Concepto 181 de 2003

CONCEPTO 181 DE 2003 | RADICACIÓN: | OAJ 181, Bogotá D.C., 22 de agosto de 2003 ---|--- TEMA: | Los procesos disciplinarios en la Ley 200 de 1995 y en la Ley 734 de 2002. ** CONSULTA:

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El proceso disciplinario en la Ley 200 de 1995.

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CONCEPTO:

** De manera atenta damos respuesta a la consulta por usted formulada a esta Entidad sobre la aplicación de la Ley 200 de 1995, previas las siguientes consideraciones:

En el numeral primero del escrito de consulta se afirma: "Un nominador solicita una Investigación Disciplinaria para un funcionario de carrera administrativa el día 26 de junio de 2003...".

A partir de esta afirmación, en el mismo numeral y en los siguientes se exponen diferentes circunstancias que pueden acaecer en el desarrollo del proceso y se formulan varios interrogantes, cuya respuesta solicita al tenor de las disposiciones de la Ley 200 de 1995.

De las circunstancias que se exponen y de los interrogantes que se formulan se infiere que estos podrían estar referidos a una investigación disciplinaria que actualmente se encuentra en curso, evento en el cual esta oficina carece de competencia para efectuar pronunciamiento alguno, toda vez que si el peticionario considera que existe algún tipo de irregularidad en una investigación disciplinaria determinada, deberá ponerlo en conocimiento de la Personería, a través de la Delegada para la Vigilancia Administrativa I.Asuntos Disciplinarios I-, suministrando datos concretos que permitan a esta Entidad adelantar las actuaciones disciplinarias a que hubiere lugar.

Sin embargo, como quiera que en comunicación posterior el peticionario manifiesta que el objeto de su consulta es obtener una visión más amplia de la aplicación de la Ley 200 de 1995, y teniendo en cuenta que sus interrogantes parten de una presunta investigación solicitada el 26 de junio de 2003 conviene precisarle que el 6 de mayo del año anterior entró en vigencia la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único, el cual establece el nuevo régimen que se aplica a los procesos disciplinarios, excepto a aquellos que a su entrada en vigencia se encontraran con auto de cargos, que continúan su tramite hasta el fallo definitivo de conformidad con el procedimiento señalado en la Ley 200 de 1995.

Por ello consideramos pertinente atender la consulta ilustrando al peticionario sobre los aspectos esenciales del nuevo régimen disciplinario.

La mencionada normatividad la conforman cuatro libros distribuidos así:

El Libro I llamado parte general, lo integran cinco títulos en los cuales se desarrollan los temas relativos a los principios rectores; la Ley disciplinaria; la extinción de la acción disciplinaria; derechos, deberes, prohibiciones, incompatibilidades, impedimentos, inhabilidades; y conflictos de intereses del servidor público; y las faltas y sanciones.

El libro II o parte especial tiene un solo capítulo en el cual se tipifican las faltas gravísimas.

En el Libro III encontramos el régimen especial, el cual contiene dos títulos donde explican los temas relacionados con el régimen de los particulares y régimen de los notarios.

Por último encontramos el Libro IV conformado por doce títulos donde se desarrollan los temas relativos a la acción disciplinaria; la competencia; impedimentos y recusaciones; sujetos procesales; la actuación procesal; pruebas; nulidades; atribuciones de policía judicial; procedimiento ordinario; ejecución y registro de las sanciones; procedimientos especiales; y del régimen de los funcionarios de la rama judicial.

La ley 734 de 2002, no se aparta de las consideraciones doctrinales o jurisprudenciales frente a la estructura de la falta disciplinaria, pues acoge como hecho constitutivo de falta disciplinaria, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en el código que conlleven incumplimiento de deberes, extralimitación del ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria contempladas en el artículo 28 del Código.

