Concepto 221 de 2002

CONCEPTO 221 DE 2002 | RADICACIÓN: | OAJ 221, Bogotá D.C., 20 de diciembre 2002 ---|--- TEMA: | Inhabilidades e incompatibilidades en contratos de prestación de servicios. CONSULTA: | Puede el Ministerio Público (Personería), iniciar y adelantar una investigación a un funcionario público, sin notificarlo de la decisión, aún si este tiene contrato por prestación de servicios a término fijo? **

CONCEPTO:

** Sobre el particular es pertinente precisar que existe claridad, aún antes de entrar en vigencia la ley 734 de 2002, sobre la condición que tienen las personas que se vinculan a la administración pública mediante contrato de prestación de servicios, las cuales no ostentan la condición de servidores públicos sino la de contratistas, es decir, la de particulares, lo que significa que no son destinatarios de la ley disciplinaria.

Al respecto es necesario tener en cuenta que una es la facultad que ejerce el Estado como empleador y en virtud de la cual, para el ejercicio de las funciones administrativas que le corresponden y para hacer efectiva la gestión pública, vincula a particulares en calidad de servidores públicos, bajo la modalidad de empleados públicos o trabajadores oficiales, diferenciados por el sistema de vinculación, los primeros por una relación legal o reglamentaria los segundos por contrato de trabajo. Ambos se distinguen porque generan relación de subordinación y dependencia con la administración, implican una remuneración y quienes así se comprometen, ingresan a los cuadros administrativos es decir hacen parte de las plantas de personal que se determinan y estructuran por normas concretas.

Otra, es la autonomía que tiene la administración para contratar particulares en orden a lograr los fines estatales, mediante la celebración de contratos administrativos. Actividad totalmente reglada y por ende, debe sujetarse siempre a la reglamentación existente sobre el particular, regida como toda actividad y función administrativa a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. La contratación está demarcada por las necesidades del servicio, es eminentemente temporal, obedece a las condiciones personales y profesionales del contratista, quien goza de autonomía y discrecionalidad para ejecutar el objeto dentro del plazo y estipulaciones acordadas.

Si bien es cierto que la contratación de prestación de servicios surge por la necesidad de realizar una actividad relacionada con el funcionamiento de la entidad y desde este punto de vista, pueden considerarse administrativas, lo cierto es que esta facultad tiene limitaciones en cuanto supedita su celebración a la ausencia de personal de planta que las pueda desarrollar o de personal con los conocimientos especializados o técnicos que se requieran, prohibiéndose de plano que mediante este medio se generen relaciones laborales o el pago de prestaciones sociales. Lo anterior implica que, los contratos de prestación de servicios no pueden tener características de subordinación y dependencia, pues en esas condiciones se desdibuja la esencia misma del contrato referenciado, que como se vio, se identifica por la autonomía del contratista en la manera como desarrolla su labor y la ausencia de toda sumisión a las reglas que regulan las situaciones administrativas al interior de las entidades, pues está supeditado únicamente a las estipulaciones contractuales.

De lo anterior se deduce que la persona vinculada a la administración pública mediante un contrato de prestación de servicios tiene la calidad de contratista y en tal condición está sujeto a las inhabilidades, incompatibilidades y régimen de responsabilidades que regula el estatuto contractual. En consecuencia, ninguna inhabilidad, incompatibilidad, impedimento, prohibición o régimen disciplinario del servidor público le es aplicable, tal como lo sostuvo la Honorable Corte Constitucional, en sentencia número C- 280 de 1996, en la cual precisó, entre otras cuestiones lo siguiente:

** "...entre el contratista y la administración no hay subordinación jerárquica sino que este presta un servicio de manera autónoma, por lo cual sus obligaciones son aquellas que derivan del contrato y de la ley contractual. Entonces, no son destinatarios del régimen disciplinario las personas que están relacionadas con el Estado por medio de un contrato y de la ley contractual. Entonces, no son destinatarios del régimen disciplinario las personas que están relacionadas con el Estado por medio de un contrato de prestación de servicios personales, por cuanto se trata de particulares contratistas y no de servidores públicos".

** En relación con su segunda inquietud:

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2- Hay incompatibilidad para celebrar cualquier tipo de contrato por parte de una empresa particular, entes territoriales, entidades descentralizadas, ó el estado en general, si uno de los socios de la empresa particular es el cónyuge de un funcionario público cuyas funciones son desempeñadas en la secretaría de obras públicas?

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En este punto es necesario remitirnos a lo establecido en la ley 80 de 1993, Estatuto de Contratación Estatal, que en su artículo 8° determina:

** "1. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales: g) Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación o concurso.

2. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva:

c) El cónyuge, compañero permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal. d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero permanente o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tengan participación o desempeñe cargos de dirección o manejo.

