Memorando 1 de 2017

MEMORANDO 001 DE 2017 PARA: Directores, subdirectores, jefes de oficinas, asesores, funcionarios y contratistas que ejercen la representación judicial de la Secretaria Distrital de Desarrollo Económico DE: Jenny Abril Forero Subsecretaria de Desarrollo Económico y Control Disciplinario (E) Presidente - Comité de Conciliación ASUNTO: Adopción al interior de la Secretaria de la Política que asumirá el apoderado de la Entidad en la audiencia inicial de los procesos judiciales en los que se pretenda el reconocimiento de un contrato realidad - derivado de la ejecución de contratos de prestación de servicios. Fecha 17 de noviembre de 2017 Desde el ámbito de las competencias a cargo del Comité de Conciliación, específicamente la que establece la función de diseñar, formular y ejecutar políticas de prevención del daño antijurídico al interior de la Secretaría y atendiendo a decisión de ésta instancia tomada en sesión del día de hoy, a través del presente documento se adopta al interior de la Secretaria la política que asumirá el apoderado de la entidad en audiencia inicial de los procesos judiciales en los que se pretenda el reconocimiento de un contrato realidad - derivado de la ejecución de contratos de prestación de servicios. ANTECEDENTES En la actualidad, en los procesos que se adelantan ante la jurisdicción de los Contencioso Administrativo, el procedimiento que se aplica es el contenido en la Ley [1437](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=41249) de 2011, por medio del cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En tal sentido, dentro de las etapas que deben surtirse al interior de un proceso contencioso administrativo, está contemplada la celebración de una audiencia denominada AUDIENCIA INICIAL, a la cual deben asistir en forma obligatoria los apoderados de las partes. A su vez, dentro de la referida audiencia inicial se adelanta una etapa de conciliación, en la que el apoderado de la entidad pública demandada (por ejemplo la Secretaría de Desarrollo Económico) debe presentar la constancia expedida por la Secretaria Técnica del Comité de conciliación, en la que conste cuál es la postura de los miembros del Comité de la Entidad frente a las pretensiones de la demanda, esto es, si le asiste o no ánimo de conciliar con el fin de dar por terminado el proceso. En forma reciente (segundo semestre de 2017) la Secretaría de Desarrollo Económico ha sido vinculada en calidad de parte demandada, a tres procesos judiciales ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en los cuales los demandantes pretenden que se declare la existencia de una relación laboral, como consecuencia de haber ejecutado contratos de prestación de servicios. Ante esta situación y como cada nuevo proceso judicial implica la convocatoria del comité para discutir sobre la posibilidad de conciliar o no, en aplicación de los principios de economía y celeridad que rigen la función administrativa, según lo establecido en el artículo 209 de la Constitución Política, el propósito de la presente política es establecer que el apoderado judicial de la Entidad deberá asistir a la audiencia inicial sin fórmula de conciliación, habida consideración a que los contratos de prestación de servicios suscritos con los contratistas de la Secretaría de Desarrollo Económico, no generan ningún tipo de relación laboral. En apoyo de esta postura, se exponen a continuación los fundamentos de carácter legal y jurisprudencial que soportan la presente, así: MARCO LEGAL En primer lugar, el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo [22](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=33104#22) estableció la definición de contrato laboral de la siguiente manera: _"ARTICULO_ 22. _DEFINICION._ __ 1. _Contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar_ _un_ _servicio personal_ a _otra persona, natural_ o _jurídica_, _bajo la continuada dependencia_ o _subordinación_ de _la segunda_ y _mediante remuneración_. 2. _Quien presta_ el _servicio_ se _denomina trabajador, quien_ lo _recibe_ _y_ _remunera_, _empleador,_ y la _remuneración, cualquiera que_ sea _su_ _forma_, _salario_ _"_ __ Así mismo, el artículo [23](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=33104#23) ibidem, contempla cuáles son los elementos esenciales para que exista un contrato de trabajo así: _"ARTICULO_ 23. _ELEMENTOS ESENCIALES_. 1. Para _que haya contrato_ de _trabajo_ se _requiere_ _que_ _concurran estos tres elementos esenciales_: _a. La actividad personal del _trabajador_, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación _o _dependencia del _trabajador_ respecto del _empleador_, que faculta _a _éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento,__en_ _cuanto al modo_, _tiempo_ o _cantidad de trabajo_, _e imponerle reglamentos_, _la cual debe mantenerse por todo el tiempo_ _de_ _duración del contrato_. _Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos _mínimos_ del trabajador __en_ _concordancia con_ los _tratados_ o _convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos_ a _la materia obliguen al país;_ y _c. Un salario como retribución del servicio_. 2. _Una_ vez _reunidos_ los _tres elementos_ _de_ _que trata este artículo_, _se entiende que existe contrato de trabajo_ y _no deja de serlo_ por _razón del nombre_ _que se_ le dé ni de _otras condiciones_ o _modalidades_ _que se_ _le agreguen"_(Negrilla y subrayas fuera de texto) En relación con las normas en cita, los elementos necesarios para que se configure una relación de trabajo son claros e inequívocos y es en este punto donde se presenta la discrepancia con los contratistas, ya que aquellos consideran que en la ejecución de sus obligaciones contractuales, los tres elementos en mención se materializan, dando lugar a la existencia de una relación de trabajo que en su sentir, obliga a la entidad a reconocerles las acreencias propias de una relación legal y reglamentaria o las derivadas de un contrato de trabajo propiamente dicho. En este sentido, el estatuto de la contratación estatal (Ley [80](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=304) de 1993) en su artículo [23](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=304#23) estableció qué es un contrato estatal y sus modalidades, dentro de los que se encuentran los contratos de prestación de servicios así _"Artículo 32. De los Contratos Estatales_. _Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades_ a _que_ se _refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado_ o _en disposiciones especiales,_ o _derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que_, _a título enunciativo, se definen_ a _continuación_(...) _3o. Contrato de prestación de servicios.