RESOLUCION 1526 de 2006

LA DIRECTORA GENERAL DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR En uso de sus facultades legales y estatutarias y,

CONSIDERANDO:

En ejercicio de la función consagrada en el artículo 99 del decreto 2388 de 1979, modificado por el decreto 3421 de 1986, y el numeral 5o del artículo 12 de la resolución 2622 del 19 de diciembre de 2002, y

CONSIDERANDO:

Que mediante oficio No.846 del 10 de noviembre de 2005, el presidente del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Dr. GUSTAVO APONTE SANTOS, remitió a la Directora del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, copia del concepto No. 1.677 del doce (12) de octubre de dos mil cinco (2005) rendido por la sala, en donde se concluía que las sumas recaudadas con ocasión del incremento de $100 y $200 en los peajes, tanto en las vías transferidas como en las concesionadas por el departamento de Cundinamarca, podrían ser denunciadas como bienes mostrencos por el ICBF.

Que una vez oficiado a las Regionales y/o Agencias y revisado el libro de denuncias de vocaciones hereditarias» bienes vacantes y mostrencos de la Sede Nacional, no se encontró denuncia anterior por los mismos hechos y se registró en el respectivo libro a folio 01 como denuncia No.0001/05.

Que en cumplimiento de los Decretos 2388 de 1979, 3421 de 1986 y a la calidad oficiosa que le asiste a la Entidad, se procedió a la consecución de pruebas, para lo cual se ofició, al señor Ministro de Transporte Dr. ANDRÉS URIEL GALLEGO HENAO mediante oficio radicado bajo el No.63821, con el fin que certificara a cuánto ascendía la suma de dinero percibida por los aúnenlos adicionales a los incrementos anuales en las tarifas de peajes.

Que la solicitud mencionada anteriormente, fue trasladada por ese Ministerio por competencia a la Unidad Administrativa Especial de Concesiones Departamento de Cundinamarca, quien a su vez dio traslado de la misma a las Fiduciarias que administran los recursos de los proyectos concesionados.

Que mediante oficio radicado en esta entidad bajo el No. 07800, el Secretario de Obras Públicas Dr. JERÓNIMO CAMILO DAZA DAZA, remitió copia de los certificados expedidos por Las fiduciarias relacionados con los dineros recaudados para seguridad vial.

Que las sumas de dineros recaudados para seguridad vial, en virtud de los decretos de peajes para las vías concesionadas por el departamento, ascienden a: (i) CONCESIÓN CHÍA -MOSQUERA-GIRARDOT Y RAMAL A SOACHA $1907.1000.42 (ii) CONCESIÓN TRONCAL DEL TEQUENDAMA $291.837 977.36 (iii) CONCESIÓN LOS ALPES - VILLETA - CHUGUACAL - CAMBAO $409.219.692,92.

Que teniendo en cuenta los argumentos del Consejo de Estado respecto al deber que tiene el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR de iniciar el proceso declarativo para obtener que las sumas de dinero denunciadas, sean declaradas como bienes mostrencos, este Despacho considera necesario profundizar en el análisis de dicho tema, así:

Que de acuerdo con la naturaleza de las funciones encomendadas a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, por los artículos 236 y siguientes de la Constitución Nacional, así como 98 del Código Contencioso Administrativo, los conceptos que profieren en sede de consulta no poseen carácter vinculante para la administración, ni para la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Que del estudio del artículo 706 [1] del Código Civil se puede determinar que los elementos que deben tenerse en cuenta al estudiar si un bien debe reputarse como mostrenco, son: (i) que sea mueble; (ii) que se encuentre dentro del territorio de la Nación, y, (iii) que el bien no tenga dueño aparente o conocido.

Que es necesario desarrollar uno a uno los elementos necesarios para catalogar un bien como mostrenco, así: (i) QUE SEA MUEBLE.- El artículo 655 del Código Civil define los bienes muebles como "... los que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas así mismas como los animales, sea que sólo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas. Exceptúase las que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles por su destino, según el artículo 658 " Estos bienes se caracterizan por su corporalidad, en razón de este aspecto, en nuestro Código Civil los bienes muebles son tratados en el Capítulo I referente a "De las Cosas Corporales"; el capítulo hace parte a su vez del Título I "De las Varias Clases de Bienes”, que los divide en cosas corporales e incorporales, definiendo las primeras como "... las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro" y las incorporales, que consisten en meros derechos, como los créditos y las servidumbres activas". [2] Por lo anterior, se concluye que el Código Civil Colombiano considera los bienes desde el punto de vista netamente material.

Que no obstante, el artículo 667 del C.C., extiende la categoría de bienes muebles e inmuebles a derechos personales y obligaciones en general, estableciendo la siguiente presunción los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse o que se debe. Así el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. Así, la acción del comprador para que se te entregue la finca comprada, es inmueble, y la acción del que ha prestado dinero para que se le pague, es mueble". De tal manera que por ficción legal, ciertas obligaciones y créditos, entran en la categoría de bienes muebles o inmuebles, según sea el caso, y en principio quedan cobijados con la posibilidad de ser declarados vacantes o mostrencos, sin embargo, como se explicará más adelante, tal posibilidad queda descartada por no tratarse de bienes corporales.

