Concepto 197 de 2003

CONCEPTO 197 DE 2003 | RADICACIÓN: | OAJ 197, Bogotá D.C., 15 de septiembre de 2003 ---|--- TEMA: | Cancelación de antecedentes. no procede por preclusión de la investigación penal. ** CONSULTA:

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Cancelación del antecedente disciplinario como quiera que la investigación penal en su contra precluyó y además por haber transcurrido el término legal previsto para las anotaciones en el registro de antecedentes disciplinarios.

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CONCEPTO:

** Por instrucciones de la Secretaría General, nos permitimos dar respuesta a su petición sobre la cancelación de los antecedentes disciplinarios que obran en el registro de esta Entidad, previas las siguientes consideraciones:

La solicitud de cancelación del antecedente disciplinario se formula, en primer término, con fundamento en la preclusión que profirió la Fiscalía General de la Nación dentro de la investigación adelantada en su contra por los mismos hechos que fueron objeto de la acción disciplinaria que culminó con la Resolución No. de abril de 1999 mediante la cual fue sancionada con multa equivalente a 5 días de salario.

Con relación a este punto, es preciso señalar que la acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta, conforme lo dispone el artículo 2° de la Ley 734 de 2002; principio consagrado también en el artículo segundo de la Ley 200 de 1995, régimen disciplinario bajo el cual se adelantó la investigación contra la peticionaria, únicamente respecto de la acción penal, así: _" La acción disciplinaria es independiente de la acción penal."_

El principio de la independencia de la acción disciplinaria se traduce en que un servidor público puede responder simultáneamente por la infracción a la ley disciplinaria y por la infracción a otras leyes, penal o fiscal, por ejemplo, en que pudiese incurrir mediante la realización de una sola conducta, sin que entre los distintos regímenes exista jerarquía o preeminencia de ninguna especie. En tal virtud, puede ser sancionado como consecuencia de las distintas acciones que se adelanten en su contra por una misma conducta, o absuelto en una de ellas o en las dos, con plena independencia entre una y otra.

En el caso que nos ocupa, la peticionaria fue sancionada disciplinariamente y absuelta penalmente por los mismos hechos, situación que, como ya se dijo, puede presentarse y no altera el resultado de la investigación disciplinaria, toda vez que se trata de dos jurisdicciones distintas e independientes en las cuales hay diferencia entre los bienes jurídicos tutelados. Así lo señaló la Corte Constitucional en sentencia C-244 de 1996, con ponencia del magistrado Carlos Gaviria Díaz, cuyo acápite correspondiente se transcribe a continuación:

_ "...

Así las cosas, cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege. En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de éstos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios.

Si bien es cierto que entre la acción penal y la disciplinaria existen ciertas similitudes puesto que las dos emanan de la potestad punitiva del Estado, se originan en la violación de normas que consagran conductas ilegales, buscan determinar la responsabilidad del imputado y demostrada ésta imponer la sanción respectiva, siguiendo los procedimientos previamente establecidos por el legislador, no es menos cierto que ellas no se identifican, ya que la acción disciplinaria se produce dentro de la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la Administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público respectivo. Dichas sanciones son impuestas por la autoridad administrativa competente o por la Procuraduría General de la Nación, ente que tiene a su cargo la vigilancia de la conducta oficial de los servidores estatales.

La acción penal, en cambio, cubre tanto la conducta de los particulares como la de los funcionarios públicos, y su objetivo es la protección del orden jurídico social. Cabe agregar que ya no es posible diferenciar la acción penal de la acción disciplinaria por la existencia en la primera de los conceptos de dolo o culpa, pues al tenor de lo dispuesto en el artículo 14 de la ley 200 de 1995, parcialmente acusada, "en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa".

_ Habiendo quedado claro que el resultado de la investigación penal no tiene incidencia alguna en el fallo proferido dentro del proceso disciplinario, fuerza concluir que tampoco afecta la anotación que se hace de la sanción en el registro de antecedentes disciplinarios.

En segundo término, basa su solicitud aduciendo que ya ha transcurrido el término legal para que se cancele el antecedente, toda vez que la investigación disciplinaria se inició en 1997. Al respecto, conviene precisar que el artículo 174 del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002) al regular el contenido del certificado de antecedentes disciplinarios, dispone:

_ "...

La certificación de antecedentes deberá contener las anotaciones de providencias ejecutoriadas dentro de los cinco (5) años anteriores a su expedición y, en todo caso, aquellas que se refieren a sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes en dicho momento.

