RESOLUCION 10930 de 2015

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO, en ejercicio de sus facultades legales, en especial las previstas en los numerales 11 y 13 del artículo 1o y los numerales 15 y 17 del artículo 3o, del Decreto 4886 de 2011 y,

CONSIDERANDO:

Que el artículo 333 de la Constitución Política establece que:

“La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la nación”.

Que la Ley 1340 de 2009 fue expedida con el objeto de actualizar la normatividad en materia de protección de la competencia, para adecuarla a las condiciones actuales de los mercados, facilitar a los usuarios su adecuado seguimiento y optimizar las herramientas con que cuenta la Autoridad para el cumplimiento del deber constitucional de proteger la libre competencia económica en el territorio nacional.

Que el artículo 9o de la Ley 1340 de 2009 prevé los supuestos que las empresas deben tener en cuenta para establecer si están obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse, cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada.

Que el artículo 10 de la Ley 1340 de 2009 establece el procedimiento administrativo que debe seguir la Superintendencia de Industria y Comercio para efectos de obtener el pronunciamiento previo en relación con las operaciones de concentración proyectadas.

Que de conformidad con lo previsto en los numerales 15 y 17 del artículo 3o del Decreto 4886 de 2011, es función del Superintendente de Industria y Comercio pronunciarse sobre las operaciones de concentración empresarial, y expedir las guías en las que se establezcan los documentos y la información que deben aportar las empresas intervinientes en un proceso de concentración.

Que con el objeto de actualizar el régimen de información de concentraciones económicas en Colombia de conformidad con los estándares y recomendaciones de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), y con el régimen legal pertinente:

RESUELVE:

Artículo 1o.

Modificar el Capítulo Segundo del Título VII de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, el cual quedará así:

Capítulo II.

Concentraciones Económicas

2. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE AUTORIZACIÓN DE CONCENTRACIONES ECONÓMICAS

2.1. Operaciones sujetas a este trámite Las operaciones empresariales de fusión, consolidación, adquisición de control o concentración, cualquiera que sea la forma jurídica de la operación proyectada, deben ser informadas a la Superintendencia de Industria y Comercio cuando concurran en ellas los siguientes supuestos:

2.1.1. Supuesto subjetivo El supuesto subjetivo se configura cuando ocurre al menos una de las siguientes situaciones: a) Las empresas intervinientes en la operación realizan la misma actividad económica; b) Las empresas intervinientes en la operación se encuentran en la misma cadena de valor.

Se entiende por empresas intervinientes aquellas que: i) hacen parte de una operación de concentración que se proyecta realizar y que puede tener efectos en el mercado nacional.

Se entiende por cadena de valor: el conjunto de actividades a partir de las cuales es posible generar un ordenamiento en el que el producto[1] obtenido en una actividad resulta ser insumo para otra. De esta manera, cada actividad o eslabón le agrega sucesivamente valor al producto, desde su creación hasta que llega al consumidor final.

2.1.2. Supuesto objetivo El supuesto objetivo se configura cuando ocurre al menos una de las siguientes situaciones: a) Las empresas intervinientes, conjunta o individualmente consideradas, hayan obtenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada, ingresos operacionales superiores al monto que en salarios mínimos legales mensuales vigentes haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio. b) Al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada las empresas intervinientes tuviesen, conjunta o individualmente consideradas, activos totales superiores al monto que en salarios mínimos legales mensuales vigentes haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio.

Para determinar los ingresos operacionales a que se refiere el literal anterior, únicamente se tendrán en cuenta aquellos obtenidos en el territorio nacional, tanto por las empresas intervinientes, como por aquellas empresas que cumplan las siguientes condiciones: i) se encuentren vinculadas en virtud de una situación de control con las empresas intervinientes; y ii) desarrollen la misma actividad económica o se encuentren en la misma cadena de valor de las empresas intervinientes.

Para determinar los activos totales a que se refiere el literal b) del presente numeral, se tendrán en cuenta aquellos ubicados en el territorio nacional, tanto de las empresas intervinientes, como de aquellas empresas que cumplan las siguientes condiciones: i) se encuentren vinculadas en virtud de una situación de control con las empresas intervinientes; y ii) desarrollen la misma actividad económica o se encuentren en la misma cadena de valor de las empresas intervinientes.

Cuando las empresas intervinientes participen en el mercado colombiano exclusivamente a través de exportaciones hacia Colombia, y no tengan ingresos operacionales o activos totales en el territorio nacional, se deberán contabilizar los activos totales e ingresos operacionales de dichas empresas en el extranjero, y los de aquellas que cumplan las siguientes condiciones: i) se encuentren vinculadas en virtud de una situación de control con las empresas intervinientes; y ii) desarrollen la misma actividad económica o se encuentren en la misma cadena de valor de las empresas intervinientes.

