Fallo 00234 de 2019

ELECCIÓN DE SEC RETARIO DE LOS CONCEJOS MUNICIPALES – Requiere proceso de selección [E]n el caso específico de la elección de los Secretarios de los Concejos Municipales por parte de estos, se deben aplicar por analogía, las disposiciones de la Ley 1904 de 2018, conforme a lo establecido por el parágrafo [transitorio](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=79756#12.p) del artículo 12 de esta, por cuanto dichos Secretarios son servidores públicos y los Concejos Municipales constituyen corporaciones públicas, lo cual significa que se dan los supuestos de la norma contenida en el inciso cuarto del artículo [12](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#126)[6](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#126) de la Constitución, al cual remite el citado parágrafo transitorio F UENTE FORMAL: LEY 1904 DE 2018 – ARTÍCULO 6 /CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 126 CONS EJO DE ESTADO S A L A DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Radi cación número: 11001-03-06-000-2018-00234-00(2406) A c t or: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PUBLICA El Director del Departamento Administrativo de la Función Pública formula a la Sala una consulta sobre la elección de los Secretarios de los Concejos Municipales, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo [126](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#126) de la Constitución Política, modificado por el artículo 2º del Acto Legislativo No. 2 de 2015, y la procedencia de aplicar por analogía la Ley 1904 de 2018, por la disposición del parágrafo transitorio del artículo 12 de esta, para efectuar dicha elección. I. ANTECEDENTES El Director del Departamento Administrativo de la Función Pública subdivide el planteamiento de la consulta en tres temas, de la siguiente forma: 1. Elección de los Secretarios de los Concejos Municipales En primer lugar, el Director del Departamento Administrativo consultante cita los artículos [35](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=329#35) y [37](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=329#37) de la Ley 136 de 1994, sobre la organización y el funcionamiento de los municipios, los cuales se refieren a la elección de funcionarios de competencia de los Concejos Municipales, la cual se debe realizar en los primeros diez (10) días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, y dentro de los cuales se encuentra el Secretario de la corporación, quien es elegido para un período de un año y puede ser reelegido a criterio de la corporación. 2. Elección de servidores públicos por parte de las corporaciones públicas El consultante cita el artículo 2º del Acto Legislativo No. 02 de 2015, mediante el cual se modificó el artículo 126 de la Constitución con inclusión de varias disposiciones nuevas, como la de la elección de los servidores públicos por parte de las corporaciones públicas, previa una convocatoria pública reglada por la ley. Dice así esta norma: _“ Artículo 2º. __E_ _l a rtículo 126 de la Constitución Política quedará así:_ _L os servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente._ _T ampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados en el inciso anterior._ _S_ _e exc eptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos en cargos de carrera._ _S_ _a lvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección._ _Q_ _u ien haya ejercido en propiedad alguno de los cargos en la siguiente lista, no podrá ser reelegido para el mismo. Tampoco podrá ser nominado para otro de estos cargos, ni ser elegido a un cargo de elección popular, sino un año después de haber cesado en el ejercido de sus funciones:_ _< Aparte tachado INEXEQUIBLE> Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, Miembro~~ de la Comisión de Aforados~~, _M iembro del Consejo Nacional_ _El ectoral_, Fiscal General de la Nación, Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, Contralor General de la República y Registrador Nacional del Estado Civil._ La consulta menciona que de acuerdo con el artículo [23](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=62130#23) del Acto Legislativo 2 de 2015, que modificó los incisos [cuarto](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#272.i.4) y [octavo](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#272.i.8) del artículo 272 de la Carta, los Contralores departamentales, distritales y municipales deben ser elegidos por las Asambleas departamentales, y los Concejos distritales y municipales, respectivamente, _“ mediante convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y_ La consulta expresa que compete al Legislador fijar las reglas de la convocatoria pública mencionada por el artículo [126](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#126) de la Carta, modificado por el Acto Legislativo [0](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=62130)[2](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=62130) de 2015, y determinar el procedimiento correspondiente. 