Fallo 00146 de 2016

JUZGADO CUARENTA Y TRES PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO

Bogotá, 25 de julio de 2016

| RADICACIÓN | | 2016-0146 ---|---|--- DECISIÓN | | Fallo de tutela 2° Instancia ACCIONANTE | | Triana Laverde ACCIONADOS | | Alcaldía Mayor de Bogotá, Concejo de Bogotá, y Concejo Territorial de Planeación Distrital

1. OBJETO DE LA PROVIDENCIA-.

Resuelve el Despacho el recurso de APELACIÓN interpuesto contra la sentencia de tutela proferida por el Juzgado 31 Penal Municipal con función de Control de Garantías.

2. ACCIÓN-.

La señora MARTHA ELIZABETH TRIANA LAVERDE instaura acción de tutela, a fin de que se le proteja a ella y los bogotanos el derecho fundamental a la participación ciudadana presuntamente vulnerado por EL CONCEJO DE BOGOTÁ Y LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ, al no darle a conocer en la oportunidad legal, ni permitirle emitir concepto, ni dar recomendaciones sobre el Plan Plurianual de Inversiones contenido en el Proyecto del Plan de Desarrollo antes de presentarlo al Concejo, conforme lo demanda el numeral [5°](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=524#13.5) del artículo 13 del Acuerdo 12 de 1994.

Añade que tampoco le dio a conocer en la oportunidad legales, entre otros temas: la venta de la E.T.B., el establecimiento de nuevas contribuciones de valorización y plusvalías, la venta de acciones de Capital Salud E.P.S., los parqueaderos, el pago voluntario por libre circulación, los peajes urbanos, el otorgamiento de facultades extraordinarias al Alcalde Mayor, los cuales conoció a través de los medios de comunicación.

Sin embargo, señala que el Plan Plurianual de Inversiones y los demás temas a los que se hicieron alusión si fueron incluidos por parte de la Administración dentro del Proyecto del Plan de Desarrollo, que presentaron al Concejo de Bogotá, sin que se le permitiera al Concejo Territorial de Planeación Distrital conocerlos en su oportunidad, para lo de su cargo.

Menciona que el 30 de marzo de 2015, el Vicepresidente del Concejo Territorial de Planeación Distrital y varios concejeros _“defensores del Alcalde_ ” la presionaron para que no le entregara a éste la introducción que le realizó al concepto que emitió sobre el Proyecto del Plan de Desarrollo, el que a propósito debe discutirse y aprobarse antes del 31 de mayo de 2016, según la ley.

En consecuencia, solicita se ordene al Alcalde Mayor de Bogotá presente en forma completa el Proyecto del Plan de Desarrollo al Concejo Territorial de Planeación Distrital y a partir de allí, se rehaga el trámite para el debate y la aprobación del Plan de Desarrollo.

3. ACTUACIÓN DEL JUZGADO A-QUO-.

El Juzgado 31 Penal Municipal con función de Control de Garantías vincula al CONCEJO TERRITORIAL DE PLANEACIÓN DISTRITAL, ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ y EL CONCEJO DISTRITAL DE BOGOTÁ, niega la medida provisional solicitada por la señora MARTHA ELIZABETH TRIANA LAVERDE, y en el traslado de ley, recibe documentos a través de los cuales los señores SIXTO ACUÑA ACEVEDO, PEDRO JULIO ALDANA ALONSO, CESAR TOVAR DE LEÓN y MIGUEL ANGELO DELGADO RIVERA manifiestan su deseo de coadyuvar la acción objeto de estudio.

Finalmente, el titular del juzgado emite fallo de tutela el 14 de junio de 2016, a través del cual declara la improcedencia de la acción, en el entendido que:

Primero.- _“(…) revisado el material probatorio y los CD aportados por la señora TRIANA LAVERDE se constató que sí se hizo énfasis en ese asunto [la inconformidad por el plan plurianual de inversiones], indicando que la información entregada a esa entidad el 18 de marzo, en la que se pretendía complementar la información exigida por el CTPD, era insuficiente, para lo cual señaló las razones de su postura_.”

