Concepto 076 de 2003

CONCEPTO 076 DE 2003. | RADICACIÓN: | OAJ 076, Bogotá D.C., 31 de marzo de 2003 ---|--- TEMA: | Inhabilidades compañera permanente. CONSULTA: | "... mi compañera permanente, puede ocupar el cargo de asistente de un concejal de Bogotá, o existe inhabilidad o incompatibilidad tanto para el Concejal como para mi persona, según a las normas vigentes en particular el artículo 49 de la Ley 617 de 2000 y/o el Decreto Ley 1421 de 1993...". **

CONCEPTO:

** Al respecto nos permitimos manifestar lo siguiente:

1.- El Artículo 123 de la Constitución Política señala:

_ "Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios." (...)

_ 2.- El Artículo 126 de la Constitución Política establece:

_ "Los servidores públicos no podrán nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consaguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quienes estén ligados por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación.

Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por meritos".

_ Así mismo, el artículo 49 de la Ley 617 de 2000 ordena:

_ "PROHIBICIONES RELATIVAS A CÓNYUGES, COMPAÑEROS PERMANENTES Y PARIENTES DE LOS GOBERNADORES, DIPUTADOS, ALCALDES MUNICIPALES Y DISTRITALES; CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES; Y MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES MUNICIPALES Y DISTRITALES. Los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, y miembros de juntas administradoras locales municipales y distritales no podrán nombrar, ser miembros de juntas o concejos directivos de entidades de sector central o descentralizado del correspondiente departamento, distrito o municipio ni miembro de juntas directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o administradores de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento o municipio.

Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, y miembros de juntas administradoras locales municipales y distritales y sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas.

Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, y miembros de juntas administradoras locales municipales y distritales y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades de los sectores central o descentralizado del correspondiente departamento, distrito o municipio ni miembros de juntas directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o administradores de entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento, distrito o municipio; ni contratistas de ninguna de las entidades mencionadas en este inciso directa o indirectamente.

Parágrafo 1o. Se exceptúan de lo previsto en este artículo, los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre carrera administrativa.

Parágrafo 2o. Las prohibiciones para el nombramiento, elección o designación de servidores públicos y trabajadores previstas en este artículo también se aplicarán en relación con la vinculación de personal a través de contratos de prestación de servicios."

_ En relación con el inciso segundo del transcrito artículo 49 de la Ley 617 de 2000, la Corte Constitucional mediante sentencia No. C-1105 del 24 de octubre de 2001, Magistrado Sustanciador Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT, estableció:

** "4- Demanda contra el articulo 49 (parcial).

** A continuación se transcribe el texto acusado y se subraya el aparte acusado:

_ (...)

Los cónyuges o compañeros permanentes de los Gobernadores, Diputados, Alcaldes municipales y distritales y Concejales municipales y distritales, y miembros de juntas locales municipales y distritales y sus _parientes dentro del segundo (2°) grado de consanguinidad, primero (1°) de afinidad o primero (1°) civil, no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas_."

23- La expresión impugnada establece que no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, los "parientes dentro del segundo (2° ) grado de consanguinidad, primero (1° ) de afinidad o primero (1° ) civil" de los Gobernadores, Diputados, Alcaldes municipales y distritales y Concejales municipales y distritales, y miembros de juntas locales municipales y distritales, y de sus cónyuges o compañeros permanentes. El actor considera que esa inhabilidad resta severidad al mandato del artículo 126 superior, según el cual, "los servidores públicos no podrán nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación."