3. Reglas de la convocatoria pública para servidores públicos atribuida a las corporaciones públicas Expresa el consultante que la Ley [190](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=79756)[4](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=79756) de 2018 que reguló la convocatoria pública para la elección del Contralor General de la República, consagró un régimen de transición para la elección de servidores públicos por parte de las corporaciones públicas, cuyo proceso de selección no haya sido regulado por la ley, en las siguientes normas: _“ Artículo 11. __L as disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en lo que correspondan a la elección de los contralores departamentales, distritales, y municipales, en tanto el Congreso de la República expida disposiciones especiales para la materia”._ _“ Artículo 12. Vigencia y derogaciones. __La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga todas (sic) disposiciones que le sean contrarias, en especial el artículo [23](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=11368#23) de la Ley 5 de 1992._ **_P_

_ará grafo transitorio. __M_ _i_ _e ntras el Congreso de la República regula las demás elecciones de servidores públicos atribuidas a las corporaciones públicas conforme lo establecido en el inciso [cuarto](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#126.i.4) del artículo 126 de la Constitución Política, la presente ley se aplicará por analogía”._ Se indica en la consulta que las disposiciones de esta ley, la cual rige desde el 27 de junio de 2018, se aplican en lo que correspondan, a la elección de los Contralores departamentales, distritales y municipales y también, por analogía, a las demás elecciones de servidores públicos a cargo de corporaciones públicas, según lo establecido por el artículo [126](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#126) de la Constitución Política. Con base en lo expuesto, el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública formula la siguiente Pr egunta: _“_ _¿_ _T eniendo en cuenta que el secretario del concejo es de elección de la respectiva corporación, se consulta si para el procedimiento de la elección se debe aplicar lo señalado en la Ley [136](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=329) de 1994 o se debe aplicar por analogía el parágrafo [transitorio](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=79756#12.p) del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018?_ II. CONSIDERACIONES Para dar respuesta al interrogante formulado por el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, la Sala abordará los temas en el siguiente orden: i) La elección de los Secretarios de los Concejos Municipales; ii) El inciso [cuarto](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#126.i.4) del artículo 126 de la Constitución Política y la aplicación analógica de la Ley [1904](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=79756) de 2018; iii) La analogía de las normas jurídicas; iv) La aplicación de la Ley 1904 de 2018 por analogía, a la elección de los Secretarios de los Concejos Municipales. A. La elección de los Secretarios de los Concejos Municipales La Constitución Política establece en el artículo [312](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#312), modificado por el artículo [5](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=25529#5)º del Acto Legislativo No. 1 de 2007, que en cada municipio hay una corporación político-administrativa elegida popularmente para períodos de cuatro (4) años que se denomina Concejo Municipal, integrado por no menos de 7, ni más de 21 miembros, según lo determine la ley de acuerdo con la población respectiva. El artículo [313](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#313) de la Carta establece dentro de las funciones de los Concejos, en el numeral 8º, la de elegir Personero para el período que fije la ley _“ y los demás funcionarios que esta determine”._ Dentro de tales funcionarios están los Secretarios de los Concejos Municipales, cuya elección se encuentra establecida en los artículos [35](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=329#35) y [37](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=329#37) de la Ley 136 del 2 de junio de 1994, _“ Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”_, los cuales señalan lo siguiente: _“ Artículo 35. Elección de funcionarios. __L os concejos se instalarán y elegirán a los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación. En los casos de faltas absolutas, la elección podrá hacerse en cualquier período de sesiones ordinarias o extraordinarias que para el efecto convoque el alcalde._ _Si_ _emp re que se haga una elección después de haberse iniciado un período, se _ _e ntiende hecha sólo para el resto del período en curso”._ _“ Artículo 37. Secretario. _ _E_ _l Concejo Municipal elegirá un secretario para un período de un