Para las empresas intervinientes que participen en el mercado únicamente a través de establecimientos permanentes en los términos del Estatuto Tributario Colombiano, de tal forma que no tengan una persona jurídica constituida en el territorio nacional, se deberán contabilizar los activos totales e ingresos operacionales vinculados a dichos establecimientos.

Así mismo, se deberán contabilizar los ingresos operacionales obtenidos en el territorio nacional y los activos totales ubicados en el territorio nacional de las empresas que cumplan las siguientes condiciones: i) se encuentren vinculadas en virtud de una situación de control con las empresas intervinientes; y ii) desarrollen la misma actividad económica o se encuentren en la misma cadena de valor de las empresas intervinientes.

De conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, se entiende por control: “[l]a posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa”.

2.2. Presentación de la solicitud Cualquiera de las empresas intervinientes podrá cumplir el deber de informar una operación de concentración. En caso de que solo una de las empresas intervinientes cumpla tal deber, únicamente se requerirá la presentación del poder otorgado por dicha empresa, cuando actúe mediante apoderado, o la firma del representante legal, cuando actúe directamente.

Lo anterior, no exime a las empresas intervinientes que presenten la solicitud de pre-evaluación, de allegar la totalidad de la información requerida para dar inicio al trámite. Adicionalmente, el documento de presentación deberá contener la declaración expresa del apoderado o del representante legal, según sea el caso, de que la información confidencial aportada fue obtenida de manera legítima y con la debida autorización de las demás empresas intervinientes en la operación.

La solicitud de pre-evaluación de la operación proyectada debe ser presentada ante la Superintendencia de Industria y Comercio cumpliendo con la totalidad de los requisitos previstos en la Guía de Pre-evaluación incluida en el Anexo número 1 de la presente Resolución.

En caso de que las empresas intervinientes lo requieran, la Superintendencia de Industria y Comercio realizará una reunión preliminar para la revisión de las condiciones de la operación y la documentación requerida, con el fin de orientar y facilitar la presentación posterior de la operación. Dicha reunión de revisión será coordinada por el Grupo de Integraciones Empresariales de la Delegatura para la Protección de la Competencia, previa solicitud realizada con cinco (5) días hábiles de anticipación a su celebración, y no exime a las empresas del cumplimiento de lo dispuesto en la Guía de Pre-evaluación contenida en el Anexo número 1 de esta resolución.

Las empresas intervinientes deberán manifestar inequívocamente en el documento inicial presentado ante la Superintendencia de Industria y Comercio si están:

Solicitando una pre-evaluación de la operación proyectada; o, Notificando la operación.

Parágrafo 1o.
En el evento en que no se haga la manifestación arriba señalada, la Superintendencia de Industria y Comercio, de conformidad con lo establecido en el artículo 17 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, requerirá a las empresas intervinientes para que señalen el trámite que solicitan iniciar ante la Superintendencia de Industria y Comercio.

La solicitud de pre-evaluación de la operación proyectada debe contener la declaración expresa de la intención de llevarse a cabo, así como la totalidad de la información solicitada en el Anexo número 1 de esta Resolución. De no darse total cumplimiento a lo anterior, se suspenderá el término hasta tanto no esté la información completa.

Parágrafo 2o.
Cuando la operación se realice a través de una toma hostil y la interviniente que informa de la operación demuestre que a pesar de haber realizado las actuaciones encaminadas a obtener la información contenida en los Anexos número 1 y número 2 de esta resolución de parte de la empresa objetivo, sin que ello haya sido posible debido a la renuencia de esta última, así se lo hará saber a la Superintendencia de Industria y Comercio. En este caso la Superintendencia de Industria y Comercio requerirá a la empresa objetivo para que suministre dicha información.

2.2.1. Contenido de la solicitud de pre-evaluación En desarrollo de lo previsto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009, las solicitudes de pre-evaluación presentadas por las empresas intervinientes deben incluir la información de la Guía de Pre-evaluación contenida en el Anexo número 1 de la presente resolución.

Parágrafo.
En caso que las empresas intervinientes lo consideren necesario podrán, adicionalmente, aportar la información contenida en el Anexo número 2 de la presente Resolución. Del mismo modo, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá solicitar aquellos elementos o documentos adicionales que permitan dar por terminado el procedimiento dentro del plazo que contempla el numeral 2.4 de la presente Resolución, con el fin de evidenciar que la operación proyectada no genera riesgos sustanciales para la competencia en el mercado.

