Resolución 334 de 2013

RESOLUCIÓN 334 DE 2013 (Octubre 07) "POR MEDIO DE LA CUAL SE INAPLlCAN POR VIA DE EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALlDAD EL LITERAL A DEL ARTICULO 36 Y EL ARTICULO 37 DE LA LEY 48 DE 1993" EL ALCALDE LOCAL DE KENNEDY, En uso de las facultades consagradas en el Artículo 4 de la Constitución Política de Colombia de 1991 y,

CONSIDERANDO:

1. Considerandos Facticos: El Fondo de Desarrollo Local de Kennedy es un establecimiento público descentralizado del orden Distrital, dotado de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, mediante el Acuerdo No. 08 de 1987, expedido por el Concejo Distrital. De acuerdo con lo previsto por la citada norma, el fondo tiene por objeto principal el manejo de los bienes y recursos de la Localidad. Así mismo el artículo 87 del Decreto Ley 1421 de 1993, establece que _"en cada una de las localidades habrá un fondo de desarrollo con personería jurídica_ y _patrimonio propio"._ En razón a dicho objeto la entidad debe desarrollar, en cumplimiento de la ley y en acatamiento' de los principios que orientan la administración pública, la contratación de los bienes y servicios requeridos. La Constitución Política prevé en el artículo 2° que son fines del Estado: _"servir_ a _la comunidad, promover la prosperidad general_ y _garantizar la efectividad de los principios, derechos_ y _deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan_ y _en la vida económica, política, administrativa_ y _cultural de la nación..._ ". Por su parte, el Estatuto Orgánico de Bogotá Decreto ley 1421/93 __ define las competencias de las Alcaldía Locales, las cuales se encuentran reglamentadas por el Decreto 101 de 2010 emitido por el Alcalde Mayor de Bogotá, y en el que se estipulan las Alcaldías Locales como ordenadoras de gasto. El Decreto 372 de 2010 expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá, en su artículo quinto determina que el presupuesto de gastos son los compromisos que se pretenden realizar en la respectiva vigencia fiscal para atender las inversiones que se deriven de las competencias que se le asignen a la localidad y los gastos generales inherentes al funcionamiento de la misma siempre y cuando no financien gastos de personal. El cumplimiento de las funciones y responsabilidades que corresponden a las Alcaldías Locales como parte de la estructura distrital demanda una amplia capacidad técnica, administrativa y operativa que históricamente se ha demostrado como insuficiente. El Plan de Desarrollo Distrital Bogotá Humana, se articuló en tres (3) ejes fundamentales, los cuales buscan evitar la segregación, enfrentar el cambio climático y fortalecer la función pública, mediante la creación de estrategias que permitan a la ciudadanía y a la comunidad en general acercarse a la administración y discutir de manera directa los problemas que se evidencian, así como también generar las distintas soluciones a las problemáticas abordadas. El primer eje fundamental y a partir del cual se estructura una Bogotá más incluyente y dinámica con una política de igualdad de· oportunidades es: _"Una ciudad que supera la segregación_ y _la discriminación social”._ La segregación es el acto de separar y generar divisiones, en el contexto social opera dentro de los grupos que conforman __ una comunidad. Se basa en el concepto que los individuos son diferentes en sentido despectivo. De esta manera, algunos con buenas condiciones económicas, políticas, sociales, culturales y ambientales separan mediante exclusión a las personas que no gozan de condiciones iguales o similares. Ejemplo de ello es el racismo en la ciudad o que algunos territorios sean más habitables que otros, es decir que algunos tengan hospitales, colegios, comercio, parques, vías en buen estado y otros territorios no. El Plan de Desarrollo Bogotá Humana 2012-2016; busca que la separación y discriminación sea minimizada, en el entendido que todos sin distinción étnica, cultural, de identidad de género, orientación sexual, discapacidad o creencia religiosa, entre otras, se apersonen de la ciudad y accedan a ella de una manera equitativa, es decir, que se garantice para todos y todas. el derecho a la ciudad. En tal condición, la segregación socio-espacial se atenúa de dos maneras: primero, disminuyendo la brecha entre ricos y pobres y segundo, favoreciendo la mezcla socio-económica y el acceso universal a los servicios y equipamientos1. Lo anterior se materializará incrementando la capacidad financiera de los más pobres, y ampliando las capacidades que permitirán a la ciudadanía la apropiación de saberes, en el entendido que la participación ciudadana, es indispensable para hacer posible el Plan de Desarrollo Bogotá Humana. En armonía con los propósitos del gobierno distrital, la Localidad de Kennedy plasmó en su Plan de Desarrollo Local 2013-2016 como objetivo del eje: _"Una Bogotá que fortalece_ y _defiende lo Público",_ lo siguiente: _"Fortalecer la gestión administrativa local elevando los niveles de eficiencia_ y _eficacia, acercando el servicio a_ _la ciudadanía con oportunidad_ y _generando dinámicas permanentes de participación_ y _control social'._ Es así que en el programa: _"Fortalecimiento de la función administrativa_ y _desarrollo institucional”_ definió como objetivo general garantizar el mejoramiento continuo de los servicios ofrecidos por la administración local en cumplimiento de la misión y los objetivos establecidos, y se fijó meta así: _"Implementar una (1) estrategia para el fortalecimiento de la función administrativa_ y _el desarrollo institucional local,_ en la cual se prevé la contratación de los recursos y prestaciones de servicios necesarios para el cumplimiento de los objetivos. La Alcaldía Local, en su modelo de operación cuenta con dos tipos de procesos, los misionales que contribuyen directamente a la finalidad, la misión y el cumplimiento de los objetivos de la entidad y los de apoyo, los cuales aportan de manera importante al funcionamiento y a las actividades que dan soporte y como su nombre lo indica, apoyan el cumplimiento de la misión de la entidad. En los procesos de apoyo está contemplado el proceso de gestión y adquisición de recursos, el cual tiene como objetivo, suministrar y administrar los bienes y servicios que la entidad requiere para el cabal cumplimiento de su misión, a través de la eficiente ejecución de los recursos financieros, en aras de cumplir con dicho objetivo y considerando que el despacho del Alcalde Local, es responsable de la mayoría de procedimientos asociados los diferentes procesos, los cuales demandan capacidad técnica para su trámite. En la actualidad no existe capacidad de respuesta ante ésta necesidad, por lo cual es necesario contratar la prestación de servicios personales, debido a la sobrecarga laboral del personal de planta. Teniendo en cuenta lo anterior, se consideró necesario y conveniente que la Alcaldía Local de Kennedy contara con la viabilidad de contratar la prestación del servicio con el objeto de: "PRESTACION DE SERVICIOS DE APOYO, ATENCIONDE LOS USUARIOS Y ASUNTOS RELACIONADOS CON PROYECTOS SOCIALES EN 'LA ALCALDIA LOCAL DE KENNEDY" la cual debe ser contratada con el fin de fortalecer, en términos de eficiencia los procesos misionales y de apoyo de la entidad. 1.1 Actuaciones adelantadas: En respuesta él la solicitud formulada por la Alcaldía Local de Kennedy mediante Radicado No 20130800000353 del 30 de Abril de 2013 expuesta en el párrafo precedente, la: Dirección de Gestión Humana de la Secretaria de Gobierno de Bogotá D.C., certificó mediante consecutivo No 959 de fecha 24 de Mayo de 2013 refrendado por el consecutivo No 2172 de fecha 14 de Agosto de 2013 por solicitud de la Entidad con Radicado No 20130800001073 del 08 de Agosto de 2013; que dentro de la planta de personal de la Secretaria de Gobierno no existe personal que pudiese llegar a ser designado en la Alcaldía Local de Kennedy para que preste servicios al Grupo de Gestión Administrativa y Financiera, en el apoyo y atención de los usuarios sobre asuntos relacionados con proyectos sociales. Certificación que fijó los siguientes requisitos, contemplados en los estudios previos que sirven de baremo para el proceso de contratación: * Formación: Título de Bachiller * Experiencia: Laboral de un (1) año * Equivalencia: No Aplica Ahora bien, la Alcaldía Local de Kennedy en cumplimiento de su deberes constitucionales como institución del Estado y como quiera que su misión principal es servir a la comunidad, una vez obtuvo la viabilidad de contratación, invitó a la señorita Jessica Victoria Useche Ramírez identificada con Cedula de Ciudadanía No 80.740.698 de Bogotá mediante comunicación adiada 11 de Junio de 2013, para que allegara los documentos, soportes, certificaciones y en general la hoja de vida mediante la cual se demostrara la aptitud y cualificación técnica, para suscribir un' Contrato de Prestación de Servicios regulado en los precisos términos de la Ley 80 de,1993, Ley 1150 de 2007 y el Decreto 734 de 2012. La Alcaldía Local de Kennedy, en virtud del Acuerdo 371 de 2009 expedido por el Concejo de Bogotá, asume la responsabilidad de vincular contractualmente a un miembro de la' comunidad LGTBI, como quiera que se deben adoptar medidas para hacer efectivos los derechos de la comunidad mencionada superando las situaciones de' desigualdad, exclusión, discriminación y marginamiento, que vulnera el derecho a la igualdad de trato y oportunidades por efecto de su identidad de género y orientación sexual. Por lo tanto, y acogiendo lo establecido en el Articulo 5 del Acuerdo 489 de 2012 aprobatorio del Plan de Desarrollo Distrital Bogotá Humana, buscamos promover el ernpoderarniento social y político de la comunidad LGBTI, que ha sido segregada históricamente impidiendo su desenvolvimiento en las relaciones que a todos nos atañen como miembros de un Estado Social de Derecho. Ser partícipes en un cambio de comportamiento, que propicie la inclusión, implica entender a la comunidad LGTBI, no como ajena y extraña. sino como un atributo de la persona que la porta, como una característica más de las tantas otras que distinguen, diferencian y hacen único a cada ser humano. 1.2 Documentos allegados

La señorita Jessica Victoria Useche Ramírez, mediante comunicación de fecha 11 de Junio del presente, anexó la siguiente documentación: | DOCUMENTO | ANEXA-OBSERVACIONES ---|--- Cedula de Ciudadanía | Si (Sexo Masculino) Registro Único Tributario | Si- Fecha de Expedición 2013-06-06 Registro de Información Tributaria | Si- Fecha de Expedición 2013-06-05 Certificado de Antecedentes Disciplinarios expedido por la Personería de Bogotá | Si- Fecha de Expedición 2013-06-05 Certificado de Antecedentes Disciplinarios expedido por la Procuraduría General de la Nación | Si- Fecha de Expedición 2013-05-28 Boletín de Responsables Fiscales expedido por la Contraloría General de la Republica | Si- Fecha de Expedición 2013-05-28 Soporte Pago Exitoso Salud y Pensión del mes de Junio | Si-Fecha de Pago 2013-06-05 Certificación Cuenta Bancaria | Si- Fecha de Expedición 2013-06-05 Declaración Juramentada de Bienes y Rentas | Si- Ciudad y Fecha de Diligenciamiento 2013-06-12 Formato Único Hoja de Vida y Soportes | Si- Ciudad y Fecha de Diligenciamiento 2013-06-12 Libreta Militar | No anexa manifestando de forma categórica su orientación sexual femenina, arguyendo lo siguiente: _"Soy una mujer transexual preoperatoria_ " Agregando que no está dispuesta a resolver su situación militar por ser una norma extraña a su condición personal y su identidad de género. Al respecto expresó: _"Es de entender que en mi construcción de identidad_ o _género como_ _mujer no está concebido el hecho de tener un documento, que_(...) _vulnera mi identidad como mujer, al certificarme como varón”_

1.3 Definición completa de la Norma objeto de cuestionamiento

El Fondo de Desarrollo Local de Kennedy se encuentra en el deber de verificar el cumplimiento de la obligación de definición de situación militar por parte de las personas que posiblemente llegasen a vincularse con la Entidad,' en coordinación con la autoridad militar competente, conforme la normatividad siguiente:

_LEY_ 48 _DE 1993_

_(Marzo 3)_

_Diario Oficial No, 40,777, de_ 4 _de marzo de 1993_

_Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento_ y _Movilización_

__ _NOTAS DE VIGENCIA '_ 1. _Modificada por el Decreto 2150 de_ 1995, _publicado en el Diario Oficial No._ 42,137, _del_ 6 _de diciembre de_ 1995, _'Por el cual se suprimen_ y _reforman regulaciones, procedimientos_ o _trámites innecesarios existentes en la Administración Pública_ '__ --- __

_EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA_

_DECRETA_

_TÍTULO IV._

_TARJETAS DE RESERVISTA Y PROVISIONAL MILITAR_

_ARTÍCULO_ 36. _CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE LA DEFINICION DE SITUACION MILITAR. Los colombianos hasta los _50 _años de edad, están obligados_ a _definir su situaci6n militar No obstante, las entidades públicas_ o _privadas no podrán exigir_ a _los particulares la presentaci6n de la libreta militar, correspondiéndoles_ a _éstas la verificaci6n del cumplimiento de esta obligación en coordinaci6n con la autoridad militar competente únicamente para los siguientes efectos:_

a. _Celebrar contratos con cualquier entidad pública._

_ARTÍCULO_ 37. _PROHIBICIÓN VINCULACIÓN LABORAL Ninguna empresa nacional_ o _extranjera, oficial_ o _particular, establecida_ o _que en lo sucesivo se establezca en Colombia, puede disponer vinculación laboral con personas mayores de edad que no hayan definido su situación militar 2._

La infracción a esta disposición se sancionará en la forma que más adelante se determina.

1.4 Solicitud de Concepto

Una vez se verificaron los documentos allegados por la señorita Jessica Victoria Useche Ramírez, se evidencia que su Sexo es Masculino según su Cedula de Ciudadanía, por consiguiente y en aras de la obligación que tiene todo servidor público conforme el Art. 6 de la Constitución, no solo de acatar las normas de orden Constitucional o legal, sino además no incurrir en extralimitaciones u omisiones, se procedió con el fin de consolidar un marco normativo que definiera el caso en particular a solicitar concepto a las siguientes entidades públicas así:

* Presidencia de la Republica de Colombia.

* Alcaldía Mayor de Bogotá.

* Secretaria Distrital de Gobierno.