año, reelegible a criterio de la corporación y su primera elección se realizará en el primer período legal respectivo._ _E_ _n los municipios de las categorías especial deberán acreditar título profesional. En la categoría primera deberán haber terminado estudios universitarios o tener título de nivel tecnológico. En las demás categorías deberán acreditar título de bachiller o acreditar experiencia administrativa mínima de dos años._ _E_ _n caso de falta absoluta habrá nueva elección para el resto del período y las _ _a usencias temporales las reglamentará el Concejo”._ Como se aprecia en estas dos disposiciones, corresponde al Concejo Municipal _“ elegir” _(es el verbo rector que utilizan ambas), al Secretario de dicha corporación pública para un período de un año, con la posibilidad de ser reelegido. La consulta se dirige a determinar si para el procedimiento de la elección de los Secretarios de los Concejos Municipales se deben aplicar las normas de la Ley [13](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=329)[6](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=329) de 1994 o se debe aplicar por analogía, lo dispuesto por la Ley [1904](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=79756) de 2018, en virtud de lo ordenado por el parágrafo transitorio del artículo [12](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=79756#12) de esta última ley, razón por la cual se debe analizar esta norma, no sin antes hacer referencia al canon constitucional que estableció la convocatoria pública previa a la elección de funcionarios por las corporaciones públicas. B. El inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución Política y la aplicación analógica de la Ley 1904 de 2018 El artículo [2](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=62130#2)º del Acto Legislativo No. 02 de 2015, _“P or medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dictan otras disposiciones”_, modificó el artículo 126 de la Constitución y contempló una disposición novedosa en el inciso cuarto, el cual señala lo siguiente: _“_ _S_ _a lvo los concursos regulados por la ley, la _ elección de servidores públicos_ _at ribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria_ _p ública reglada por la ley_, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección”. (Subraya la Sala)_ Como se observa, esta norma superior establece que _“salvo los concursos regulados por la ley”_, la elección de servidores públicos asignada a corporaciones públicas, como son los Concejos Municipales, debe hacerse previa una convocatoria pública reglada por la ley. La ley debe fijar los requisitos y procedimientos, los cuales deben garantizar los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para la selección de tales servidores públicos. Esta norma constitucional, al introducir la modalidad de convocatoria pública reglada por la ley, con determinación de los requisitos y procedimientos que garanticen los mencionados principios, modifica ciertamente, por ser de superior jerarquía normativa y, además, posterior, lo establecido en los artículos [3](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=329#35)[5](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=329#35) y [37](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=329#37) de la Ley 136 de 1994 sobre la elección de los Secretarios de los Concejos Municipales. Ahora bien, se observa en el panorama legislativo actual que solamente en un caso, el de la elección del Contralor General de la República, por parte del Congreso Nacional, conforme al inciso quinto (modificado por el artículo [2](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=62130#22)[2](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=62130#22) del Acto Legislativo 2 de 2015) del artículo [267](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#267) de la Constitución que remite al [126](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#126) de la misma, se ha reglamentado mediante una ley la convocatoria pública para dicha elección. Se trata de la Ley [1904](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=79756) de 2018, la cual extendió sus previsiones en lo que correspondan, a la elección de los Contralores departamentales, distritales y municipales, en tanto el Congreso Nacional expida disposiciones especiales sobre la materia (artículo 11). Esta misma ley dispuso su aplicación _por analogía_, a las demás elecciones de servidores públicos por parte de las corporaciones públicas, mientras el Congreso regula dichas elecciones, conforme a lo señalado por el inciso cuarto del artículo [12](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#126)[6](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#126) de la Constitución (artículo 12 parágrafo [transitorio](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=79756#12.p), de la Ley 1904). Dentro de tales elecciones se encuentran lógicamente, las de los Secretarios de los Concejos Municipales. La figura