2.2.2. Requisitos formales de la información presentada La información que se remita a la Superintendencia de Industria y Comercio con la solicitud de pre-evaluación deberá presentarse en idioma castellano. La información cuantitativa deberá adjuntarse en medio magnético en hoja de cálculo electrónica con formato de celdas numérico.

La solicitud de pre-evaluación podrá ser presentada por las empresas intervinientes a través de página web www.sic.gov.co, en la plataforma electrónica dispuesta por la Superintendencia de Industria y Comercio para tal fin.

2.2.3. Reserva de los documentos o la información Con el objetivo de salvaguardar la reserva que se pueda predicar sobre los documentos o la información aportada al trámite de solicitud de pre-evaluación, las empresas intervinientes y los terceros deberán solicitar de forma explícita y motivada, que la información relativa a secretos empresariales u otros elementos sobre los cuales exista norma legal de reserva o confidencialidad, y que deban suministrar dentro del trámite, tenga carácter reservado. Para ello deberán presentar, junto con el documento contentivo de la información sobre la que solicitan la reserva, un resumen no confidencial del mismo.

En los casos en que no sea posible presentar un resumen confidencial de la información reservada, bien porque la información por su naturaleza no puede ser resumida, o porque la presentación de su resumen implique total o parcialmente la revelación de la información reservada, las intervinientes o los terceros no tendrán que cumplir con dicho requisito[2].

Para cada documento frente al cual se solicite reserva se deberá presentar una justificación, así sea sumaria, de por qué el documento ostenta tal calidad.

En este caso, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá incluir los resúmenes en el expediente público, y abrir otro expediente de carácter reservado en el que se incluirán los documentos completos.

La Superintendencia de Industria y Comercio podrá objetar el carácter reservado de los documentos que las empresas intervinientes señalen como tales, cuando no se consideren reservados conforme a la Constitución Política y a la ley, caso en el cual indicará el porqué de su objeción.

La información aportada por terceros que tenga carácter reservado conforme a la Constitución Política y a la ley, no podrá ser conocida por las empresas intervinientes o por otros terceros. Las empresas intervinientes tendrán acceso al resumen no confidencial que aporten los terceros.

Parágrafo.
La información reservada que reciba la Superintendencia de Industria y Comercio dentro de un procedimiento de autorización de una concentración no podrá ser compartida con autoridades de competencia extranjeras, salvo que el titular de la información lo autorice de forma expresa en su solicitud.

2.2.4. Petición de no publicación de la solicitud de pre-evaluación por razones de orden público De manera simultánea con la solicitud de pre-evaluación y mediante escrito motivado, las empresas intervinientes podrán solicitar la no publicación de la solicitud de pre-evaluación por razones de orden público.

De conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009, la Superintendencia de Industria y Comercio se abstendrá de publicar en su página web y de ordenar la publicación del aviso cuando las empresas intervinientes hayan solicitado, mediante escrito motivado anexo a la solicitud de pre-evaluación, la no publicación de su solicitud por razones de orden público.

La aceptación o rechazo de esta solicitud deberá ser decidida en el término de los tres (3) días hábiles que contempla el numeral 2.3 de la presente Resolución.

2.3. Estudio formal de la solicitud de pre-evaluación La Superintendencia de Industria y Comercio examinará, dentro de los tres (3) días hábiles contados a partir del día siguiente a la fecha de presentación de la solicitud, si la misma cumple con los supuestos de que trata el numeral 2.1 de la presente Resolución, y si está acompañada de la información establecida en el Anexo número 1 de la misma.

2.3.1. Requerimiento de corrección o aclaración Si del examen de forma realizado por la Superintendencia de Industria y Comercio resulta que la solicitud no cumple con los requisitos señalados en el numeral 2.2 de la presente Resolución, o sus anexos no fueren claros, se requerirá a las empresas intervinientes conforme a lo dispuesto en el artículo 17 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

No obstante lo anterior, tal y como lo establece el numeral 6 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009, se entenderá que existe desistimiento tácito cuando el peticionario no dé respuesta al requerimiento efectuado por la Entidad en un plazo mayor a dos (2) meses contados desde la fecha de expedición del mismo.

2.3.2. Publicación La Superintendencia de Industria y Comercio publicará el inicio del procedimiento de autorización de una operación de concentración en su página web.

Esta publicación se hará dentro del término establecido en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009, siempre y cuando las empresas intervinientes hayan manifestado inequívocamente que están solicitando una pre-evaluación o están notificando una operación, y si contiene la información señalada en el Anexo número 1 de esta resolución.