* Jefatura de Reclutamiento y Control de Reservas Dirección de Reclutamiento del Ejército Nacional.

* Departamento Administrativo de la Función Pública.

Lo anterior, a fin que se sirvieran impartir lineamientos dentro del marco de sus competencias, sobre la viabilidad jurídica de exigir a una persona de la población LGTBI, en su calidad de transexual, la libreta militar para poder suscribir contratos con esta entidad, de conformidad con el Art. 36 de la Ley 48 de 1993, teniendo en cuenta que hoy esa persona se identifica con el nombre de Jessica Victoria Useche Ramírez y como integrante de sexo femenino: _"Mujer transexual preoperatoria"._

1.5 Respuestas emitidas por las Entidades:

1.5.1. La Presidencia de la Republica por intermedio de la Secretaria Jurídica Dra. Cristina Pardo Schlesinger mediante radicado No 2013-082-007752-2 de fecha 24 de Junio de 2013, contestó la petición formulada en los siguientes términos:

_"._..Me _permito dar respuesta_ a _su comunicación radicada en esta Secretaria el día 18. de Junio de 2013 _(...) _Sobre el particular le informo que su comunicación fue remitida_ a _la Registraduría Nacional del Estado Civil y _a _la Dirección de Reclutamiento del Ejército Nacional. Lo anterior, de conformidad con el Art._ 21 _de la Ley_ 1437 _de 2011, el cual dispone que el derecho de petición debe ser remitido_

_al_ _funcionario competente..._ ".

1.5.2. La Oficina Jurídica de la Secretaria Distrital de Gobierno mediante radicado No 2013-3810168431 de fecha 25 de Junio de 2013, contestó la petición formulada luego de efectuar un análisis de tipo constitucional y legal acerca de la obligación que tiene el ciudadano con la prestación del servicio militar, y su contextualización en el ámbito distrital conforme la Directiva 001 del 31 de Enero de 2011 de la Alcaldía Mayor de Bogotá relativa a _"Democratización de las oportunidades económicas en el distrito capital_ y _promoción de estrategias para la participación real y efectiva de las personas naturales vulnerables, marginadas y/o excluidas de la dinámica productiva de la sociedad',_ en conjunto con lo establecido en el Acuerdo 257 de 2006 del Concejo de Bogotá y el criterio fijado en la Sentencia T-025 del 22 de Enero de 2004 de la Corte Constitucional, en los siguientes términos:

_“_.._.La Directiva No 001 del_ 31 _de Enero de 2011 de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D, C., relativa_ a _"Democratización de las oportunidades económicas en el distrito capital y promoción de estrategias para la participación real y efectiva de las personas naturales vulnerables, marginadas y/o excluidas de la dinámica productiva de la sociedad", establece disposiciones de obligatorio cumplimiento por parle de los organismos _y _entidades distritales que conforman los Sectores Central, Descentralizado y de las Localidades, señalados en el Acuerdo_ 257 _de 2006 para promover la democratización de las oportunidades económicas en el Distrito Capital, y estrategias para la participación real y efectiva de las personas naturales vulnerables, marginadas y/o excluidas de la dinámica productiva de la ciudad, con edad para trabajar, sin perjuicio de las demás acciones o actuaciones que se ejecuten por parle de las entidades y organismos distritales en atención_ a _las poblaciones en mayor situación de pobreza_ y _vulnerabilidad, en cumplimiento de sus funciones, la Constitución Politice, la Ley,_ y _las providencias judiciales_(...)

_Esta Oficina considera que para adelantar la suscripción de Contrato de Prestación de Servicios entre el Fondo de Desarrollo Local de Kennedy_ y _el ciudadano JESSICA VICTORIA USECHE RAMIREZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 80.740.698 de Bogotá, D.C., sexo masculino, perteneciente_ a _la comunidad LGTBI, es necesario que se efectúe una ponderación entre el principio de legalidad de los articulas_ 6 y 122 _de la Carta Política, las normas legales relativas_ a _la exigencia de presentación de la Tarjeta de Reservista_ o _Liberta (sic) Militar que acredite la definición de su situación militar con el principio de igualdad del inciso_ 2 _del artículo_ 13 _de la Constitución, propugnando por acciones alternativas de conformidad con la Directiva No 001 de 2011. Por lo anterior, conforme_ a _dicha Directiva corresponde al área técnica del Fondo de Desarrollo de Kennedy señalar en sus estudios previos y/o Anexos Técnicos, las medidas que hagan efectiva esa igualdad dependiendo del objeto contractual_ y _de las actividades_ a _desarrollar,_ y _con sujeción_ a _la normatividad legal._...".

1.5.3. La Alcaldía Mayor _de_ Bogotá por intermedio de la Dirección Jurídica Distrital mediante radicado No 2013-082-008609-2 de fecha 12 de Julio _de_ 2013, contestó la petición formulada luego de analizar en el marco de la Constitución el Derecho a la igualdad de trato y de oportunidades fijando como parámetro de interpelación la orientación sexual como criterio de discriminación, como segundo referente manifiesta el accionar que ha desarrollado el. Gobierno Distrital en materia de reconocimiento y restitución de derechos de las personas de los sectores LGTBI y como tercer referente menciona el mandato legal contemplado en el Articulo 111 del Decreto Ley 2150 de 1995 y el cumplimiento que debe observarse frente a éste, del cual se extracta la siguiente conclusión:

".. _.En ese orden, se evidencia que corresponde_ a _la entidad pública que pretende celebrar el contrato de prestación de servicios la verificación del cumplimiento de la citada obligación._

_Finalmente, resta señalar que el interesado se puede dirigir al Comando de Distrito Militar más cercano_ a _su residencia para que solicite información respecto_ a _la definición de su situación militar conforme lo establece el Decreto 2048 de 1993 que reglamento la ley_ 48 _de 1993._

_De otro lado,_ es _relevante reiterar que esta administración conforme_ a _lo dispuesto por el Plan de Desarrollo Económico, Social, Ambiental y de Obras Públicas para Bogotá, D._ C. _2012-2016_ \- _Bogotá Humana,_ se _encuentra comprometida con la adopción de medidas para hacer efectivos los derechos de la Población LGBTI, con el objeto de superar las situaciones de desigualdad, exclusión, discriminación y marginamiento que vulneran la igualdad de trato y de oportunidades_ a _dichas personas, así mismo adelanta acciones para que esa comunidad y sus organizaciones' cuenten con una mayor cualificación para su inclusión en los distintos espacios de decisión en la ciudad._

_En ese sentido, considera esta Dirección importante indicar que el Ejército Nacional_ a _través de la Dirección de Reclutamiento y esta Alcaldía Mayor, vienen adelantando un programa con el fin de que personas que hacen parle de la Comunidad LGBTI, puedan obtener su libreta militar.:."._

1.5.4. A la Jefatura de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército se le solicitó la emisión del concepto mediante radicado No 20130820161791 recibido el día 04 de Julio de 2013 en sus instalaciones, el cual le fue reiterado mediante correo electrónico de fecha 27 de Agosto 2013 a la dirección de atención a la ciudadanía destinada para tal fin, sin que hasta la fecha se haya obtenido respuesta alguna.

1.5.5. El Departamento Administrativo de la Función Pública mediante radicado No 20136000111361 de fecha 18 de Julio de 2013, se pronunció acerca de la petición formulada, en los siguientes términos:

_"De conformidad con lo_ _establecido en el artículo_ 21 _del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de manera atenta le informo que su consulta referente_ a _la obligación de una persona transgenero de presentar libreta militar para la vinculación mediante contrato de prestación de servicios en una entidad del Distrito Capital, fue remitida por competencia _a _la entidad Colombia Compra Eficiente, mediante oficio Radicado No: 20136000111351 de fecha 18/07/2013, del cual le envió copia en un_(1) _folio. Lo anterior, teniendo en cuenta que esta Dirección no tiene competencia para pronunciarse_ a _los temas de contratación estatal. "_

1.5.6 La Registraduría Nacional del Estado Civil por conducto de la Dirección Nacional de Registro Civil mediante oficio Radicado bajo el No 2013-082-011432-2 de fecha 06 de Septiembre de 2013, conceptuó lo solicitado tomando en consideración lo' estipulado en el Art 111 del Decreto 2150 de 1995, a su vez reiteró la obligación estatuida en la normatividad acerca de la presentación de la libreta al momento de celebrar contratos con cualquier Entidad Pública, como también abordó las exenciones establecidas en la ley a la prestación del servicio militar y el no pago de la cuota de compensación militar.

A renglón seguido manifestó su incompetencia funcional para determinar si un miembro de la comunidad LGTB se puede excluir o nó de la prestación del servicio militar, _"ya que la Registraduria Nacional del Estado Civil, solo es competente para pronunciarse sobre el estado civil de las personas",_ Posteriormente retrata varios estamentos legales respecto de la modificación del nombre en conjunto con los requisitos para el cambio de sexo que deben surtirse por el interesado, denotando lo estipulado en el Decreto 1260 de 1970 y el Decreto 2272 de 1989.

1.5.7 Colombia Compra Eficiente por intermedio de la Subdirección de Gestión Contractual, absolvió el motivo de cuestionamiento mediante comunicación adiada 05 de Septiembre de 2013, precisando lo siguiente:

_". En este sentido, si bien Colombia Compra Eficiente es el ente rector que lidera_ y _coordina el Sistema de Compra_ y _Contratación Pública del Estado Colombiano, donde una de sus funciones es absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general relacionadas con sus funciones;_ y, _si bien es cieno que un requisito para la contratación con entidades públicas,_ es _el cumplimiento de la Obligación de i/a definición de la situación militar, la entidad carece de competencia para determinar quiénes deben_ o _no definir si situación militar._

_En todo caso, dentro del Ministerio de Defensa se encuentra la Dirección de Reclutamiento, quien puede resolver su inquietud._

_Atendiendo lo anterior, no siendo Colombia Compra Eficiente competente para tramitar la solicitud,_ se _dará traslado de la misma_ a _la Dirección de Reclutamiento del Ejército del Ministerio de Defensa Nacional, para lo de su competencia,., _"

1.5.8 Una vez se analizaron en conjunto las respuestas de la Entidades conceptuadas, la entidad advierte un problema jurídico que pasar a exponerse a continuación.

2. Fijación del Problema Jurídico

Vistos los anteriores planteamientos, puede advertirse lo siguiente:

¿Si la aplicación del literal A del Articulo 36 y el Articulo 37 de la Ley 48 de 1993 vulneran los derechos fundamentales de dignidad humana, libre desarrollo de la personalidad, trabajo, igualdad de trato y oportunidades por razones de identidad de género y orientación sexual y a la Identidad concebida como un fin en sí misma; a un miembro de la comunidad LGBTI, como quiera que para la suscripción del Contrato de Prestación de Servicios con el Fondo de Desarrollo Local de Kennedy debe tener definida su situación militar conforme lo esbozado en líneas que preceden?

Expuesto el tema central del presente escrito, se analizará la cuestión de acuerdo a los siguientes objetivos:

2.1 Analizar los derechos fundamentales de dignidad, igualdad y libre desarrollo de la personalidad, concebidos como fundacionales del Estado Social de Derecho.

2.2 Abordar el derecho al trabajo como un derecho, un fin y un principio constitucional.:

2.3 Estudiar la incidencia del bloque de constitucionalidad en el reconocimiento de los derechos y en la generación de acciones por parte de los Estados con el objetivo de evitar la exclusión laboral.

2.4 Efectuar consideraciones acerca de la comunidad LGTBI y su discriminación por parte de la sociedad a ultranza de conservar las tradiciones.

2.5 Estudiar la solución al problema planteado en la Secretaria Distrital de Integración Social, en conjunto con las respuestas emitidas por las entidades conceptuadas" previo a abordar el análisis de la figura de la excepción de inconstitucionalidad.

2.6 Analizar la excepción de inconstitucionalidad como mecanismo de prevalencia de los valores, principios y derechos constitucionales sobre cualquier otra norma del ordenamiento.

3. Analizar la posible aplicación de la excepción de inconstitucionalidad en el caso concreto.

2.1 Derechos fundamentales de Dignidad, Igualdad y Libre de desarrollo de la Personalidad, concebidos como fundacionales del Estado Social de Derecho.

El Estado Social de Derecho presupone su existencia no solo en la Consagración de Derechos Fundamentales y/o conexos, sino que además establece mecanismos efectivos de protección, la noción de Estado Social de Derecho ha sido definido por la propia Corte Constitucional bajo el entendido de una forma de organización estatal encaminada a _"realizar la justicia social y la dignidad humana mediante la sujeción de las autoridades públicas_ a _los principios, derechos y deberes sociales de orden constitucional' 3._

2.1.1 Dignidad, un fin en sí mismo.

Atendiendo la definición descrita, la dignidad humana se convierte en pilar estructural de todo ordenamiento jurídico, más aun para el caso Colombiano, es un concepto fundacional axiológico, que desde el punto de vista ontológico se entiende como un valor, principio y fin del Estado.

Immanuel Kant representante del Criticismo define la Dignidad como:

".. _. el hombre _es _un fin en sí_ mismo, _no un medio para usos de otros individuos, lo que lo convertiría en una cosa. Los seres irracionales, como los anima/es, pueden ser medios para, por ejemplo, la alimentación, en cambio la existencia de las personas_ es _un valor absoluto y, por ello, son merecedoras de todo el respeto moral mientras que la discriminación, la esclavitud, etc. son acciones moralmente incorrectas, porque atentan contra la dignidad de las personas..." 4_ La dignidad humana permite la realización del ser humano como persona, como individuo integrante de la sociedad, concepto ratificado por el Tribunal Constitucional Español cuando afirma siguiendo el pensamiento Kantiano, que la dignidad humana es:

_"un valor espiritual_ y _moral inherente_ a _la persona, que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente_ y _responsable de la propia vida_ y _que lleva consigo la pretensión al respeto por parle de los demás 5,_

Definición que ha hecho eco en la jurisprudencia Colombiana y que se utiliza como parámetro de interpretación en la resolución de conflictos de carácter legal. Menciona la Corte que la dignidad atiende a criterios principialistas y valorativos, cuando afirma que:

_“…la supremacía que ostenta la persona como atributo inherente_ a _su ser racional, cuya valoración_ y _reconocimiento no puede estimarse como la causa_ o _el efecto de alguien' o de algo (es decir, como objeto), sino como un fin superior que subyace en_ sí _mismo... " 6_

La Corte Constitucional determinó que la dignidad concreta tres ámbitos de protección a saber:

1. la autonomía y posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus características (vivir como quiera);

2. el disfrute de ciertas condiciones materiales de vida (vivir bien); y,

3. la intangibilidad de los bienes no patrimoniales, la integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones)7

Ahora bien, conforme el criterio esbozado por la corte, es menester precisar que un fin esencial del Estado _es_ garantizar la efectividad de los principios a fin de cumplir el deber social que éste tiene para con sus asociados, esto es permitir y posibilitar la autonomía y la autodeterminación para la conformación de un plan de vida de la persona humana, significa ello, que el aparato Estatal debe establecer criterios de protección y amparo, en caso de encontrar violentada la realización de la persona como individuo que forma parte de una sociedad, exigiendo que se pongan en movimiento para contrarrestar las desigualdades sociales existentes y para ofrecerle a todos las oportunidades necesarias para desarrollar sus aptitudes y para superar los apremios materiales8.

