Concepto 295 de 2003

CONCEPTO 295 DE 2003 | RADICACIÓN: | OAJ 295, Bogotá D.C., 26 de diciembre de 2003 ---|--- TEMA: | Inhabilidades e incompatibilidades de Concejales. CONSULTA: | Hay alguna incompatibilidad o inhabilidad en ser Concejal y desempeñar simultáneamente la dirección o asesoría del Instituto..., que es una dependencia de la Universidad...? | Existe alguna incompatibilidad o inhabilidad para desempeñar la función de Concejal y simultáneamente ser árbitro o conciliador para dirimir controversias jurídicas en la que no es parte el Distrito ni ninguna de sus entidades descentralizadas? | Hay alguna incompatibilidad en ser Concejal y simultáneamente ejercer la profesión de abogado en asuntos que no tengan relación con el Distrito ni con ninguna de sus entidades descentralizadas." **

CONCEPTO:

** Sea lo primero precisar que debido a que los hechos atinentes a casos concretos, eventualmente pueden constituir motivo de queja o investigaciones disciplinarias y en esas condiciones cualquier pronunciamiento que se profiera, así sea a título de consulta, puede afectar la labor del ente de control disciplinario, en este caso de la Procuraduría General de la Nación, como operador disciplinario competente para conocer y decidir respecto de la actuación de los miembros del Concejo de Bogotá, D.C., pues podría comprometer el criterio de la entidad y la independencia con la que está obligada a proceder, el Señor Procurador General de la Nación ha señalado expresamente que quienes absuelvan consultas deben abstenerse por los motivos anotados de resolver situaciones particulares (Circular 038 del 13 de septiembre de 2001). Por esa razón, en esta materia las respuestas han de limitarse a suministrar pautas de carácter general que sirvan para ilustrar el asunto objeto de la solicitud.

Acogiendo el anterior lineamiento, procedemos a atender la petición en los términos y condiciones vistas:

Tanto las causales de inhabilidad como las de incompatibilidad están expresa y taxativamente contempladas en la Constitución Política y la Ley y así deben ser interpretadas y aplicadas, de suerte que no permiten hacer analogía alguna o aducirse razones para hacerlas extensivas a casos no comprendidos en la respectiva norma, pues de hacerlo podrían vulnerarse derechos ajenos e intereses sociales que exigen la sujeción estricta al texto de la disposición prohibitiva.

En general las inhabilidades e incompatibilidades son requisitos negativos para acceder a la función pública, o permanecer en ella, los cuales buscan rodear de condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el ingreso y permanencia en el servicio público.

Específicamente la inhabilidad es la circunstancia que impide a una persona ejercer u obtener algún empleo, cargo o ventaja. Por su parte, la incompatibilidad es lo que no puede poseerse o ejercerse a un tiempo por una misma persona, partiendo de la existencia de una investidura que es ejercida por alguien, investidura que hace que determinados negocios o actividades no puedan realizarse por su titular, en virtud de estar reñidos con las funciones inherentes a la misma.

La facultad de fijar las calidades y requisitos para el desempeño de la función pública está atribuida al legislador, conforme a los artículos 6°, 123 y 150 numeral 23 de la Constitución Política, los cuales establecen:

_ "ARTÍCULO 6°.Libertad individual y principio de legalidad. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las Leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones."

Artículo 123.

- Servidores públicos. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado, y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la Ley y el reglamento.

La Ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio".

Artículo 150.

- Competencias del Congreso que se ejercitan mediante leyes. Corresponde al congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

(...)

23.- Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos.(...)"

_ Como vemos, salvo casos expresamente señalados por el Constituyente, corresponde a la ley determinar las calidades y requisitos para acceder a la función pública, dentro de parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, los cuales se determinan teniendo en cuenta el cargo, las condiciones del servidor público, las atribuciones y competencias que le hayan sido asignadas y sus responsabilidades.

En tal virtud el legislador puede configurar con un amplio margen de discrecionalidad, las inhabilidades e incompatibilidades para el ingreso y permanencia en el servicio público, armonizando, por un lado la defensa de los intereses colectivos implícita en las causales de inelegibilidad y, de otro lado, el derecho político de acceder a los cargos públicos. No ocurre lo mismo con el operador jurídico, quién debe dar una estricta y restrictiva aplicación a dichas normas prohibitivas, por tratarse de excepciones legales al derecho de las personas a acceder a cargos públicos.

Respecto del tema objeto de la consulta formulada, las inhabilidades e incompatibilidades establecidas para los Concejales de Bogotá, D.C, se encuentran contenidas en el Estatuto Orgánico de Bogotá, D.C. y en la ley 617 de 2000, así:

Decreto Ley 1421 de 1993:

"_Artículo 28.Inhabilidades. No podrán ser elegidos concejales:_

Quienes en cualquier época hayan sido condenados por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos.