Esta Ley consagra un nuevo catálogo de conductas consideradas gravísimas, (aproximadamente 84 contra 10 de la Ley 200), precisando claramente aquellas conductas que tienen tal naturaleza y su correspondiente correctivo disciplinario.

Con el nuevo proceso de tipificación de faltas se consagró un régimen de sanciones más punitivo que el anterior, pero al mismo tiempo garantista, como quiera que una vez realizado el proceso de adecuación típica deberá calificarse el aspecto subjetivo de la conducta (culpabilidad), lo cual se reflejará en la dosimetría de la sanción a imponer.

En materia de culpabilidad se mantienen los supuestos establecidos en la Ley 200 de 1995, esto es, la sanción de las faltas a titulo de dolo o culpa. No obstante, el artículo 44 de la Ley 734 establece una nueva clasificación de las faltas en consideración con la categoría de culpabilidad. Esta clasificación se establece de la siguiente manera:

1. Faltas gravísimas dolosas

2. Faltas graves dolosas

3. Faltas leves dolosas

4. Faltas cometidas a titulo de culpa gravísima

5. Faltas cometidas a titulo de culpa grave

6. Faltas cometidas a titulo de culpa leve

Como se puede observar, el Código adoptó un sistema de incriminación genérica de las faltas culposas, que a diferencia de lo que sucede en la legislación punitiva, exige de quien aplica el derecho disciplinario la valoración de la modalidad de la culpa, esto es, gravísima, grave y leve, y cuyas dos primeras definiciones, se configuran con los criterios establecidos en el parágrafo del artículo 44.

Por otra parte, el código estipula un catálogo exhaustivo de faltas gravísimas, que están contempladas en el artículo 48, mientras que para el caso de las faltas graves y de las faltas leves, es menester recurrir a una interpretación sistemática que relacione el artículo 50, el artículo 43 y el artículo 48.

El sistema de sanciones es uno de los aspectos más importantes de la reforma, pues la Ley 200 de 1995 fue ampliamente criticada por la levedad de la respuesta estatal frente al grado de afectación de las infracciones. Los artículos 44 a 47 desarrollan una sistemática en la que se definen las sanciones, el monto de las mismas y los criterios de graduación. El Código prescribe inhabilidades generales hasta por 20 años y permanentes cuando afecten el patrimonio económico del Estado; suspensión hasta 12 meses y multa no inferior a diez ni superior a 180 días de salario básico mensual, devengado al momento de la comisión de la falta.

La importancia de la culpabilidad de acuerdo a lo establecido en el artículo 44, radica en las clases de sanciones a las cuales están sometidos los servidores públicos, como desarrollo del principio de proporcionalidad contenido en el artículo 18, esto es que dependiendo de la clase de falta (gravísima, grave, leve) y el elemento subjetivo de su realización (dolo, culpa -gravísima, grave-) se podrá imponer las sanciones, teniendo en cuenta que para las sanciones de multa, suspensión e inhabilidad se deben considerar los criterios de graduación del artículo 47.

Por otra parte, la ley 734 intenta una distribución equitativa del trabajo entre los órganos encargados de ejercer la acción disciplinaria, la _Procuraduría General de la Nación, las Personerías_ y las denominadas oficinas de Control Disciplinario Interno. El artículo 76 establece la obligación para todos los organismos estatales, con excepción del Consejo Superior y los Consejos Seccionales de la Judicatura de organizar una unidad u oficina del más alto nivel cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de doble instancia, la cual estará encargada de conocer y fallar en primera instancia, los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores.