de la analogía de la ley o de manera más general, de las normas jurídicas, ha sido analizada por la Sala en varias oportunidades, como instrumento de hermenéutica legal y también de integración del ordenamiento jurídico, razón por la cual la Sala se refiere a ella en el siguiente punto. C. La analogía de las normas jurídicas La Sala se ha ocupado en diversas ocasiones, de la analogía como una modalidad de interpretación de las normas jurídicas que sirve para dar solución a los vacíos normativos que se presentan, ante la imposibilidad de que las leyes y los reglamentos regulen todas las situaciones y circunstancias de las personas naturales y jurídicas y de sus relaciones sociales, económicas, políticas y culturales. Es así que resulta oportuno citar el Concepto No. [2274](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=64229) del 10 de noviembre de 2015, mediante el cual la Sala hizo un estudio sobre la analogía en el ámbito del derecho público y la posibilidad de su uso dentro del marco del principio de legalidad. En esa oportunidad, la Sala expresó lo siguiente: “(…) la aplicación analógica de la ley se encuentra prevista en el artículo [8](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=15805#8)º de la Ley 153 de 1887 de la siguiente manera: _"__A_ _r_ _t_ _í_ _cu lo 8°. Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulan casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho"._ Esta disposición, que forma parte de un conjunto de reglas generales orientadas a solucionar vacíos legislativos, incongruencia en las leyes, oposición entre ley anterior y ley posterior y la forma de hacer el tránsito legal de derecho antiguo a derecho nuevo (artículo [1](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=15805#1) de la Ley 153 de 1887), fue declarada exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-083 de 1995, en la cual se indicó que la analogía es _la aplicación de la ley _a situaciones no contempladas expresamente en ella, _“p ero que sólo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma.”_ La analogía supone entonces (i) un asunto o conflicto que debe resolverse; (ii) la inexistencia de una ley exactamente aplicable a ese asunto; y (iii) una ley que regula casos o materias semejantes (no iguales) que comparten la misma razón jurídica y, por tanto, admiten la misma solución en derecho. Si se dan estas condiciones, se permite aplicar la ley análoga o semejante: _“_ _7. 2.7 De esta manera, en el proceso de integración normativa, la analogía surge como un mecanismo de expansión del derecho frente a aquellos casos en los que no existe regulación alguna. En otras palabras, la analogía implica atribuir al caso no regulado legalmente, las mismas consecuencias jurídicas del caso regulado similarmente. Sin embargo, para que dicho razonamiento sea válido jurídicamente, se requiere que entre los casos exista una semejanza relevante, que además de ser un elemento o factor común a los dos supuestos, corresponda a una razón suficiente para que al caso regulado normativamente se le haya atribuido esa consecuencia específica y no otra.”_ Ahora bien, pese a que no existe una prohibición para aplicar las reglas de interpretación normativa de la Ley [153](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=15805) de 1887 en el ámbito del derecho público \- de hecho, su uso es frecuente-, no pueden pasarse por alto los límites que se presentan en el caso particular de la analogía, debido a la sujeción de las autoridades administrativas al principio de legalidad (artículos [4](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#4), [121](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#121) y [122](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#122) C.P.). Particularmente, la primera y más importante limitación tiene que ver, como ha advertido el Consejo de Estado, con la imposibilidad de asignar competencias a una autoridad pública por analogía: “El imperio del derecho frente a la arbitrariedad en el ejercicio del poder, constituye una de las más importantes garantías de las libertades ciudadanas, pues permite la vigilancia y el control de los actos y de los agentes del poder, el reclamo por el cumplimiento de los objetivos y finalidades estatales, el ejercicio de las acciones en interés general o particular, la realización de la justicia y el mantenimiento de la seguridad jurídica como fines últimos del derecho. Este principio permite deducir que, en un Estado de derecho, como el nuestro, no existen poderes implícitos ni competencias deducibles por analogía, circunstancias que desvirtúan su esencia; que el ejercicio de las potestades públicas conferido por el ordenamiento jurídico a determinada autoridad es indelegable e intransferible, salvo norma que lo autorice expresamente; y, finalmente, que las potestades públicas no son negociables ni transigibles, por cuanto constituyen manifestación directa de la naturaleza soberana del Estado.” También por virtud del principio