RESOLUCION 309 de 2013

EL DIRECTOR GENERAL DEL INSTITUTO NACIONAL DE METROLOGÍA - INM En uso de las facultades legales en especial las contenidas en el numeral 2º del artículo 9º del Decreto 4175 de 2011, y

CONSIDERANDO:

1. Que según lo dispuesto en el artículo 209 de la Constitución Política, la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

2. Que el artículo 90 de la Constitución Política, consagra como herramienta de protección y defensa de los intereses públicos el deber que tiene el Estado de repetir cuando sea condenado a la reparación patrimonial de los daños antijurídicos que le sean imputables a servidores públicos.

3. Que el Decreto 1716 de 2009, establece en su artículo 16 que el comité de conciliación es una instancia administrativa que actúa como sede de estudio, análisis y formulación de políticas sobre prevención del daño antijurídico y defensa de los intereses de la entidad.

4. Que mediante Resolución Nro. 106 del 19 de abrilde 2013, se creó el Comité de Conciliación y Defensa Judicial del Instituto Nacional de Metrología - INM, la cual en su artículo cuarto establece, entre otras, como función del citado comité la de formular y ejecutar políticas de prevención del daño antijurídico.

5. Que se considera necesario adoptar políticas de prevención del daño antijurídico para el Instituto Nacional de Metrología, cuyo objetivo está orientado a evitar la ocurrencia del daño con sus actuaciones y por ende evitar las demandas y/o la disminución de litigios y evitar el desgaste de la administración y de la justicia.

6. Que de conformidad con la guía para la generación de política de prevención del daño antijurídico, expedida por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en marzo del año en curso, la responsabilidad de cada organismo gubernamental es defender los intereses del Estado. Esa obligación consiste en emplear los mecanismos jur ídicos a su alcance para que dichos intereses no se vean afectados por las decisiones judiciales. Antes de iniciar sus procesos de decisión, la primera actividad que la administración debe contemplar es el análisis de los sacrificios que los administrados deben soportar con la implementación de la medida o actuación proyectada. La identificación del impacto de las decisiones y actuaciones del organismo público es un mecanismo que permite la identificación y mitigación del riesgo de que en el futuro los afectados obtengan fallos judiciales y precedentes que impliquen modificaciones al contenido sustancial de las políticas públicas de la entidad.

Que en mérito de lo expuesto,

RESUELVE:

Artículo primero.

Adóptese como políticas de prevención del daño antijurídico del Instituto Nacional de Metrología - INM, a observar previo a la toma de decisiones, las siguientes:

- En el cumplimiento de las funciones misionales del INM
- En la administración de personal
- En las investigaciones disciplinarias
- En la contratación estatal
- En las demandas iniciadas contra el INM
- En las acciones de repetición
- En el cumplimiento de sentencias.

EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS FUNCIONES MISIONALES DEL INM

- El INM en el cumplimiento de la función de proporcionar servicios de calibración a los patrones de medición de los laboratorios, centros de investigación, a la industria u otros interesados, debe cumplir los procedimientos o ritualidades adoptadas para ello, en relación a que dichos servicios efectivamente sean prestados, que dichos servicios se presten dentro los términos y/o plazos previstos, y que los documentos que se generen (certificados de calibración) se expidan bajo un esquema de seguridad y responsabilidad propios de dicho tipo de servicios .
- El INM en el cumplimiento de la función de asesorar y prestar servicios de asistencia técnica a las entidades que lo soliciten, en aspectos científicos y tecnológicos de las mediciones y sus aplicaciones, debe cumplir los procedimientos o ritualidades adoptadas para ello, en relación a que dichos servicios sean efectivamente prestados, que dichos servicios se presten dentro de los términos y/o plazos previstos.
- El INM en el cumplimiento de la función de proporcionar servicios de calibración y asistencia técnica, lo haga atendiendo las tasas adoptadas por la entidad conforme a la ley.
- El INM en el cumplimiento de la función de realizar las calibraciones de patrones para metrología legal y los ensayos para la aprobación de modelo o prototipo de los instrumentos de medida de acuerdo con las normas vigentes, atienda los procedimientos adoptados para el efecto.

