Concepto 053 de 2002

CONCEPTO 053 DE 2002 | RADICACIÓN: | OAJ 053, Bogotá D.C., 9 de abril de 2002 ---|--- TEMA: | Inhabilidades e incompatibilidades y el ejercicio de la abogacía. CONSULTA: | "las inhabilidades establecidas en el Artículo 39, específicamente, en cuanto a que si dicha normatividad afecta el que a los ediles cuya profesión sea la de abogado se encuentren impedidos para litigar por fuera de su jurisdicción. Como se sabe la ley 136/94 introdujo excepciones a las incompatibilidades de los abogados Ediles para el ejercicio de su profesión, las cuales fueron clarificadas por la Corte Constitucional. Para evitar actuaciones irregulares como litigante, busco claridad en tal sentido a efecto de conocer por conducto de su despacho, si la citada norma del nuevo Código Disciplinario Único, no impide el ejercicio de la profesión por fuera de la jurisdicción de la localidad como se encuentra actualmente y mientras entra en vigencia la Ley 734/2002". **

CONCEPTO:

** Sea lo primero señalar que de conformidad con el artículo 6º de la Constitución Política, todos los servidores públicos -miembros de las corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado (art. 123 de la C.P.)- son responsables ante las autoridades no sólo por infringir la Constitución y las leyes, sino además, por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Esta responsabilidad general regulada por la Carta Fundamental, puede traducirse de conformidad con los diversos controles que prevé la organización constitucional para el adecuado funcionamiento del Estado, en una responsabilidad política, penal, civil, fiscal o disciplinaria del servidor público. En este último caso, dicha responsabilidad se refleja en las distintas sanciones que puede llegar a imponerle la Administración -previo el cumplimiento de un proceso administrativo-, como consecuencia del desconocimiento de sus deberes y obligaciones, o la inobservancia de las prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades establecidas por la Constitución y las leyes, las cuales están dirigidas a fijar condiciones razonables para un adecuado y eficaz desempeño de la función pública.

En relación con las incompatibilidades, éstas hacen parte del régimen disciplinario y buscan mantener la probidad del servidor público en el ejercicio de sus funciones, a través del señalamiento de impedimentos legales, relacionados con la imposibilidad del ejercicio simultáneo de dos actividades o cargos que puedan poner en entredicho la transparencia debida para el normal desarrollo de la actividad pública.

En la Sentencia C-349 de 1994, la Corte Constitucional se refirió al sentido de las incompatibilidades para desempeñar ciertos cargos y sobre el particular afirmó:

_ "La incompatibilidad significa imposibilidad jurídica de coexistencia de dos actividades. Dada la situación concreta del actual ejercicio de un cargo - como es el de congresista para el caso que nos ocupa- aquello que con la función correspondiente resulta incompatible por mandato constitucional o legal asume la forma de prohibición, de tal manera que, si en ella se incurre, el propio ordenamiento contempla la imposición de sanciones que en su forma más estricta llevan a la separación del empleo que se viene desempeñando. En nuestro sistema, por ejemplo, la violación del régimen de incompatibilidades por parte de los congresistas ocasiona la pérdida de la investidura (artículo 183, numeral 1, de la Constitución) y, además, en cuanto sea pertinente, está sujeta a la imposición de las sanciones penales que la ley contempla." (Magistrado Ponente, doctor José Gregorio Hernández Galindo).

_ De igual forma en fallo C-307 de 1996, esta misma Corporación amplió las consideraciones relativas a las incompatibilidades de los miembros de las juntas administradoras locales, aclarando:

_ "El artículo 123 de la Constitución Política, incluyó ciertamente a los miembros de las corporaciones públicas -como los concejos y las juntas administradoras locales- entre los servidores públicos, y estableció, como principio general, el que éstos se encuentran al servicio de la comunidad y ejercerán sus funciones de conformidad con la Constitución, la ley y los reglamentos. Así mismo, el artículo 133 del mismo ordenamiento señala que los miembros de los cuerpos colegiados de elección directa, representan al pueblo y deberán actuar consultando la justicia y el bien común, confirmando la finalidad querida con la imposición de un régimen disciplinario que como se dijo, es el de defender los intereses generales y el beneficio de la comunidad.