2.3.2.1 Contenido El aviso efectuado en la página web por la Superintendencia de Industria y Comercio contendrá las siguientes menciones: a) El texto: “Por instrucción de la Superintendencia de Industria y Comercio se informa que se ha presentado ante esa Entidad la siguiente operación de concentración”. b) La descripción de la operación presentada precisando: (i) el tipo de operación que se llevará a cabo y (ii) la relación de productos afectados de cada una de las empresas intervinientes. c) El nombre completo de las empresas intervinientes, el número de identificación tributaria y su domicilio. d) Las marcas comerciales de las empresas intervinientes. e) El número de radicación y la fecha de presentación de la solicitud ante la Superintendencia de Industria y Comercio. f) La advertencia de que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la publicación del aviso en el diario de amplia circulación nacional o regional, según el caso, los terceros cuentan con la posibilidad de suministrar a esta Entidad, pruebas o elementos de utilidad para el análisis de la operación proyectada.

Parágrafo.
La publicación del aviso en el periódico por parte de las empresas intervinientes contendrá las menciones del presente artículo, salvo la prevista en el literal e).

2.3.2.2. Constancia de publicación Una vez publicado el aviso en el diario de amplia circulación, las empresas intervinientes deberán aportar a la Superintendencia de Industria y Comercio una copia de la página respectiva donde conste su publicación.

2.3.2.3. Término para suministrar información por parte de terceros Cualquier persona podrá suministrar información a la Superintendencia de Industria y Comercio, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la publicación del inicio del procedimiento de autorización en la página web de la entidad, o dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la publicación del aviso en el diario de amplia circulación nacional o regional, cuando la Superintendencia de Industria y Comercio lo haya ordenado, con el objetivo de aportar las pruebas o elementos de juicio para el análisis de la operación proyectada.

La información aportada dentro de este término será conocida por las empresas intervinientes y podrá ser controvertida de conformidad con lo previsto en el numeral 2.5.3 de la presente resolución.

En todo caso, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá requerir a terceros con el fin de obtener información suficiente sobre el mercado objeto de evaluación. La información será sujeta a reserva siguiendo los términos establecidos en el numeral 2.2.3 de la presente Resolución.

2.3.3. Orden de publicación Las empresas intervinientes que hayan recibido la orden de publicación por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, deberán publicar el anuncio de la operación en un diario de amplia circulación nacional, salvo que la Superintendencia determine la región donde debe realizarse la publicación.

En caso de que la Superintendencia de Industria y Comercio considere que la operación proyectada podría afectar alguno de los propósitos previstos en el artículo 3o de la Ley 1340 de 2009, procederá a emitir la orden de publicación del aviso previsto en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009, de conformidad con lo establecido en el numeral 2.3.2 de la presente resolución.

2.3.4. Inexistencia de la obligación de informar la operación Si del examen de forma de la solicitud de pre-evaluación que realiza la Superintendencia de Industria y Comercio se obtienen elementos suficientes para establecer que no existe el deber de informar la operación, esta Superintendencia comunicará dicha decisión a las empresas intervinientes, dentro del término de los tres (3) días hábiles que contempla el numeral 2.3 de la presente resolución.

2.4. Estudio preliminar y decisión De conformidad con lo consagrado en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la presentación de la información a que se refiere el numeral 2.2.1 de la presente Resolución, la Superintendencia de Industria y Comercio determinará mediante acto administrativo: a) Continuar con el procedimiento de autorización o, b) Dar por terminado el procedimiento, autorizando la operación. Para ello, la Superintendencia deberá contar con elementos suficientes para establecer que no existen riesgos sustanciales para la competencia que puedan derivarse de la operación propuesta por las empresas intervinientes.

En todo caso, la Superintendencia de Industria y Comercio no proferirá el acto administrativo referido mientras no haya corrido el término para la intervención inicial de terceros, contemplado en el numeral 2.3.2.3 de la presente resolución.

2.5. Estudio de fondo de la solicitud 2.5.1. Comunicación a otras autoridades La decisión de la Superintendencia de Industria y Comercio de continuar el proceso de autorización de concentraciones económicas se comunicará a las entidades de regulación, vigilancia o control competentes en el sector o sectores afectados con la operación presentada, especificando lo siguiente: a) La identificación de la Entidad de regulación, vigilancia o control a la cual se comunica la operación de concentración; b) La identificación de las empresas involucradas en la concentración; c) La descripción de la operación presentada, precisando: (i) el tipo de operación que se llevará a cabo y (ii) la relación de productos afectados de cada una de las empresas intervinientes; d) La determinación de los productos afectados con la operación que se proyecta realizar; e) La indicación expresa del término de diez (10) días hábiles que tienen las autoridades de regulación, vigilancia o control para allegar el respectivo concepto técnico, de conformidad con lo establecido en el artículo 8 de la Ley 1340 de 2009.

