Concepto 121 de 2002

CONCEPTO 121 DE 2002 | RADICACIÓN: | OAJ 121, Bogotá D.C., 20 de septiembre de 2002 ---|--- TEMA: | Prescripción de la Acción Disciplinaria. ** CONSULTA:

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Si los procesos que durante la vigencia de la Ley 200 de 1995, superan el término para proferir fallo de Primera Instancia, esto es si en el año de 1998 y 1999 se formuló pliego de cargos a un funcionario este contestó descargos dentro del término legal, o sea dentro del mismo año 1998 o 1999 sin que durante el año 2000 y 2001 se hubiera proferido fallo de Primera Instancia, en estos casos aunque la falta disciplinaria está tipificada como grave o gravísima sería procedente el archivo del proceso o proferir el fallo condenatorio.

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CONCEPTO:

** Al respecto y de acuerdo con lo proferido por la Procuraduría Auxiliar en concepto C-011-200, "_El vencimiento de los términos procesales generaría consecuencias siempre y cuando la Ley respectiva señale unos efectos, sin perjuicio de las responsabilidad (sic) de tipo disciplinario a que pueda dar lugar dicho comportamiento, por cuanto afecta la celeridad del proceso. En este sentido, la Ley 200 de 1995 no ha fijado ningún efecto en relación con las actuaciones surtidas con posterioridad al vencimiento de dicho término, al no dar lugar a nulidad de las mismas y, en consecuencia, las actuaciones son válidas porque no hay afectación del debido proceso material, sin olvidar, además, el artículo 228 de la Constitución Política que determina la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, o sea, que el derecho sustancial no puede ser desconocido aduciendo la aplicación de formalidades"._

En ese orden de ideas, deberá examinarse por parte del funcionario investigador si el vencimiento de los términos ocasionó una posible prescripción de la acción, de lo contrario se continuará con la secuencia procesal al momento de la parálisis, esto es la practica de las pruebas o el pronunciamiento de fondo. Igualmente se deberá instaurar acción disciplinaria en contra del funcionario investigador que ocasiona el estancamiento procesal.

En el evento en que hayan transcurrido cinco (5) años desde la ocurrencia de los hechos materia de investigación, se deberá decretar la prescripción de la acción disciplinaria, toda vez que el juez disciplinario perdió su potestad de investigar y sancionar por disposición expresa del artículo 34 de la Ley 200 de 1995, norma aplicable en el caso que se consulta, y que dispone: "La acción disciplinaria prescribe en el término de cinco (5) años. La prescripción de la acción empezará a contarse para las fallas instantáneas desde el día de la consumación y, desde la realización del último acto, en las de carácter permanente o continuado".

Resulta pertinente destacar que la potestad disciplinaria otorgada por el Estado a los órganos de control y a la propia administración a través de las oficinas de control interno disciplinario, para investigar y sancionar las faltas disciplinarias que contra el correcto desempeño de la función pública cometan los servidores públicos, no es perenne. Por ello el legislador establece unos términos para materializar dicha potestad, evitando así que el servidor público investigado permanezca subjúdice de manera indefinida.

En relación con su segundo interrogante, existe claridad en el concepto aún antes de entrar en vigencia la ley 734 de 2002, y por tanto las personas que se vinculan a la administración pública mediante contrato de prestación de servicios, no ostentan la condición de servidores públicos sino la de contratista, es decir, la de particulares, lo que significa que no son destinatarios de la Ley disciplinaria, como lo ha sostenido la Honorable Corte Constitucional, en Sentencia número C-280 de 1996, en la cual precisó, entre otras cuestiones lo siguiente:__

"...entre el contratista y la administración no hay subordinación jerárquica, sino que este presta un servicio de manera autónoma, por lo cual sus obligaciones son aquellas que derivan del contrato y de la ley contractual. Entonces, no son destinatarios del régimen disciplinario las personas que están relacionadas con el Estado por medio de un contrato de prestación de servicios personales, por cuanto se trata de particulares contratistas y no de servidores públicos".

Sobre el particular, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, al referirse a las diversas clases de los contratos estatales, establece:_"son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la Entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados._

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensables".

A este respecto es necesario tener en cuenta que una es la facultad que ejerce el Estado como empleador y en virtud de la cual, para el ejercicio de las funciones administrativas que le corresponden para hacer efectiva la gestión pública, vincula a particulares en calidad de servidores públicos, bajo la modalidad de empleados públicos o trabajadores oficiales, diferenciados por el Sistema de vinculación, los primeros por una relación legal o reglamentaria los segundos por contrato de trabajo. Ambos se distinguen porque generan relación de subordinación y dependencia con la Administración, implican una remuneración y quienes así se comprometen, ingresan a los cuadros administrativos es decir hacen parte de las plantas de personal que se determinan y estructuran por normas concretas.

Otra, es la autonomía que tiene la administración para contratar particulares en orden a lograr los fines estatales, mediante la celebración de contratos administrativos. Actividad totalmente reglada y por ende, debe sujetarse siempre a la reglamentación existente sobre el particular, regida como toda actividad y función administrativa a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. La contratación está demarcada por las necesidades del servicio, es eminentemente temporal, obedece a condiciones personales y profesionales del contratista, quien goza de autonomía y discrecionalidad para ejecutar el objeto dentro del plazo y estipulaciones acordadas.

Si bien es cierto que la contratación de prestación de servicios surge por la necesidad de que se realice una actividad relacionada con el funcionamiento de la Entidad y desde este punto de vista, pueden considerarse administrativas, lo cierto es que esta facultad tiene limitaciones en cuanto supedita su celebración a la ausencia de personal de planta que las pueda desarrollar o de personal con los conocimientos especializados o técnicos que se requieran; prohibiéndose de plano que mediante este medio se generen relaciones laborales o el pago de prestaciones sociales.

Conforme a lo expuesto, se estima necesario precisar entonces que los contratos de prestación de servicios no pueden tener características de subordinación y dependencia, pues en esas condiciones se desdibuja la esencia misma del contrato en referencia, que como se vio, se identifica por la autonomía del contratista en la manera como desarrolla su labor y la ausencia de toda sumisión a las reglas que regulan las situaciones administrativas al interior de las entidades, pues está supeditado únicamente a las estipulaciones contractuales.

Con fundamento en lo anterior se concluye que la persona vinculada a la administración pública mediante un contrato de prestación de servicios, no tiene la calidad de servidor público sino la de contratista.

En consecuencia ninguna inhabilidad, incompatibilidad impedimento o prohibición del servidor público puede aplicarse para el caso que nos consulta.

Le serán aplicables los derechos y deberes de los contratistas, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades y el régimen de responsabilidades que regula el estatuto contractual; normas estas orientadas a definir el alcance del vínculo que asume el contratista con la administración, teniendo en cuenta el marco del interés público inherente a la actividad contractual del Estado, así como el interés patrimonial que para el particular constituye el móvil determinante de dicha vinculación.

En los anteriores términos se deja rendido el concepto solicitado, esperando haber dado respuesta satisfactoria a sus inquietudes.

Atentamente, OFICINA ASESORA JURIDICA