(...)

Tal como se expresó en el acápite correspondiente a los fundamentos de la demandada, el actor considera que el literal b) del artículo 44 de la Ley 200 de 1995, desconoce los derechos a la igualdad, al trabajo, a la libertad de escoger profesión u oficio y a los derechos adquiridos, reconocidos en los artículos 13, 25, 26 y 58 de la Constitución Política. Considera que ella establece una incompatibilidad entre el ejercicio de la profesión de abogado como apoderado o gestor ante autoridades administrativas y jurisdiccionales, y los cargos de concejal o miembro de junta administradora local.

Para el impugnante, al no especificar si la prohibición sólo es aplicable ante las entidades o autoridades administrativas o jurisdiccionales de la municipalidad donde se ejerce como concejal o miembro de la junta administradora local, la norma está abarcando todos los espacios jurisdiccionales y de la administración -nacional, departamental y municipal-, en los cuales ninguna injerencia poseen o pueden llegar a poseer dichos servidores públicos; de esta manera se impide que los concejales y miembros de las juntas administradoras locales que sean abogados, puedan ejercer la profesión, lo cual considera aberrante, si se tiene en cuenta que los primeros sólo reciben honorarios por sesión y los segundos no tienen derecho a ningún tipo de remuneración.

Sobre el particular debe señalarse que, a nivel municipal, es también determinante que quien tiene a su cargo el ejercicio de una función pública y, por ende, la representación de los intereses generales de la comunidad, se dedique en forma íntegra a realizar la gestión que le ha sido encomendada, sin que pueda valerse de la posición que ocupa para obtener beneficios o provechos particulares.

Sin embargo, para comprender el verdadero alcance de la incompatibilidad descrita en la norma acusada, es necesario que ésta sea analizada en concordancia con las otras disposiciones que regulan la materia, y no en forma aislada como lo hace el impugnante en la demanda. Ciertamente, la razón de ser de su interpretación integral, encuentra pleno respaldo en la propia Ley 200 de 1995, que en su artículo 42 permite que sean incorporadas a su ordenamiento las incompatibilidades e inhabilidades contenidas en otros reglamentos. Obviamente dicha incorporación debe ser entendida de conformidad con las reglas de interpretación normativa contenidas en el artículo 2º de la ley 153 de 1887 y en el artículo 5º de la ley 57 de 1887, en cuanto que las normas incorporadas no resulten incompatibles con las disposiciones que reglamentan la materia en dicha ley.

_ Efectivamente, el artículo 42 de la Ley 200 de 1995, señala expresamente:

_ "ARTICULO 42. LAS INHABILIDADES. Se entienden incorporadas a este Código las incompatibilidades e inhabilidades previstas en la Constitución, la ley y los reglamentos administrativos." (Negrillas fuera de texto).

Pero no sólo el artículo 42 de la citada ley permite inferir la interpretación integral. El propio artículo 44 demandado, refiriéndose a las incompatibilidades descritas en el numeral primero (1º), dispone en su numeral segundo (2º) que estas son aplicables, "Salvo las excepciones constitucionales y legales y el ejercicio de la docencia universitaria hasta por ocho horas semanales dentro de la jornada laboral."

(...)

De acuerdo con lo anterior, cabe advertir, que las incompatibilidades establecidas para los concejales y miembros de las juntas administradoras locales señaladas en la Ley 136 de 1994 -"por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios"-, hacen parte integral del régimen disciplinario único, pues lejos de ser contrarias a su espíritu, son complementarias, en cuanto desarrollan la incompatibilidad que en forma general se encuentra descrita en el literal acusado.