de legalidad y de las garantías al debido proceso, la jurisprudencia ha considerado que la analogía tiene restricciones en materia tributaria, sancionatoria, de inhabilidades e incompatibilidades y, en general cuando se utiliza para extender el ámbito de aplicación de normas exceptivas o prohibitivas. Por lo demás, si la analogía se aplica dentro del marco del principio de legalidad y con respeto del debido proceso y los derechos fundamentales de los ciudadanos, es una herramienta válida para solucionar también problemas jurídicos en el ámbito del derecho administrativo. Debe recordarse, como se señaló en la Sentencia C-083 de 1995, que en la analogía no hay apartamiento o separación de la ley sino precisamente lo contrario, es decir, reafirmación de que una determinada situación será regida por una norma legal que regula una hipótesis que en esencia responde a la misma razón jurídica de aquella que se debe atender. Así, en el razonamiento por analogía el operador jurídico, que en el caso analizado serían las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales, _“ no hace, pues, otra cosa que decidir que en una determinada situación, es el caso de aplicar la ley”_. Sobre este último aspecto la Corte Constitucional reiteró recientemente que cuando se recurre a la _a nalogía legis _o a la _a nalogía iuris _para resolver una determinada cuestión de derecho, _“en realidad [se] aplica la “ley”, _pues _“ las soluciones que surgen en virtud de la aplicación de la primera forma de analogía y las reglas generales del derecho que resultan de la segunda, constituyen una genuina expresión del imperio de la ley”_. De este modo, se ha aclarado que la analogía no es una fuente subsidiaria del derecho -como la doctrina constitucional o los principios generales del derecho que también se mencionan en el artículo [8](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=15805#8)º de la Ley 153 de 1887 y se aplican en ausencia de referentes normativos- sino que queda comprendida en el mandato superior de sujeción a la “Constitución y la ley” (artículo [23](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#230)[0](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#230) C.P.) En consecuencia, cuando la competencia administrativa existe y de lo que se trata es de establecer el procedimiento para su aplicación, como sucede en el caso que se revisa, la analogía puede ser utilizada para asegurar el cumplimiento de la función asignada, más aún cuando esta tiene rango constitucional. De hecho, el propio legislador ha previsto que las autoridades administrativas no puedan invocar la falta de un procedimiento administrativo para eludir el ejercicio de sus competencias, pues para ese efecto ha establecido uno general (marco) aplicable en ausencia de una norma especial (artículos [2](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=41249#2)º y [34](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=41249#34) CPACA). Por tanto, bien sea por virtud de la aplicación analógica de una ley similar o de la aplicación supletiva del CPACA, siempre será posible solucionar vacíos en las normas de procedimiento aplicables para el ejercicio de una determinada función administrativa, pues debe recordarse que las autoridades públicas también son responsables por omisión en el cumplimiento de sus funciones (artículo [6](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#6)º C.P.). Además, el propio CPACA consagra principios orientadores que como indica su artículo [3](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=41249#3)º sirven a las autoridades para _“ interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos”._” En el evento de la aplicación de la Ley 1904 de 2018 sobre la elección del Contralor General de la República, se observa que el parágrafo [transitorio](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=79756#12.p) del artículo 12 ordena la aplicación de la analogía a las demás elecciones de servidores públicos por corporaciones públicas, y en realidad, se cumplen a cabalidad los presupuestos necesarios para el uso de la analogía, a saber: (i) ausencia de ley aplicable; (ii) existencia de una ley que regula un asunto semejante; y (iii) identidad de razón jurídica. D. La aplicación de la Ley 1904 de 2018 por analogía, a la elección de los S ecretarios de los Concejos Municipales La Ley [1904](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=79756) del 27 de junio de 2018, _“P or la cual se establecen las reglas de la convocatoria pública previa a la elección de Contralor General de la República por el Congreso de la República”, _dispone en su artículo 12 lo siguiente: _“ Artículo 12. Vigencia y derogaciones. __La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga todas (sic) disposiciones que le sean contrarias, en especial el artículo [23](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=11368#23) de la Ley 5 de 1992._ _P_

