de autorización de trámites.