Concepto 5826 de 2016

MEMORANDO 3-2016-05826 | Para: | EDUARDO NATES MORON Director de Vías, Transporte y Servicios Públicos. ---|--- De: | MIGUEL HENAO HENAO Director de Análisis y Conceptos Jurídicos. Fecha: | 23 de marzo de 2016 Radicado: | 3-2016-04363 Asunto: | Concepto Licencia de Construcción en áreas de reserva vial.

Estimado Eduardo:

Esta Dirección recibió el memorando relacionado en el asunto, mediante el cual se solicita:

_“ (…) teniendo en cuenta que la Dirección de Vías Transporte y Servicios Públicos emite conceptos basándose en los hechos cumplidos de urbanismos que contienen la Zona de Reserva Vial y no en la interpretación de aplicabilidad de la norma de que tratan los radicados 1-2016- 04337 y 1-2016-04343, se envía la solicitud realizada la Doctora Sandra Milena Santos Pacheco, Subsecretaría Técnica Comisión de Veeduría de las Curadurías de Bogotá con el ánimo que sea esa el área que analice y explique la aplicabilidad del concepto y de las implicaciones legales y jurídicas que pudiere causar la ubicación de un nuevo desarrollo urbanístico en la franja establecida desde décadas anteriores en los Urbanismos de la Unidad Residencial Altamira y el Conjunto Residencial Veracruz como “ZONA RESERVA VIAL – ZRV”._

Como antecedentes se tienen los siguientes:

1. El 24 de julio de 1998, el entonces Departamento Administrativo de Planeación Distrital (hoy Secretaría Distrital de Planeación) expidió la Resolución 0757 de 1998 por medio de la cual se concede la Licencia de Urbanización para el “Conjunto Residencial Veracruz”, cuyos linderos están demarcados en el plano topográfico S 603/1-00 y se adoptó el plano de la urbanización S 603/4-00, en el cual se demarcaron las áreas de cesión al Distrito Capital.

2. El 24 de marzo de 1999, el Curador Urbano expidió la Resolución No. 40314 de 1999 _“Por medio de la cual se concede la licencia de urbanismo y licencia de construcción al predio denominado URBANIZACION ALTAMIRA se establecen sus normas, se determina el plazo de ejecución de las obras y se fijan las obligaciones a cargo del urbanizador responsable”._ Como consecuencia de la licencia se aprobó el plano topográfico S603/1- 00 y el plano de la urbanización CU4-S603/4-01, en el cual se identificaron las áreas de cesión al Distrito Capital.

3. El 4 de marzo de 2014, la Curadora Urbana No. 3 de Bogotá expidió la Resolución 14- 3-0282 de 2014 por la cual se otorgó la Licencia de Urbanización para el desarrollo denominado _“Urbanización Conjunto Residencial Nuevo Veracruz”_ sobre los predios con nomenclatura urbana Calle 148 No. 98 - 99 y Calle 148 No. 99-02. En el transcurso del trámite de la solicitud de licencia, la Curadora, mediante el oficio de Radicado No. 2013-099281 comunicó al IDU que se estudiaba la solicitud de expedición de licencia de urbanismo y construcción sobre predios demarcados como zona de reserva vial en el plano topográfico S 603/1-00, del cual nunca se recibió respuesta.

4. Dentro del trámite de modificación de la licencia de urbanismo y construcción vigente de la Urbanización Conjunto Residencial Nuevo Veracruz, la Dirección de Vías, Transporte y Servicios Públicos, ante la solicitud realizada por el Curador Urbano 5 No. 5 de Bogotá, emitió concepto mediante memorando 2-2015-4019 del 18 de agosto de 2015, en donde se concluyó:

_“Los predios con nomenclaturaCL 148 99 02 y CL 148 98 99, (nomenclatura urbana no confirmada por el sistema), se encuentran totalmente en zona de reserva por la malla vial arterial, para el desarrollo de la Avenida de La Conejera (KR 99), vía tipo V-3 de 30.00 metros, de ancho mínimo entre líneas de demarcación en el sector de la consulta, tal y como fue indicado en los planos Urbanísticos mencionados. _

_(…)La ejecución de los proyectos de infraestructura vial y de transporte del Distrito Capital, son los enmarcados en el Acuerdo 489 de 2012 “plan de desarrollo”, Acuerdo 523 de 2013“valorización” y Acuerdo 527 de 2013 “cupo de endeudamiento”, en los cuales _no se tiene proyectada la intervención en un corto ni mediano plazo de la Avenida de La Conejera_ (KR 99), lo cual deberá ser certificado por el IDU entidad competente en la construcción de las vías de la malla vial arterial de la ciudad (Artículo 172 del Decreto 190 de 2004).(Subrayado fuera del texto). _

5.

Que la Comisión de Veedurías de las Curadurías Urbanas de Bogotá, ante la queja presentada al Curador Urbano No. 3 de Bogotá por la expedición de la Licencia de Urbanización RES 14-3-0282 del 4 de marzo de 2014, en sesiones del 8 de septiembre y 13 de octubre de 2015, resolvió lo siguiente:

_“En este sentido, no contando el predio con un acto administrativo de aceptación de su desarrollo por parte de la administración y contando con el plano topográfico No. S603/1-00 con un área de 4.205.97 m2 (inferior a 10 hectáreas), se constituye en un predio urbanizables no urbanizado, por lo que era procedente la aplicación del Decreto Distrital 327 de 2004, reglamentario de tratamiento del desarrollo el POT. En tal sentido, se encuentra que _la expedición de la Licencia de Urbanismo RES. No 14-3-0228 de marzo 04 de 2014 se ajustó a las normas vigentes para el momento de la solicitud,_ precisando que la Curaduría Urbana cumplió con el deber de informar sobre la solicitud a la entidad competente, previa a su expedición” (Subrayado fuera del texto)._

6. En el memorando 3-2016-04363 del 4 de marzo de 2016, la Dirección de Vías, Transporte y Servicios Públicos, respecto del predio objeto de consulta, afirma:

“Gráfico No. 2: Sección transversal de la Avenida la Conejera como una vía Tipo V-3 de ancho 30 metros y las franjas de 10,00 metros que _como sesión (sic) gratuita_ de control ambiental previeron los urbanismos de Altamira y Veracruz.