Que para resumir cuales son los bienes muebles del Código Civil, se cita el criterio doctrinal de Raúl Ochoa, [3] quien afirma que: "...En síntesis, son muebles: 1o Los derechos reales que recaen sobre cosas muebles; 2o Los créditos o derechos personales cuya prestación es un hecho positivo o negativo, ya que los hechos se reputan muebles: 4o Los derechos patrimoniales de acción cuando la prestación se refiere a una cosa mueble: 5o la propiedad accionaria...: 6o El derecho del comunero en la comunidad será un derecho (real o personal), mueble, si el derecho compartido comunitariamente, recae sobre una cosa mueble."

Que la legislación Colombiana es clara al diferenciar las cosas corporales (muebles e inmuebles) de las incorporales (créditos y servidumbres activas), concluyendo que cuando el artículo 706 del C.C. menciona los bienes muebles susceptibles de ser declarados como mostrencos, hace referencia a las cosas corporales que pueden transportarse de un lugar a otro, diferenciándolas de las incorporales, entre las que se encuentran incluidos los créditos.

Que en el caso concreto no se puede hablar de cosa mueble corporal, toda vez que los dineros recaudados por el incremento en fa tarifa del peaje de las concesiones, reposan en un patrimonio autónomo que tiene como fundamento un contrato de fiducia, esto es, un negocio jurídico cuyos extremos contractuales son plenamente conocidos, y que son el fiduciante y el fiduciario.

Que de acuerdo con la clasificación de bienes muebles corporales e incorporales de la normatividad señalada del código civil, las obligaciones o prestaciones derivadas del contrato de fiducia, en la medida en que constituyen un crédito a favor de la parte fiduciante, se pueden clasificar como bienes muebles Incorporales.

Que sobre la imposibilidad de declarar la mostrencia sobre derechos personales o créditos sin cobrar la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil en sentencia de julio 30 de 1946, estableció que:

“L os saldos de dinero sin cobrar, procedentes de las liquidaciones bancarias son créditos personales, que como todo derecho de esa naturaleza pertenecen a la categoría de bienes incorporales y se distinguen de los bienes muebles, en que a diferencia de éstos son intangibles porque su existencia se reconoce por una relación o vínculo jurídico entre el deudor y el acreedor emanado de una obligación a cargo del primero, de entregar, hacer o no hacer alguna cosa. En el derecho de crédito el abandono por parte del acreedor de la obligación produce el efecto de la extinción del derecho a favor del deudor, quien es el único beneficiario por ese abandono. Todo crédito sin cobrar continúa en cabeza del acreedor hasta su extinción, debido a la prescripción o caducidad de la acción de cobro. En el crédito o derecho personal nunca desaparece el titular, porque operada la prescripción o la caducidad desaparece la obligación existente, en beneficio del deudor, quien en adelante queda liberado de la carga patrimonial que sobre él pesaba. De ahí que ningún crédito sin cobrar quepa en el concepto de bien mostrenco, que según la regla del artículo 706 del Código Civil corresponde solamente a los bienes muebles que se encuentran dentro del territorio, sin dueño aparente o conocido." (Subrayado fuera del texto).

Que la finalidad del proceso de declaratoria de bien mostrenco no es la adjudicación del mismo al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por el contrario, dada la naturaleza corporal del bien mostrenco, se busca que el verdadero propietario tenga la oportunidad de recuperar el ejercicio de su derecho mediante la "exhibición'' del bien en el proceso, que cuando se trata de un bien no sometido a registro, debe ser plena y corporalmente identificable. Los dineros recaudados y depositados en la fiducia, no cumplen esta condición pues no pueden ser individualizados, por tratarse de cosas fungibles, y en el mejor de los casos, si algún interesado exhibiera el comprobante del pago del peaje, probaria que efectuó un pago que por no tener causa licita, y no estar obligado a ello, lo coloca en posición de instaurar acción por pago de lo no debido.

Que la finalidad del proceso de declaratoria de bien vacante fue definida por la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, en Sentencia del 15 de septiembre de 1959, de la siguiente manera:

"El procedimiento en materia de bienes vacantes o mostrencos es más bien inquisitivo que dispositivo y el papel del juzgador no es por lo mismo enteramente neutral. Ante todo se trata de que por la justicia sea descubierto el dueño y solo cuando la pesquisa esté fallida, cabe en último término adjudicar los bienes al municipio donde se bailaron o ha quien los denunciara" (Subrayado fuera del texto).