_ará grafo transitorio. __M_ _i_ _e ntras el Congreso de la República regula las demás elecciones de servidores públicos atribuidas a las corporaciones públicas conforme lo establecido en el inciso [cuarto](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#126.n.4) del artículo 126 de la Constitución Política, _l a presente ley se aplicará por analogía”_. _(Subraya la Sala). El verbo rector _“a plicar” _que utiliza el parágrafo transitorio del artículo 12, está empleado en tiempo futuro: _“se aplicará”_, de manera que hay un mandato de aplicar la analogía en las demás elecciones de servidores públicos, es decir, distintas a las del Contralor General de la República (arts. 1 y ss.) y los Contralores departamentales, distritales y municipales (art. 11), atribuidas a las corporaciones públicas, conforme a lo establecido en el inciso cuarto del artículo [12](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#126)[6](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#126) de la Constitución Política. Así las cosas, ante la pregunta de la consulta, la Sala encuentra que, en el caso específico de la elección de los Secretarios de los Concejos Municipales por parte de estos, se deben aplicar por analogía, las disposiciones de la Ley [1904](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=79756) de 2018, conforme a lo establecido por el parágrafo transitorio del artículo 12 de esta, por cuanto dichos Secretarios son servidores públicos y los Concejos Municipales constituyen corporaciones públicas, lo cual significa que se dan los supuestos de la norma contenida en el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución, al cual remite el citado parágrafo transitorio. Resulta pertinente mencionar que el artículo [6](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=79756#6)º de la Ley 1904 de 2018 establece las etapas del proceso de selección, así: _“ Artículo 6º. Etapas del Proceso de Selección:_ _E_ _l proceso para elección del Contralor General de la República tendrá obligatoriamente las siguientes etapas:_ El mismo artículo [6](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=79756#6)º detalla las seis primeras etapas y los artículos [7](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=79756#7)º a [10](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=79756#10) de la citada ley establecen la conformación y funciones de una Comisión Accidental de la corporación para definir la lista de elegibles, y la fijación por parte de la Mesa Directiva, de la fecha y hora de la elección. Ahora bien, en la elección de los Secretarios de los Concejos Municipales se debe aplicar, de manera analógica, la Ley [1904](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=79756) de 2018, de modo que en las disposiciones referentes al procedimiento de selección en las cuales se menciona al Congreso de la República, se debe entender que se alude al Concejo Municipal, y en donde se habla de la Mesa Directiva del Congreso se debe hacer la equivalencia con la Mesa Directiva del Concejo Municipal. En otras palabras, en la aplicación de la Ley [1904](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=79756) de 2018 por analogía, en el caso analizado, se deben aplicar las disposiciones de dicha ley que resultan pertinentes a la elección del Secretario del Concejo Municipal. En este orden de ideas, la Sala considera necesario anotar que en la aplicación analógica de la Ley [1904](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=79756) de 2018, los Concejos Municipales deben tener en cuenta la categoría y la complejidad de los municipios, para efectuar la elección del Secretario de la corporación, de forma que, con observancia de los plazos fijados por dicha ley, adapten el procedimiento establecido en la misma, a las condiciones sociales y económicas del municipio, con la finalidad de que su aplicación sea eficaz, ágil y oportuna. En este punto, la Sala estima oportuno mencionar que el inciso cuarto del artículo [126](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#126) de la Constitución al señalar que _“ la elección de los servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley”_, no hizo ninguna distinción o precisión respecto de los servidores públicos y las corporaciones públicas, de manera que no se pueden hacer distinciones en este caso, conforme al aforismo latino que dice que _“ Donde la ley no distingue, no le es dable al intérprete distinguir”._ Adicionalmente, sin perjuicio de lo expresado sobre la aplicación de la analogía para que los Concejos Municipales procedan a elegir a sus Secretarios, la Sala desea reiterar la exhortación respetuosa hecha al Congreso de la República y al Gobierno Nacional, mediante el Concepto No. [22](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=64229)[74](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=64229) del 10 de noviembre de 2015, en los siguientes términos: “(…) la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado exhorta al Congreso de la República y al Gobierno Nacional