Concepto 273 de 2003

CONCEPTO 273 DE 2003 | RADICACIÓN: | OAJ 273, Bogotá D.C., 28 de noviembre de 2003 ---|--- TEMA: | Competencia para destitución de funcionarios. ** CONSULTA:

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" hasta donde llegan las facultades y competencias de la Personería para poder lograr despedir, de conformidad con sus investigaciones, a los funcionarios de la Universidad Distrital que la Personería compruebe son familia y no han cumplido con lo establecido con el régimen de inhabilidades e incompatibilidades. O me aclare, si la responsabilidad de despedir, para estos casos, le corresponde únicamente al rector de la Universidad".

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CONCEPTO:

** Al respecto hacemos las siguientes precisiones:

La ley 734 de 2002 "Código Disciplinario Único", determina en sus artículos 1º y 2º:

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"TITULARIDAD DE LA POTESTAD DISCIPLINARIA. El Estado es el titular de la potestad disciplinaria.

TITULARIDAD DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias.

El titular de la acción disciplinaria en los eventos de los funcionarios judiciales, es la jurisdicción disciplinaria.

La acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta".

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Con base en estos artículos, la Personería Distrital ejerce el poder disciplinario sobre los funcionarios de la administración Distrital.

El artículo 25 del mismo estatuto determina a quienes se aplica la ley disciplinaria y prescribe:

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"DESTINATARIOS DE LA LEY DISCIPLINARIA. Son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo

_[ _53_](http://www.secretariasenado.gov.co/leyes/L0734002.HTM#53) _del Libro Tercero de este código._**

Los indígenas que administren recursos del Estado serán disciplinados conforme a este Código.

Para los efectos de esta ley y en concordancia con el artículo [_38_](http://www.secretariasenado.gov.co/leyes/L0489_98.HTM#38) _de la Ley 489 de 1998, son servidores públicos disciplinables, los gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participación mayoritaria"._

Una vez culminada la investigación administrativa donde se establezca la responsabilidad por parte del servidor público, en la comisión de una falta disciplinaria éste se someterá a las sanciones que amerite su conducta y las cuales están clasificadas en el artículo 44 de la norma ibídem:

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"ARTÍCULO 44.CLASES DE SANCIONES. El servidor público está sometido a las siguientes sanciones:

1. Destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima.

2. Suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas.

3. Suspensión, para las faltas graves culposas.

4. Multa, para las faltas leves dolosas.

5. Amonestación escrita, para las faltas leves culposas.

Parágrafo. Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones".

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Decretada la sanción por parte del funcionario investigador se debe dar cumplimiento a lo señalado en el artículo 45 inciso final que establece:

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(...)

Si al momento del fallo el servidor público o el particular sancionado presta servicios en el mismo o en otro cargo similar en la misma entidad o en otra entidad oficial, incluso en período diferente, deberá comunicarse la sanción al representante legal o a quien corresponda, para que proceda a hacerla efectiva.

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Finalmente, el artículo 172 enuncia los funcionarios competentes para dar aplicación a las sanciones impuesta y establece:

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"FUNCIONARIOS COMPETENTES PARA LA EJECUCIÓN DE LAS SANCIONES. La sanción impuesta se hará efectiva por:

1. El Presidente de la República, respecto de los gobernadores y los alcaldes de Distrito.

2. Los gobernadores, respecto de los alcaldes de su departamento.

3. El nominador, respecto de los servidores públicos de libre nombramiento y remoción o de carrera.

4. Los presidentes de las corporaciones de elección popular o quienes hagan sus veces, respecto de los miembros de las mismas y de los servidores públicos elegidos por ellas.

5. El representante legal de la entidad, los presidentes de las corporaciones, juntas, consejos, quienes hagan sus veces, o quienes hayan contratado, respecto de los trabajadores oficiales.

6. Los presidentes de las entidades y organismos descentralizados o sus representantes legales, respecto de los miembros de las juntas o consejos directivos.

7. La Procuraduría General de la Nación, respecto del particular que ejerza funciones públicas.

Parágrafo. Una vez ejecutoriado el fallo sancionatorio, el funcionario competente lo comunicará al funcionario que deba ejecutarlo, quien tendrá para ello un plazo de diez días, contados a partir de la fecha de recibo de la respectiva comunicación".

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Retomando la consulta en particular, respecto de la facultad de la Personería para despedir a los funcionarios de la Universidad que, conforme lo expone el consultante, se compruebe que son familia y no han cumplido con lo establecido en el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, tenemos que el artículo 6º de la ley 190 de 1995 establece:

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"En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad o incompatibilidad, el servidor público deberá advertirlo inmediatamente a la entidad a la cual preste el servicio.

Si dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no ha puesto final a la situación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, procederá su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar".

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Así mismo, el artículo 48 de la Ley 734 de 2002 dispone: Son faltas gravísimas las siguientes: 17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales.

Igual regulación contenía la Ley 200 de 1995, en el numeral 10 del artículo 25, respecto del cual la H. Corte Constitucional, en sentencia C- 391/02, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño, al declarar su exequibilidad, expresó:

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" En efecto, aquellos funcionarios que en vigencia de la ley 200 de 1995 actuaron en la función pública a sabiendas de estar incursos en una causal de inhabilidad.Artículo 25 numeral 10º- pueden ser investigados disciplinariamente por la comisión de una falta gravísima y en caso de ser encontrados responsables, pueden ser afectados con la sanción principal de destitución- artículo 32- y con las sanciones accesorias de inhabilidad para ejercer funciones públicas y exclusión de la carrera.Artículo 30-. Y aquellos funcionarios que a partir del 5 de mayo de este año actúen u omitan a pesar de la existencia de causales de inhabilidad de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales, incurren en una falta gravísima.Artículo 48, numeral 17- sancionable, si es dolosa, con destitución e inhabilidad general.Artículo 44, numeral 1º- y la exclusión de la carrera.Artículo 45-".

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En otro aparte del mismo pronunciamiento señala:

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"Sin embargo, para determinar la responsabilidad disciplinaria del agente estatal es necesario acreditar que él tenía conocimiento de ese hecho y de su previsión normativa como inhabilidad y que no obstante ese conocimiento tomó la decisión de acceder a la función pública y de actuar en ella. En este caso, el reproche procede porque existe una manifestación de voluntad pues se acepta el cargo a pesar de la concurrencia de la inhabilidad y en virtud de ese asentimiento se toma posesión de él y se actúa en la función pública".

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Así las cosas, para dar respuesta al peticionario, podemos concluir que solo dentro del contexto de una investigación disciplinaria puede la Personería imponer sanción de destitución al servidor público que, previo el cumplimiento del debido proceso, encuentre responsable de los actos constitutivos de la falta disciplinaria a que alude la consulta, fallo sancionatorio que una vez ejecutoriado debe ser comunicado al funcionario competente para ejecutarlo, en los términos que dispone el artículo 172 de la Ley 734 de 2002.

Atentamente, OFICINA ASESORA JURIDICA