Parágrafo 1. La inhabilidad prevista en el literal d) del ordinal 2° de este artículo no se aplicará en relación con las corporaciones, asociaciones, fundaciones y sociedades allí mencionadas, cuando por disposición legal o estatutaria el servidor público en los niveles referidos debe desempeñar en ellas cargos de dirección o manejo".

Así mismo, el artículo 10° del estatuto ibídem, contempla "De las excepciones a las inhabilidades e incompatibilidades. No quedan cobijadas por las inhabilidades e incompatibilidades de que tratan los artículos anteriores, las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere el presente estatuto ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes los soliciten, ni las personas jurídicas sin animo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatuario, ni quienes celebren contratos en desarrollo de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución Política".**

Como se ve, si bien es cierto que existen incompatibilidades para que ciertos parientes de los funcionarios públicos puedan celebrar contratos con el Estado, no menos cierto es, que la ley expresamente determinó qué funcionarios y qué parientes son, luego entonces las incompatibilidades no pueden predicarse de todos los funcionarios públicos. Sobre este tema la Corte Constitucional en sentencia C-429 de septiembre 4 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero puntualizó:

** "La inhabilidad para participar en licitaciones o concursos o para celebrar contratos estatales se predica de los parientes hasta segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los empleados de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo o con quienes ejercen el control interno o fiscal de la entidad contratante respectiva. Esto significa que para aplicar la correspondiente inhabilidad del operador jurídico debe dirigirse a las normas que definen los niveles de los empleados del poder público. Así, de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978, los empleos de la rama ejecutiva se clasifican en distintos grupos. El nivel directivo "comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de dirección general de los organismos principales de la rama ejecutiva del poder público, de formulación de políticas y adopción de planes y programas para su ejecución". En general se considera que los miembros de las juntas o consejos directivos de establecimientos públicos, sociales comerciales del Estado, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de encomia mixta, pertenecen a esta categoría de empleos. Por su parte el nivel asesor agrupa tanto los empleos cuyas tareas consisten en asistir y aconsejar directamente a los funcionarios que encabezan los organismos principales de la administración, como los cargos ocupados por funcionarios que hagan parte de los cuerpos asesores del gobierno. El nivel ejecutivo "comprende los empleos cuyas funciones consisten en la dirección, coordinación y control de las unidades o dependencias internas de los organismos de la rama ejecutiva del poder público que se encargan de ejecutar y desarrollar sus políticas, planes y programas". Y, finalmente, la norma se refiere a los órganos de control interno o fiscal, que son aquellas personas que ejercen la vigilancia de la conducta oficial en la entidad contratante.

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 11 de la ley 80 de 1993, la facultad de decidir la adjudicación de un contrato con el Estado corresponde al jefe o representante legal de la entidad contratante. Por consiguiente, la inhabilidad objeto de examen es adecuada si realmente se dirige a los familiares de aquellas personas que gozan del poder de decisión de adjudicar contratos, o pueden tener influencias que razonablemente puedan determinar la decisión, pues en tales casos esos vínculos colocan en peligro la transparencia y seriedad del proceso de contratación administrativa. Así las cosas, para la Corte es claro que el personal que desempeña cargos de nivel directivo goza de aptitud para orientar las directrices de la entidad contratante, por lo cual la parcialidad en sus decisiones puede afectar la transparencia del proceso de contratación administrativa. La inhabilidad en relación con sus familiares aparece razonable. Por su parte, los servidores públicos del nivel asesor, si bien no definen directamente las políticas centrales de la entidad, ostentan un grado de confianza suficiente para influenciar la decisión, por lo que la inhabilidad también constituye un medio adecuado y proporcionado para proteger el interés público implícito en la contratación administrativa".

** En cuanto a su tercer inquietud:

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3- Cuales serían las sanciones previstas en la ley para el funcionario, la empresa, y los ordenadores del gasto?

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Para absolver este punto debemos traer a colación lo establecido en el artículo 44 de la ley 734 de 2002, CLASES DE SANCIONES. El servidor público está sometido a las siguientes sanciones:

1- Destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima.

2- Suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas.

3- Suspensión, para las faltas leves dolosas.

4- Multa, para las faltas leves dolosas, 5- Amonestación escrita, para las faltas leves culposas Parágrafo: Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones.

La misma norma en sus artículos 48°, 49° y 50°, describe las conductas que se califican como faltas gravísimas, causales de mala conducta y faltas leves y graves; igualmente en el artículo 47° se establecen los criterios para la graduación de la sanción.

Así las cosas, para determinar cuál sería la sanción a imponer a un funcionario público por incurrir en conductas presuntamente reprochables, debe hacerse un análisis jurídico de la conducta en particular, porque las circunstancias de tiempo, modo y lugar no son iguales en todos los casos.

Atentamente, OFICINA ASESORA JURIDICA