Segundo.- _“Para el juzgado es claro que la discusión central en este asunto gira en tomo a la alegada irregularidad perceptible, según la demandante, en la presentación de dos versiones distintas de proyecto, una ante el CTPD y otro ante el CONCEJO DE BOGOTÁ, pero ambos relacionados con el mismo tema, el Plan de Desarrollo Territorial Con todo, como se dijo, en la actualidad el mismo ya está aprobado y por ende se trata del cuestionamiento de la legalidad de un acto administrativo por vicios procedimentales. ”_

Tercero.- _“La adora y los coadyuvantes no han presentado ningún elemento de juicio que permita afirmar que este no es un asunto susceptible de debate pleno en las instancias jurisdiccionales contencioso-administrativas, y se ha dejado claro que es así; no se ha acreditado mínimamente que algún derecho fundamental, y en particular la participación ciudadana, no puede ser protegido plenamente en esos ámbitos judiciales; y no se ha expuesto elemento de juicio que siquiera sugiera la inminencia de un perjuicio irremediable para algún derecho -pues se está ante visiones encontradas sobre el alcance y ejercicio del mismo en un marco mínimo de razonabilidad-, y aún si hubiese sido así no es posible afirmar que para evitarlo no resultasen suficientes las medidas cautelares dispuestas en la ley para las acciones contenciosas.”_

Cuarto.- _“(...) le corresponde a los ciudadanos inconformes con el proceder de las autoridades distritales demandar sus actos en el plano de las acciones judiciales ordinarias, sin las limitaciones que para la contradicción, el debate y la valorización implica el perentorio término y el sumario trámite procesal que caracteriza a la tutela.”_

Después del fallo de tutela, esto es el 22 de junio de 2016, el señor MANUEL SARMIENTO ARGUELLO, Concejal de Bogotá y SINTRATELÉFONOS aportan escritos de coadyuvancia a la acción de tutela de la referencia.

4. IMPUGNACION-.

El señor SIXTO ACUÑA ACEVEDO Impugna el fallo para el momento en que se notifica del mismo y aporta escrito en el que en su sentir existe violación al derecho fundamental a la participación ciudadana e inconstitucionalidad del plan de desarrollo presentado ante el Concejo de Bogotá y cita las sentencias T-459 de 1992 de la Corte Constitucional en punto del trámite preferente y sumario que reina en la presente acción; la T-442 de 1993 de la misma Corporación en lo atinente a que la acción de tutela procede excepcionalmente para controvertir actos administrativos; la T-406 de 1992 que trata sobre los principios constitucionales, los derechos fundamentales, la separación de funciones entre los órganos del Estado y la revisión del fallo de tutela.

Señala que LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ está violando preceptos constitucionales en la medida que el anteproyecto del Plan de Desarrollo entregado el 29 de febrero de 2016 al Consejo Territorial de Planeación Distrital fue diferente al que le presentó y le entregó al Concejo de Bogotá, lo que constituye una violación grave y genera vicios en el procedimiento constitucional.

En consecuencia, solicita la suspensión y revocación a lo actuado por LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ y EL CONCEJO DE BOGOTÁ.

La señora MARTHA ELIZABETH TRIANA LAVERDE impugna la decisión a fin de que se deje sin efecto el fallo de tutela de primera instancia, y se declare la nulidad del procedimiento surtido en el CONCEJO DE BOGOTÁ y se rehaga la actuación en punto de que LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ haga la entrega del anteproyecto del plan de desarrollo de manera completa al Concejo Territorial de Planeación Distrital.

Insiste que la información remitida el 18 de marzo por LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ es insuficiente ya que no se especificaron las fuentes de recursos, como tampoco se especificó qué proporción del plan se financiará con recursos de crédito o capital, utilidades de las empresas de servicios públicos, o recursos corrientes, entre otros aspectos.