2.5.2. Concepto técnico por parte de las autoridades Dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la recepción de la comunicación de que trata el literal e) del numeral anterior, las autoridades podrán emitir concepto técnico en relación con el asunto sobre el cual se les requiere. No obstante, dichas autoridades tienen la posibilidad de intervenir de oficio o a solicitud de la Superintendencia de Industria y Comercio, en cualquier momento de la actuación.

2.5.3. Comunicación a las empresas intervinientes La decisión adoptada por la Superintendencia de Industria y Comercio de continuar con el procedimiento de autorización de concentraciones económicas se comunicará a las empresas intervinientes.

Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al envío de dicha comunicación, las empresas intervinientes: a) Deberán allegar la información solicitada en la Guía de Estudio de Fondo contenida en el Anexo número 2 de esta Resolución. La Superintendencia de Industria y Comercio podrá, cuando según su criterio no se requiera la totalidad de dicha información, exceptuar a las intervinientes de presentar cierta información cuando no se requiera para el análisis, en cuyo caso se aclarará la información que debe ser aportada. b) Podrán controvertir la información aportada por terceros a que hace referencia el numeral 2.3.2.3 de esta resolución, mediante escrito que podrá incluir la solicitud de decreto y práctica de las pruebas que se consideren necesarias para tal efecto.

En caso de que la información aportada por terceros tenga carácter reservado, las empresas intervinientes únicamente tendrán acceso al resumen no confidencial que del documento reservado se aporte.

Lo anterior, sin perjuicio de los requerimientos adicionales de complementación y aclaración que realice la Superintendencia de Industria y Comercio.

Parágrafo.
En caso que las empresas lo requieran, la Superintendencia de Industria y Comercio realizará una audiencia para la revisión general de la documentación incluida en el Anexo número 2 con el fin de orientar y facilitar su posterior presentación. Dicha audiencia de revisión será coordinada por el Grupo de Integraciones Empresariales de la Delegatura para la Protección de la Competencia, previa solicitud realizada con cinco (5) días hábiles de anticipación a su celebración y no exime a las empresas del cumplimiento de lo dispuesto en la Guía de Estudio de Fondo contenida en el Anexo No. 2 de la presente Resolución.

2.5.4. Proposición de condicionamientos por parte de las empresas intervinientes Previo a la expedición del acto administrativo que determine la decisión de la Superintendencia de Industria y Comercio, la Entidad informará mediante oficio a las empresas intervinientes sobre los posibles efectos anticompetitivos de la concentración informada, si los hubiera, que ameritarían el condicionamiento de la misma.

Con posterioridad a dicha comunicación, las empresas intervinientes podrán proponer acciones o comportamientos de su parte, tendientes a neutralizar las posibles restricciones de la competencia derivadas de la operación.

En todo caso, la propuesta de condicionamientos de las empresas intervinientes no interrumpirá el término para objetar o condicionar una concentración establecido en el numeral 5 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009.

La Superintendencia de Industria y Comercio podrá, cuando lo considere pertinente, solicitar la opinión de terceros en relación con los condicionamientos ofrecidos por las empresas intervinientes.

2.6. Decisión final La Superintendencia de Industria y Comercio, mediante acto administrativo, se pronunciará en relación con la operación de concentración proyectada, de conformidad con lo previsto en los artículos 11 y 12 de la Ley 1340 de 2009, en cualquiera de los siguientes sentidos: a) Autorizar la concentración; b) Autorizar la concentración con condicionamientos; c) Objetar la concentración.

Parágrafo 1o.
En los casos en que se autorice la operación de concentración con condicionamientos, o se objete, una vez el acto administrativo esté en firme, la Superintendencia de Industria y Comercio publicará en su página web un aviso dando cuenta de la parte resolutiva de la decisión. En los casos que se autorice la operación sin condicionamientos, el estudio económico público se entenderá incorporado a la decisión.

Parágrafo 2o.
Con el fin de calcular la contribución de seguimiento establecida en el artículo 22 de la Ley 1340 de 2009, en los casos en que se autorice la operación de concentración con condicionamientos, las empresas intervinientes deberán reportar a la Superintendencia de Industria y Comercio los estados financieros aprobados para la vigencia fiscal inmediatamente anterior. Esta información deberá ser allegada a más tardar el 30 de junio de cada año, durante la vigencia de los compromisos.