Como consecuencia de lo anterior, se hace ineludible abordar el derecho a la igualdad, en atención a que éste exige que conforme la dignidad se garantice a todos los seres humanos condiciones materiales de existencia, de tal manera que se conceda un mínimo de equidad en la creación de las condiciones de vida digna, como quiera que el ordenamiento jurídico está instituido para compensar dentro de los límites del bien común, a los seres humanos que se encuentren en situación abiertamente discriminatoria y de debilidad lo cual impide acceder a los medios materiales efectivos para hacer valer su dignidad en igualdad.

2.1.2 Igualdad real y efectiva

La Declaración Universal de los Derechos Humanos documento adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1948, con base en los derechos fundamentales, del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres, estableció en el Articulo 1 lo siguiente:.

_"Artículo 1_: _Todos los seres humanos nacen libres_ e _iguales en dignidad_ y _derechos_ y, _dotados como están de razón_ y _conciencia, deben comportarse fraternalmente, los unos con los otros" 9_

La igualdad es uno de los cimientos sobre los que se funda el Estado colombiano. La Constitución reconoce la igualdad, como un principio, como un valor, y como un derecho fundamental, que va más allá de la clásica formula de igualdad ante la ley, para erigirse en un postulado que apunta a la realización de condiciones de igualdad material10.

El Artículo 13 de la Constitución Política consagra la igualdad de la siguiente manera:

_"ARTICULO_ 1,3. _Todas las personas nacen libres_ e _Iguales ante la ley, recibirán la misma protección_ y _trato de las autoridades_ y _gozarán de los mismos derechos, libertades_ y _oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional_ o _familiar, lengua, religión, opinión politice_ o _filosófica._

_El Estado promoveré las condiciones para que la igualdad sea real_ y _efectiva_ y _adoptará medidas en favor de grupos discriminados_ o _marginados._

_El Estado protegerá especialmente_ a _aquellas personas que por su condición económica, física_ o _mental,_ se _encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta_ y _sancionará los abusos_ o _maltratos que contra ellas_ se _cometan"._

Es claro y expreso el mandato contenido en la norma superior, en el cual se reconoce y se materializa la Igualdad _como_ estructura fundacional del ser humano, a su vez establece el precepto de obligatorio cumplimiento que tiene el Estado de prohibir algún tipo de discriminación por diversas razones, conminándolo a promover la adopción de medidas para procurar la la (sic) igualdad sustancial.

El precitado Articulo 13 exterioriza que el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, de tal manera que se pretenda que en lo referente a la primacía de los derechos fundamentales, la igualdad no se restrinja al reconocimiento formal por el ordenamiento jurídico, sino a su efectiva realización en, el ámbito cierto, es decir a la igualdad sustancial. Entendida y aceptada como principio y como valor, la igualdad no sólo exige que las leyes sean aplicadas a todos los casos que caen bajo sus supuestos de hecho, sino que también debe estar presente en la formulación del derecho11.

Ahora bien; en virtud de la prohibición constitucional de discriminación atendiendo los criterios diferenciadores para brindar la protección sean el sexo, la raza, el origen nacional o familiar, la lengua, la religión y opinión política o filosófica, el Estado deberá establecer acciones afirmativas que concentren su núcleo en propiciar la reducción de la desigualdad.

La Jurisprudencia ha señalado que las acciones afirmativas son _"Todas aquellas medidas, políticas_ o _decisiones públicas_ a _través de las cuales_ se _establece un trato ventajoso,_ y _en cuanto tal formalmente desigual, que favorece_ a _determinadas' personas_ o _grupos humanos tradicionalmente marginados o discriminados, con el único propósito de avanzar hacia la igualdad sustancial de todo el conglomerado social._ "12 Acciones afirmativas que tuvieron su origen a partir de la segunda mitad del siglo XX en el sistema jurídico de Estados Unidos según la sentencia Regents of the University of California vs Bakke, expedida en 1978 por la Corte Suprema de los Estados Unidos, relativa a un conflicto surgido a raíz de una política de discriminación positiva aplicada por la Universidad de Calífornia, al respecto la Corte manifiesta lo siguiente:

_"La acción_ afirmativa _es un concepto acuñado por el sistema jurídico de los Estados Unidos durante la segunda mitad del siglo pasado con el propósito de_ _promover medidas encaminadas_ a _superar la discriminación_ y _"los prejuicios que, más de cien años después de la abolición de la esclavitud, existían aún en contra de la población negra,_ y _comprende medidas de carácter legislativo, ejecutivo, e incluso decisiones judiciales"._ 13 Posteriormente, las acciones afirmativas concebidas como aquellas medidas que establece el Es1tado en pro de igualar a los desiguales, tuvieron acogida en Europa atendiendo la __ situación especial de.las mujeres incursionando en espacio reservados que eran ocupados por los hombres, más exactamente en el ámbito profesional, laboral y participación politica.14"

Ahora bien, vistos los planteamientos generales que enmarcan el derecho. a la dignidad humana en conjunto con el derecho a la igualdad, es pertinente abordar el derecho al libre desarrollo de la personalidad, denotando que se circunscriben tanto a la órbita interna desde un punto de vista ontológico como también a la órbita externa! como quiera que guardan estrecha relación con las disposiciones e iniciativas admitidas y fundadas de las personas respecto de quien es considerado como la médula de la estructura socio-política, es decir: la persona humana en su extensión particular y general.

2.1.3 Libre desarrollo de la Personalidad como Autonomía Individual

Puede definirse el libre desarrollo de la personalidad como la capacidad que tiene todo individuo: actuando de manera autonómica de autogobernarse, esto es regirse por sus propias reglas y parámetros, claro está dentro de los límites que le sean exigibles.

El Artículo 29 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, dispone el deber que tiene la persona para con la comunidad, como quiera que es en ésta donde se desarrolla libre y plenamente la personalidad del individuo, tal como se expresa de la siguiente manera:

_"Artículo_ 29 - _Declaración Universal de Derechos Humanos_

_Toda persona ¡tiene deberes respecto _a _la comunidad, puesto que sólo en ella puede desarrollar libre_ y _plenamente su personalidad._

_En el ejercicio de sus derechos_ y _en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta_ a _las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento_ y _el respeto de los derechos_ y _libertades de los demás,_ y _de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público_ y _del bienestar general en una sociedad democrática._

_Estos derechos_ y _libertades no podrán en ningún caso ser ejercidos en oposición_ a _los propósitos y principios de las Naciones Unidas"._ 15 A su turno la Constitución Colombiana consagra en el Art. 16 el libre desarrollo de la personalidad en los siguientes términos:

_"ARTICULO 16._ _Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás_ y _el orden jurídico"._

__ Es menester anotar que el Derecho al libre desarrollo de la personalidad implica la facultad propia que tiene cada ser humano para determinar su desenvolvimiento individual y social, lo que lo convierte en un ser único y por consiguiente diferente a todos los demás, sin embargo los Derechos no son absolutos y deben ejercerse dentro de los límites del respeto de los derechos de los demás y aquellas prohibiciones que imponga la norma, consecuente con ello implica un alto grado de compromiso entendido éste como hacerse responsable de su decisiones.

El libre desarrollo de la personalidad establece una relación estrecha con el principio de dignidad humana cuyo baremo de interpretación es la protección de la libertad general de acción, la Corte Constitucional menciona que éste Derecho involucra la libertad de imagen y la libertad sexual, según el criterio establecido de la siguiente manera:

"..._Como consecuencia lógica del respeto por la dignidad de la persona se encuentra el de libre desarrollo de la personalidad, cuyo núcleo esencial protege la libertad general de acción, involucrando el derecho_ a _la propia imagen_ y _la libertad sexual, entre otras manifestaciones de la personalidad merecedoras de protección. El derecho al libre desarrollo de la personalidad, conocido también como derecho_ a _la autonomía e identidad personal, busca proteger la potestad del individuo para autodeterminarse; esto es, la posibilidad de adoptar, sin intromisiones ni presiones de ninguna clase, un modelo de vida acorde con sus propios intereses, convicciones, inclinaciones _y _deseos, siempre, claro está, que se respeten los derechos ajenos_ y _el orden constitucional. Así, puede afirmarse que este derecho de opción comporta la libertad e independencia del individuo para gobernar su propia existencia_ y _para diseñar un modelo de personalidad_ _conforme_ a _los dictados de su conciencie, con la única limitante de no causar un perjuicio social.:_ "16 El derecho en.cuestión implica una actuación eficaz por parte del sujeto en el sentido de exigir el desarrollo de las capacidades individuales, sin limitación alguna más que la que le imponga el ordenamiento jurídico. Se vulnera este derecho cuando:

_"...a la persona se le impide, de forma arbitraría, alcanzar_ o _perseguir aspiraciones legítimas de vida_ o _valorar_ y _escoger libremente las circunstancias que dan sentido_ a _su existencia. Así, para que una limitación al derecho individual al libre desarrollo de la personalidad sea legítima_ y, _por lo mismo no arbitraria, se requiere que goce de un fundamento jurídico constitucional. No basta que el derecho de otras personas_ o _la facultad de la autoridad se basen en normas jurídicas válidas, sino que en la necesaria ponderación valorativa_ se _respete la jerarquía constitucional del derecho fundamental mencionado... "._ 17 Ahora bien, entendiendo que el derecho al libre desarrollo de la personalidad implica un ejercicio autonómico para adoptar el modelo de vida que al ser humano le satisfaga, el Estado tiene la obligación en materia de orientación sexual de respetar y hacer respetar la voluntad de los individuos a ultranza de conservar las tradiciones decimonónicas, mediante la expedición y posterior desarrollo de acciones, normas, programas, cánones y demás que permitan establecer tratamientos jurídicos similares para proteger dicha orientación _(acciones afirmativas)._ La Jurisprudencia de la Corte expone lo siguiente:

_"…EI derecho fundamental_ a _la libre opción sexual, sustrae al proceso democrático la posibilidad_ y _la legitimidad de imponer_ o _plasmar_ a _través de la ley la opción sexual mayoritaria. La sexualidad, aparte de comprometer la esfera más íntima_ y _personal de 10$ individuos, pertenece al campo de_ su _libertad fundamental,_ y _en ellos el Estado_ y _la colectividad no pueden intervenir, pues no está en juego un interés público que lo amerite_ y _sea pertinente, ni tampoco_ se _genera un daño socia... "._ 18 Si bien es cierto que existen patrones de conducta que tienden a ser generalizados referente al tópico de orientación sexual. y por ende universalmente aceptados como expresión del principio democrático, también es cierto, que dentro de la esfera interna del individuo se manifiestan comportamientos íntimamente ligados al derecho de autonomía y libertad interna que se circunscriben en un marco de competencias, las cuales el Estado no puede invadir aduciendo un interés público.

Consecuente con lo expresado en el párrafo inmediatamente anterior, vale la pena traer a colación el juicio que se ha expuesto por el alto Tribual Constitucional en el siguiente sentido:

". _..A juicio de esta Corte, desde el punto de vista constitucional, la conducta_ y _el comportamiento homosexuales, tienen el carácter de manifestaciones, inclinaciones,_._orientaciones_ y _opciones válidas_ y _legitimas de las personas. La sexualidad, heterosexual_ u _homosexual, es un elemento esencial de la persona humana_ y _de su psique_ y, _por consiguiente,_ se _integra en el marco más amplio de la sociabilidad. La protección constitucional de la persona en su plenitud, bajo la forma del derecho_ a _la personalidad_ ya _su libre desarrollo (C.P., arts._ 14 y 16),_comprende_ _en su núcleo esencial el proceso de autónoma asunción_ y _decisión sobre la propia sexualidad. Carecería de sentido que la autodeterminación sexual quedara por fuera de los linderos de los derechos al reconocimiento de la personalidad_ y _a su libre desarrollo._ si _la identidad_ y _la conducta sexuales, ocupan en el desarrollo del ser_ y _en el despliegue de su libertad_ y a _utónoma, un lugar tan destacado_ y _decisivo. Admitir que el Estado pueda interferir_ y _dirigir el proceso humano libre de adquisición_ e _interiorización de una determinada identidad sexual, conducirte_ a _aceptar como válido el extrañamiento_ y _la negación de las personas respecto de ellas mismas por razones asociadas_ a _una política estatal contingente._

_El ser no puede sacrificarse por una razón de Estado, en un campo que no incumbe_ a _éste_ y _que no causa daño_ a _terceros. La protección de las autoridades_ a _todas las personas_ y _residentes en Colombia (C.P. Art._ 2) _tiene forzosamente que concretarse, en esta materia, en el respeto_ a _la libre opción sexual…"_ 19 Visto el anterior planteamiento esbozado por la Corte, es preciso entender el libre desarrollo de la personalidad como el derecho o la facultad que tiene todo individuo de acogerse voluntariamente a un plan de vida y a un desenvolvimiento social dentro de un conglomerado, es decir cumplimiento de un rol en la sociedad. Concepto ampliamente relacionado con el' de identidad referido al signo o característica intrínseca que demuestra la personalidad del individuo en conjunto con rasgos que la _distinguen, identifican_ y _singularizan_ 20 Estudiados los derechos a la dignidad, la igualdad y el libre desarrollo de la personalidad Como fundacionales en un Estado Social de Derecho, se hace de manera inexorable abordar el derecho al trabajo que concreta y reúne los aspectos esenciales descritos anteriormente en una unidad indivisible que atiende criterios de realización de la persona en circunstancias dignas, valorando la capacidad y el esfuerzo realizado por un ser humano.