Precisa que el fallo de tutela desconocido la Ley [152](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=327) de 1994 que indica todo el proceso especial en el que interviene el Concejo Territorial de Planeación en torno al Proyecto del Pian de Desarrollo, pues sólo hizo alusión en el artículo 39.

5. DECISION DEL DESPACHO-.

En atención al principio universal de segunda instancia, corresponde a este juzgado revisar por vía de apelación la sentencia proferida por el Juzgado 31 Penal Municipal con función de Control de Garantías de esta ciudad, en el procedimiento de tutela instaurado por la señora MARTHA ELIZABETH TRIANA LAVERDE contra LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ y EL CONCEJO DE BOGOTÁ.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo [86](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#86) de la Constitución Política, toda persona puede instaurar la acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección Inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

La señora MARTHA ELIZABETH TRIANA LAVERDE interpone la presente acción de tutela a fin de que se le ampare su derecho a la participación ciudadana, pues, está inconforme con el trámite que se adelantó por parte del CONCEJO DE BOGOTÁ y LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ para la elaboración del plan de desarrollo, pues, en su sentir, está en contravía de lo dispuesto por el legislador en la Ley [152](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=327) de 1994 _“Por la cual se establece la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo”,_ y el Acuerdo [012](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=524) de 1994 _“Por el cual se establece el Estatuto de Planeación del Distrito Capital y se reglamenta la Formulación, la Aprobación, la Ejecución y la Evaluación del Plan de Desarrollo Económico y Social y de Obras Públicas del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, y se dictan otras disposiciones complementarias.”_

Al respecto, afirma que:

_“8. En este sentido, vale la pena tener en cuenta que el Proyecto de Plan ha debido presentarse al CTPD como documento consolidado para su análisis y discusión para rendir concepto y formular recomendaciones, como señala el (sic) 13 numeral 5 de la norma aludida._

_9. Anteproyecto de Acuerdo de Plan de Desarrollo “Bogotá mejor para todos”, de acuerdo con lo previsto en la Ley[152](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=327) de 1994, fue entregado por la administración distrital al Consejo territorial de Planeación Distrital, sin incluir el plan plurianual de inversiones. _

__ _ _

_10. El Consejo Territorial de Planeación Distrital hizo entrega de su concepto a la administración distrital el día 29 de marzo de 2016 dentro del plazo y para los efectos legales._

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_11. Con posterioridad, la administración radicó en el Concejo el proyecto de acuerdo de Plan de Desarrollo “Bogotá mejor para todos” incluyendo tanto el Plan Plurianual de Inversiones que no había sido incluido en el anteproyecto en su totalidad, como nuevos contenidos que no habían sido incorporados en el anteproyecto que Juera puesto a consideración del Consejo Territorial de Planeación Distrital, tales como la venta de la ETB, el establecimiento de nuevas contribuciones de valorización y plusvalías, venta de acciones de Capital Salud, parqueaderos, pago voluntario por libre circulación, peajes urbanos, otorgamiento de facultades extraordinarias al Alcalde Mayor y otra serie importante de aspectos.”_

Adicional, dijo:

_“Para que el pronunciamiento que esta instancia de participación ciudadana realmente sirva para el propósito de contar con la visión de los representantes de los diferentes sectores de la sociedad en relación con la hoja de ruta que para el desarrollo de la ciudad le propondrá la administración entrante para su adopción al órgano de representación política, es menester que el anteproyecto que se le envíe contenga la información completa de lo que luego habrá de ser debatido por el Concejo._