EN LA ADMINISTRACIÓN DE PERSONAL

- La administración previamente a la adopción de alguna decisión de retirar a algún funcionario, debe analizar lo concerniente a fuero sindical, situación de maternidad o situación de recomendación de la ARL en la que pueda estar involucrado el respectivo funcionario, así como su situación administrativa de vinculación, estableciendo para el efecto las repercusiones legales del caso y contando con los permisos expedidos por las respectivas autoridades.
- La administración debe procurar que los llamados de atención y/o requerimientos se efectúen por escrito y otorgándose el tiempo suficiente para la respectiva respuesta.
- La administración debe hacer las gestiones necesarias, con el fin de lograr el pronunciamiento del juez, cuando la entidad este en imposibilidad de dar cumplimiento a un fallo judicial, para el efecto iniciando el respectivo proceso para que el juez declare la imposibilidad de dar cumplimiento a la orden judicial.
- En los casos en que la Entidad sea condenada por despido de servidores, la administración deberá comunicar esta situación a la Procuraduría General de la Nación con el fin de que el mencionado órgano de control adopte las decisiones que considere del caso.
- Para los efectos de los términos de ley, la entidad al recibir peticiones o reclamaciones relativas a prestaciones laborales de los servidores y ex servidores públicos, deberá comparar la fecha en la que se presentan las mismas con las del acto, decisión, operación u omisión en las que se fundamenta la solicitud y manifestar, si es del caso, que las acciones contra el Instituto se encuentran caducadas.
- Además, indicarán clara y expresamente a los peticionarios que estén en dicha situación, que la respuesta que se suministre no revive los términos legales vencidos.

EN LAS INVESTIGACIONES DISCIPLINARIAS Aplicarse el debido proceso establecidos en la ley, respetando los derechos del servidor y/o disciplinado, los cuales deberán dársele a conocer en las diligencias de notificación personal de los autos de indagación preliminar y de apertura de investigación. Dentro de estos derechos se destacan los siguientes:
- Permitir al investigado acceder a la investigación, es decir el disciplinado puede consultar el expediente y solicitar los documentos (fotocopia) que considere necesarios para su defensa.
- Informar al disciplinado sobre la posibilidad que tiene de impugnar y recurrir las decisiones e interponer los recursos de ley, en tal sentido en los autos o decisiones de fondo pertinentes, se le debe indicar los recursos que proceden contra el acto administrativo y el término con que cuenta para interponerlos.
- De conformidad con lo señalado en el Código Único Disciplinario al disciplinado en cualquier etapa de la investigación antes del fallo de primera instancia se le debe informar o dársele a conocer que tiene derecho a rendir versión libre y si lo considera, hacer uso de ese derecho podrá estar asistido por apoderado en la diligencia.
- Permitir al disciplinado solicitar o aportar pruebas, intervenir en su práctica, remitiéndole para el efecto copia de los autos que decretan las mismas y la fecha en que aquellas se practicarán o recepcionarán. Del mismo modo, se le debe permitir controvertir las existentes en el plenario.
- Cuando se notifique al investigado el pliego de cargos deberá dársele a conocer el derecho que le asiste a presentar descargos, así como el termino con que cuenta para ello, y a solicitar y aportar las pruebas que considere necesarias.
- Una vez culminada la etapa probatoria dentro de la investigación y expedido el auto que ordena correr traslado para alegar de conclusión, se deberá remitir copia de este auto al investigado.

EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL La Secretaría General a través del grupo de Gestión Contractual deberá implementar el mecanismo que considere necesario para el fomento y difusión de las normas internas y externas que regulan la actividad contractual del INM (Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, y demás normas que lo modifiquen, adicionen o revoquen), a fin que sean conocidas y observadas en lo que corresponda por todos los funcionarios del INM.

Con el ánimo de no incurrir en conductas que configuren una relación laboral por la ocurrencia de los tres elementos esenciales, previstos en el régimen laboral, como son: a) La actividad personal del trabajador, es decir realizada por sí mismo; b) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, y c) Un salario como retribución del servicio. Para la elaboración de las minutas de los contratos de prestación de servicios con personas naturales se deberá tener en cuenta:

- Que el objeto del contrato éste ligado a un proyecto en particular o una actividad, que por no contar con disponibilidad del tiempo o carecer de la competencia técnica, no pueda ser desarrollada por personal de planta del INM de conformidad con los requisitos previsto en la ley, situación que quedará plasmada en los estudios de oportunidad y conveniencia.
- Que las labores a desarrollar por el contratista no estén determinadas en el manual de funciones y requisitos del INM.
- Que la forma de pago sea pactada de acuerdo con la naturaleza del contrato.
- Dentro de cada minuta contractual deberá introducirse una cláusula que exprese claramente que el contratista no estará sujeto al cumplimiento del horario de trabajo señalado para los funcionarios del INM.

Deberán surtirse las etapas preparatoria, precontractual y contractual según lo establecido en las normas vigentes, el manual de contratación del INM y los diferentes instructivos generados por la administración o por cualquier órgano de control.

