Concepto 8841 de 2016

Bogotá, D.C. 23 de agosto de 2016 Doctor JUAN CAMILO CASTELLANOS MEDINA Edil Localidad La Candelaria Carrera 5 No. 12 C -54 Ciudad Asunto: Queja y reiteración de solicitud de concepto Radicado: 20163810298841 Cordial Saludo, En primer lugar me permito ofrecer mis más sinceras excusas, pues claramente y como usted lo indica, al tramitarse su petición se incurrió en un error humano, asociándose a su petición, la respuesta dirigida a otro peticionario frente a un tema totalmente distinto al que hoy nos ocupa, esta Oficina Asesora Jurídica, reconoce y respeta la función de Control Político que se adelanta desde las distintas Juntas Administradoras Locales e igualmente es respetuosa de los términos que por Ley se tienen para atender las distintas peticiones, por lo anterior se procede de manera inmediata a dar trámite a su petición, no sin antes indicarle que su queja ha sido debidamente atendida. De conformidad con el radicado del asunto y según la consulta relacionada con alguna inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de intereses para suscribir contratos relacionados con el Plan de Desarrollo Local por parte de quienes hayan participado en los encuentro ciudadanos, procede esta Oficina a pronunciarse de conformidad con el artículo 8 del Decreto 539 de 2006 y demás normatividad aplicable en los siguientes Términos: l. MARCO JURÍDICO Acuerdo 13 de 2000 _"Por el cual_ se _reglamenta la participación ciudadana_ en _la elaboración aprobación, ejecución, seguimiento, evaluación y control del Plan de_ _Desarrollo Económico y Social para las diferentes Localidades que conforman el Distrito Capital y_ se _dictan otras disposiciones._ **_"_

Ley 80 de 1993 _"Por la cual_ se _expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública"_ Ley 1474 de 2011 _"Por la cual_ se _dictan normas orientadas_ a _fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública",_ II. ANÁLISIS DEL CASO De conformidad con la solicitud de consulta presentada en el radicado del asunto, se debe absolver la siguiente duda: 1. Existirá alguna inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de intereses para que una persona que participo en los encuentros ciudadanos en donde se obtienen los insumos principales para la construcción de los Planes de Desarrollo Local sea contratado o pase a ser funcionario encargado de la homogenización de la información y soportes del Plan de Desarrollo Local. Respuesta: En primer lugar, es de anotar que la normatividad que regula lo pertinente al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la contratación estatal, se encuentra consignada puntualmente en los artículos 80 y 90 de la Ley 80 de 1993 _"Por la cual_ se _expide el_ _Estatuto General de Contratación de la Administración Pública"_ \- que sobre el particular señalan: (...) Artículo 8° De las Inhabilidades e Incompatibilidades para Contratar: 10. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales: a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes b) Quienes participaron en las licitaciones o concursos o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados. e) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad d) (Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas _) y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución._ El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C·178 de 1996; el texto entre paréntesis fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia 489 de 1996. e) Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado. f) Los servidores públicos. Ver el Concepto del Consejo de Estado 867 de 1996. g) Quienes sean cónyuges o (compañeros permanentes) y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación o concurso. Literal declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-415 de 1994. _El texto entre paréntesis fue declarado EXEQUIBLE por la Corie Constitucional mediante Sentencia C-029 de 2009, en el entendido de que en igualdad de condiciones, ellas comprenden también _ a _los integrantes de las parejas de un mismo sexo._ La expresión "Concurso" fue derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007. Ver el art. 4, Decreto Nacional 679 de 1994, Ver el Concepto de la Sec. General 1045 de 1995. h) Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación o concurso. Literal declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-415 de 1994 La expresión "Concurso" fue derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007. i) Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquéllos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria. Las inhabilidades a que se refieren los literales e), d), e í) se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad, o de la sentencia que impuso la pena, o del acto que dispuso la destitución; las previstas en los literales b) y e), se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ocurrencia del hecho de la participación en la licitación o concurso, o de la celebración del contrato, o de la de expiración del plazo para su firma. La expresión "Concurso" fue derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007. j) Modificado por el art. 1, Ley 1474 de 2011. Literal adicionado por el art. 18, Ley 1150 de 2007, así: Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos de peculado, concusión, cohecho, prevaricato en todas sus modalidades y soborno transnacional así como sus equivalentes en otras jurisdicciones. Esta inhabilidad se extenderá a las sociedades de que sean socias tales personas, con excepción de las sociedades anónimas abiertas k) Literal adicionado por el art. 2. Ley 1474 de 2011, adicionado por el parágrafo 2, art. 84, Ley 1474 de 2011 2o. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva: La expresión "Concurso" fue derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007, a. Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad sólo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro.Ver el concepto del Consejo de Estado 887 de 1996b. Las personas que tengan vinculas de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante. Literal declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia 429 de 1997. Ver los Conceptos del Consejo de Estado 761 de 1995 y 925 de 1996. c. El cónyuge compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal. El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-029 de 2009, en el entendido de que en igualdad de condiciones, ellas comprenden también a los integrantes de las parejas de un mismo sexo. d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ello, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo. El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-029 de 2009, en el entendido de que en igualdad de condiciones, ellas comprenden también a los integrantes de las parejas de un mismo sexo. e) Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad sólo se predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al que la misma esté adscrita o vinculada. f) Literal adicionado por el art. 4, Ley 1474 de 2011 Parágrafo 1°.-La inhabilidad prevista en el literal d) del ordinal 2o de este artículo no se aplicará en relación con las corporaciones, asociaciones, fundaciones y sociedades allí mencionadas, cuando por disposición legal o estatutaria el servidor público en los niveles referidos debe desempeñar en ellas cargos de dirección o manejo. * El art.18 de la Ley 1150 de 2007, adicionó el siguiente inciso:** * En las causales de inhabilidad por parentesco o por matrimonio, los vínculos desaparecen por muerte o por disolución del matrimonio. *