Que el art, 706 del C.C. estableció que bienes mostrencos son los bienes muebles sin dueño aparente o conocido, es decir, que especies muebles cuyo dueño no parece ni se sabe quién es; cosas que aparentemente fueron perdidas por su dueño. Este no las ha abandonado para que las encuentre, sino que las ha perdido, y por eso la investigación judicial se dirige a dar con el dueño. Si este no es hallado, se adjudican al municipio donde se encuentran, con participación para su inventor”. [4] Que el segundo requisito para reputarse un bien mostrenco, es QUE EL BIEN SE ENCUENTRE DENTRO DEL TERRITORIO DE LA NACIÓN y este requisito se satisface ya que las sumas para seguridad vial, fueron recaudadas en los peajes de las carreteras concesionadas del Departamento de Cundinamarca, y posteriormente fueron constituidas como patrimonio autónomo mediante fiducias celebradas con las entidades financieras Fiduciaria de Occidente S.A, y Fiduagraria S.A. que operan dentro del territorio nacional.

Que el tercer requisito es que EL BIEN NO TENGA DUEÑO APARENTE O CONOCIDO, el artículo 704 del Código Civil, establece que “EI que halle o descubra alguna cosa que por su naturaleza manifieste haber estado en dominio anterior, o que por sus señales o vestigios indique haber estado en tal dominio anterior, deberá ponerla a disposición de su dueño, si éste fuere conocido. Si el dueño de la cosa bailada o descubierta no fuere conocido o no pareciere, se reputará provisoriamente estar vacante o ser mostrenca la cosa."

Que para el caso de los bienes mostrencos, y a fin de determinar si es viable continuar con la denuncia sobre los dineros denunciados ante el ICBF, debe existir claridad respecto a los significados de: Dueño Conocido: aquel que ejercita el derecho de propiedad con plena libertad, siempre y cuando no sea contra la ley o derecho ajeno. Dueño aparente: para definirlo conviene apoyamos en la jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación civil, que en sentencia del 15 de noviembre de 1946, indicó:

"Como la ley no da definición expresa de "dominio aparente" hay que tomar la noción de acuerdo con el uso general que tiene la palabra "aparente" Apariencia al parecer exterior, o lo exterior de una cosa. De modo que como dueño aparente de una cosa debe tener a quien figura como amo y señor de ella, que la usa, la disfruta y dispone de ella. Louis Josserand, define al propietario aparente como, aquel que ante el público pasa como dueño de un bien que en realidad pertenece a otra persona, es decir es aquel que tiene la posesión del estado de propietario, sin estar investido de tal estado”.

Que así las cosas, quien ha ejecutado actos de disposición de los dineros recogidos por los excedentes del cobro de los peajes, es el Departamento de Cundinamarca, quien convencido de la legalidad del recaudo, celebró contratos de fiducia y constituyó patrimonios autónomos, que lo ponen cuando menos en posición de dueño aparente, plenamente identificable.

Que para ésta Dirección, los mayores valores, recaudados por concepto de incremento de $100.oo y $200,oo en los peajes, en las vías transferidas como en las concesionadas por el Departamento de Cundinamarca, no podrían ser denunciados como bienes mostrencos por las siguientes razones:

Que a diferencia de lo que ocurre con los bienes vacantes, los bienes que pueden llegar a ser declarados como mostrencos no son todos los incluidos en la categoría de mueble, sino aquellos que además reúnan la condición de ser corporales e identificables.

Que acogiendo la definición doctrinaria dada por Luis Polanco,[5] las condiciones para la declaratoria de bien mostrenco, son las siguientes: "1. Que se trate de cosa corporal mueble: 2. Que haya estado sometida a dominio particular: 3. Que en la actualidad se halle involuntariamente abandonada: 4. Que no tenga actualmente dueño aparente o conocido."

Que por lo anterior, y tal como lo han señalado la jurisprudencia y la doctrina nacional, no es procedente tramitar la denuncia de bien mostrenco por las sumas recaudadas con ocasión del incremento de $100 y $200 en los peajes, tanto en las vías transferidas como en las concesionadas por el Departamento de Cundinamarca porque (i) dichos dineros no cumplen la condición de ser bienes muebles corporales, (ii) se encuentran representados en una obligación o derecho personal, y, (iii) no hay ausencia de dueño conocido o aparente.

Que en virtud a lo expuesto y en razón a que ha quedado desvirtuada la calidad de mostrenco de los dineros denunciados es procedente ordenar el archivo de la presente actuación.

RESUELVE:

Artículo primero.

Ordenar el archivo de la denuncia No.001 del 10 de noviembre de 2005 por lo expuesto en la parte motiva de esta resolución.

Artículo segundo.

Comuníquese la presente resolución en los términos establecidos en el Código Contencioso Administrativo.

Artículo tercero.

La presente resolución, rige a partir de su expedición.

COMUNIQUESE Y CÚMPLASE Dada en Bogotá, D. C. a los 5 JUL. 2006.

[1] "Estímanse bienes vacantes los bines inmuebles que se encuentran dentro del territorio respectivo a cargo de la nación, sin dueño aparente o conocido, y mostrencos los bienes muebles que se hallen en el mismo caso".

[2] Artículo 653 del Código Civil.

[3] Raúl Humberto Ochoa Carvajal. Bienes. Editorial Leyer. 1999 [4] Corte Suprema de Justicia, Sala Civil Sentencia 25 de mayo de 1954.