2.7. Separación del negocio en Colombia mientras la Superintendencia de Industria y Comercio profiere su decisión En los casos en que una transacción deba ser analizada y aprobada por autoridades de competencia de varias jurisdicciones, las empresas intervinientes podrán proponer, previo a la ejecutoria del acto administrativo de la Superintendencia de Industria y Comercio que decide la concentración, mecanismos para que el cierre de la transacción en otras jurisdicciones en las cuales ya se ha obtenido una aprobación no implique una concentración económica en Colombia.

Los mecanismos propuestos por las empresas intervinientes estarán encaminados a que los negocios en Colombia se mantengan separados a pesar de que la transacción se haya concluido en otras jurisdicciones, y mientras la Superintendencia de Industria y Comercio profiere su decisión respecto de la concentración.

Para efectos de poder integrar los negocios en el extranjero previo el pronunciamiento de la Superintendencia de Industria y Comercio respecto de la concentración, la Superintendencia dará su visto bueno respecto del mecanismo propuesto por las empresas intervinientes para la separación del negocio.

2.7.1. Requisitos para la separación del negocio en Colombia Los mecanismos que decidan estructurar las empresas intervinientes para que se separe el negocio en Colombia deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Garantizar que no se dará un cambio en la situación de control societario entre las empresas intervinientes. b) Garantizar la ausencia de influencia competitiva por parte de una o más de las empresas intervinientes, en la asamblea general de accionistas de una o más de las demás empresas intervinientes, o en cualquier otro órgano de administración. c) Impedir que se presente el intercambio de información estratégica, confidencial o sensible entre una o más de las empresas intervinientes. d) Tener vocación de permanencia, de tal forma que se garantice la independencia del negocio en Colombia, en caso de objeción de la operación proyectada por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio.

2.7.2. Procedimiento para la separación del negocio en Colombia Los mecanismos que decidan estructurar las empresas intervinientes para la separación del negocio en Colombia serán sometidos a la aprobación de la Superintendencia de Industria y Comercio, para lo cual se seguirá el siguiente procedimiento: a) En el momento en que las empresas intervinientes opten por la separación del negocio en Colombia, lo informarán previamente a la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante un documento que contenga la estructura de la separación del negocio en Colombia y el detalle de los mecanismos que pretendan implementar para tal fin. En dicho documento justificarán cómo la estructura propuesta garantiza el cumplimiento de los requisitos contemplados en el numeral 2.7.1 de la presente resolución. b) La Superintendencia de Industria y Comercio se pronunciará por escrito, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la presentación de la propuesta por las empresas intervinientes, manifestando si los mecanismos propuestos para la separación del negocio en Colombia garantizan o no el cumplimiento de los requisitos contemplados en el numeral 2.7.1 de la presente Resolución. c) Si la Superintendencia de Industria y Comercio considera que los mecanismos propuestos no garantizan el cumplimiento de los requisitos contemplados en el numeral 2.7.1 de la presente Resolución, otorgará un término a las empresas para presentar una segunda propuesta. d) La Superintendencia de Industria y Comercio, emitirá su pronunciamiento final sobre la segunda propuesta en los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de radicación de la misma.

Parágrafo.
Cuando las intervinientes no se acojan al procedimiento previsto en el numeral 2.7.2 de la presente resolución para efectos de separar su negocio en Colombia, la Superintendencia de Industria y Comercio solo iniciará investigaciones por el incumplimiento de lo previsto en el artículo 9o de la Ley 1340 de 2009, cuando compruebe que el negocio no fue adecuadamente separado en el territorio nacional.

2.8. Silencio administrativo positivo El término a que hace referencia el numeral 5 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009 solamente empezará a contar a partir de que las intervinientes hayan allegado la totalidad de la información allí prevista en el Anexo número 2, incluyendo las aclaraciones que sobre la misma se soliciten.

No obstante lo anterior, en caso de que la Superintendencia de Industria y Comercio considere necesario requerir información adicional a la prevista en el Anexo número 2, el término establecido en el numeral 5 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009 solo empezará a correr a partir de que las intervinientes alleguen dicha información. Para efectos del conteo del término, se tendrá como fecha de inicio la del día siguiente a la respuesta a tal requerimiento.

Si después de contestado el primer requerimiento de información adicional a la prevista en el Anexo número 2, la Superintendencia de Industria y Comercio realiza un nuevo requerimiento de información adicional, tal requerimiento no interrumpirá ni implicará el reinicio del término previsto en el numeral 5 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009.

