Decreto 448 de 2012

DECRETO 448 DE 2012 (Septiembre 27) [Modificado por el art. 4, Decreto Distrital 177 de 2015](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=61674#4). "Por el cual se decide una manifestación de impedimento del Secretario de Educación del Distrito y se hace una designación de un Secretario de Despacho Ad hoc." EL ALCALDE MAYOR DE BOGOTÁ, D.C., En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas por los numerales 1 y 3 del artículo 38 del Decreto Ley 1421 de 1993 y el artículo 12 de la Ley 1437 de 2011, y,

CONSIDERANDO:

1. HECHOS Que el doctor OSCAR GUSTAVO SÁNCHEZ JARAMILLO, en su condición de Secretario de Educación del Distrito, mediante radicado 1-2012-45534 fechado del 17 de septiembre de 2012, presentó ante el Despacho del Alcalde Mayor de Bogotá, D.C., manifestación de estar incurso en situación de incompatibilidad para celebrar contratos o convenios con la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. ESP, por ser actualmente miembro de la Junta Directiva de la ETB, para lo cual invoca la causal prevista en el artículo 14 del Decreto Ley 128 de 1976, _"Por el cual se dicta el estatuto de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas y de los representantes legales de estas"._ Que en razón a lo anterior, el doctor Sánchez Jaramillo solicita a efecto de la celebración de los contratos o convenios que deba suscribir la Secretaría de Educación del Distrito con la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. ESP, se proceda a designar un Secretario de Despacho Ad-hoc. 2. NORMATIVA LEGAL APLICABLE** Que le corresponde al Alcalde Mayor de Bogotá, D.C., nombrar a los Secretarios de Despacho en el Distrito Capital, de conformidad con el numeral 8 del artículo 38 del Decreto Ley 1421 de 1993, que expresamente establece:_ "Nombrar y remover libremente los secretarios del despacho, los jefes de departamento administrativo, los gerentes de entidades descentralizadas, el Tesorero Distrital y otros agentes suyos…."._ Que el artículo 41 de la Ley 734 de 2002, Código Único Disciplinario, señala: _ "Artículo 41. EXTENSIÓN DE LAS INHABILIDADES, INCOMPATIBILIDADES E IMPEDIMENTOS. Las inhabilidades, incompatibilidades e impedimentos señalados en la ley para los gerentes, directores, rectores, miembros de juntas directivas y funcionarios o servidores públicos de las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, se hacen extensivos a las mismas autoridades de los niveles departamental, distrital y municipal."_ Que los numerales 17 y 46 ídem consagran como faltas gravísimas: "_Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales_ ", así como "_No declararse impedido oportunamente, cuando exista la obligación de hacerlo, (…)_ ".

Que el Estatuto de Contratación Estatal ha definido como contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades públicas, señalando en su artículo 23 que las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados de la función administrativa; igualmente dispone que se aplicarán en dichas actuaciones las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.