Las adquisiciones de bienes y/o servicios deben corresponder a los planes de inversión anual y el de Adquisiciones o compras; para el efecto deben figurar las autorizaciones previas que se requieran; los estudios y documentos previos; los proyectos de pliegos de condiciones; los pliegos de condiciones definitivos; los avisos de convocatoria pública; el acto administrativo de apertura del proceso de contratación y el acto administrativo de justificación de la contratación directa.

La administración debe observar:

En la elaboración de estudios de mercado,
- Son un sustento técnico y económico del valor estimado del contrato.
- Deben ser elaborados por la dependencia de la cual se detenta la necesidad.
- Contar con varios estudios de mercado o utilizar varias alternativas para realizar los estudios de mercado, y que estos corresponden a una misma solicitud del INM en cuanto a requerimientos técnicos y/o de plazo de entrega o ejecución.
- Deben definir presupuestos oficiales ajustados a la realidad del mercado, lo que evita entre otros la contratación con mayores costos. '
- Contar con todas las especificaciones técnicas y económicas de la contratación, lo que facilita la ejecución de los contratos.
- El estudio de mercado debe incluir la totalidad de los ítems objeto de contratación.
- Cuando sólo exista una persona que pueda proveer el bien o el servicio por ser titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor, o por ser, de acuerdo con la ley, su proveedor exclusivo, el estudio de mercado debe contener, según se requiera, la consulta de los precios ofrecidos por dicho proveedor a otros clientes o la lista de precios por él publicada.

En la elaboración de estudios previos,

- Especificar la necesidad que la entidad pretende satisfacer.
- Las especificaciones del bien o servicio a adquirir incluidas en los pliegos de condiciones o sus equivalentes deben corresponder a las especificaciones base del estudio de mercado.
- Las solicitudes de cotización que se efectúen como parte del estudio de mercado, deben incluir el mayor número de datos que incidan en el valor a cotizar, tales como el plazo de ejecución, la forma de pago, el personal mínimo exigido, las posibles garantías que se requieren, los productos que se necesitan.
- Cuando sólo exista una persona que pueda proveer el bien o el servicio por ser titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor, o por ser, de acuerdo con la ley, su proveedor exclusivo, el estudio previo debe contener una relación y/o descripción de la documentación con la cual se demuestre tal circunstancia, es decir de proveedor exclusivo.
- Determinar o ajustar los factores de escogencia de las propuestas, con el fin de que éstos sean objetivos, consulten la realidad del mercado y permitan a su vez seleccionar la oferta más favorable para el cumplimiento de los fines estatales.

En la elaboración de pliegos de condiciones,

- Los requisitos habilitantes de participación, así como los factores de selección deben preservar la igualdad de oportunidades y por consiguiente ser objetivos, claros y razonables, por ello en la definición de los mismos se considerará la naturaleza del bien o servicio a contratar, las características de éste, la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, de tal forma que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de los procesos de selección.
- Las características técnicas de los bienes, obras o servicios requeridos, deben ser precisas y corresponder a las necesidades reales de la entidad.
- El presupuesto oficial, debe ser determinado teniendo en cuenta el estudio de mercado y los demás estudios previos de la contratación.
- Debe establecerse en forma clara y expresa cuáles son los requisitos y documentos subsanables y aquéllos que no lo son, teniendo en cuenta para esto último, que si los mismos no son necesarios para la comparación de las propuestas, éstas no podrán ser objeto de rechazo.
- Los plazos previstos en los pliegos de condiciones para la presentación de las ofertas, su correspondiente evaluación, presentación de las aclaraciones o documentos que conforme a los mismos puedan ser requeridos por la entidad, adjudicación y suscripción del contrato , deben ser razonables y adecuados, y deben fijarse consultando la complejidad del bien o servicio objeto del proceso, la realidad y las contingencias que puedan ocurrir durante el proceso de selección, la ejecución y la liquidación del contrato.
- Las modificaciones que se hagan a los pliegos de condiciones deben ser comunicadas oportunamente y si se trata de ampliación de términos, los mismos deben ser acordes a los hechos que los motivan.
- En los pliegos debe estar establecida la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación, y en los casos de licitación pública, el momento en el que con anterioridad a la presentación de las ofertas los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva.

En la elaboración y/o suscripción de los contratos:

- La administración del INM, debe evitar el suministro y/o evitar el inicio del suministro de bienes o servicios sin que se encuentre debidamente legalizado el respectivo contrato.