_Como quiera que en este caso, el anteproyecto de plan de desarrollo que la administración del Alcalde Mayor de la ciudad le remitió al Consejo territorial de Planeación Distrital no contenía la misma información del proyecto de acuerdo de plan de desarrollo que luego le fue presentado por ella misma al Concejo Distrital, en la medida en que no contenía el presupuesto plurianual de inversiones, ni hacía mención de estrategias para su financiamiento como la venta de la participación distrital en la ETB, la creación de nuevas contribuciones de valoración y plusvalías, la enajenación de acciones de Capital Salud, el cobro de una sobretasa a los parqueaderos, el pago voluntario por libre circulación, la instalación de peajes urbanos, y el otorgamiento de facultades extraordinarias al Alcalde Mayor, el contenido material del derecho a la participación se vio frustrado, dado que el concepto emitido por la instancia participativa destinataria del anteproyecto nunca tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre elementos neurálgicos del proyecto de acuerdo que luego, ese si, de manera completa, le fuera presentado por la Administración al Concejo._

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_Ahora bien, la tutela es el mecanismo procedente para que se respete y garantice ese derecho fundamental, pues el proyecto de acuerdo aún se encuentra en trámite y a la fecha de la presentación de la presente acción no ha sido sancionado por el Alcalde Mayor, de manera que la intervención del juez de tutela es el medio idóneo para que se subsane el desconocimiento del derecho fundamental de participación que, con ocasión de este trámite, fue vulnerado por la Administración Distrital en cabeza del Sr. Enrique Peñalosa Londoño, a quien debe ordenársele que nuevamente remita el anteproyecto al CTPD, pero que esta vez lo haga remitiendo la información completa de lo que luego habrá de radicarse ante el cabildo de la ciudad.”_

Acción de tutela que coadyuvaron los señores SIXTO ACUÑA ACEVEDO, PEDRO JULIO ALDANA ALONSO, TOVAR DE LEÓN y MIGUEL ANGELO DELGADO RIVERA quienes dan cuenta de las presuntas irregularidades que consideran vician el trámite que se aplicó para la formulación, y aprobación del anteproyecto del Plan de Desarrollo Económico y Social y de Obras Públicas del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá.

A propósito de la cual, LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ alegó la indebida representación por ausencia de poder y falta de legitimación en la causa por activa, improcedencia de la acción por la existencia de otros mecanismos de defensa judiciales, el proyecto de Acuerdo No. 179 de 2016 fue aprobado por el Concejo Distrital el 31 de mayo de 2016, la inexistencia de derecho fundamental vulnerado y ausencia probatoria de perjuicio irremediable.

Terminado el traslado de ley, el Juzgado 31 Penal Municipal con función de Control de Garantías de Bogotá decidió declarar la improcedencia de la acción por existencia de otros mecanismos de defensa; decisión que impugnó la señora MARTHA ELIZABETH TRIANA LAVERDE y el señor SIXTO ACUÑA ACEVEDO.

Al respecto, debe decirse, que ciertamente la acción de tutela fue concebida como mecanismo judicial para la defensa Inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de los ciudadanos, pero dado su carácter subsidiario y residual, sólo procede cuando en el ordenamiento jurídico no exista otra acción idónea y eficaz para la tutela judicial de tales garantías.

Desde antaño, la Corte Constitucional viene sosteniendo que:

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_“(…) si existen otros medios de defensa judicial, se debe recurrir a ellos pues de lo contrario la acción de tutela dejaría de ser un mecanismo de defensa de los derechos fundamentales y se convertiría en un recurso expedito para vaciar la competencia ordinaria de los jueces y tribunales. De igual manera, de perderse de vista el carácter subsidiario de la tutela, el juez constitucional, en este ámbito, no circunscribiría su obrar a la protección de los derechos fundamentales sino que se convertiría en una instancia de decisión de conflictos legales. Nótese cómo de desconocerse el carácter subsidiario de la acción de tutela se distorsionaría la índole que le asignó el constituyente y se deslegitimaría la función del juez de amparo.”_

Bajo esta óptica, la misma Corporación señaló que acción de tutela procede de manera excepcional cuando:

_(i) no existan otras acciones legales,_

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_(ii) o existiendo éstas no fueren eficaces para salvaguardar los derechos fundamentales,_

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_(iii) o no son eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales, y_

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_(iv) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional._

Estudiadas las diligencias, se tiene que en este evento, la señora MARTHA ELIZABETH TRIANA LAVERDE solicita la nulidad del procedimiento que se adelantó, en virtud de la expedición del anteproyecto del plan de desarrollo expedido por EL ALCALDE MAYOR DE BOGOTÁ.