Efectivamente, el artículo 45 y 46 de la ley 136 se refiere en forma expresa a las incompatibilidades y excepciones de los concejales y el artículo 126 y 128 del mismo ordenamiento, a las incompatibilidades y excepciones de los miembros de las juntas administradoras locales. Así, si a estos servidores públicos les está prohibido aceptar o desempeñar cargo alguno en la administración pública, vincularse como trabajadores oficiales o contratistas, ser apoderados ante las entidades públicas del respectivo municipio (o ante quienes administren tributos procedentes del mismo para el caso de los concejales), celebrar contratos o realizar gestiones con funcionarios municipales, así mismo, les está permitido directamente o por medio de apoderado, intervenir en las diligencias o actuaciones administrativas y jurisdiccionales en las cuales conforme a la ley, ellos mismos, su cónyuge, sus padres o sus hijos tengan legítimo interés, y ser apoderados o defensores en los procesos que se ventilen ante la rama jurisdiccional del poder público. (artículos 46 y 128 de la ley 136 de 1994).

En este último caso, con una restricción adicional para los concejales, descrita en el artículo 46-d de la ley en mención, según la cual los concejales durante su período Constitucional no podrán ser apoderados ni peritos en los procesos de toda clase que tengan por objeto gestionar intereses fiscales o económicos del respectivo municipio, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del orden municipal y las sociedades de economía mixta en las cuales las mismas entidades tengan más del cincuenta por ciento (50%) del capital.

**_

Así entonces, y a pesar de las restricciones anotadas, la norma acusada no impide el ejercicio de la profesión de abogado ni el derecho al trabajo, como lo afirma el demandante, pues le permite actuar como litigante, como catedrático o ejercer en el ámbito privado, aunque evidentemente y por razón del cargo, encuentra limitada su esfera de actuación. Esta limitación se encuentra justificada en el cumplimiento de los principios de moralidad, eficacia e imparcialidad señalados en el artículo 209 de la Constitución Política, que persiguen el cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los puedan afectar o poner en peligro (artículos 123 y 133 de la C.P.).

_**_ (subrayado fuero de texto). _

El derecho a la igualdad, lo ha dicho esta Corporación en forma reiterada, no consiste en una igualdad matemática o mecánica que le impida al legislador establecer tratamientos diferentes respecto de aquellos casos que presentan características diversas, producto de las distintas situaciones en que se desenvuelven los sujetos, o de las condiciones particulares que los afectan. La igualdad sólo se vulnera cuando la diferencia no es el resultado de una justa razón, producto de un estudio serio de proporcionalidad entre los medios empleados y la medida considerada (Sentencias Nos. C-040 de 1993 y C-083 de 1996, entre otras)".

_ El espíritu de la ley 734 acogió las consideraciones anteriores y en su articuló 39 dispuso:

_ "Artículo 39. Otras incompatibilidades. Además, constituyen incompatibilidades para desempeñar cargos públicos, las siguientes:

1. Para los gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de las juntas administradoras locales, en el nivel territorial donde hayan ejercido jurisdicción, desde el momento de su elección y hasta cuando esté legalmente terminado el período:

a) Intervenir en nombre propio o ajeno en asuntos, actuaciones administrativas o actuación contractual en los cuales tenga interés el departamento, distrito o municipio correspondiente, o sus organismos; b) Actuar como apoderados o gestores ante entidades o autoridades disciplinarias, fiscales, administrativas o jurisdiccionales.

2. Para todo servidor público, adquirir o intervenir directa o indirectamente, en remate o venta de bienes que se efectúen en la entidad donde labore o en cualquier otra sobre la cual se ejerza control jerárquico o de tutela o funciones de inspección, control y vigilancia. Esta prohibición se extiende aun encontrándose en uso de licencia".

_ En ese orden de ideas el objetivo de esas disposiciones resulta entonces bastante claro, en cuanto que trata de impedir que se mezcle el interés privado del servidor público, con el interés público, y evitar, por tanto, que pueda valerse de su influencia, para obtener cualquier provecho en nombre propio o ajeno.

Atentamente, OFICINA ASESORA JURIDICA