(…)

Gráfico No. 4: El esquema de Deslinde del plano urbanístico S603/4-00 señala las características de las áreas y el cuadro de mojones y cesiones al Distrito indica el área de afectación del plan vial como _una sesión (sic) más al Distrito_. (…)

__Como se puede observar las áreas en zona de reserva vial de la Avenida la Conejera están cuantificadas como áreas de sesión (sic) al Distrito”.___(Subrayado fuera del texto)_

Ahora bien, en cuanto a la consulta con respecto a la aplicabilidad de los conceptos emitidos por la Dirección de Vías Transporte y Servicios Públicos y sus implicaciones legales y jurídicas que pudiere causar la ubicación de un nuevo desarrollo urbanístico en la zona de reserva vial –ZVR- demarcada en los urbanismos de la Unidad Residencial Altamira y el Conjunto Residencial Veracruz, se tiene que los conceptos que emitidos por dicha dependencia, se realizan en el marco de la funciones asignadas en el artículo 12 del Decreto Distrital 016 de 2013, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015, que dispone:

“Artículo 28. Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”.

Frente a la relevancia y las implicaciones jurídicas de los conceptos emitidos por las autoridades públicas, el Consejo de Estado ha manifestado lo siguiente:

_ “(…) Estos conceptos no son vinculantes, además, porque que no son dictados en ejercicio de la función judicial y tampoco contienen la voluntad de la administración o la manifestación de alguna función administrativa; en otras palabras, debido a que no son providencias judiciales ni actos administrativos propiamente dichos: son la manifestación de las opiniones técnicojurídicas de una autoridad investida de funciones asesoras o consultivas y, como tal, no tienen la entidad suficiente para definir o modificar una situación jurídica concreta, así como tampoco la tiene para definir algún derecho subjetivo particular (individual o colectivo)(…).1 _ De otra parte, respecto del interrogante de las implicaciones jurídicas y legales de la ubicación de un desarrollo urbanístico en una zona de reserva vial; se tiene que en los cuadros de áreas de las Urbanizaciones Veracruz y Altamira, se evidencia que las zonas que corresponden al área de la reserva vial están demarcadas como _“ÁREA DE AFECTACION PLAN VIAL NEGOCIABLE CON EL IDU”,_ con lo que se puede concluir que las mismas no corresponden a áreas de cesión al Distrito Capital, sino a“(…) _zona de reserva_ _por la malla vial arterial, para el desarrollo de la avenida de la Conejera (KR 99), vía tipo V3 de 30.00 metros (…)”_ tal y como se conceptúo por parte de la Dirección de Vías, Transporte y Servicios Públicos mediante el memorando 2-2015-40179 del 18 de agosto de 2015.

Ahora bien, mediante la Sentencia del 30 de agosto de 2001 del Consejo de Estado (Radicadonúmero: 25000-23-24-000-1996-8166-01(5595) se declaró la nulidad parcial de los artículos 418 y 419 del Acuerdo 6 de 1990, los cuales establecían cesiones obligatorias a título gratuito de áreas para la conformación de la malla vial arterial. En dicha providencia se indicó que el descuento del 7% del área bruta de terreno para afectación a vías arteriales, constituía una expropiación sin indemnización para el propietario.

_“(…) De tal manera que la cesión obligatoria gratuita, de manera indiscriminada, para fines distintos de los anteriores efectivamente configura una expropiación sin indemnización, la cual es contraria a los artículos 58 y 59 de la Constitución Política, que prevén que dicha figura sólo es posible cuando así lo determine el Legislador, por razones de equidad, mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara, o por parte del Gobierno Nacional en caso de guerra, y sólo para atender a sus requerimientos, circunstancias que no se presentan en el asunto examinado._

_Ahora, no desconoce esta Corporación que el canon constitucional 58 consagra la función social de la propiedad y la prevalencia del interés público o social sobre el particular; sin embargo, ello no significa que se pueda despojar al particular de la propiedad sin indemnización alguna cuando no medien las circunstancias contempladas en la Constitución, a las que se aludió anteriormente, o cuando no se está afectando un área destinada para la construcción de vías, zonas verdes y servicios comunales de la urbanización que se proyecta, de conformidad con los artículos 2º y 7º de la Ley 9ª de 1989, sino una destinada para las vías arterias del plan vial, como lo hacen las normas demandadas._

_El reconocimiento que hacen los recurrentes acerca de que la cesión constituye una contraprestación por valorización con ocasión de la construcción de la vía, pone de manifiesto que no se trata de una cesión gratuita sino onerosa_.

_En consecuencia, la Sala concluye que la cesión obligatoria gratuita de los predios de propiedad privada en los porcentajes señalados en las disposiciones acusadas constituye un verdadero despojo (…).”_

En los términos expuestos, se da respuesta a la presente consulta en concordancia con el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.

Cordialmente,

Miguel Henao Henao

Dirección de Análisis y Conceptos Jurídicos Anexos:

Una (01) carpeta.

Proyectó: Juan Fernando Calderón – Profesional Dirección de Análisis y Conceptos Jurídicos. DACJ.

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. Providencia del 4 de marzo de 2010. Expediente No. 11001-03-25-000-2003-00360-01. Radicado Interno No. 3875-03. C.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón.