Concepto 183 de 2003

CONCEPTO 183 DE 2003. | RADICACIÓN: | OAJ 183, Bogotá D.C., 22 de agosto de 2003 ---|--- TEMA: | Incompatibilidades de Personeros. CONSULTA: | Si es violatorio o contrario a derecho aplicar a los Personeros la incompatibilidad que prevé la Ley 617 de 2000 para los alcaldes, referida a la celebración de contratos y el término de su duración. **

CONCEPTO:

** Sea lo primero precisar que el texto citado en el escrito de consulta como numeral 1° del artículo 95 de la Ley 617 corresponde realmente al contenido del numeral 1° del artículo 38 y al artículo 39 de la Ley 617 de 2000, los cuales disponen:

_ "ARTICULO 38. INCOMPATIBILIDADES DE LOS ALCALDES. Los alcaldes, así como lo que los reemplacen en el ejercicio del cargo no podrán:

1.- Celebrar en su interés particular por sí o por interpuesta persona o en representación de otro, contrato alguno con el respectivo municipio, con sus entidades publicas o privadas que manejen o administren recursos públicos provenientes del mismo.

(...)

**

Artículo 39.

Duración de las incompatibilidades del alcalde municipal distrital.

** Las incompatibilidades de los alcaldes municipales y distritales a que se refieren los numerales 1° y 4°, tendrán vigencia durante el periodo constitucional y hasta doce (12) meses después del vencimiento del mismo o de la aceptación de la renuncia. En el caso de la incompatibilidad a que se refiere el numeral 7 tal término será de veinticuatro (24) meses en la respectiva circunscripción._

El mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades regirá para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, D.C.

Parágrafo. Para estos efectos la circunscripción nacional, coincide con cada una de las circunscripciones territoriales."

Hechas las aclaraciones anteriores entramos a desarrollar el tema de consulta, iniciando por recordar que en general las inhabilidades e incompatibilidades son requisitos negativos para acceder a la función pública, los cuales buscan rodear de condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el ingreso y permanencia en el servicio público.

Específicamente la inhabilidad es la circunstancia que impide a una persona ejercer u obtener algún empleo, cargo o ventaja, circunstancia que es establecida por la constitución y la ley de manera expresa.

De otra parte la incompatibilidad es lo que no puede poseerse o ejercerse a un tiempo por una misma persona, partiendo de la existencia de una investidura que es ejercida por alguien, investidura que hace que determinados negocios o actividades no puedan realizarse por su titular, en virtud de estar reñidos con las funciones inherentes a la misma.

La facultad de fijar las calidades y requisitos para el desempeño de la función pública está atribuida al legislador, conforme a los artículos 6°, 123 y 150 numeral 23 de la Constitución Política, los cuales establecen:

_ "ARTÍCULO 6°.Libertad individual y principio de legalidad. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las Leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones."

Artículo 123.

- Servidores públicos. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado, y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la Ley y el reglamento.

La Ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulara su ejercicio".

Artículo 150.

- Competencias del Congreso que se ejercitan mediante leyes. Corresponde al congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

(...)

23.- Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos.(...)"

_ Como vemos, salvo casos expresamente señalados por el Constituyente, corresponde a la ley determinar las calidades y requisitos para acceder a la función pública, dentro de parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, los cuales se determinan teniendo en cuenta el cargo, las condiciones del servidor público, las atribuciones y competencias que le hayan sido asignadas y sus responsabilidades.

En tal virtud el legislador puede configurar con un amplio margen de discrecionalidad, las inhabilidades e incompatibilidades para el ingreso y permanencia en el servicio público, armonizando, por un lado la defensa de los intereses colectivos implícita en las causales de inelegibilidad y, de otro lado, el derecho político de acceder a los cargos públicos. No ocurre lo mismo con el operador jurídico, quién debe dar una estricta y restrictiva aplicación a dichas normas prohibitivas, por tratarse de excepciones legales al derecho de las personas a acceder a cargos públicos.

Respecto del caso específico de las incompatibilidades establecidas para los Alcaldes, y la validez de que el legislador extienda algunas de estas a los Personeros, la H. Corte Constitucional al resolver demanda de inconstitucionalidad impetrada contra el artículo 175 (parcial) de la Ley 136 de 1994, en sentencia C-200 de 2001 M. P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett, puntualizó:

_ "5. La disposición normativa objeto de estudio dispone que las causales que generan incompatibilidades para desempeñar el cargo de alcalde, también deben aplicarse a los Personero "en lo que corresponde a su investidura"

(...)