Una primera lectura de la norma constitucional y de la expresión acusada del artículo 49 parece dar razón al demandante y a la Vista Fiscal, pues mientras que el mandato constitucional hace referencia a grados de parentesco de cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, la disposición impugnada hace referencia a parientes dentro del segundo grado de consanguinidad y primero de afinidad. La norma legal parece entonces menos severa que la inhabilidad de rango constitucional, y el actor y la Vista Fiscal parecerían tener razón. Sin embargo, un examen más atento muestra que la conclusión del demandante y del Ministerio Público es equivocada, por la sencilla razón de que la norma legal acusada y el mandato constitucional regulan hipótesis distintas. _En efecto, la inhabilidad constitucional recae sobre el servidor público, quien no puede nombrar a sus parientes dentro de ciertos grados de consanguinidad o afinidad. Para que esta prohibición opere se requiere entonces que el servidor público sea el nominador y su pariente el nominado, y por ello la norma constitucional utiliza, desde el punto de vista gramatical, la forma verbal activa "los servidores públicos no podrán nombrar...". En cambio, la inhabilidad de la norma demandada es diferente porque recae sobre los familiares del servidor público, sin que sea necesario que el servidor sea el nominador. Es más, ni siquiera importa quien sea el nominador, y por ello la norma legal utiliza gramaticalmente la forma verbal pasiva: los parientes "no podrán ser designados...". Para que esta prohibición legal opere basta entonces que una persona sea pariente en los grados de consanguinidad y afinidad previstos de un gobernador, un alcalde, un concejal, un diputado o un miembro de una junta administradora local._

_(Subrayado nuestro). _

Esta diferencia en la estructura gramatical y normativa entre la norma acusada y el artículo 126 constitucional no es una invención casual del Legislador, pues la propia Carta prevé también regulaciones diversas en materia de inhabilidades. En efecto, mientras que, como ya lo vimos, el artículo 126 superior recurre a la forma activa, pues señala que los "servidores públicos no podrán nombrar", el inciso segundo del artículo 292 utiliza una forma pasiva muy similar a la empleada por la disposición acusada, pues establece que "no podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales, ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil".

24- Las situaciones reguladas por el artículo 126 de la Carta y el artículo 49 de la Ley 617 de 2000 son entonces distintas, como lo muestra el siguiente ejemplo: supongamos que un hermano del alcalde es nombrado empleado del concejo de ese municipio. Aunque se trata de un pariente de segundo grado de consanguinidad del alcalde, sin embargo ese nombramiento no se encuentra prohibido por el artículo 126 de la Constitución, por la sencilla razón de que el alcalde no es el nominador. Sin embargo, conforme al aparte acusado del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, ese nombramiento no es posible, pues no puede ser nombrado funcionario del municipio quien sea pariente, en el segundo grado de consanguinidad, del alcalde.

Este ejemplo muestra entonces que, contrariamente a lo sostenido por el demandante y por la Vista Fiscal, el artículo 49 de la Ley 617 de 2000 establece inhabilidades que pueden llegar a ser más rigurosas que las previstas por el artículo 126 de la Carta".

_ De las normas constitucionales, legales y de la jurisprudencia citada se colige lo siguiente:

Constitucionalmente los concejales y los ediles son servidores públicos, y en tal carácter recae sobre ellos la prohibición de nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco dentro de determinados grados o designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación.

Bajo el precepto constitucional del artículo 126 no existiría inhabilidad, incompatibilidad o prohibición para que el Concejal nombre a la compañera permanente del edil, como su asistente, por cuanto con ella no tiene ningún grado de parentesco de los citados en el mencionado artículo, y tampoco es posible afirmar que la compañera permanente del edil pueda tener lazos con servidor público competente para intervenir en la designación del concejal, por ser este cargo de elección popular.

Dentro del mismo contexto constitucional, tampoco existiría inhabilidad, incompatibilidad, o prohibición respecto del edil, en razón a que este servidor público no es quién está nombrando o designado.

Sin embargo, consideramos que el nombramiento de que trata la consulta no es posible, por cuanto a la luz del contenido del inciso 2º del artículo 49 de la Ley 617 de 2000 y del pronunciamiento Jurisprudencial proferido por la Corte Constitucional, las compañeras permanentes de los miembros de Juntas Locales Distritales no pueden ser nombradas o designadas funcionarias del respectivo distrito.

Cordialmente, OFICINA ASESORA JURIDICA