- En los contratos para la adquisición de bienes o equipos y cuando técnicamente sea pertinente, se debe incluir el cumplimiento por parte del contratista entre otras, de las siguientes obligaciones: a) el mantenimiento preventivo y correctivo de éstos, incluido el suministro de los repuestos respectivos durante el período de garantía de los mismos, b) la entrega de un documento que contenga las recomendaciones de mantenimiento y cuidado de los equipos o bienes, que deben ser tenidas en cuenta por la entidad contratante y e) La capacitación o entrenamiento en puesto de trabajo cuando a ello hubiere lugar.
- En las contrataciones de obra y cuando técnicamente sea pertinente, es preciso incluir igualmente dentro de las obligaciones del contratista, la entrega de un documento que contenga las recomendaciones de mantenimiento y cuidado de la obra respectiva.
- En los pliegos de condiciones y en los contratos, es necesario establecer claramente los procedimientos de autorización y pago de las mayores cantidades de los ítems pactados y de los ítems no previstos que resulten indispensables para la ejecución de la obra contratada.
- Revisión periódica del cumplimiento por parte de los supervisores y/o interventores de sus obligaciones y/o funciones respecto al seguimiento y control en la ejecución del respectivo contrato
- Las recomendaciones de mantenimiento y cuidado entregadas por los proveedores de los bienes o equipos o por los constructores, deben ser incluidas en las contrataciones del servicio de mantenimiento y deben ser divulgadas total o parcialmente entre los usuarios o beneficiarios de las obras, bienes o equipos, según corresponda.
- En la forma de pago de los contratos se debe especificar claramente las condiciones y el plazo para hacer cada pago. Este plazo debe fijarse teniendo en cuenta los tiempos de cada una de las actuaciones que deba realizar la Administración para hacer efectivos los giros correspondientes.
- Cuando existan anticipos, consagrar las formalidades pertinentes en el texto del contrato, señalándose para el efecto las obligaciones que ante el contratante surgen por dicho anticipo.
- Dentro de las obligaciones del interventor y/o supervisor del contrato, es conveniente incluir la de mantener permanentemente informadas y actualizadas a las compañías de seguros, respecto a la ejecución del contrato y verificar que las garantías se encuentren vigentes por el término previsto contractualmente.
- Remitir copia a las compañías de seguros con respecto de las pólizas suscritas en relación con la ejecución contractual, de los requerimientos que se hagan a los contratistas.
- No es procedente que se retenga o demore los pagos a favor de los contratistas, cuando éstos han cumplido los requisitos establecidos para el efecto.
- Deben liquidarse los contratos que conforme al artículo 60 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, lo requieran. El contenido del acta de liquidación debe ajustarse a lo previsto en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, toda vez que la omisión del balance económico del contrato señalando las sumas pagadas y los saldos a favor de las partes contratantes, o de los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar, puede ser determinante para declarar que el documento no constituye acta de liquidación.
- No es procedente imponer multas al contratista con posterioridad a la suscripción de las actas de recibo a satisfacción de obras o servicios y/o de liquidación de los contratos, so pena que con base en la extemporaneidad se declare la nulidad de dichos actos.

EN LAS DEMANDAS INICIADAS CONTRA EL INM

- Cuando el Instituto sea notificada de una sentencia judicial en asuntos o con argumentos que resulten novedosos, se deberá preparar una Circular para la firma de Director General o Secretario General, con destino a las diferentes dependencias a fin de que en casos similares se actúe con la respectiva precaución.
- En el ejercicio de la Defensa Judicial del INM, se debe estar reportando la respectiva información a la Dirección General y al Sistema Litigob del Ministerio de Justicia y del Derecho según el procedimiento establecido por dicho ministerio.
- Cuando conjuntamente hayan sido demandados el INM y otras entidades estatales, se deberá coordinar la respectiva respuesta de defensa judicial, con el propósito de establecer la asignación del valor de la pretensión, para fines exclusivos de la valoración del contingente judicial.
- La administración a través de sus apoderados debe aportar dentro de las oportunidades procesales del caso, las pruebas documentales que reposen en las dependencias del INM, evitando en lo posible solicitar a los jueces o funcionario investigador que se eleven oficios para solicitar dichos documentos.
- Se podrá solicitar el llamamiento en garantía, en los procesos de responsabilidad en contra del Estado relativos a controversias contractuales, reparación directa y nulidad y restablecimiento del derecho, siempre y cuando aparezca prueba sumaria de que el agente actuó con dolo o culpa grave, para que en el mismo proceso se decida sobre la responsabilidad de la administración y la del funcionario.
- La administración por intermedio de sus apoderados se abstendrá de solicitar el llamamiento en garantía cuando dentro de la contestación de la demanda se han propuesto excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor.

En la contestación de las demandas deberán incorporase, entre otros los siguientes criterios:

- Señalarse el marco normativo que regula las competencias y/o funciones del INM atendiendo para el efecto lo señalado en el Decreto 4175 de 2011, respecto del problema planteado, al igual que las normas que regulan los aspectos particulares del caso concreto.
- La copia de actos administrativos expedidos por el Instituto deberá aportarse al proceso en copia auténtica.
- Dar la respectiva explicación y justificación de los actos administrativos expedidos y demandados, y de la conducta de la Administración, en cada caso concreto.
- Sustentar en las contestaciones de demanda, de manera independiente y suficiente, los elementos constitutivos de la responsabilidad por el servicio a cargo del Estado, a saber: la falla de servicio, el daño, el nexo causal y la imputabilidad, por cuanto se ha registrado que la defensa judicial se ha orientado principalmente a establecer inexistencia de la falla de servicio, dejando de lado el nexo causal, el daño o su cuantía.

EN LAS ACCIONES DE REPETICIÓN Está deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

- Para que la entidad pública pueda repetir contra el funcionario o ex funcionario, es necesario que concurran los siguientes requisitos: (i) que una entidad pública haya sido condenada por la jurisdicción contencioso administrativa a reparar los antijurídicos causados a un particular; (ii) que se haya establecido que el daño antijurídico fue consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o antiguo funcionario público. (iii) que la entidad condenada haya pagado la suma de dinero determinada por el juez en su sentencia.
- El Comité de Conciliación debe atender las presunciones de dolo y culpa grave establecidas por los jueces administrativos.
- Cada vez que resulte condenado el INM al pago de sentencia o conciliación, el apoderado judicial a cuyo cargo haya estado el proceso respectivo, deberá presentar al Comité de Conciliación antes del vencimiento de los dos (2) meses, el estudio de la procedencia de la acción de repetición.
- El Comité de Conciliación del INM con el fin de verificar la conducta dolosa o gravemente culposa que se le imputa al servidor público, tendrá en cuenta si el juez administrativo en el fallo estableció una de las presunciones de dolo o culpa grave, en particular, desviación de poder, falsa motivación y violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, en cuyo caso ese pronunciamiento es razón suficiente para establecer la existencia de ese presupuesto.
- En los demás fallos, es decir aquéllos que no hagan referencia expresa a la determinación de una presunción de dolo o culpa grave de un funcionario público, corresponderá al Comité de Conciliación evaluar si existió conducta dolosa o gravemente culposa imputable a un servidor público. Así mismo, establecer si con esa conducta causó un daño antijurídico a un tercero. Entiéndase por daño antijurídico la lesión a un interés jurídicamente tutelado, que la víctima no está en la obligación legal de soportar, o como aquél que causa un detrimento patrimonial que carece de título jurídico válido y excede el conjunto de cargas que normalmente debe soportar el individuo.
- Para demostrar la actuación dolosa o gravemente culposa que se le imputa al servidor público, no basta con la copia de la sentencia, ni siquiera en el evento que su contenido llegue a establecer una presunción de dolo y culpa grave, es necesario efectuar una evaluación de la conducta del servidor o ex servidor público.
- Corresponde al Comité de Conciliación establecer que, la actuación del servidor público involucrado tuvo una conexión determinante con el daño antijurídico demostrado en el proceso judicial y que, por ende, fue la causa eficiente del detrimento patrimonial de la entidad pública al haber tenido que pagar la condena.
- Se debe verificar que el servidor público contra quien se repite tenía a su cargo funciones asignadas que guardaban estrecha relación con el trámite demandado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y, por tanto, su actuación resultó determinante en la causación del daño antijurídico alegado.

EN EL CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS

- La administración debe establecer mecanismos adecuados a efecto de responder con eficiencia y eficacia al deber legal de acatar oportunamente las decisiones de las autoridades judiciales, estrictamente en los términos en que éstas son proferidas, evitando la generación de intereses moratorios y su correspondiente pago.
- Con el fin de evitar demoras injustificadas en el pago de las sentencias condenatorias o conciliaciones a cargo de la entidad, la Secretaría General del INM en coordinación con la Oficina Asesora de Planeación y bajo la asesoría jurídica pertinente, implementará los procedimientos necesarios para el trámite de pago.

Artículo segundo.

La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición.

PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE Dada en Bogotá D.C., a los 26 de agosto de 2013.

HERNAN DARIO ALZATE SEPULVEDA EL DIRECTOR DEL INSTITUTO NACIONAL DE METROLOGÍA - INM