Estudio que en principio, le corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través del medio de control de nulidad contemplado en el artículo [137](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=41249#137) del CPACA que reza:

_“Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general._

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_Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió._

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_También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro._

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_(…)”_

De la norma en cita, se desprende que la señora MARTHA ELIZABETH TRIANA LAVERDE, cualquiera o todos los que coadyuvaron esta acción de tutela pueden ejercer el medio de control de NULIDAD para lograr idéntico propósito que buscan con la presente acción, cuál es, _“se declare la nulidad del procedimiento surtido en el CONCEJO DE BOGOTÁ y se rehaga la actuación en punto de que LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTA haga la entrega del anteproyecto del plan de desarrollo de manera completa al Concejo Territorial de Planeación Distrital”_ en palabras de la precitada, y _“La suspensión y revocación a lo actuado por LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ y EL CONCEJO DE BOGOTÁ”_ en palabras del señor ACUÑA ACEVEDO.

Además, la parte accionante debe reconocer que este medio de control es eficaz e idóneo, pues, desde la presentación de la demanda pueden solicitar medida cautelar (artículo [233](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=41249#233) CPACA) de suspensión provisional del acto administrativo (artículo 230 numeral [3°](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=41249#230.3) CPACA), la cual es decidida en la audiencia inicial, si el funcionario no se ha pronunciado sobre la misma (artículo [180](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=41249#180) CPACA), pues lo cierto es que el funcionario puede adoptar la medida cautelar, desde su presentación, sin previa notificación de la otra parte cuando se evidencie su urgencia (artículo [234](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=41249#234) CPACA), o aplicar el procedimiento para su adopción (artículo [233](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=41249#233) CPACA).

Por último, se tiene que la señora MARTHA ELIZABETH TRIANA LAVERDE, ni quienes coadyuvaron la presente acción de tutela colocaron de presente una situación que ocasionara un perjuicio irremediable caracterizado por los componentes de urgencia, inminencia, gravedad e impostergabilidad, de un lado, y de otro, no se advierte que en este evento se cause un perjuicio de tal magnitud que permita que este funcionario constitucional en sede de tutela conozca y decida de fondo el asunto planteado por la precitada y sus coadyuvantes.

Ahora, en gracia de discusión, la señora MARTHA ELIZABETH TRIANA LAVERDE no puede alegar su propia incuria para conseguir la protección de la Constitución, máxime cuando esta acción preferente y sumaria no fue diseñada por el legislador para desplazar la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para resolver las pretensiones en punto del anteproyecto del plan de desarrollo, sino que su naturaleza residual obliga a ocuparse de asuntos frente a los que NO exista medios de defensa judicial.

En conclusión, existiendo otro medio de defensa judicial con la aptitud y suficiencia necesaria para solucionar el asunto planteado por la actora y del cual no ha hecho uso, este funcionario está impedido para abordar el tema en sede de tutela.

Por ello, se declara la improcedencia de la presente acción, según el numeral [1°](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=5304#6.1) del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-018 del 25 de enero de 1993. En estos términos, se confirma la decisión del juzgado 31 Penal Municipal con función de Control de Garantías de la ciudad.

Notifíquese este fallo de la forma más expedita y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

En mérito y razón de lo expuesto, EL JUZGADO CUARENTA Y TRES PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ, D.C., administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

DECLARAR la improcedencia de la acción de tutela instaurada por la señora MARTHA ELIZABETH TRIANA LAVERDE contra LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ y EL CONCEJO DE BOGOTÁ.

Notifíquese este fallo de la forma más expedita posible y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE CAMARGO CARMONA

JUEZ