2.9. Desistimiento de la solicitud En cualquier momento del trámite, las empresas intervinientes podrán desistir de su solicitud.

Así mismo, se entenderá desistida la solicitud cuando trascurridos dos (2) meses desde el requerimiento efectuado por la Superintendencia de Industria y Comercio, las empresas intervinientes no se hayan manifestado, solicitado prórroga o entregado una respuesta efectiva a la Superintendencia a la solicitud de la Entidad.

3. TRÁMITE DE NOTIFICACIÓN DE CONCENTRACIONES ECONÓMICAS

3.1. Operaciones sujetas a este trámite Estarán obligadas a notificar una operación de concentración a la Superintendencia de Industria y Comercio, con anterioridad a su ocurrencia, las empresas intervinientes que: a) Se dediquen a la misma actividad económica y pretendan realizar operaciones empresariales de fusión, consolidación, adquisición de control o cualquiera sea su forma jurídica, siempre y cuando cumplan cualquiera de los criterios del supuesto objetivo previstos en el numeral 2.1.2 de la presente Resolución, pero que en conjunto cuenten con menos del veinte por ciento (20%) del mercado relevante al momento de notificarse la operación, o b) Participen en la misma cadena de valor y pretendan realizar operaciones empresariales de fusión, consolidación, adquisición de control o cualquiera sea su forma jurídica, siempre y cuando cumplan cualquiera de los criterios del supuesto objetivo previstos en el numeral 2.1.2 de la presente Resolución, pero que en cada uno de los segmentos de la cadena de valor cuenten con menos del veinte por ciento (20%) al momento de notificarse la operación.

3.2. Documento de notificación El deber de notificación a que se refiere el numeral anterior se cumplirá presentando un documento que contenga la siguiente información: a) Número de Identificación Tributaria (NIT) de las empresas intervinientes y el nombre exacto como aparece en los certificados de cámara de comercio y/o el documento respectivo que acredite la existencia de la empresa. b) Balance General y Estado de Resultados del año fiscal inmediatamente anterior, elaborados de conformidad con lo previsto en la ley, debidamente certificados o dictaminados por el Revisor Fiscal. En caso de no contar con estos estados financieros, aportar los últimos balances de prueba correspondientes. Cuando se trate de una persona jurídica recién constituida, aportar el respectivo balance inicial de apertura. En caso de ser una persona natural aportar la declaración de renta del año fiscal anterior. c) Descripción de la operación (tipo de operación y cronograma de la misma). d) Definición del mercado (mercado producto y mercado geográfico relevante) o los mercados afectados, según corresponda y los criterios utilizados para definirlo(s). e) Competidores del mercado relevante. f) Participación porcentual dentro de cada mercado afectado definido. Para cada mercado afectado definido, los interesados deberán indicar la cuota de participación de los competidores y de las empresas intervinientes dentro del mismo. g) Indicar si existen normas del sector que establezcan cuotas de mercado o que restrinjan la participación en el mercado de alguna de las empresas intervinientes en la operación de concentración.

Para los literales d) a f), las empresas intervinientes deberán indicar claramente la metodología y las fuentes de información utilizadas.

La notificación podrá ser remitida por parte de las empresas intervinientes a través de página web www.sic.gov.co en la plataforma electrónica dispuesta por la Superintendencia de Industria y Comercio para tal fin.

Cualquiera de las empresas intervinientes podrá cumplir el deber de notificar una concentración económica. En caso de que solo una de las empresas intervinientes cumpla tal deber, únicamente se requerirá la presentación del poder otorgado por dicha interviniente, en caso de que actúe mediante apoderado, o la firma del representante legal cuando actúe directamente.

Lo anterior no exime a la empresa interviniente que presente la notificación de la concentración de allegar la totalidad de la información requerida para dar inicio al trámite. Adicionalmente, el documento de presentación deberá contener la declaración expresa del apoderado, o del representante legal, según sea el caso, de que la información aportada fue obtenida de manera legítima y con la debida autorización de las demás empresas intervinientes en la operación.

Parágrafo 1o.
Si el documento de notificación no es claro o está incompleto, no se podrá dar por iniciado el trámite hasta tanto no se aporte la totalidad de la información. La Superintendencia de Industria y Comercio requerirá a las empresas intervinientes para que alleguen la información necesaria.

3.3. Respuesta de la Superintendencia de Industria y Comercio La Superintendencia de Industria y Comercio contará con diez (10) días hábiles para revisar la información aportada por las empresas intervinientes en el documento de notificación y emitir el acuse de recibo del mismo.