2.2 Derecho al Trabajo como un Derecho, un fin y un Principio Constitucional:

Previo a desarrollar el derecho al trabajo, es imprescindible desplegar el contenido axiológico de la Constitución de manera sucinta, comenzando por el Preámbulo bajo el entendido de ser un parámetro de interpretación en el desarrollo de la fórmula de estado social de derecho.

2.2.1 Preámbulo y Derecho al Trabajo

El Preámbulo se reduce simplemente a la consagración expresa de los fines hacia los cuales debe propender el Estado, además de esto, el Preámbulo es un referente normativo que orienta, programa y estructura la misión y las acciones a seguir por parte de las instituciones jurídicas en sentido dogmático, tal como lo afirma la Corte en la siguiente expresión:

"… _Tales elementos no se reducen_ a la _simple retórica ni_ a _la aspiración de la comunidad hacia ideales abstractos e inalcanzables, sino que se constituyen en criterios orientadores sobre el sentido_ y _el contenido de los preceptos constitucionales en concreto, en orden_ a _lograr unos propósitos bien definidos por el Constituyente._.." 21 Es de anotar que el Preámbulo posee fuerza vinculante, por consiguiente toda norma cualquiera que sea, debe ajustarse al contenido expreso de éste, ahora bien, al entender que las disposiciones contenidas en el Preámbulo no son un simple discurso, sino que se convierten en mandatos de optimización a fin de asegurar dentro de un orden justo, democrático y participativo la efectivización de los derechos y las garantías para con los asociados, el Estado está en la obligación y en el deber moral, social, político y jurídico de establecer mecanismos que permitan el libre desenvolvimiento de la persona en un marco de cooperación e interés general.

Hechas las anteriores consideraciones, es prudente adentrarnos en el estudio del derecho al trabajo concebido éste como un derecho y una obligación social, desde el Preámbulo de la Constitución política de 1991, a saber:

_"PREAMBULO El pueblo de Colombia, en ejercicio de su poder soberano, representado_ _por sus delegatarios_ a _la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios,_ y _con el fin de fortalecer la unidad de la Nación_ y __asegurar__ _a _sus integrantes__ _la vida, la convivencia,_el trabajo_, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad _y _la paz,_dentro de un marco jurídico, democrático v participativo que garantice un orden_ político, económico _y _social justo,_ y _comprometido_ a _impulsar la integración de la comunidad latinoamericana, decreta, sanciona_ y _promulga la siguiente: CONSTITUCION POLlTlCA DE COLOMBIA... "._22 __(El Subrayado es nuestro)

Conforme el anterior mandato plasmado por la Asamblea Nacional Constituyente acerca de la obligación del Estado de asegurar a sus integrantes el trabajo dentro de un marco jurídico, democrático y participativo garantizando un orden social justo, la Constitución Política desarrolló un catálogo de principios, deberes y obligaciones para lograr el cometido encomendado en relación con el derecho al trabajo, el cual acto seguido pasa a exponerse brevemente.

2.2.2 Derecho Constitucional al Trabajo

La Constitución Política de Colombia, es la norma suprema y escrita del Estado Social de Derecho, en la cual se fijan los límites y se definen las relaciones entre los poderes del Estado y de estos con sus ciudadanos, estableciendo así las bases para su' gobierno y para la organización de las instituciones en que tales poderes se asientan. En términos generales puede dividirse la estructura de la Constitución en dos (2) partes, a saber:

1. Parte Dogmática: Aquella en la cual se establecen los principios, valores, derechos y deberes que garantizan o que deben garantizar el correcto funcionamiento del aparato Estatal.

2. Parte Orgánica: Aquella en la cual se fijan los poderes, como también los límites al mismo _(Sistema de pesos_ y _contrepesos_ 23 _),_ mecanismo para el equilibrio de la concentración del poder.

Ahora bien, Ia parte dogmática de la Constitución Colombiana, trata la consagración de los valores superiores de la sociedad, postula los principios y fines estatales, y las libertades a proteger principalmente por el ordenamiento jurídico. Concluyendo que se trata de un conjunto de normas que establecen los principios básicos que orientan la vida del Estado y los derechos de las personas.

Consagra el Art. 1- de la Constitución, que el Estado Colombiano funda su estructura en el Trabajo, de la siguiente manera:

_"ARTICULO 1o. Colombia_ es _un Estado social de derecho, organizado en forma de República 'unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa_ y _pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general"._(El Subrayado es nuestro)

Significa ello, que el trabajo se convierte en pilar fundamental de la organización y estructura del estado Colombiano por cuanto se erige como aquel principio, además de un derecho que asiste a todas las personas humanas, en el cual el trabajo debe ser considerado como la expresión de un servicio que se hace en función del bienestar de la sociedad.

Es necesario manifestar que el derecho al trabajo se encuentra consagrado en el Título II Capítulo I de los Derechos Fundamentales, Artículo 25 _(Ibídem),_ que taxativamente reza lo siguiente:

_''ARTICULO_ 25. _El trabajo es un derecho_ y _una obligación social_ y _goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho_ a _un trabajo en condiciones dignas y justas"._

Desde sus primeras providencias, la Corte Constitucional puso de presente el giro que en la concepción jurídica del trabajo se dio con la Constitución de 199124.

La tesis de la Corte permite deducir la caracterización del derecho al trabajo con estirpe social y económico estableciendo la necesidad de generar mecanismos para su protección efectiva sin sacrificar su práctica cierta, adicional a ello también menciona el deber de interpretación del mismo en consonancia con los principios de igualdad, libertad y dignidad humana.

Es evidente el grado de cercanía formal y material del trabajo a partir del concepto de dignidad humana expuesto en el Constitución, evidenciado en tres expresiones a saber: a. Sea lo primero advertir la concepción del Trabajo como garantía de las condiciones mínimas de manutención, el cual requiere de condiciones justas conforme la propia norma lo describe, y lo ratifica la Corte según el criterio siguiente:

_"La Corte Constitucional ha dicho que el derecho al trabajo tiene la connotación de fundamental, tal como está desarrollado en los artículos_ 25 y 26 _de la Constitución,_ e _implica el desempeño libre de una actividad personal legítima para la obtención de 'recursos que sufragan necesidades de la persona_ y _su núcleo familiar_ y _que debe prestarse en condiciones dignas_ y _justas_ "25. b. Como segundo baremo a exponer, el Derecho al trabajo se concibe como un postulado de la autonomía personal. Sin embargo en algunas circunstancias el mínimo vital puede ser dado por el propio aparato estatal, lo cual no implica reducir o restringir la autonomía descrita. c. Por último y 'como tercera manifestación: el trabajo como obligación social le permite al individuo realizarse como persona, y a su vez cumplir el rol que el Estado tiene para con él, esto conlleva la satisfacción interna que se exterioriza al sentirse un individuo útil.

Sentirse útil y provechoso, tomando en consideración la definición clásica expuesta por Aristóteles en su escrito titulado Ética a Nicómaco, así:

".. _. el hombre es un ser social _y _en tanto tal se satisface en la 'relación con otras personas; como el fin del hombre_ es _su propia realización_ y a _esta realización la· llamamos felicidad._.." 26 La Organización Internacional del Trabajo reconoce la importancia y la jerarquía del trabajo en una sociedad, lo cual se expresa en los siguientes términos:

".._. el trabajo es fuente de dignidad personal, estabilidad familiar, paz en la comunidad, democracias que actúan en beneficio de todos,_ y _crecimiento económico, que aumenta las oportunidades de trabajo productivo_ y _el desarrollo de las empresas. El trabajo decente refleja las prioridades de la agenda social, económica_ y _política de países_ y _del sistema internacional. En un período de tiempo relativamente breve, este concepto ha logrado un consenso internacional entre gobiernos, empleadores, trabajadores_ y _la sociedad civil sobre el hecho de que el empleo productivo_ y _el trabajo decente son elementos fundamentales para alcanzar una globalización justa, reducir la pobreza_ y _obtener desarrollo equitativo, inclusivo_ y _sostenible_ 27 Aunado a lo anterior, los conceptos de dignidad humana e igualdad en su sentido amplio, se encuentran estrechamente relacionados con el Derecho al Trabajo, como quiera que es deber del Estado garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como también se establece el imperativo para las autoridades de la República en el cual éstas se instituyen para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes.: creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

Conforme con la perspectiva descrita, de la idea del derecho al trabajo surgen unas responsabilidades para el Estado28 a. Obligaciones de carácter Garantista: la implementación de acciones que viabilicen la posibilidad de obtener un empleo, no solo se agota con la obtención, sino la procura de mantener el trabajo para su propia subsistencia y su núcleo familiar.

Afirma la Corte, que al Estado en virtud de la Obligación con contenido garantista le surge la garantía formal y no menos importante de estabilidad laboral, dicho de esta manera:

".._.En el primer caso, en desarrollo, no sólo de los principios generales sobre el trabajo, que, como se ha dicho, lo ubican en el centro de la legitimación democrática del Estado contemporáneo, sino del específico mandato del artículo 54 de la Carla, que le impone al Estado el deber de propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar, éste adquiere el deber general de propiciar, facilitar_ y _estimular políticas, estrategias_ y _planes para la generación de empleos_ y _la promoción_ o _activación del mercado de trabajo, de manera que se permita_ a _las personas ingresar_ a _la fuerza laboral... "_ 29 b. Obligaciones de contenido axiológico y principalístico: garantizar el trabajo en condiciones de igualdad y dignidad.

En atención a la segunda obligación descrita, Amartya Sen, Premio Nobel de Economía, ha configurado el concepto de trabajo· decente que ha sido ampliamente aplicado por la Organización Internacional del Trabajo, trabajo decente que consiste en:

_“_.._.promover oportunidades para que los hombres_ y _las mujeres puedan conseguir un trabajo decente_ y _productivo en condiciones de libertad, equidad, seguridad_ y _dignidad humana'... "._ 30 I Para la OIT ese. concepto se orienta hacia cuatro objetivos estratégicos de esa organización, que son: a) la promoción de los derechos laborales; b) la promoción del empleo; c) la protección social contra las situaciones de vulnerabilidad, y d) el fomento del diálogo social.31 Puede sintetizarse que además de la obligación del Estado de garantizar los mínimos constitucionales, está la de desarrollar progresivamente la protección del trabajo, a fin de lograr la plena realización de ese derecho. Así lo establecen expresamente los artículos 2 y 25 de la Constitución Política de 1991, que señalan que el Estado debe proteger especialmente el trabajo y que es deber de las autoridades garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución.

2.3 El papel que juega el Bloque de Constitucionalidad en el reconocimiento de los Derechos y en la generación de acciones por parte de los Estados con el objetivo del evitar la exclusión laboral

El Art. 93 de la Constitución establece que los tratados y convenios que reconocen Derechos Humanos y que prohíben su limitación prevalecerán en el orden interno, así mismo también indica que los derechos y deberes consagrados en la Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

Es claro que el derecho constitucional comprende muchas más normas y principios que aquellos que se desprenden de una simple lectura literal del texto normativo, la noción de bloque de constitucionalidad se ha rotulado como aquellas normas que no se encuentran inmersas en el texto pero tienen su mismo valor y fuerza normativa como también su coercibilidad, es así como _Bidart_ _Campos 32_ identifica el Bloque de constitucionalidad con la idea de constitución escrita por cuanto es por imperio de la propia constitución que normas externas al articulado propio compartan la misma fuerza normativa de aquella.

El Profesor Rodrigo Uprimny señala la importancia que ha tenido la inclusión de la noción del bloque en la práctica jurídica, bajo el entendido de la delimitación de los debates en- la justicia constitucional pues pone de presente la densificación del texto y la correspondiente extensión e interpretación de su articulado33.

El bloque de constitucionalidad ha permitido que la Constitución se adapte a los cambios históricos y de gran trascendencia en el desarrollo social de un Estado, tan es así que ha abordado el tema de la violación de los derechos a la comunidad LGBTI, lo cual permite el dinamismo en la aplicación a las autoridades de principios y derechos que no están incluidos en el ordenamiento pero que dada su trascendencia se convierten en parámetro de interpretación, para efectos de brindar una protección real y efectiva a los miembros de la comunidad mencionada.

Cualquiera de las disposiciones sobre derechos humanos expresadas por la Organización, de las Naciones Unidas puede tenerse como instrumentos para defender los derechos de la diversidad sexual.

Se tiene lo siguiente:

1. El Comité de la Convención para eliminar todas las formas de discriminación hacia las mujeres vela por los derechos de las lesbianas34

2. El Comité contra la tortura atiende cualquiera de las formas de tortura psicológica35

3. El Comité de la Convención de los Derechos de los Niños protege los derechos de niños y niñas con orientación sexual distinta a la heterosexual36,

4. El Comité de Derechos Humanos tiene la facultad de escuchar quejas que personas interpongan contra sus Estados.37

La Asamblea General de la Organización Mundial de la Salud (OMS) 38 reconoce que la "orientación sexual" (heterosexual, bisexual y homosexual) por sí misma no debe ser vista como un trastorno".

Consecuentes con el mismo tratamiento, el 26 de marzo de 2007, un grupo de expertos en derechos humanos publicó un documento en el que se especificaba la aplicación de la legislación internacional en derechos humanos a las cuestiones de orientación sexual e identidad de género, conocido como Principios de Yoqyakarta39.

En estos principios se declara que las leyes que penalizan la homosexualidad violan el derecho internacional de no discriminación, como ha fallado en varias ocasiones el comité de derechos humanos de la ONU. Así mismo, y según estos mismos derechos, las personas LGBTI tienen derecho a la vida, a vivir sin violencia y sin tortura, a la privacidad, al acceso a la justicia y a no ser detenidas arbitrariamente.