Que el primer inciso del artículo 57 y el artículo 58 del Decreto Ley 1421 de 1993 disponen que:_ "Artículo 57. Estatuto de los Miembros de las Juntas. Los miembros de las juntas directivas están sujetos al régimen de inhabilidades, responsabilidades e incompatibilidades previsto en la ley para los miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas nacionales." "Artículo 58. Prohibición a las Juntas. Las juntas directivas no intervendrán en la tramitación ni en la adjudicación de los contratos de la entidad. Los representantes legales de las entidades serán responsables de la tramitación, adjudicación y ejecución de los contratos."_ Que en cuanto a las inhabilidades para aquellos que se desempeñen como miembros de juntas o consejos directivos se tiene que la Ley 489 de 1998, determina en su artículo 102 lo siguiente: "_ARTÍCULO 102. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Los representantes legales y los miembros de los consejos y juntas directivas de los establecimientos públicos, de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital social y de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, estarán sujetos al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, y responsabilidades previstas en el Decreto 128 de 1976 y demás normas que lo modifiquen o adicionen" 1_ Que en cuanto al régimen de incompatibilidades de los miembros de las juntas y de los gerentes o directores de entidades públicas, los artículos 1 y 14 del Decreto Ley 128 de 1976, señalan: "_Artículo 1º.- Del campo de aplicación. Las normas del presente Decreto son aplicables a los miembros de las juntas o consejos directivos de los Establecimientos Públicos, de las Empresas Industriales o Comerciales del Estado y de las Sociedades de Economía Mixta en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, y a los gerentes, directores o presidentes de dichos organismos. Artículo 14º.-_ _De las incompatibilidades de los miembros de las juntas y de los gerentes o directores._ _Los miembros de las juntas o consejos directivos y los gerentes o directores no podrán, en relación con la entidad a la que prestan sus servicios y con las que hagan parte del sector administrativo al cual pertenece aquella: a) Celebrar por sí o por interpuesta persona contrato alguno; b) Gestionar negocios propios o ajenos, salvo cuando contra ellos se entablen acciones por dichas entidades o se trate de reclamos por el cobro de impuestos o tasas que se hagan a los mismos, a su cónyuge o a sus hijos menores, o del cobro de prestaciones y salarios propios. Las prohibiciones contenidas en el presente artículo regirán durante el ejercicio de las funciones y dentro del año siguiente al retiro de la entidad. Tampoco podrán las mismas personas intervenir, por ningún motivo y en ningún tiempo, en negocios que hubieren conocido o adelantado durante el desempeño de sus funciones. No queda cobijado por las incompatibilidades de que trata el presente artículo el uso que se haga de los bienes o servicios que la respectiva entidad ofrezca al público bajo condiciones comunes a quienes los soliciten. Quienes como funcionarios o miembros de las juntas o consejos directivos de los organismos a que se refiere este artículo admitieren la intervención de cualquier persona afectada por las prohibiciones que en él se consagran, incurrirán en mala conducta y deberán ser sancionados de acuerdo con la ley."_ Que el literal e) del numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, establece entre las incompatibilidades para contratar, la siguiente: _ "e) Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad sólo se predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al que la misma esté adscrita o vinculada."_ Que por su parte el artículo 10º de la Ley 80 de 1993 señala:_ "De las excepciones a las inhabilidades e incompatibilidades. No quedan cobijadas por las inhabilidades e incompatibilidades de que tratan los artículos anteriores, las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere el presente estatuto ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes los soliciten, ni las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario, ni quienes celebren contratos en desarrollo de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución Política"._ Que para solos efectos de la contratación estatal, el artículo 2 de la Ley 80 define a las entidades estatales así:_ "1o. Se denominan entidades estatales: a. La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. b. El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos." (Negrillas fuera de texto)_ Que el artículo 11 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) estableció las causales por las cuales el servidor público que deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas, puede ser recusado si no manifiesta su impedimento, señalando entre otras causales, la siguiente:_ "16. Dentro del año anterior, haber tenido interés directo o haber actuado como representante, asesor, presidente, gerente, director, miembro de Junta Directiva o socio de gremio, sindicato, sociedad, asociación o grupo social o económico interesado en el asunto objeto de definición." _ Que el artículo 12 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) señala: "_TRÁMITE DE LOS IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES. En caso de impedimento el servidor enviará dentro de los tres (3) días siguientes a su conocimiento la actuación con escrito motivado al superior, o si no lo tuviere, a la cabeza del respectivo sector administrativo. A falta de todos los anteriores, al Procurador General de la Nación cuando se trate de autoridades nacionales o del Alcalde Mayor del Distrito Capital, o al procurador regional en el caso de las autoridades territoriales. La autoridad competente decidirá de plano sobre el impedimento dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de su recibo. Si acepta el impedimento, determinará a quién corresponde el conocimiento del asunto, pudiendo, si es preciso, designar un funcionario ad hoc. En el mismo acto ordenará la entrega del expediente. Cuando cualquier persona presente una recusación, el recusado manifestará si acepta o no la causal invocada, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su formulación. Vencido este término, se seguirá el trámite señalado en el inciso anterior. La actuación administrativa se suspenderá desde la manifestación del impedimento o desde la presentación de la recusación, hasta cuando se decida. Sin embargo, el cómputo de los términos para que proceda el silencio administrativo se reiniciará una vez vencidos los plazos a que hace referencia el inciso 1 de este artículo"_. 3. CONSIDERACIONES Que de acuerdo a los hechos y las causales contenidas en las normas antes señaladas, se hace necesario analizar el caso concreto de configuración de un impedimento o incompatibilidad del Secretario de Educación del Distrito Capital para celebrar contratos o convenios con la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, ETB S.A. ESP.