Parágrafo. 2_ _°.__ Para los efectos previstos en este artículo, el Gobierno Nacional determinará qué debe entenderse por sociedades anónimas abiertas. * Ver el art. 5, Decreto Nacional 679 de 1994, Ver el Fallo del Consejo de Estado 10641 de 1999. * Artículo 9°.- De _las Inhabilidades_ e _Incompatibilidades Sobrevinientes._ Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, éste cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución. * Cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en un proponente dentro de una licitación o concurso se entenderá que renuncia a la participación en el proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo. * La expresión "Concurso" fue derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007. *Si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los miembros de un consorcio o unión temporal, éste cederá su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante. En ningún caso podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal. Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-221 de 1996, Ver el Concepto de la Sec. General 1290 de 1998. De conformidad con la Normatividad Legal vigente, no se encuentra ni dentro de la Ley 80 de 1993, ni en la Ley 1474 de 2011 (Estatuto Anticorrupción) y menos aún al interior del propio Acuerdo 13 de 2000, alguna inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de intereses relacionado con la causal expuesta por el peticionario. Por lo expuesto, esta Oficina Asesora Jurídica considera que no existe ningún tipo de inhabilidad incompatibilidad o conflicto de intereses para que una persona _y/o_ sus familiares luego de haber participado de los encuentros ciudadanos, celebre un contrato relacionado con temas propios del Plan de Desarrollo Local. El presente concepto se emite en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 _"Por la_ cual se _expide el Código de Procedimiento Administrativo_ y _de lo Contencioso_ _Administrativo (CPACA)",_ sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 _"Por medio_ _de la cual_ se _regula el derecho fundamental de petición_ y se _sustituye un título del_ _código de procedimiento administrativo_ y _de lo contencioso administrativo"_ , no sin antes indicar que el mismo no será de obligatorio cumplimiento o ejecución; la jurisprudencia al respecto ha manifestado: _"De_ la _formulación de consultas escritas_ o _verbales las autoridades, en relación con las materias_ a _su cargo,_ y _en relación con las respuestas, establecen que ellas no comprometen la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento_ o _ejecución._ _Mediante los conceptos se absuelven consultas tanto de funcionarios como de particulares formuladas en procura de conocer, desde el punto de vista jurídico, criterios_ y _opiniones acerca del problema consultado. "(C.E._ Sec. _Primera, Auto mayo 6/94,_ M.P. _Yesid Rojas Serrano)_ _“Fácilmente se advierte que la simple opinión de un funcionario en un caso particular, no tiene virtualidad alguna de obligatoriedad…” (C.E. Sec. Cuarta, Auto Dic. 13/76)._ _Cordialmente_ ADRIANA LUCÍA JIMÉNEZ RODRIGUEZ Jefe Oficina Asesora Jurídica Proyectó: Rafael Antonio Rodríguez M. Revisó/Aprobó: Adriana Jiménez Rodríguez