Reforzando el tratamiento que ha tenido el tema de la diversidad sexual en Organismos Internacionales, por medio de Resolución del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en el año 2011 se abordó el tema en materia de derechos humanos, orientación sexual e identidad de género40. El precitado documento. manifiesta la preocupación expresa por los hechos de violencia y discriminación contra individuos en base a su orientación sexual e identidad de género41 y requirió que el Alto Comisionado para los Derechos Humanos efectúe un estudio teniendo en consideración las leyes y prácticas discriminatorias y el análisis de mecanismos a implementar teniendo en cuenta la normativa internacional de derechos humanos para poner fin a la violencia y a las violaciones de los derechos humanos motivadas por la orientación sexual y la identidad de género.42 Vale la pena traer a colación, algunos apartes que menciona la Clínica Legal de Derechos Humanos Internacionales referente a la diversidad sexual en el país de El Salvador, que refuerzan el tratamiento que han tenido los organismos internacionales a fin de exhortar a los estados a que hagan parte de su legislación interna mecanismos y dispositivos realmente efectivos que permitan conjurar la vulneración de derechos por la simple orientación sexual en el entendido de ser éste un entorno al que el ser humano dentro de su interior (dignidad) y libre autodeterminación aplica para si mismo y para su vida; de la siguiente manera:

_".En el plano regional,_ la _Organización de Estados Americanos (OEA), el organismo regional intergubernamental de las Américas, ha incrementado su atención_ a _la violencia_ y _la discriminación contra las personas LGBT. En junio de 2011, la OEA aprobó una resolución instando_ a _los Estados_ a _que adopten políticas para combatir la discriminación contra individuos_ a _causa de su orientación sexual e identidad de género. Además, la resolución condena los actos de violencia contra las personas LGBTI, e insta_ a _los Estados_ a _asegurarse de que sean investigadas tales violaciones_ y _los responsables sean llevados ante la justicia. En noviembre de 2011, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH_ o _Comisión), uno de los dos organismos autónomos de derechos humanos de la OEA, estableció una Unidad para los derechos de las lesbianas, los gays _y _las personas trans, bisexuales e intersexo, para fortalecer la capacidad de _la _Comisión para proteger los derechos de estas comunidades...”. 43_

Tratamiento que ha sido ratificado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en célebre providencia dentro del caso Atala Riffo y niñas vs. Chile44, en el cual se refutaba una orden judicial que revocó la custodia de los hijos a una madre lesbiana con base en su orientación sexual, la Corte precisa lo siguiente:

"..._concluyó que, aunque la orientación sexual e identidad de género no aparecen en el texto de la cláusula de no discriminación de la Convención Americana, ambas están protegidas por la disposición correspondiente_ a _"otra condición social" del tratado_ y _Chile había violado el derecho del peticionario a_ _la no discriminación_ y _la igualdad ante la ley... "_

(...) _Además, la Carie encontró que "la presunta falta de un consenso al interior de algunos países sobre el respeto pleno por los derechos de las minorías sexuales no puede ser considerado como un argumento válido para negarles_ o _restringirles sus derechos humanos_ o _para perpetuar_ y _reproducir la discriminación histórica_ y _estructural que estas minorías han sufrido... "._

En materia laboral el Pacto Internacional de Derechos Economices, Sociales y Culturales compele a los estados a adoptar las medidas adecuadas para proteger el derecho de toda persona a trabajar, _"comprende el derecho de toda persona a_ _tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido_ o _aceptado._ 45 _"_ prohibiendo la segregación en el empleo por móviles de salud (incluido el VIH _I_ SIDA) y la orientación sexual46.

Ahora bien, en materia laboral el estado Colombiano debe emprender las acciones suficientes para evitar la exclusión laboral de personas LGBTI, conforme lo establecido en el Convenio 111 de la OIT ratificado internamente el 04 de Marzo de 169, en el cual el estado Colombiano se obliga a aplicar medidas contra la discriminación, tales como la realización de una política nacional que promueva la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, promulgar leyes y promover programas educativos que garanticen el derecho a la igualdad y a la no discriminación en el acceso al empleo y en la conservación del mismo y en general en la esfera del trabajo47.

Conviene ahora precisar de manera un poco más detallada, el concepto de Comunidad LGBTI desde el marco conceptual, recordando la discriminación histórica a la cual ha sido sometida, como también recordar algunos fallos judiciales que se consideran trascendentales en la lucha por el reconocimiento de sus derechos, para concluir finalmente en la definición transgenerista que nos ocupa en correlación con el derecho a la identidad.

2.4 Comunidad LGBTI

La norma heterosexual, es aquella que dice que sólo hay una forma de ser mujer y de ser hombre, por lo que las otras orientaciones sexuales son excluidas radicalmente, entonces la serie de conductas como el desprecio, la exclusión y la invisibilización, son conocidas como la homofobia, que es una consecuencia formada a partir de las actitudes heterosexistas.

La comunidad LGBTI se encuentra conformada por lesbianas, que son personas con sexo biológico femenino, que siente atracción emocional y erótica hacia otra mujer; En el mismo sentido, un homosexual sería un hombre que siente atracción física y emocional hacia otra persona de su mismo sexo; Los hombres y las mujeres bisexuales son las personas que pueden satisfacer sus necesidades afectivas, amorosas y sexo-eróticas, con hombres o mujeres y por último se encuentran las personas trans que se dividen en dos grupos. Transgeneristas, son aquellas personas que transitan de un género a otro, es decir que asume la identidad sexual del sexo opuesto, generalmente son llamados travestis.

Transexuales, son las personas que deciden cambiar su sexualidad (sexo biológico) por la opuesta, por medio de cirugías 48, Todo lo anterior, sin perjuicio de otras definiciones que se formulan o se pueden formular y sin pretender agotar la materia de lo diverso.

Esta comunidad busca ser reconocida por la sociedad y evitar las conductas discriminatorias, por medio de la implementación de políticas públicas que beneficien a la comunidad LGBTI, y con la construcción de una nueva cultura. Tales conductas discriminatorias son más evidentes en los bajos estratos, en parte debido a la ignorancia. Estas acciones de homofobia tienden a violar el principio de igualdad, ya que la norma heterosexual al no aceptar otras maneras de ser mujer y de ser hombre, intenta de forma indirecta que desaparezca la diversidad.

Entre estas acciones están los prejuicios sociales, las etiquetas y los estereotipos.

En Colombia, la comunidad LGBTI se enfrenta a la discriminación por gran parte de los ciudadanos, a pesar de haber alcanzado el reconocimiento de algunos derechos, sin embargo la intolerancia no acepta comportamientos distintos y llega a causar tratos injustos o la misma violencia, por lo tanto es necesario fortalecer el proceso de reconocer los derechos y lograr un cambio de mentalidad, en el que los LGBTI sean libres y no sientan presión por parte de la sociedad a causa de su identidad o no sean objeto de discriminación injusta en ningún ámbito de la vida, como el laboral.

Paulatinamente, la Honorable Corte Constitucional ha venido reconociendo en pro de la igualdad, el respeto a la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y EL DERECHO AL TRABAJO, los derechos que le han sido vulnerados a la comunidad LGBTI. Pueden extractarse de un sin número de fallos, los siguientes que por su trascendencia social y jurídica son considerados como emblemáticos y que han servido de parámetro para la protección de nuevos derechos49, a saber:

_El señor Carlos Montaña quería cambiarse el nombre_ y _ser conocido como Pamela Montaña. El notario tercero del Círculo, Jorge Caicedo Zamorano, había negado esta petición. Montaña interpuso una tutela para que se le permitiera realizar la modificación. La Corte Constitucional amparó su derecho_ y _pudo cambiarse el nombre 50._

1994

_El estudiante José Moisés_ _Mora Gómez, de la Escuela de Carabineros "Eduardo Cuevas" de Villavicencio, fue expulsado por sus conductas homosexuales. Un militar abiertamente gay parecía inaceptable hasta el momento, pero la Corte resolvió que la destitución no estaba fundamentada_ y _que la Escuela debía revocar la decisión_ 51 _._

1998

_La Corte se pronuncia_ a _favor de los profesores homosexuales para que el término "homosexual" no fuera calificado ni como una falta disciplinaria ni como una aberración. Este mismo año_ a _dos jóvenes estudiantes de un colegio en Ginebra (Valle del Cauca) no se les conservó el cupo en la institución, por motivos que parecían no estar relacionados con el hecho de que fueran homosexuales. Sin embargo, la Corte consideró que ellos, por encima de su inclinación sexual, tenían derecho fundamental_ a _la educación_ y _que debían garantizarles el cupo para el siguiente año_ 52 _._

1999

_Se declara nuevamente un fallo que protege_ a _los homosexuales pertenecientes_ a _las Fuerzas Armadas, para que en el Reglamento de Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares no se considerara una falta de disciplina la homosexualidad 53._

__

_2000_

_Carlos Julio Puentes entabló una acción de tutela contra la Alcaldía de Neiva, porque ésta no permitió que_ se _realizara un desfile con las candidatas al reinado nacional gay. La Corte_ se _pronunció_ a _favor de la expresión pública de la diversidad sexual_ 54

_2003_

_Martha Lucía Álvarez instauró una acción contra el director del Inpec Regional Viejo Caldas para que se le permitiera tener acceso _a _visitas conyugales por parte de su pareja, del mismo sexo. La Corte determinó que las parejas lésbicas también tienen acceso_ a _este derecho. Sobre este punto cabe recordar que el Inpec instauró esta norma en casos particulares _y _sólo el año pasado se empezó_ a _aplicar en todos los centros carcelarios. Este mismo año, el señor_ Edgar _Eduardo Robles Fonnegra interpuso una acción de tutela en contra de la Asociación Scout de Colombia, que le revocó su inscripción por ser homosexual. La Corte falló a_ _favor de Fonnegra _y _le ordenó_ a _la asociación readmitirlo inmediatamente_ 55 _._

_2004_

_Juan Pablo Noguera Villar interpuso una tutela en contra del comandante de Policía del departamento del Magdalena, porque unos agentes se acercaron_ a _él_ y _su grupo de amigos_ y _les expresaron que los homosexuales no podían estar la bahía de Santa Marta. La Corte ordenó al comandante de Policía del Magdalena impartir instrucciones para que los ataques en contra de Noguera_ y _sus amigos cesaran inmediatamente. En este mismo año el recluso Mauricio Gutiérrez Jaramillo interpuso una tutela en contra del Inpec, que se rehusaba _a _trasladarlo de cárcel_ a _pesar de sus quejas sobre acoso_ y _abuso sexual por ser homosexual._

_La orden de la Corte fue clara_ y _el Inpec tuvo que reubicar _a _Jaramillo para que sus derechos_ a _la libertad sexual_ y _la integridad física no fueran vulnerados_ 56 _._

__

_2006_

__ _Este año la Corte_ se _pronunció_ a _favor de un hombre homosexual que sufría de VIH, que tuvo que entablar una tutela contra el ISS para poder acceder a sustitución pensional, después de que su pareja, que también tenía VIH, falleció_ 57 __

_2007_

_En este año la Corte realiza el primer pronunciamiento_ a _favor de las parejas homosexuales con motivo de los derechos patrimoniales, porque el régimen patrimonial de la unión marital resultaba discriminatorio._ 58

_2008_

_Las parejas homosexuales militares alcanzan un gran logro. La Corte ordenó la reformulación de los estatutos de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para que sus procedimientos internos favorecieran_ a _las parejas permanentes de homosexuales_ 59 _._

_2010_

Se _instituye la misma ley pensional, que benefició_ a _las parejas homosexuales permanentes de los militares, para_ se _aplicara también_ a _las parejas civiles del mismo sexo_ 60

_2011_

__ _Jimmy Moreno presentó una acción de tutela en contra del centro comercial Cosmocentro de Cali (Valle del Cauca), porque uno de sus guardas le pidió que se retirara del lugar por besarse con su pareja. La Corte ordenó que la empresa a la que pertenecía el guarda de seguridad se disculpara a través de una carta y que el centro comercial asumiera su parte de la responsabilidad en los hechos. Erick Yosimar Ortiz, recluido en el establecimiento penitenciario de mediana seguridad de Yopal (Casanare), interpuso tutela al centro reclusorio al considerar que sus derechos estaban siendo vulnerados, porque cuando utilizaba maquillaje o prendas femeninas era hostigado por parte de los agentes de seguridad del centro. La Corte ordenó que el director de la cárcel creara una campaña de sensibilización para que los funcionarios del establecimiento aceptaran y respetaran la diversidad sexual de los reclusos. La corte alienta al Ministerio del Interior y de Justicia para que en el país se articule una política para la población LGBTI. Este año también se acepta que las parejas homosexuales sí constituyen familia y se acepta el matrimonio de parejas del mismo sexo, pero se le dan dos años al Congreso para que legisle al respecto. _61 __

_2012_

_Durante este último año, el señor Juan Carlos Marín Quiceno demandó el término "cónyuge" del código civil, porque excluía _a _la pareja que sobrevivía en una relación homosexual, impidiendo que ésta pudiera heredar. Durante este año también_ se _aprobó la adopción individual para personas homosexuales con el polémico caso de Chandler Burr, periodista americano que perdió la potestad de sus dos pequeños hijos cuando el ICBF descubrió que era gay. La Corte resolvió devolver la custodia definitiva al comunicador, obteniendo así para la población LGBTI un impresionante logro en el arduo camino del reconocimiento de los derechos._..62”

Es de anotar, que el argumento base según el cual la Corte Constitucional reconoció los.derechos aludidos en las sentencias mencionadas, parten del concepto de inclusión a la comunidad LGBT por considerarse ésta como una clase protegida por su orientación sexual e identidad de género, garantizando así el pleno goce de todos los derechos constitucionales imponiendo mandatos contra la discriminación de todas las formas de abuso y violación de los Derechos de la comunidad citada.

2.4.1 Comunidad LGBTI-Transexualidad

Es pertinente 'por parte de este despacho definir el concepto de Transgénero, como quiera que la señorita Jessica Victoria Useche Ramírez identificada con Cedula de Ciudadanía No 80.740.698 de Bogotá, manifiesta ser transexual.

La Real Academia de la Lengua Española define el término de transexualidad, como aquella persona que se siente del otro sexo, y adopta sus atuendos y Cornportarnientos63, estrechamente atada a la posibilidad que tienen todas las personas de participar activamente en la construcción de identidad de género transformándola y transitando por ella.