Si con la revisión realizada, la Superintendencia de Industria y Comercio no encuentra elementos suficientes que permitan la validación de que las cuotas de mercado aportadas son inferiores al 20%, en los términos establecidos en los literales a) y b) anteriores, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la radicación del documento de notificación, informará a las empresas intervinientes para que presenten una solicitud de pre-evaluación, de conformidad con el procedimiento establecido en la presente resolución.

En cualquier caso, si con posterioridad al acuse de recibo la Superintendencia de Industria y Comercio encuentra motivos suficientes para cuestionar la veracidad de la información presentada por las empresas intervinientes, podrá iniciar las actuaciones administrativas a las que haya lugar.

Parágrafo.
Si las intervinientes deciden integrarse después de notificada la operación, pero con anterioridad a que la Superintendencia de Industria y Comercio se pronuncie sobre si existen dudas frente a que las intervinientes tienen menos del 20% del mercado relevante, así podrán hacerlo. No obstante lo anterior, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá iniciar el procedimiento sancionatorio por incumplimiento del deber de someter a pre-evaluación una concentración empresarial, cuando tenga indicios de que las intervinientes contaban con el 20% o más del mercado relevante.

4. OPERACIONES EXENTAS DEL CONTROL PREVIO DE CONCENTRACIONES ECONÓMICAS

De conformidad con lo establecido en el artículo 9o de la Ley 1340 de 2009, se encuentran exentas del deber de información (pre-evaluación y notificación) previa ante la Superintendencia de Industria y Comercio, las siguientes: a) Las operaciones de concentración que no cumplan con alguno de los supuestos establecidos en los numerales 2.1.1 y 2.1.2 de la presente Resolución. b) Las operaciones de concentración en las que las intervinientes se encuentren subordinadas a un mismo agente de mercado, por encontrarse en una de las situaciones descritas en el artículo 261 del Código de Comercio. c) Las operaciones de concentración en las que exista relación de subordinación entre las intervinientes, por encontrarse en una de las situaciones descritas en el artículo 261 del Código de Comercio.

5. PROCEDIMIENTO PARA SOLICITUD DE MODIFICACIÓN, SUSPENSIÓN Y TERMINACIÓN DE CONDICIONAMIENTOS

De conformidad con lo establecido en el artículo 34 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las solicitudes de modificación, suspensión y terminación de condicionamientos se consideran un procedimiento general administrativo. Por lo anterior, se seguirán las siguientes directrices:

5.1. Solicitud y requisitos mínimos La solicitud de modificación, suspensión y terminación de condicionamientos requerirá, además de las pruebas que sustenten la solicitud, la información prevista en los numerales 3 (mercado producto), 4 (mercado geográfico), 5 (competidores) y 6 (distribuidores y comercializadores) de la Guía de Pre-Evaluación de Concentraciones Económicas (Anexo No. 1) y la Guía de Estudio de Fondo de Concentraciones Económicas (Anexo número 2), actualizadas para el periodo comprendido entre la fecha de autorización de la concentración y condicionamientos y la fecha de la solicitud, en aquellos casos en que hayan transcurrido más de seis meses desde la firmeza de la decisión proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio.

5.2. Pruebas adicionales Una vez recibida de manera completa la documentación de la solicitud, la Superintendencia de Industria y Comercio, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la solicitud, podrá decretar pruebas mediante acto contra el cual no proceden recursos, de conformidad con lo establecido en el artículo 40 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

5.3. Comentarios a las pruebas y decisión Una vez practicadas la totalidad de las pruebas, la Superintendencia de Industria y Comercio comunicará dicha circunstancia a las empresas intervinientes para que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a dicha remisión, manifiesten sus opiniones frente a las pruebas practicadas.

Una vez vencido dicho plazo, la Superintendencia de Industria y Comercio tendrá un término de treinta (30) días hábiles para decidir.

Artículo 2o.

Adoptar la “Guía de Pre-evaluación de Concentraciones Económicas” y la “Guía de Estudio de Fondo de Concentraciones Económicas”, contenidas en los Anexos número 1 y número 2 respectivamente, de la presente resolución.

Artículo 3o.

Incorporar las instrucciones arriba señaladas en el Capítulo Segundo del Título VII de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Artículo 4o.

La presente resolución empieza a regir a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial y deroga las demás disposiciones que le sean contrarias, en particular, la Resolución número 12193 de 2013. Afecta la vigencia de: Deroga RESOLUCION 12193 de 2013 Publíquese y cúmplase.

Dada en Medellín, a 11 de marzo de 2015.

El Superintendente de Industria y Comercio, PABLO FELIPE ROBLEDO DEL CASTILLO.

1 Anexo 10930.pdf