Que este análisis incorpora la necesidad de revisar la noción de impedimento o incompatibilidad, así como algunos pronunciamientos jurisdiccionales sobre esta temática.

Que por la calidad de los bienes jurídicos objeto de protección en el instituto de los impedimentos, el ordenamiento jurídico colombiano es riguroso en el régimen sancionatorio frente a las conductas que menoscaben la independencia, la transparencia, la imparcialidad y la moralidad en las actuaciones administrativas, tal como lo señala el Estatuto Disciplinario para servidores del Estado.2 Que las instituciones del impedimento o incompatibilidad son nociones en estrecha relación y buscan un mismo fin, el cual es, guardar la imparcialidad e idoneidad en la toma de decisiones en el ejercicio de cualquier función, sea esta jurisdiccional, administrativa, disciplinaria, etc., de tal forma que permita dirigir una actuación con pleno respecto al principio de transparencia, imparcialidad e igualdad.

Que la capacidad comprende la aptitud y posibilidad de las personas para contraer derechos y obligaciones, así como la facultad de actuación o ejercicio para hacer reales y efectivos dichos derechos3; expresión de ella es la capacidad para contratar, sobre la cual la Ley 80 estableció que solo los sujetos públicos y privados legalmente capaces pueden celebrar contrato estatal, excluyendo a los considerados incapaces por la ley civil, y a las personas incursas en causales de inhabilidad o de incompatibilidad o impedimentos o prohibiciones. 4 Que tal como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, el régimen de incompatibilidades se soporta en razones éticas vinculadas con los altos intereses públicos envueltos en las operaciones contractuales que exigen que éstas se realicen con arreglo a criterios de imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia.

Que las incompatibilidades constituyen prohibiciones para realizar actividades o gestiones de manera simultánea con el ejercicio de un cargo, como lo señala la Corte Constitucional5:__ "De ahí que las incompatibilidades legales tengan como función primordial preservar la probidad del servidor público en el desempeño de su cargo, al impedirle ejercer simultáneamente actividades o empleos que eventualmente puedan llegar a entorpecer el desarrollo y buena marcha de la gestión pública. Igualmente, cumplen la misión de evitar que se utilice su cargo de elección popular para favorecer intereses de terceros o propios en desmedro del interés general y de los principios que rigen la función pública."6 "(..) una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado… buscan razones de eficiencia y moralidad administrativa que no se acumulen funciones (..)7 Que de acuerdo con lo previsto en el artículo 12 de la Ley 1437 de 2011, para el caso de Bogotá, D.C., el servidor que se encuentre dentro de algunas de las causales de impedimento, deberá enviar la actuación _con escrito motivado y_ dentro del término allí dispuesto: i) al superior; ii) si no tuviere superior, a la cabeza del respectivo sector administrativo; iii) a falta de los anteriores, al Alcalde Mayor del Distrito Capital.

Que de conformidad con el Decreto Ley 1421 de 1993 y el Acuerdo Distrital 257 de 2006, el Alcalde Mayor de Bogotá es nominador y superior funcional de los Secretarios de Despacho, y en ejercicio de su facultad nominadora, mediante el Decreto Distrital N° 06 del 02 de enero de 2012, nombró al Doctor OSCAR GUSTAVO SÁNCHEZ JARAMILLO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.489.463, en el cargo de Secretario de Despacho Código 020 Grado 09, de la Secretaría de Educación del Distrito; tomando debida posesión del mismo y quien ejerce el cargo en la actualidad.

Que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. E.S.P. es una sociedad comercial por acciones, constituida como una empresa de servicios públicos, conforme a las disposiciones de la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes; tiene autonomía administrativa, patrimonial y presupuestal, ejerce sus actividades dentro del ámbito del derecho privado como empresa mercantil y tiene la siguiente participación accionaria: | ACCIONISTAS PÚBLICOS ---