Puede advertirse de la definición anterior que la señorita Jessica Victoria Useche Ramírez corresponde a la categoría de Mujer Transexual, significa ello, que es nacida hombre que construyó la identidad de género femenina y la expresa en la cotidianidad o en los momentos en los cuales la cultura y la sociedad se lo permite, mientras culmina el proceso de invisibilización como mujer. Vale la pena aclarar que no es ni travesti ni transgenerista, pues estas denominaciones comportan otro tipo de caracterización.

Una definición mucho más amplia, define el término de transexualidad como una identidad transgénero que define la convicción por la cual una persona se identifica con el género opuesto a su sexo biológico, por lo que desea vivir y ser aceptado como una persona del género opuesto. La Transexualidad se caracteriza por presentar una discordancia entre la identidad de género y el sexo biológico64.

De la anterior definición se extracta que la Transexualidad está estrechamente relacionada con el término de identidad, como quiera que una persona de un determinado sexo biológico se siente, se define y se muestra a los demás como una persona del sexo opuesto, esto es, que en su integridad personal, en su desarrollo social, en su personalidad, en su desenvolvimiento ante la sociedad y en su dignidad es una persona del sexo opuesto.

La Corte Constitucional en reiterada línea Jurisprudencial, ha definido el concepto de identidad como inherente a la esencia del ser humano, lo cual se vislumbra en lo siguiente:

_"La condición de persona_ es _la calidad que distingue al hombre de todos los demás seres vivientes". Tal significado, comporta la concepción de persona en un sentido amplio, dirigido al ámbito que resalte la dignidad de la persona humana._

_Son todos estos derechos asignados_ a _la persona humana, algo propio en razón de_ su _naturaleza. El derecho_ a _la identidad, en_ su _estrecha relación con la autonomía, identifica_ a _la persona como un ser que se auto determina, se auto posee,_ se _autogobierna,_ es _decir es dueña de_ sí y _de_ sus _actos. Solo_ es _libre quien puede auto determinarse en tomo al bien porque tiene la capacidad de entrar en_ sí _mismo, de ser consciente en grado_ sumo _de_ su _anterioridad, de sentirse en_ su _propia intimidad. La persona humana es dueña de sí misma_ y _de su entorno. El derecho_ a _la identidad personal es un derecho de significación amplia, que engloba_ otros _derechos. El derecho_ a _la identidad supone un conjunto de atributos, de calidades, tanto de carácter biológico, como los referidos_ a _la personalidad que permiten precisamente la individualización de un sujeto en sociedad. Atributos que facilitan decir que cada uno es el que es_ y _no otro. El derecho_ a _la identidad, en cuanto determina al ser como una individualidad, comporta un significado de Dignidad humana_ y _en esa medida es un derecho_ a _la Libertad; tal reconocimiento permite la posibilidad de desarrollar su vida, de obtener su realización,_ es _decir, el_ _libre desarrollo de su personalidad"._ 65 El derecho a la identidad, y más específicamente a la identidad sexual, presupone la existencia de un derecho constitucional a la igualdad y dignidad. Los derechos de igualdad y dignidad, se constituyen a su vez en fuente de otros derechos. Razón por la cual, toda violación al derecho a la identidad, es a su vez una vulneración al derecho a la igualdad y dignidad humana.

2.5 Hipótesis al problema planteado en la Secretaria Distrital de Integración Social, en conjunto con las respuestas emitidas por las entidades conceptuadas, previo a abordar el análisis de la figura de la Excepción de Inconstitucionalidad.

De conformidad con el artículo 89 del Acuerdo Distrital 257 de 2006, la Secretaría Distrital de Integración Social tiene por objeto orientar y liderar la formulación y el desarrollo de políticas de promoción, prevención, protección, restablecimiento y garantía de los derechos de los distintos grupos poblacionales, familias y comunidades, con especial énfasis en la prestación de servicios sociales básicos para quienes enfrentan una mayor situación de pobreza y vulnerabilidad. Así como, prestar servicios sociales básicos de atención a aquellos grupos poblacionales que además de sus condiciones de pobreza se encuentran en riesgo social, vulneración manifiesta o en situación de exclusión social.

La Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., mediante Decreto 149 del 4 de Abril de 2012 modificó la estructura Organizacional de la Secretaria de Integración Social y creó la Subdirección para Asuntos LGBTI encargada principalmente de poner en marcha las estrategias que se requieran para territorializar la Política Pública para la Garantía Plena de los Derechos de las personas Lesbianas, Gays, Bisexuales, y Transgeneristas, mediante procesos de desconcentración que posibiliten el alcance local de las acciones, programas y estrategias que emprenda la Administración Distrital en procura y garantía de sus derechos, con el fin de lograr inclusión social y el fortalecimiento de vínculos de respeto y reconocimiento hacia las personas de los sectores LGBTI.

Previo a modificar la estructura Organizacional de la Secretaría mediante el Decreto aludido, en el mes de Enero de 2012 asumió como nueva Directora de Gestión Corporativa la señorita Tatiana Piñeros Laverde una mujer transexual, un logro en una sociedad que abiertamente y en pleno Siglo XXI discrimina por razones de Orientación sexual.

La Secretaria de Integración Social ha vinculado a su estructura de funcionamiento personal perteneciente a la Comunidad LGBTI en aras de propugnar una igualdad real y efectiva entre todos los asociados; el Fondo de Desarrollo Local de Kennedy solicitó vía telefónica a funcionarios de Integración social que informaran el procedimiento para la definición de la situación militar, al momento de pretender vincular un miembro de la Comunidad LGBTI, a lo cual se nos informó que dicho requisito no se hacía exigible atendiendo a la cualificación del sujeto.

Ahora bien, retomando los conceptos que la Entidad solicitó en aras de construir un marco normativo que permitiera dilucidar el problema planteado, se evidenció por parte de la Presidencia de la República, la Registraduría y Colombia Compra Eficiente, respuestas que no abordaron la problemática expuesta, en cambio se trataron temas desde la perspectiva formalista, más aun, la Presidencia de la República y la entidad Colombia Compra Eficiente acusaron incompetencia para pronunciarse del tema en cuestión..

La Jefatura de Reclutamiento del Ejército y Nacional no se pronunció pese a dos requerimientos que se le hicieron de manera formal por parte de nuestra Entidad (Radicado No, 20130820161791 recibido el día 04 de Julio de 2013 y correo electrónico de fecha 27 de Agosto 2013).

La Alcaldía Mayor de Bogotá efectuó un análisis de la Políticas de inclusión del Distrito en materia de propugnar por los Derechos de la comunidad LGBT y concluyó luego de un análisis exhaustivo y sustancial, la exigencia formal del documento que acredita la definición de la situación militar.

La Secretaria de Gobierno retomó aspectos constitucionales y legales tratándose de la obligación de prestar el servicio Militar, sin embargo al analizar la política implementada por el distrito referente a este tema, concluye que debe hacerse es un emanen de ponderación entre el _"Principio de Legalidad_ y _Principio de Igualdad propugnando por efectuar luego de un análisis técnico acciones afirmativas según la Directiva Distrital No 001 de 2011"_ 66 Una vez en claro los anteriores conceptos y planteamientos y vista la solución adoptada por otras entidades, se procederá a estudiar la aplicación de la figura de excepción de inconstitucionalidad como mecanismo de prevalencia de los postulados constitucionales sobre cualquier otra norma, y proceder analizar de fondo el caso en concreto que nos ocupa.

2.6 La figura de la Excepción de Inconstitucionalidad como mecanismo de prevalencia de los postulados Constitucionales sobre cualquier otra norma.

La Excepción de Inconstitucionalidad tiene su génesis, según lo dispuesto por los articulas 9° de la Ley 153 de 1887 y 5 de la Ley 57 del mismo año, que señalan: Art. 9 Ley 1531 de 1887: _"La constitución es ley reformatoria_ y _derogatoria de la legislación preexistente, toda disposición legal anterior_ a _la Constitución_ y _que sea claramente contraria_ a _su letra_ o a _su espíritu, se desechará como insubsistente. "_ Art. 5 Ley 571 de 1887: _"Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquella."_

Concepto que fue ratificado por el Acto Legislativo No 03 de 1910, mediante el cual se estableció el Control Constitucional en el Derecho Colombiano, de la siguiente manera:

_"Artículo 40: En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución_ y _la ley_ se _aplicarán de preferencia las disposiciones constitucionales"._

Visto el origen de la figura que se estudiara más adelante, es necesario efectuar algunas consideraciones acerca de la ley en su sentido formal, atendiendo que es un hecho cierto que la ley rige hacia el futuro y que se presume constitucional hasta tanto no se declare lo contrario por el órgano competente. Es decir, mientras la Corte Constitucional, en ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 241 de la Carta, no declare inconstitucional una norma sometida a su control, la misma surte todos sus efectos, esto es, se entiende vigente, válida y perfectamente aplicable.

La ley, a menos que sea temporal, pierde vigencia, entonces, solo cuando es derogada o declarada inconstitucional, en respuesta a demandas o a control automático, por la Corte Constitucional y sus sentencias, además de sus efectos erga omnes, hacen tránsito a cosa juzgada de conformidad con lo dispuesto en el 243-1 de la C.N. y el 48 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (270 de 1996).

Mientras la Corte no se pronuncie sobre su constitucionalidad, la ley, por su carácter de imperatividad, obliga y debe ser acatada por todos los destinatarios, llámense autoridades o particulares. Entonces rige, se aplica y regula todos los eventos para los cuales fue expedida, con todas las consecuencias que de ella se deriven.

Sin embargo, la Constitución Política estableció en el Art. 4 que la Constitución es norma de normas y que en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.

Estableciendo así el control de constitucionalidad ya no solo concentrado, sino también control difuso pues ya cualquier Juez e incluso cualquier autoridad administrativa en el marco de un procedimiento pueden inaplicar la Ley u otra norma apelando al principio de supremacía constitucional.

Según la Jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha definido la Excepción de Inconstitucionalidad de la siguiente manera:

_"...La excepción de inconstitucionalidad_ o _el control de constitucionalidad por vía de excepción, se fundamenta en la actualidad en el artículo_ 4° _de la Constitución, que establece que "La Constitución_ es _norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución_ y _la ley u otra norma jurídica,_ se _aplicarán las disposiciones constitucionales…”._ Esta _norma hace que nuestro sistema de control de constitucionalidad sea calificado por la doctrina como un sistema mixto_ ya _que combina un control concentrado en cabeza de la Corte Constitucional_ y _un control difuso de constitucionalidad en donde cualquier autoridad puede dejar de aplicar la ley u otra norma jurídica por ser contraria_ a _la Constitución. De otra parte hay que tener en cuenta que el control por vía de excepción lo puede realizar cualquier juez, autoridad administrativa_ e _incluso particulares que tengan que aplicar una norma jurídica en un caso concreto. Este tipo de control_ se _realiza_ a _solicitud de parte en un proceso judicial_ o ex _officio_ _por parte de la autoridad_ o _el particular al momento de aplicar una norma jurídica que encuentre contraria_ a _la Constitución. En este caso_ se _debe subrayar que la norma legal_ o _reglamentaria que haya sido exceptuada por inconstitucional no desaparece del sistema jurídico_ y _continúa siendo válida_ ya _que los efectos del control por vía de excepción son inter partes, solo_ se _aplican para el caso concreto_ y _no anulan en forma definitiva la norma que_ se _considera contraria_ a _la Constitución. Por este hecho una norma que haya sido exceptuada por cualquier autoridad judicial, administrativa_ o _por un particular cuando tenga que aplicar una norma, puede ser demandada ante la Corte Constitucional que ejercerá el' control de constitucionalidad_ y _decidirá en forma definitiva, de manera abstracta, general_ y _con efectos erga omnes si la norma exceptuada_ es _constitucional_ o _no. Teniendo en cuenta lo anterior, considera la Corte que las excepciones de inconstitucionalidad que profieren las autoridades judiciales, administrativas_ o _los particulares cuando tengan que_ _aplicar una ley, no elimina la posibilidad que tiene la corporación de realizar el control de constitucionalidad de determinado precepto..._ ".67 Ahora bien, corolario de lo anterior la Corte Constitucional ha establecido una serie de requisitos!que deben tener en cuenta tanto los Jueces como cualquier autoridad pública para inaplicar una norma por vía de la excepción de inconstitucionalidad, podrían sintetizarse de la siguiente manera68:

1. La Excepción de Inconstitucionalidad deberá producirse en un caso específico, singular y concreto.

2. Los efectos son Inter Partes, significa ello que solo para las partes inmersas en el conflicto.

3. Debe existir una incompatibilidad entre el texto de la norma objeto de cuestionamiento y los preceptos constitucionales.

El principio que. rige la operatividad del Estado de derecho y que hace posible el funcionamiento de las instituciones es el de la obligatoriedad y ejecutabilidad de las normas que,, dentro del esquema de la organización política, profieren los organismos y las autoridades competentes, según la Constitución. En general, la norma jurídica, independientemente de su jerarquía, obliga a sus destinatarios y es deber de las autoridades públicas, en el ámbito de las atribuciones que a cada una de ellas corresponda, hacerla efectiva'". Empero más aún cierto es, que prima sobre todas las' actuaciones el Principio de Supremacía Constitucional entendido este como el principio estructurante del orden jurídico y sobre el cual reposa toda la organización del Estado para con sus habitantes y viceversa. La Constitución como lex superior precisa y regula las formas y métodos de producción de las normas que integran el ordenamiento y es por ello _"fuente de fuentes",_ norma normarum. Estas características de supremacía y de máxima regla de reconocimiento del orden jurídico propias de la Constitución, se expresan inequívocamente en el texto del artículo 4.

Lo anterior, en el entendido que la protección y sostenimiento de la supremacía constitucional es responsabilidad de todos los ciudadanos, especialmente, de los servidores públicos, en quienes se ha confiado la facultad y competencia para garantizar y hacer efectivos los principios y libertades individuales, buscando su eficacia y efectividad.

La excepción de inconstitucionalidad, aplicada con responsabilidad, hace de un estado social de derecho un verdadero Estado constitucional, promoviendo la aplicabilidad de la teoría del control de pesos y contrapesos teniendo con su máxima qué sólo el "poder limitar al poder". De otra parte, fortalece la importancia del ser humano en el Estado, al dar paso a la evolución de los derechos fundamentales y al principio de primacía constitucional70.