para que, si aún no se hubiere hecho, tramiten en el más corto plazo posible y a más tardar en la próxima legislatura, el proyecto de ley que desarrolle el mecanismo de convocatoria pública que se establece en los artículos [126](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#126), [178](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#178)A, [231](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#231), [257](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#257), [267](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#267) y [272](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#272) de la Constitución Política. Advierte la Sala que estas disposiciones imponen el deber claro y expreso al Congreso de la República de expedir una ley que regule de manera específica y diferenciada la convocatoria pública, razón por la cual no es una opción constitucionalmente válida omitir su cumplimiento. En el logro de dicho fin está comprometido también el Gobierno Nacional, en virtud del deber constitucional de colaboración (artículo [113](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#113)) y de la calidad que tiene el Presidente de la República de “suprema autoridad administrativa” (artículo [189](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#189)), condición esta que lo obliga a velar por el mejor cumplimiento posible de la función administrativa en todos sus niveles. No sobra advertir que la tramitación de esta ley reviste urgencia, pues más allá de que los próximos contralores territoriales puedan elegirse con base en normas legales aplicadas por analogía, es posible que se presenten renuncias o vacantes definitivas en los próximos años, lo que exigirá nuevamente la aplicación de una convocatoria pública. Además, de la ley que desarrolle el artículo [126](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#126) de la Constitución Política, depende también la elección de otros diversos servidores públicos, por lo que su expedición es un imperativo constitucional irrenunciable para el Congreso de la República y el Gobierno Nacional. Para estos efectos la Sala, en desarrollo de su función consultiva y de preparación y revisión de textos normativos, estará atenta a prestar la colaboración que se estime necesaria por parte del Gobierno Nacional”. Por último, la Sala deja en claro que el presente concepto es aplicable _ún_ _i camente_ a los Secretarios de los Concejos Municipales, sobre los cuales versa esta consulta, por cuanto si se trata de la elección de otros servidores públicos por parte de corporaciones públicas, será necesario estudiar _en cada caso_, la normatividad aplicable específicamente y analizar si es procedente o no la aplicación de la analogía. III. LA SALA RESPONDE _“_ _¿ Teniendo en cuenta que el secretario del concejo es de elección de la respectiva corporación, se consulta si para el procedimiento de la elección se debe aplicar lo señalado en la Ley [136](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=329) de 1994 o se debe aplicar por analogía el parágrafo [transitorio](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=79756#12.p) del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018?”_ Para el procedimiento de la elección de los Secretarios de los Concejos Municipales se debe aplicar la analogía prevista en el parágrafo transitorio del artículo [12](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=79756#12) de la Ley 1904 de 2018, y, por tanto, tienen aplicación las disposiciones de esta ley que resulten pertinentes a dicha elección, mientras el Congreso de la República la regula, conforme a lo establecido por el inciso cuarto del artículo [1](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#126)[26](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#126) de la Constitución Política. La Sala deja en claro que el presente concepto es aplicable _ún icamente_ a los Secretarios de los Concejos Municipales, sobre los cuales versa esta consulta, por cuanto si se trata de la elección de otros servidores públicos por parte de corporaciones públicas, será necesario estudiar _e n cada caso_, la normatividad aplicable específicamente y analizar si es procedente o no la aplicación de la analogía. Remítase al señor Director del Departamento Administrativo de la Función Pública y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República. Ó SCAR DARÍO AMAYA NAVAS **

Presidente de la Sala G ER MÁN ALBERTO BULA ESCOBAR Consejero de Estado ÉD GAR GONZÁLEZ LÓPEZ Consejero de Estado Á L VARO NAMÉN VARGAS* Consejero de Estado L UCÍA MAZUERA ROMERO Secretaria de la Sala * La Secretaría de la Sala de Consulta y Servicio Civil hace constar que el señor Consejero de Estado, doctor Álvaro Namén Vargas participó en la sesión haciendo uso de medios virtuales, y aprobó la presente decisión, de conformidad con el artículo 63 de laLey 1437 de 2011. Igualmente, mediante correo electrónico aprobó el uso de su firma estampada por medios mecánicos.