__Son contratos de prestación de servicios los que celebren_ las _entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración_ o _funcionamiento de la entidad._Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados__ _. En _ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable"____(Negrilla y subrayas fuera de texto) Así las cosas, de acuerdo con lo dispuesto en el estatuto de la Contratación Estatal, que es la norma que regula los contratos de prestación de servicios, es claro que aquellos en ningún caso generan una relación laboral, en consecuencia, tampoco generan el derecho a percibir prestaciones sociales. En efecto, la Corte Constitucional a través de la sentencia C-157 de 1997, analizó la constitucionalidad del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y lo declaró ajustado a la Constitución; en esa oportunidad la referida Corporación estableció con claridad las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios en los siguientes términos: "_CONTRATO DE TRABAJO_ Y _CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS-Diferencias_ __ _El contrato de trabajo tiene elementos diferentes_ al _de_ _prestación_ de _servicios independientes_. Para _que_ _aquél_ _se_ _configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo_. _En cambio_, _en el_ _contrato_ de _prestación de servicios_, la _actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento_ _de_ _la subordinación laboral_ o _dependencia consistente_ _en_ _la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Sus elementos_ son _bien diferentes_, de _manera que cada_ _uno_ _de_ ellos _reviste singularidades propias_ y _disímiles_, _que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos"_ __ El Consejo de Estado también se pronunció en torno al contrato de prestación de servicios a través de una sentencia de unificación jurisprudencial de diciembre 02 de 2013, dentro del expediente con el número de radicado interno No. 41719, en esa providencia esto dijo el Consejo de Estado: "_d) El contrato propiamente dicho de prestación de servicios profesionales. 100.- En este sentido_, y _efectuando un análisis exclusivamente sobre los fundamentos legales expuestos_, _serán entonces contratos de "prestación de servicios profesionales_ " __todos aquellos cuyo objeto__ _esté _determinado materialmente por el desarrollo__ __de__ __actividades identificables__ _e _intangibles que impliquen__ __el__ __desempeño__ _de_ __un esfuerzo__ _o_ __actividad tendiente__ _a_ __satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa__ _o_ __funcionamiento__ __que__ __ellas requieran, bien sea acompañándolas__ _,_apoyándolas__ _o_ __soportándolas__ _, al _igual que_ a _desarrollar estas mismas actividades__ _en_ __aras de proporcionar__ _,_aportar, apuntalar_, _reforzar la gestión administrativa_ o ___su__ __funcionamiento con conocimientos especializados__ _,_siempre_ y _cuando dichos objetos estén encomendados__ _a_ __personas catalogadas__ __de__ __acuerdo con__ _el _ordenamiento jurídico como profesionales. En suma, lo característico es el despliegue de actividades que demandan la aprehensión__ ___de_ _competencias_ y _habilidades propias de_ la _formación profesional_ o _especializada de la persona natural_ o _jurídica,_ de _manera que se trata de un saber intelectivo cualificado._ __ _101.-___Por__ __consiguiente__ __,____el__ _uso_ __de__ __esta concreta figura contractual queda supeditado__ _a _las necesidades_ a _satisfacer por parte de la Administración Pública_ y _la sujeción_ al _principio_ de _planeación_;___ lo _que_ _encuentra_ _su_ _manifestación práctica_ _en_ la _elaboración_ _de_ _los estudios previos_ a _la celebración_ del _negocio jurídico_, _pues_ _es_ allí _donde deberán quedar motivadas_ las _razones_ _que_ _justifiquen que la Administración recurra_ a un _contrato_ de _prestación_ de _servicios profesionales_ " (Negrilla y subrayas fuera de texto) CONCLUSIÓN En consecuencia, queda claro que los contratos de prestación de servicios no solo se encuentran regulados en la Ley de contratación estatal, sino que además, pueden ser utilizados por la administración pública con sujeción al principio de planeación, para contratar a personas naturales o jurídicas que cuenten con conocimientos especializados que se requieran para el desarrollo de las funciones de la entidad contratante. Valga aclarar que cuando se habla del principio de planeación, está inmersa la obligación de justificar en forma previa a la celebración del contrato, la necesidad de la contratación, en consecuencia, surtida esta etapa no es procedente reconocer a ningún contratista la existencia de una relación de trabajo, mucho menos el pago de prestaciones sociales. POLÍTICA A partir de la fecha de adopción de la presente política, el(os) apoderado(s) de la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico, en la audiencia inicial de los procesos judiciales en los que se pretenda el reconocimiento de un contrato realidad - derivado de la ejecución de contratos de prestación de servicios, presentará la respectiva constancia expedida por la Secretaria Técnica del Comité, en la que conste que la postura de los miembros del Comité de Conciliación de la Entidad frente a las pretensiones de la demanda, es la de no conciliar. Así las cosas, se conmina a dar cumplimiento a la presente disposición en aras de la salvaguarda de los intereses de la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico. Atentamente,

JENNY ABRIL FORERO

Subsecretaria de Desarrollo Económico y Control Disciplinario (E)

Presidente - Comité de Conciliación Nota. Ver norma original en Anexos.