Cuando se trate de nombramiento o posesión en cargos que exijan para su desempeño ausencia de antecedentes, se certificarán todas las anotaciones que figuren en el registro".

_(negrillas fuera del texto)

La Corte Constitucional en sentencia C-1066 de diciembre 3 de 2002, Magistrado Ponente Dr. Jaime Araujo Rentería se pronunció sobre el artículo 174 del Código Disciplinario Único en el siguiente sentido:

_ "Dicho carácter continuado de las sanciones disciplinarias y penales y de las inhabilidades, señaladas en el inciso 1o del Art. 174 del Código Disciplinario Único, explica que el inciso 3º del mismo disponga que "[l]a certificación de antecedentes deberá contener las anotaciones de providencias ejecutoriadas dentro de los cinco (5) años anteriores a su expedicióny, en todo caso, aquellas que se refieren a sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes en dicho momento " (las negrillas no forman parte del texto original).

Esta disposición es razonable, en cuanto establece como regla general un término de cinco (5) años de vigencia del registro de antecedentes, que es el mismo término señalado para la prescripción de la sanción disciplinaria en el Art. 32 de dicho código, y en cuanto mantiene la vigencia de los antecedentes que por ser de ejecución continuada o permanente no se han agotado, mientras subsista tal situación. Por consiguiente, es justificado aplicarla también al registro de antecedentes en caso de nombramiento o posesión en cargos para cuyo desempeño se requiere ausencia de ellos, a que se refiere la disposición acusada.

En síntesis podemos afirmar que la certificación de antecedentes debe contener las providencias ejecutoriadas que hayan impuesto sanciones dentro de los cinco (5) años anteriores a su expedición, aunque la duración de las mismas sea inferior o sea instantánea. También contendrá las sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes al momento en que ella se expida, aunque hayan transcurrido más de cinco (5) años o sean inhabilidades intemporales como, por ejemplo, la prevista en el Art. 122 de la Constitución Política.

Por lo anterior, con fundamento en el principio de conservación del ordenamiento jurídico, esta corporación declarará la exequibilidad condicionada de la disposición impugnada, en el entendido de que sólo se incluirán en las certificaciones de que trata dicha disposición las providencias ejecutoriadas dentro de los cinco (5) años anteriores a su expedición y, en todo caso, aquellas que se refieren a sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes en dicho momento."

_ En armonía con el pronunciamiento de la Honorable Corte Constitucional, la Resolución No. 042 del 14 de febrero de 2003 proferida por el Personero de Bogotá modificó el artículo séptimo de la Resolución No. 328 de 2002, que reglamentó en la Personería de Bogotá el registro de sanciones disciplinarias y la expedición de certificados de antecedentes disciplinarios, así:

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"ARTÍCULO SEPTIMO:

_** CONTENIDO DEL CERTIFICADO. El certificado de antecedentes disciplinarios contendrá:

(...)

3. Las anotaciones de providencias ejecutoriadas que hayan impuesto sanciones dentro de los cinco (5) años anteriores a la expedición del certificado. También contendrá las sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes al momento en que se expida la certificación, aunque hayan transcurrido más de cinco (5) años o se trate de la inhabilidad permanente derivada de la sanción por conductas contra el patrimonio del Estado.

(...)"

En el caso que se analiza, si bien la investigación se inició en 1997, la sanción de multa equivalente a 5 días de salario fue impuesta el... de abril de 1999 mediante Resolución... proferida por la Personería Delegada para la Vigilancia de las Entidades Descentralizadas I, sanción que cobró firmeza el... de mayo de 1999 y cuyo cumplimiento se hizo efectivo con la Resolución... del 1 de junio de 1999 proferida por....

De la simple revisión de la fecha de firmeza del acto administrativo sancionatorio se evidencia que aún no ha transcurrido el término previsto en la ley para que en el certificado de antecedentes disciplinarios deje de aparecer la sanción impuesta, el cual, como ya se dijo, se contabiliza a partir del... de mayo de 1999, fecha de ejecutoria de la Resolución... de 1999. En consecuencia, su solicitud de excluir la sanción del registro de antecedentes disciplinarios de la Personería de Bogotá D.C., resulta improcedente.

No obstante, cabe señalar que el antecedente disciplinario que aparece en la base de datos de la Personería no impide la posesión en un cargo público, toda vez que la sanción no generó inhabilidad pues estas por naturaleza son taxativas, expresas y de interpretación restrictiva, sin que se pueda buscar analogías o aducir razones para hacerlas extensivas a casos no comprendidos por el legislador.

Atentamente, OFICINA ASESORA JURIDICA