Quienes hayan sido secretarios, Jefes de Departamento Administrativo o Gerentes de Entidades Descentralizadas Distritales, dentro del año anterior a la fecha de la elección; como empleados públicos hayan ejercido autoridad política, civil, militar o judicial en el Distrito dentro de los seis (6) meses anteriores a la elección o se hubieren desempeñado como empleados o trabajadores oficiales en el Distrito, dentro de los tres (3) meses anteriores a la fecha de la elección.

Quienes hayan intervenido en la gestión de negocios ante entidades distritales o en la celebración de contratos con ellas o hayan sido representantes legales en el Distrito de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, todo dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de la elección.

Quienes hayan perdido la investidura de miembros de una Corporación de elección popular.

Quienes en cualquier época hayan sido excluidos del ejercicio de una profesión o sancionados por faltas a la ética profesional o a los deberes de un cargo público, y Quienes estén vinculados por matrimonio o unión permanente o tengan parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, con funcionarios que ejerzan autoridad en el Distrito."

**

Artículo 29.

Incompatibilidades**. Sin perjuicio de las actuaciones correspondientes a las funciones propias del cargo y del ejercicio del derecho de petición, está prohibido a los Concejales:

1. Gestionar, en nombre propio o ajeno, asuntos ante las entidades distritales o ser apoderados de las mismas o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, y

2. Ser apoderados o defensores en los procesos en que sean parte del Distrito, sus entidades descentralizadas o cualesquiera otras personas jurídicas en las que aquél o éstas tengan participación.

Para todos los efectos, las incompatibilidades de los concejales tendrán vigencia desde el momento de su elección hasta el vencimiento del período respectivo. En caso de renuncia se mantendrán durante el año siguiente a su aceptación, si el lapso que faltare para la terminación del período fuere superior. Quien fuere llamado a ocupar el cargo de concejal, quedará sometido al mismo régimen de incompatibilidades a partir de su posesión.

La infracción de lo impuesto en este artículo constituye causal de mala conducta."

Por su parte la Ley 617 de 2000, _"Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional"_, establece en el artículo 60 que las disposiciones en materia de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones para ser elegido a cargo o corporación de elección popular para el nivel municipal y Distrital contenidas en el capítulo quinto de dicha norma, rigen para el Distrito Capital, así:

_ "....ARTICULO 40. DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así:

"Artículo 43 Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

1. Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas.

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.

4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.

Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha."

Artículo 41.

DE LAS INCOMPATIBILIDADES DE LOS CONCEJALES. Adicionase el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, con los siguientes numerales:

"5o. Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio."

Artículo 42.

EXCEPCION A LAS INCOMPATIBILIDADES. El artículo 46 de la Ley 136 de 1994 tendrá un literal c) del siguiente tenor:

"c) Usar los bienes y servicios que las entidades oficiales de cualquier clase, las prestadoras de servicios públicos domiciliarios y de seguridad social ofrezcan al público, bajo condiciones comunes a todos los que lo soliciten."

Artículo 43.

DURACION DE LAS INCOMPATIBILIDADES. El artículo 47 de la Ley 136 de 1994 quedará así:

"Artículo 47. Duración de las incompatibilidades. Las incompatibilidades de los concejales municipales y distritales, tendrán vigencia hasta la terminación del período constitucional respectivo. En caso de renuncia se mantendrán durante los seis (6) meses siguientes a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del período fuere superior.

Quien fuere llamado a ocupar el cargo de concejal, quedará sometido al mismo régimen de incompatibilidades a partir de su posesión."

_ Del contenido de las normas se colige que a pesar de las restricciones anotadas, la ley no impide el ejercicio de actividades privadas, aunque por razón del cargo encuentra limitada su actuación, para que el interés particular no ponga en peligro los fines o cometidos estatales en cuyo cumplimiento se encuentra comprometida la actuación como Concejal de Bogotá, D.C, sentido en el cual se pronunció la Corte Constitucional, sentencia C-307de 1996.M.P. Dr Vladimiro Naranjo Mesa, en la que puntualizó:

"La condición de servidor publico que cobija también, como se ha dicho, a los Concejales y a los miembros de las juntas administradoras locales, le da a la persona que ejerce la función, una gran capacidad de influencia sobre quienes manejan dineros públicos o deciden asuntos de estado, con lo cual se podría generar un conflicto de intereses entre dichos servidores y la administración, en perjuicio del interés general y de los principios que regulan la función publica. El objetivo de esas disposiciones resulta entonces bastante claro, en cuanto que trata de impedir que se mezcle el interés privado del servidor publico, con el interés publico, y evitar por tanto que pueda valerse de su influencia, para obtener cualquier provecho en nombre propio o ajeno "

(....)