9. Así las cosas, la Corte deberá determinar si la situación fáctica que origina el trato jurídico igual es susceptible de comparación. Dicho de otra forma, debe analizarse si, para efectos de la regulación de incompatibilidades, el acceso a los cargos de alcalde y personero son asuntos diferentes que exigen un trato disímil.

A primera vista podría considerarse que el actor acierta cuando afirma que las funciones del alcalde y personero son jurídicamente diferentes, pues no sólo están insertos en órganos del poder público separados y autónomos (C.P. arts. 118 y 314) sino que una de las principales atribuciones constitucionales del personero municipal es la vigilancia de la conducta de las autoridades locales. A su vez, el jefe de la administración local debe desarrollar el programa de gobierno por el cual fue elegido popularmente (C.P. art. 259), mientras que la responsabilidad del personero escapa de los intereses mayoritarios y se ubica en la defensa del interés público (C.P. art. 118). Sin embargo, el actor se equivoca cuando compara el alcalde y el personero únicamente a partir del carácter funcional de los cargos, pues la regulación de incompatibilidades no pretende garantizar la capacidad y eficiencia en el ejercicio de las competencias, sino que busca preservar el "interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado". Por ende, si el objetivo constitucional de las incompatibilidades es la protección de la moralidad y transparencia públicas, el acceso a los cargos de alcalde y personero municipal pueden tratarse como iguales, puesto que las dos investiduras suponen el ejercicio de autoridad local y de la máxima responsabilidad social.

Así las cosas, es válido constitucionalmente que el Legislador equipare las causales de incompatibilidad para acceder a los cargos de alcalde y personero municipal si se tiene en consideración la finalidad propuesta con las restricciones para acceder y permanecer en la función pública. De hecho, la propia Constitución señala idénticos requisitos y condiciones para el desempeño de empleos estatales que pertenecen a diferentes órganos y ramas del poder público.

(....)

11. Con base en lo anterior, la Corte deberá estudiar si las causales de incompatibilidad previstas para el alcalde y que se extienden al personero encuentran un sustento constitucional razonable y proporcional.

(...)

Pues bien, esta Corporación encuentra que la remisión de las incompatibilidades acusada tiene un objetivo constitucionalmente valido que se concreta en la búsqueda de la transparencia y moralidad de las actuaciones del Ministerio Público. También, es una garantía de imparcialidad e independencia inescindible a los órganos de control. Así mismo, estas incompatibilidades constituyen un instrumento necesario e idóneo para el logro de la finalidad que persigue la restricción, puesto que el ejercicio del Ministerio Público requiere de funcionarios, al igual que las alcaldías, altamente comprometidos con la defensa del interés público. Finalmente, la Corte no encuentra que la extensión de las causales del alcalde al personero sacrifique desproporcionadamente el derecho al acceso a la función pública de los aspirantes al ente de control, puesto que dentro de los fines primordiales del Estado se encuentran las necesidades de combatir la corrupción y la utilización de los bienes públicos para intereses individuales.".

_ En conclusión de conformidad con el anterior pronunciamiento de la H. Corte Constitucional no es violatorio ni contrario al ordenamiento superior que la ley haga extensiva a los personeros las incompatibilidades establecidas para los alcaldes, tal como lo hizo la ley 136 de 1994 en el artículo 175 que preceptúa:

"_Además de las incompatibilidades y prohibiciones previstas para los alcaldes en la presente ley en lo que corresponda a su investidura, los personeros no podrán:..."_

Con lo cual queda claro que, con estricta sujeción al texto legal prohibitivo, las causales de incompatibilidad respecto del alcalde previstas en el artículo 96 de la ley 136 de 1994 son aplicables a la figura del personero, artículo que a su vez debe entenderse derogado tácitamente por el artículo 38 de la Ley 617 de 2000.

Por último, en lo que tiene que ver con el término de las incompatibilidades, el artículo 51 de la Ley 617 de 2000 establece su extensión de manera específica para los contralores y personeros, así:

_ "Extensión de las incompatibilidades de los contralores y personeros. Las incompatibilidades de los contralores departamentales, distritales y municipales y de los personeros distritales y municipales tendrán vigencia durante el período para el cual fueron elegidos y hasta doce (12) meses posteriores al vencimiento del período respectivo a la aceptación de la renuncia".

_ Atentamente, OFICINA ASESORA JURIDICA