No obstante lo anteriormente dicho, la _Procuraduría General de la Nación_ y la Personería en el respectivo distrito o municipio conservan el poder disciplinario preferente, en virtud del cual le es dado iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos del control disciplinario interno de las entidades públicas e incluso asumir el proceso en segunda instancia. El artículo 3 de la Ley 734 es reiterativo a este respecto, teniendo en cuenta la redacción del inciso 2 de la misma disposición y el artículo 69. De acuerdo al artículo 3, en virtud del poder disciplinario preferente, mediante decisión motivada de oficio o a petición de cualquier persona, la Procuraduría o la Personería puede avocar el conocimiento de aquellos asuntos que se tramitan internamente en las demás dependencias del control disciplinario, o cuando se desprenda del conocimiento de un proceso. Este artículo debe interpretarse sistemáticamente con el artículo 69, el cual establece para efectos de la preferencia, que la _Procuraduría General de la Nación o la Personería_, (según el caso) previa decisión motivada del funcionario competente, de oficio o a petición del disciplinado, cuando éste invoque debidamente sustentada la violación del debido proceso, podrá asumir la investigación disciplinaria iniciada por otro organismo, caso en el cual éste la pondrá a su disposición, dejando constancia de ello en el expediente, previa información al jefe de la entidad. Una vez avocado el conocimiento por parte de la Procuraduría o la Personería, ésta agotará el trámite de la actuación hasta la decisión final.

Los factores que determinan la competencia siguen en general las reglas de la Ley 200 de 1995, abstracción hecha de la competencia cuando se trate de particulares que corresponderá exclusivamente a la _Procuraduría General de la Nación_ y las que correspondan al control disciplinario interno, teniendo en cuenta el ejercicio del poder preferente por parte de la

_Procuraduría General de la Nación_

y la Personería, o su capacidad de vigilancia superior.

A diferencia de la Ley 200 de 1995, la cual hace una remisión general a las causales de impedimento y recusación, contempladas en los Códigos de Procedimiento Civil y Penal, la Ley 734 establece un catálogo de impedimentos y recusaciones.

La Ley 200 de 1995, en su artículo 111 contemplaba de manera amplia la revocatoria de los fallos disciplinarios. El nuevo Código Disciplinario es mucho más explícito al establecer la figura de la revocatoria directa para los fallos sancionatorios, conservando en este caso la competencia en cabeza del funcionario que los hubiere proferido o su superior funcional.

Se mantiene la exigencia de no haber interpuesto contra la sanción los recursos ordinarios previstos en el Código, pero se extiende el término para poder impetrar la revocatoria, ya no hasta el auto admisorio de la demanda proferido por la Jurisdicción Contencioso - Administrativa, sino hasta cuando se hubiere proferido sentencia definitiva por dicha jurisdicción. El artículo 125 consagra en su tercer inciso el trámite que debe seguir la revocatoria cuando se impetre a solicitud del sancionado y el artículo 126 los requisitos para solicitarla.

Una de las decisiones más controvertidas en el proceso disciplinario durante la vigencia de la ley 200 de 1995, estaba referido a la aplicación de la suspensión provisional. Para rodear de garantías a esta figura, la ley 734 ha dispuesto que la decisión de imponer suspensión provisional sea consultada sin perjuicio de su inmediato cumplimiento cuando se trate de decisión tomada en primera instancia; si se trata de decisión de única instancia procede el recurso de reposición.

La estructura del procedimiento ordinario mantiene sus fases de indagación preliminar, investigación disciplinaria, evaluación, descargos, pruebas y fallo, pero el contenido de cada una de estas presenta algunas variantes.

La indagación preliminar se vuelve más exigente en la medida en que a los fines ya contemplados en el artículo 139 de la ley 200, se ha agregado el de indagar si la comisión de la conducta esta amparada por alguna de las causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria, las cuales aparecen señaladas en el artículo 28.

La indagación preliminar estará activa el tiempo que sea necesario para la individualización o identificación del autor de la falta, de lo contrario la investigación tendrá una duración de seis meses y culminará con el archivo definitivo o auto de apertura. Para los casos de indagación por violaciones a derechos humanos o derecho internacional humanitario, el término se puede extender otros seis meses.

Con respecto a la investigación disciplinaria el artículo 152 ya no exige para la iniciación de la investigación el establecimiento de la falta disciplinaria y la prueba del posible autor, simplemente la identificación no exhaustiva de los autores permite iniciar la investigación y en un correlato lógico las finalidades de la investigación disciplinaria se cifran en:

1. La verificación de la ocurrencia de la conducta;

2. Determinar si es constitutiva de falta disciplinaria;

3. Esclarecer los motivos determinantes, las circunstancias de tiempo modo y lugar en las que se cometió;

4. Definir el perjuicio causado a la administración pública;

5. Definir la responsabilidad disciplinaria del investigado.

El antiguo informe de apertura de investigación disciplinaria, contemplado en el artículo 145 de la Ley 200 de 1995, aparece reformulado en la Ley 734 de 2002. La iniciación de la investigación disciplinaria se notifica al investigado dejando constancia en el expediente y comunicándosele que tiene derecho a designar defensor. Cuando la investigación se haya iniciado en una oficina de control disciplinario interno, ésta debe dar aviso a la Oficina de Registro y Control de la _Procuraduría General de la Nación_ o a la Personería correspondiente a efecto de las decisiones sobre poder disciplinario preferente.

Los términos de la investigación disciplinaria serán de seis meses contados a partir de la decisión de apertura, y en el caso de faltas relativas a violación de derechos humanos o del derecho internacional humanitario, la investigación disciplinaria no excederá de 12 meses, pero puede aumentarse hasta en una tercera parte, cuando en la actuación se investiguen varias faltas, o existan dos o más implicados. De esta forma se elimina la distinción entre faltas graves y gravísimas para la aplicación de los tiempos de duración de la investigación disciplinaria que antiguamente contemplaba el artículo 46 de la Ley 200.

Vencido el término de la investigación, o agotada la recaudación probatoria que permite formulación de cargos, el funcionario del conocimiento tiene 15 días para evaluar el mérito probatorio y formular pliego de cargos u ordenar el archivo de la actuación. La procedencia de la decisión de formular cargos, se da cuando esté objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado, de lo contrario el funcionario debe proveer archivo definitivo, teniendo en cuenta las causales de terminación del proceso disciplinario contempladas en el artículo 73 y el inciso 3° del artículo 156.

La notificación del pliego de cargos se debe hacer personalmente al procesado o a su apoderado. El artículo 165 ha dispuesto para efectos de la notificación que se libre comunicación al investigado o a su abogado, surtiéndose con el primero que se presente. El tercer inciso del artículo 165, posibilita la variación del pliego de cargos, una vez concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia por las causales de error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente. Para permitir un adecuado ejercicio del derecho de defensa, se debe reiterar la notificación del pliego de cargos y otorgar un término prudencial para solicitar y practicar pruebas, de acuerdo a la nueva calificación que no podrá exceder de la mitad del término fijado para la actuación original.

Surtida la notificación del pliego de cargos, se inicia la etapa de descargos dejando el expediente en secretaría, por el término de diez días para solicitar pruebas, término dentro del cual el investigado o su defensor podrán presentar los descargos. Agotado el término de diez días, se ordenará la práctica de las pruebas solicitadas en un término no mayor de 90 días y dentro de los 20 días siguientes se proferirá fallo.

Otra medida importante para resaltar consiste en la suspensión de actuaciones administrativas, es decir se dota a los organismos de control, Procuraduría y Personería, de instrumentos ágiles que le permiten actuar antes de que se consuman los hechos preservando los bienes e intereses jurídicamente tutelados.

También se tipificó como un deber la motivación de todos los actos administrativos con el fin de permitir el ejercicio pleno del derecho a la defensa.

Otra virtud de la nueva Ley disciplinaria consiste en contemplar un régimen disciplinario especial para los particulares es decir aquellos que cumplen funciones públicas o prestan algunos de los servicios públicos esenciales a que se refiere el artículo 366 de la Constitución Política.

Atentamente, OFICINA ASESORA JURÍDICA