_ "Así entonces, y a pesar de las restricciones anotadas, la norma acusada no impide el ejercicio de la profesión de abogado ni el derecho al trabajo, como lo afirma el demandante, pues le permite actuar como litigante, como catedrático o ejercer en el ámbito privado, aunque evidentemente y por razón del cargo, encuentra limitada su esfera de actuación. Esta limitación se encuentra justificada en el cumplimiento de los principios de moralidad, eficacia e imparcialidad señalados en el artículo 209 de la Constitución Política, que persiguen el cumplimiento de los fines y funciones del estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los puedan afectar o poner en peligro (artículos 123 y 133 de la C.P.)."

_ Analizado el tema objeto de consulta con sujeción a la restrictiva interpretación y aplicación que debe darse al marco legal transcrito y, en el contexto del criterio jurisprudencial citado, se observa que respecto de los Concejales el ejercicio de la dirección o asesoría de una institución de carácter privado como lo es el Instituto Anticorrupción, dependencia de la Universidad del Rosario, no configuraría, en principio, causal de inhabilidad; sin embargo, si desde ese cargo se ostenta la representación legal de la mencionada institución, podría encontrarse incurso en causal de inhabilidad quien en ejercicio de dicha representación legal, dentro del año anterior a la elección, hubiere gestionado negocios con entidades públicas Distritales o participado en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el Distrito Capital.

Así mismo, configuraría causal de incompatibilidad una vez asuma la calidad de Concejal de Bogotá, D.C., la gestión, en nombre propio o como Director o Asesor de dicho Instituto, de asuntos ante las entidades distritales o la celebración de contratos con dichas entidades, salvo las excepciones expresamente contempladas en la ley.

De otra parte, en lo referente al ejercicio simultáneo de las funciones de Concejal y de árbitro o conciliador, es necesario tener en cuenta que estas últimas corresponden al desarrollo de la facultad Constitucional otorgada a los particulares para ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en el artículo 116, inciso 4º., de la Carta Política.

Particulares que actuando como conciliadores o árbitros ejercen función jurisdiccional, según lo previsto en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, ley 270 de 1996, artículo 13:

**_

"Del ejercicio de la función jurisdiccional por otras autoridades y por particulares.

_** Ejercen función jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política:

(...)

Los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes, en asuntos susceptibles de transacción, de conformidad con los procedimientos señalados en la ley. Tratándose de arbitraje, las leyes especiales de cada materia establecerán las reglas del proceso, sin perjuicio de que los particulares puedan acordarlas. Los árbitros, según lo determine la ley, podrán proferir sus fallos en derecho o en equidad."

Entendida la función jurisdiccional como la facultad de ejercer la función pública de administrar justicia, con el fin de declarar o reconocer el derecho mediante la aplicación de la Constitución y la ley, es claro que los particulares investidos de la función de administrar justicia, en condición de conciliadores o árbitros, ejercen una función pública que a su vez conlleva la protección y guarda del Derecho fundamental que tiene toda persona para acceder a la administración de justicia.

En tal sentido, el ejercicio simultáneo del cargo de Concejal de Bogotá, D.C., con el de conciliador o árbitro, en el mismo Distrito, si bien no se encuentra contemplado como causal de incompatibilidad en las normas arriba señaladas, podría dar lugar a circunstancias en las que la doble condición que se ostenta afecte no solo la imparcialidad e independencia que deben tener las personas que ejercen funciones jurisdiccionales, sino también el derecho fundamental de acceso a la justicia de quienes acuden a estos mecanismos de solución de conflictos, independientemente de que en estos sea o no parte el Distrito o sus Entidades descentralizadas.

Respecto del ejercicio coetáneo de la profesión de abogado con las funciones de Concejal, las normas que contienen las causales de inhabilidad e incompatibilidad de los Concejales de Bogotá, D.C., no impiden el ejercicio de la profesión de abogado, permitiendo actuar como litigante o ejercer su profesión en el ámbito privado siempre y cuando dicho ejercicio no conlleve celebración de contratos o gestión de negocios con entidades del nivel Distrital, o ser apoderados o defensores en los procesos en que sean parte el Distrito, sus entidades descentralizadas o cualquiera otra persona jurídica en las que aquél o éstas tengan participación.

Por último, cabe agregar que quien asume el cargo de Concejal adquiere el carácter de servidor público y como tal se encuentra sujeto al Estatuto Disciplinario contenido en la Ley 734 de 2002, ordenamiento que incorpora las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses señalados en la constitución y la ley, de lo cual se colige que no solo las causales expresamente contempladas en las normas antes citadas, han de tenerse como constitutivas del régimen aplicable a los concejales, sino todas aquellas relativas a los servidores públicos.

El anterior concepto se rinde bajo los lineamientos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, por tanto su contenido no compromete la responsabilidad de la Entidad que lo emite ni será de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose tan sólo en un criterio auxiliar de interpretación.

Atentamente, OFICINA ASESORA JURIDICA