La transexualidad y el transgenerismo son dos conceptos que parten de la base de la identidad del ser humano y de su libertad, se estructuran a partir de un concepto ontológico inherente a toda persona humana, En virtud del cual se es legítimamente como se quiere ser y proteger esa forma de ser implica proteger sus manifestaciones exteriores y la congruencia de asumir esa forma de ser cuando se trata de derechos consagrados en la Carta Magna, Son derechos fundamentales _"que el hombre posee por el hecho de ser hombre, por su propia naturaleza_ y _dignidad; derechos que le son inherentes,_ y _que lejos de nacer de una concesión de la sociedad política, han de ser por ésta consagrados_ y _garantizados”. 73_ La manifestación del derecho a la identidad, en cuanto hace parte de la dignidad del hombre, exige que en su naturaleza estén presentes los elementos de esta última. En tal sentido Bidart Campos señala:

_"Hay que admitir que ella_ es _inherente_ a _su ser,_ a _su esencia_ o _naturaleza,_ O _sea, hay que dar por verdad filosófica que el hombre_ es _un ser, que tiene ser, esencia_ o _naturaleza"_ 74 Ahora bien es evidente a todas luces, que aunque en la Cédula de Ciudadanía de Jessica Victoria Useche Ramírez figure como sexo el Género Masculino, ésta se identifica como una mujer en su interior, según lo manifestado por ella en escrito del día 16 de Junio de 2013 de la siguiente manera:

_"Para el caso me sirvo aclarar, que soy una mujer transexual preoperatoria, por lo cual en mi cedula de ciudadanía aparece la letra M de sexo masculino, aunque también aparece mi nombre identitario, que fue cambiado por medio de un acto público notariado hace 7 años y la fotografía con mi imagen como mujer, Es de entender que en mi construcción de identidad de género como mujer no está concebido el hecho de tener un documento, que si bien hoy en día es posible obtenerlo con mi nombre femenino y mi fotografía actual, vulnera mi Identidad como mujer, la certificarme como un varón colombiano que define si (sic) situación con el Ejercito Nacional de Colombia"._

De lo anterior se _extracta_ la identidad _con_ el género femenino, lo que evidencia ser una mujer desde el punto de vista ontológico, esto es, desde su ser, desde su comportamiento y en general desde su integridad, atendiendo al concepto esbozado de identidad anteriormente expuesto y reforzado por la Corte Constitucional al afirmar que _":.en el derecho_ a _la identidad la persona es un ser autónomo, con autoridad propia, orientado_ a _fines específicas, que ejerce un claro dominio de su libertad y en consecuencia ninguna decisión tomada sin su consentimiento_ se _torna valida, Tal autonomía implica_ a _la persona como dueña de su propio ser, La persona por su misma plenitud,_ es _dueña de sí,_ es _el sujeto autónomo y libre, En otros términos, el distintivo de ser persona y el fundamento de la dignidad de la persona_ es _el dominio de lo que quiere ser"…"_ 75.

Se ha identificado por parte de la Corte Constitucional que la opción sexual es uno de los criterios sospechosos de discriminación en contravía del derecho a la igualdad y la dignidad humana, contraviniendo los postulados estatuidos en la Carta Magna, la Corte se refiere de la siguiente manera:

_": De acuerdo con la fórmula prevista en el artículo_ 13 _C.P., las razones de sexo son uno de los aspectos en los que la Constitución prohíbe la discriminación entre las personas, Esta categoría, de acuerdo con la jurisprudencia, incorpora_ a _la opción y orientación sexual, de modo que los tratamientos diferenciados que impongan el Estado_ o _los particulares fundados, de manera exclusiva, en esas características del individuo, son incompatibles con el derecho_ a _la igualdad, En otras palabras, la identidad sexual no puede conformar, en sí mismo, un parámetro para la imposición de tratamientos discriminatorios, ni menos sanciones_ o _diferenciaciones jurídicas que impongan límites, barreras, distinciones_ o _requisitos más gravosos para el logro de finalidades propias del ordenamiento legal, de cualquier índole. Esta regla se hace evidente, entre otros fallos, en la sentencia C-33610B (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), en la cual la Corle estudió la constitucionalidad de. las normas que restringían el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes _a _las parejas del mismo sexo. En esa decisión se hizo una descripción de las normas constitucionales, los pronunciamientos de organismos de derecho internacional de los derechos humanos y los precedentes más importantes de esta Corporación, que llevan_ a _concluir que la identidad sexual es uno de los motivos constitucionalmente prohibidos de discriminación. De lo señalado en la jurisprudencia constitucional se concluye que, al igual que como sucede con los demás criterios sospechosos de discriminación, para que puedan imponerse un tratamiento diferenciado fundado en la identidad sexual, debe estarse ante (i) una razón suficiente para ello;_ y _(ii) cumplirse con un juicio estricto de constitucionalidad, el cual demuestre que la medida basada en dicho tratamiento es la única posible para cumplir con un fin constitucional imperioso. En caso que no se cumplan estas estrictas condiciones, la medida devendrá incompatible con los postulados constitucionales..._ " 76 En tal sentido tenemos que la ciudadana Jessica Victoria Useche Ramírez no solo se identifica como mujer transexual preoperatoria según su propia manifestación, sino que su Registro civil se modificó para incluir un nombre evidentemente femenino "Jessica" y es contundente al expresar que se encuentra en un "transito" de construcción; de su identidad. La ciudadana Jessica Verónica Useche Ramírez es de una forma particular. Su ser es expresión legitima y constitucional de su identidad y su libertad, y no debe ser objeto de discriminación alguna por asumir su forma de ser:

Aunado a lo anterior, relacionado estrechamente con el concepto de identidad, el principio de dignidad humana presume unos valores primordiales, mediante los cuales se reconoce que _"En el ser humano hay una dignidad que debe ser respetada en 'todo caso, cualquiera sea el ordenamiento jurídico, político, económico_ y _social,_ y _cualquiera_ _que sean los valores prevalentes en la colectividad histórica"._ En este sentido afirma el jurista Gregario Peces Barba lo siguiente: _"Se trata del derecho_ a _ser considerado, como persona, es decir, como ser de eminente dignidad."_ 77 Este despacho estima que el derecho a la igualdad implica, en algunos casos, adelantar acciones dirigidas a contrarrestar las desigualdades históricas y sociales de que son víctimas las personas de ciertos grupos sociales. En el caso concreto de las personas LGBT, la Política Publica implementada por la administración distrital ha tomado en serio la tarea de adelantar medidas afirmativas en la materia, de la misma forma que se ha hecho en otros países de Latinoamérica.

_"De la información detallada se puede apreciar que la radiografía de las distintas problemáticas que afronta la población lesbiana, gay_ y _bisexual de Colombia es compleja. Así mismo, de la evidencia expuesta está demostrado que las penurias que deben afrontar las personas trans son más graves. Así, la población transgenerista es atacada, discriminada _y _excluida por motivo de su orientación sexual y/o su identidad de género, lo que inexorablemente anula el goce efectivo de los derechos_ a _la igualdad_ y a _la libertad de expresión entre otros, en un grado que no experimentan otros sectores de la sociedad._

_En este sentido se refuerza la necesidad de creación de una política pública integral orientada_ a _eliminar las causas que propician_ o _permiten la discriminación de lesbianas, gais, bisexuales, intersexuales_ y _de personas trans". _78 La dignidad, presupuesto inicial del derecho a la identidad, le otorga su verdadero sentido, por cuanto establece sus contenidos y alcances lo cual implica una comprensión amplia de su naturaleza.

Es importante tener en cuenta que en la Declaración de Teherán'", suscrita por todos los países del mundo determinó la auto vinculación de los Estados para hacer efectivo los derechos humanos y consagró:

_"Artículo 60.·Los Estado deben reafirmar su firme propósito de aplicar de modo efectivo los principios consagrados en la _Carta de las Naciones Unidas_ _y _en otros _instrumentos internacionales_ en relación con los derechos humanos _y _libertades fundamentales":_

Así mismo, el artículo 29 del pacto de San José de Costa Rica suscrita el 22 de noviembre de 1969, aprobada mediante la ley 16 de 1972, con depósito del instrumento de ratificación el 31 de julio de 1973 y entrada en vigor el 18 de julio de 1978, establece un criterio amplio de interpretación, en cuanto a los efectos vinculantes que puedan tener otros actos de igual naturaleza. Es en este sentido, que la disposición anota:

_Artículo_ 29. _Normas de Interpretación._

_Ninguna disposición de la presente convención puede ser interpretada en el sentido de:_

_……._

c) _Excluir otros derechos_ y _garantías que son inherentes al ser humano,_ o _que_ se _derivan de la forma democrática representativa de gobierno,_ y

_d) Excluir_ o _limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos_ y _Deberes del Hombre_ y _otros actos internacionales de la misma naturaleza._

Para el caso que nos ocupa, es notoria la incompatibilidad por aplicación que existe entre el literal A del Artículo 36 y el Articulo 37 de la Ley 48 de 1993 que disponen que las entidades deberán verificar la situación militar de los varones al momento de suscripción de contratos con entidades Públicas como también la prohibición de vincular laboralmente sin verificar la situación militar, con los siguientes Articulas de la Constitución, a saber:

* 1. Dignidad Humana, * 2. Garan1tizar la efectividad de los Derechos, * 13. Igualdad de trato y oportunidades, * 16. Libre desarrollo de la Personalidad y * 25. Derecho al Trabajo Por cuanto la ley exige un requisito a los varones y para este caso especifico aunque si bien es cierto la cédula menciona el sexo masculino, por las razones anotadas la señorita Jessica Verónica Useche Ramírez se identifica con el género opuesto, esto es, sexo femenino atendiendo criterios· de identidad, dignidad, igualdad y libre desarrollo de la personalidad.

Por consiguiente, es menester de la Alcaldía Local de Kennedy proceder a efectuar una acción afirmativa propugnada por la Directiva 001 de 2011 expedida por el Alcalde Mayor de Bogotá a fin de continuar con la protección de los derechos ya ampliamente analizados, reconociendo su identidad individual con un objetivo jurídicamente legítimo, respetando, aceptando y contribuyendo al desarrollo del proceso interno, que se vería obstaculizado, bajo el precepto de que si una persona que se Siente mujer, que actúa como mujer, que se identifica como una mujer, que piensa y se relaciona como mujer y que quiere ser reconocida ante la sociedad como una mujer, pero que por haber nacido con una anatomía y rasgos biológicos con los cuales NO SE IDENTIFICA, le sea impuesto el requisito como es el de definir su situación militar, que resulta una exigencia discriminatoria en el proceso de transición de las personas transexuales, porque funge como una intervención exógena a un proceso que si bien se exterioriza, no deja de ser íntimo y personal.

Además, no puede perderse de vista que el trabajo constituye un derecho, un fin y un principio constitucional, sobre los cuales no puede promoverse institucionalmente exclusión, como históricamente ha ocurrido en las comunidades diversas.

Al respecto, resultan pertinentes las palabras del investigador Jairo Mauricio Pulecio Pulgarin, cuando señala en su texto "Filosofía y diversidad sexual"80: aportes que: _"la magnitud social del sufrimiento que padecen los miembros, visibles_ u _ocultos, de la comunidad LGBT reclama permanente protección legal,_ y _la reflexión constitucional es aún escasa. El derecho_ a _la igualdad continuará siendo una entelequia si, de conformidad con el artículo_ 13 _de la Carta Política, el sexo se sígue concibiendo de forma naturalista _y _desconocedora del complejo proceso individual de formación de la sexualidad._ ".

Y agrega acudiendo a Foucault81 y su Historia de la sexualidad: _"....se ha construido un artefacto para producir discursos sobre el sexo."_ Y concluye que a partir de esta afirmación se está en la línea del giro lingüístico que controvierte la efectiva existencia o no de los sexos, planteando que se trata (ria) de un _"simple"_ juego de palabras, reforzado por el contexto cultural y los dispositivos de control. Pero esa es una mirada desde la historia discursiva.

El propio Foucault en la citada obra82, haciendo una analítica del poder y su relación con la sexualidad ofrece el siguiente panorama: _"El ciclo de lo prohibido:_

_no_ _te acercarás, no tocarás, no consumirás, no experimentarás placer, no_ _•_ _hablarás, no aparecerás; en definitiva, no existirás, salvo en la sombra y el secreto. El poder no aplicaría al sexo más que una ley de prohibición. Su objetivo: que el sexo renuncie a sí mismo. Su instrumento: la amenaza de un castigo que consistiría en suprimirlo. Renuncia a ti mismo so pena de ser suprimido; no aparezcas si no quieres desaparecer. Tu existencia no será mantenida sino al precio de tu anulación. El poder constriñe al sexo con una prohibición que implanta la alternativa entre dos inexistencias."_

De esta manera el Fondo de Desarrollo Local de Kennedy en cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales y en aras de superar la presunta incompatibilidad, entrará estudiar los requisitos previamente definidos para el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad, a saber:

1. La Excepción de Inconstitucionalidad deberá producirse en un caso específico, singular y concreto.

2. Los efectos son Inter Partes, significa ello que solo para las partes inmersas en el conflicto.

3. Debe existir una incompatibilidad entre el texto de la norma objeto de cuestionamiento y los preceptos Constitucionales.

Al punto No 1 entratándose del caso específico, se cumple este requisito como quiera que estamos en un entorno particular, puesto que se analiza la situación de la señorita Jessica Victoria Useche Ramírez transgenerista para la posible suscripción de 'un Contrato de Prestación de Servicios con el Fondo de Desarrollo Local de Kennedy.

Al Punto No 2, los efectos serán Inter Partes por cuanto solo serán vinculantes para el Fondo de Desarrollo Local de Kennedy como entidad Publica contratante y para la señorita Jessica Victoria Useche Ramírez identificada con Cedula de Ciudadanía No 80.740.698 de Bogotá como contratista, adicional se menciona que en nada interferirá en la obligación que la ciudadana tendrá para con el Estado de definir su situación militar.

Al punto No 3, la manifiesta incompatibilidad entre normas de jerarquía constitucional fue denotada en líneas anteriores, en consecuencia en virtud de los derechos fundamentales (dignidad, igualdad, libre desarrollo de la personalidad y el Trabajo), la alcaldía Local de Kennedy por medio de una acción afirmativa hará prevalecer y para este caso en concreto los postulados reconocidos por la propia Carta superior y por el bloque de constitucionalidad, de tal manera que para una posible vinculación contractual de la señorita Jessica Victoria Useche Ramírez, no se verificará la definición de la situación militar ni tampoco se incurrirá en la prohibición de que trata la norma objeto del presente escrito, por cuanto bien se anotó es evidente que nos encontramos ante una mujer la cual no es objeto de los condicionamientos que establece el ordenamiento jurídico según los argumentos expuestos en el cuerpo del presente Acto Administrativo.

Atendiendo que la finalidad del Estado se encuentra la de garantizar y permitir que el proyecto de vida de cada uno de los miembros de la sociedad, sea producto de sus deseos e intenciones reales, estipulando que la finalidad del Estado es determinar un orden justo y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagradas en la Constitución, procederá este despacho a inaplicar para este caso en concreto el literal A del Articulo 36 y el Articulo 37 de la Ley 43 de 1998 por via de excepción de inconstitucionalidad a efectos de posibilitar la suscripción de un Contrato de Prestación de Servicios entre el Fondo de Desarrollo Local de Kennedy y Jessica Victoria Useche Ramírez cuyo objeto es "PRESTACION DE SERVICIOS DE APOYO, ATENCION DE LOS USUARIOS Y ASUNTOS RELACIONADOS CON PROYECTOS SOCIALES EN LA ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY", de tal manera que la entidad logre sus fines y cometidos estatales.

El Alcalde Local de Kennedy en mérito de lo expuesto, [Ver Concepto Sec. General 32409 de 2013](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=54672#0), [Ver Sentencia de la Corte Constitucional T-476 de 2014](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=59534#0), [Ver Fallo Juzgado 9° Penal Municipal T-17 de 2014](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=59733#0), [Ver Concepto Sec. General 48942 de 2014](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=60075#0), [Ver Circular Sec. General 137 de 2014](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=59904#0), [Ver Circular Sec. Planeación 007 de 2015](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=64456#0), [Ver Sentencia Corte Constitucional T-099 de 2015](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=64506#0).

RESUELVE:

Artículo primero.

- INAPLlCAR **el Literal A del Articulo 36 y el Articulo 37 de la Ley 43 de 1998 por vía de Excepción de inconstitucionalidad a efectos de posibilitar la suscripción de un Contrato de Prestación de Servicios entre el Fondo de Desarrollo Local de Kennedy y Jessica Victoria Useche Ramírez cuyo objeto es "PRESTACION DE SERVICIOS DE APOYO, ATENCION DE LOS USUARIOS Y ASUNTOS RELACIONADOS CON PROYECTOS SOCIALES EN LA ALCALDIA LOCAL DE KENNEDY", por las consideraciones anteriormente expuestas.

Artículo segundo.

-** Notificar personalmente el contenido de la presente resolución a la señorita Jessica Victoria Useche Ramírez identificada con Cedula de Ciudadanía No 80.740.698 de Bogotá, de conformidad con lo establecido en el artículo 67 y 68 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. SI no fuere posible notificarlos personalmente, se surtirá la notificación por Aviso en los términos del artículo 69 del mismo Código.

Artículo tercero.

-** Contra el presente acto administrativo procede el recurso de reposición, que deberá interponerse ante la Alcaldía Local de Kennedy, dentro de los Diez (10) días hábiles siguientes a la diligencia de notificación, según lo establecido en el Artículo 76 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARTÍCULO QUINTO(sic).- Este Acto rige a partir de su ejecutoria para cada caso individual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 87 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá, a los 7 días del mes de octubre del año 2013.

LUIS FERNANDO ESCOBAR FRANCO

Alcalde Local de Kennedy

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 http://www.participacionbogota.gov.co/ 2 Página de la Secretaria del Senado de la república de Colombia 3 Sentencia C-1064 de 2001. MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño.

4 KANT. Immanuel. Fundamentos de una metafísica de las costumbres. S/e. Madrid - España. 1881.

5 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL. Sentencia STC _53/1985_ de 11 de abril de 1985. FJ No. 8.

6 Sentencia C·11 1'106 de 22 de febrero del 2006.

7 Sentencia T·881/02.

8 Sentencia SU-747 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

9 Departamento de Información Pública de las Naciones Unidas ©2012 http://www.un.orgles/documents/udhr/ 10 Sentencia T-291/09 11 Sentencia C-12.87 de 2001 12 Sentencia C-29'3 del21 de abril de 2010. MP. Nilson Pinilla Pinilla 13 Sentencia T-387 de 2012 14 DIEZ-PICAZO LUIS MARIA Sistema De Derechos Fundamentales, Segunda Edición. Thornpson Civitas, Madrid, 2005.

15 Archives of the International Council on Human Rights Policy. http://www.ichrp.org/es/ 16 Sentencia C-336 de 2008 17 Sentencia T-532 de 1992 18 Sentencia C-098 de 1996 19 ibídem 20 Sentencia C-109 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

21 Sentencia T-567/92 22 Segunda edición corregida de la Constitución Política de Colombia, publicada en la Gaceta Constitucional No. 116 de 20 de julio de 1991 23 Sentencia C-170/12 24 Corte Constitucional. Sentencia C-606 de 1992 25 La jurisprudencia de la Corte Constitucional frente a la creación del trabajo formal. CONFERENCIA GEMM.

26 Aristóteles, loc. cit. en la traducción de Julio Pallí Bonet.

27 http://www.ilo.org/globallabout-the-ilo/decent-work-agendanang--es/index.htm.

28 La jurisprudencia de la Corte Constitucional frente a la creación del trabajo formal. CONFERENCIA GEMM 29 La jurisprudencia de la Corte Constitucional frente a la creación del trabajo formal. CONFERENCIA GEMM 30 OIT: 1999. Trabajo decente. Memoria del Director General a la 87 reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo. Ginebra.

31 OIT: 1999, Trabajo decente. Memoria del Director General a la 87 reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo. Ginebra.

32 Germán Bidart Campos. _El derecho de la_ _Constitución y su_ _fuerza normativa,_ citado por Nogueira (2000, p 188), 33 EL BLOQUE, DE CONSTITUCIONALIDAD EN COLOMBIA. Un análisis jurisprudencial y un ensayo de sistematización doctrinal. Rodrigo Uprimny 34 Articulo 16 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: El mismo derecho para elegir libremente cónyuge y contraer matrimonio sólo por su libre albedrío y su pleno consentimiento: http://www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/texUsconvention.htm.

35 Articulo 2. 1. Todo Estado Parte tomará medidas legislativas, administrativas, judiciales o de otra índole eficaces para impedir los actos de tortura en todo territorio que esté bajo su jurisdicción. Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles. Inhumanos o Degradantes Adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución _39/46,_ de 10 de diciembre de 1984.

36 Articulo 2. 1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la.raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales. Convención sobre los Derechos del Niño Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25 _,_ de 20 de noviembre de 1989.

37 El artículo 41 del Pacto establece que el Comité debe examinar las denuncias entre los Estados. Además, el Primer Protocolo Facultativo del Pacto otorga al Comité competencia para examinar las denuncias-de los particulares en relación con supuestas violaciones del Pacto cometidas por los Estados Partes en el Protocolo. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.

38 10a revisión de la Estadística Internacional de Clasificación de las Enfermedades y Problemas de Salud Relacionados (ICD-10) aprobada el17 de Mayo de 1990.

39 La Comisión Internacional de Juristas y el Servicio Internacional para los Derechos Humanos, en nombre de una coalición de organizaciones de derechos humanos, han puesto en marcha un proyecto encaminado a desarrollar una serie de principios legales internacionales sobre la aplicación del derecho internacional humanitario a las violaciones de derechos humanos por motivos de orientación sexual e identidad de género, a fin de dar una mayor claridad y coherencia a las obligaciones de los Estados en materia de derechos humanos. Un distinguido grupo de especialistas en derechos humanos ha redactado, desarrollado, discutido y refinado estos Principios. Luego de reunirse en la Universidad de Gadjah Mada en Yogyakarta, Indonesia, del 6 al 9 de noviembre de 2006, 29 especialistas procedentes de 25 países, de diversas disciplinas y con experiencia relevante en el ámbito del derecho humanitario, adoptaron unánimemente los Principios de Yogyakarta sobre la Aplicación del Derecho Internacional Humanitario en Relación con la Orientación Sexual y la Identidad de Género. Los Principios de Yogyakarta abordan una amplia gama de normas de derechos humanos y su aplicación a los asuntos de la orientación sexual y la identidad de género. Los Principios afirman la obligación primordial de los Estados de implementar los derechos humanos. Cada Principio va acompañado de detalladas recomendaciones a los Estados. Sin embargo, el grupo de especialistas también hace énfasis en que todos los actores tienen la responsabilidad de promover y proteger los derechos humanos. Además, los Principios plantean recomendaciones adicionales a otros actores, incluyendo el sistema de derechos humanos de las Naciones Unidas, las instituciones nacionales de derechos humanos, los medios de comunicación, las organizaciones no gubernamentales y los financiadores. Los especialistas coinciden en que los Principios de Yogyakarta reflejan el estado actual del derecho internacional humanitario en lo que concierne a la orientación sexual y la identidad de género. Asimismo, reconocen que los Estados podrían contraer obligaciones adicionales conforme el derecho humanitario continúa evolucionando. Los Principios de Yogyakarta afirman las normas legales internacionales vinculantes que todos los Estados deben cumplir. Prometen un futuro diferente en el que todas las personas, habiendo nacido libres e iguales en dignidad y derechos, puedan realizar ese preciado derecho. (Las poblaciones vulnerables en el plan de desarrollo Bogotá Positiva: Para vivir mejor 2008 - 2012/SECRETARIA DISTRITAL DE DESARROLLO ECONOMICO/)

40 Asamblea General del Consejo de Derechos Humanos, Temas 2 y 8 de la agenda, Leyes y prácticas discriminatorias y actos de violencia cometidos contra personas por Su orientación sexual e identidad de género, 17 de noviembre de 2011, _A/HRC/19/4_ en resumen.

41 Asamblea General del Consejo de Derechos Humanos, Temas 2 y 8 de la agenda, Leyes y prácticas discriminatorias y actos de violencia cometidos contra personas por su orientación sexual e identidad de género, 17 de noviembre de 2011, _A/HRC/19/4_ en resumen.

42 Asamblea General del Consejo de Derechos Humanos. Temas 2 y 8 de la agenda, Leyes y prácticas discriminatorias y actos de violencia cometidos contra personas por su orientación sexual e identidad de género, 17 de noviembre de 2011, A/HRC/19/4 en resumen 43 Clínica Legal de Derechos Humanos Internacionales. Universidad de California, Berkeley, Facultad de Derecho. Diversidad Sexual en El Salvador un informe sobre la situación de los derechos humanos de la comunidad lgtb. Julio del 2012 44 Corte IDH. Caso Atala Riflo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, en párr. 83-4 45 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General No. 18: El Derecho al Trabajo, PIDESC, E/C.12/GC/18:6 de febrero de 2006.

46 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General No. 18: El Derecho al Trabajo, PIDESC, E/C.12/GC/18, 6 de febrero de 2006 47 Convenio 111 de la Organización' Internacional de Trabajo del año de 1958, comprende lo siguiente:

Artículo 1.

1. A los efectos de este Convenio, el término discriminación comprende:

a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión 'política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación; b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados.

2. Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación.

3. A 'los efectos de este Convenio. los términos empleo y ocupación incluyen tanto el acceso a los medios de formación profesional y la admisión en el empleo y en las diversas ocupaciones como también las condiciones de trabajo.

Artículo 2.

Todo Miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva, por métodos adecuados a las condiciones y a la práctica nacionales,.la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto.

48 Discriminación hacia la comunidadhttp://gonzalezuribe93.blogspot.com/2011/03/descripcion.hlml 49 http://www.elespectador.com/impreso/judicial/articulo.352524.comunidad.lgbti.dos.decadas-de·lucha 50 Sentencia T-594 de 1993 51 Sentencia T-097 de 1994 52 Sentencia C-481 de 1998 53 Sentencia C-507 de 1999 54 Sentencia T-268 de 2000 55 Sentencia T-808 de 2003 56 Sentencia T-301 de 2004 y Sentencia T-1096 de 2004 57 Sentencia T-349 de 2006 58 Sentencia C-075 de 2007 59 Sentencia C-336 de 2008 60 Sentencia T-051 de 2010 61 Sentencias T'062 de 2011, C-577 de 2011 y T-314 de 2011.

62 Sentencia e-238 de 2012 y Sentencia T-276 de 2012 63 Real Academia Española © Todos los derechos reservados. transexual. 1. adj. Dicho de una persona:

Que se siente del otro sexo, y adopta sus atuendos y comportamientos. U. t. c. s.

64 http://es.wikipedia.org/wikilTransexualidad 65 Sentencia No. _T-477/95_ 66 Rad 20133810168431 de fecha 25 Junio de 2013.

67 Sentencia _C-122/11_ 68 Sentencia _C-600/98_ 69 Sentencia _e-600/9B_ 70 htlp://www.umanizales.edu.co/publicaciones/campos/juridicaslambientejuridico/12_colciencias/7. Pdf 73 Truyol y Serra Antonio, Los Derechos Humanos, Editorial Tecnos, 1984, pág., 11, 74 Bidart Campos, German J, Teoría General de los derechos humanos, Editorial Astrea, 1991, 75 Sentencia T-477 de 1995 76 Sentencia T-062 de 2011 77 Lafont Pianetta;Pedro, Compilación legislativa, Doctrinaria y de jurisprudencia relacionada con el menor, 1994, Pág.

78 Sentencia T _-314/11_ 79 Conferencia Internacional de Derechos Humanos en Teherán suscrita el13 de mayo de 1968.

80 filosofía y diversid.ad sexual: aportes para una lectura de la constitución colombiana en clave de género 81 Historia de la sexualidad. Autor: Michel Foucault Fecha de copyright: 1977 82 Historia de la sexualidad. Autor: Michel Foucault Fecha de copyright: 1977