Concepto 2201713841 de 2017

2310460 Bogotá, D.C., Asunto: Consulta sobre gobierno corporativo en ESAL Radicado: 2-2017-13841 Respetado señor: Se recibió en esta Dirección por traslado de la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de Personas Jurídicas sin Ánimo de Lucro su petición, mediante la cual eleva una consulta en relación con “(_…) saber si el Gobierno Corporativo_ (en las ESAL) _es un punto de carácter obligatorio y bajo que código realizan esta inspección_ (…)” I. COMPETENCIA DE LA DIRECCIÓN DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS Las diferentes entidades y organismos que integran la Administración Distrital, están instituidas, de acuerdo con el artículo 3 del Decreto Ley 1421 de 1993, en concordancia con los artículos 311 y 322 de la Constitución Política, para cumplir las funciones y prestar los servicios a cargo del Distrito Capital, promover el desarrollo integral del territorio, contribuir al mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo del territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de los habitantes; garantizar el desarrollo armónico e integrado de la ciudad, y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes. En ese orden de ideas, cada entidad y organismo distrital debe cumplir las funciones y competencias asignadas por la normativa legal, reglamentaria y distrital correspondiente, teniendo en cuenta que según el artículo 123 de la Constitución Política, los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad, y ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento, sin que por disposición del artículo 121 Superior, ninguna autoridad del Estado pueda ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la misma Constitución y la ley, aunado al hecho de que el artículo 6 ídem, establece que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes, así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Mediante el Decreto Distrital 323 de 2016 se estableció la estructura organizacional de la Secretaría Jurídica Distrital, y se asignó en el artículo 11 a la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, la función de _“5. Expedir los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia_ ”.

En ese sentido, las respuestas a las consultas y/o conceptos que expida esta Dirección, están dirigidos a coadyuvar en la solución, determinación y concreción de los aspectos generales y abstractos del desarrollo de las actividades propias de las entidades y organismos de la administración distrital, y en tratándose de las solicitudes elevadas por los particulares, las mismas deberán corresponder o enmarcarse dentro del actuar de las diferentes entidades y organismos del Distrito Capital, o referirse al cumplimiento de funciones y servicios a cargo del Distrito Capital, por no estar dentro de sus funciones, asesorar, instruir u orientar a los particulares o a las instituciones privadas, en el ejercicio de sus derechos y prerrogativas derivadas de las atribuciones enmarcadas en el desarrollo y ejercicio de actividades del derecho privado. Por lo anterior, el presente pronunciamiento se expide con el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y las respuestas a las inquietudes se enmarcarán dentro del marco general y legal que regula la materia consultada, sin que con ellas se pretenda absolver situaciones particulares, e igualmente, las respuestas se emitirán exclusivamente dentro del ámbito de competencias y funciones de las autoridades del Distrito Capital instituidas en Bogotá, D.C., de conformidad con lo previsto en el artículo 5 del Decreto Ley 1421 de 1993, sin determinar en manera alguna las disposiciones que regulan la órbita funcional o procedimental de los órganos, instancias, corporaciones, entidades u organismos del nivel nacional o de los demás entes territoriales diferentes al Distrito Capital, por no estar dentro del ámbito funcional de esta Dirección, conceptuar o informar acerca de dichas materias fuera del Distrito Capital. Una vez aclarada la competencia de esta Dirección, se procederá a emitir un pronunciamiento en relación con su consulta,[1] teniendo en cuenta para ello únicamente las circunstancias fácticas expuestas en su solicitud, para lo cual procede realizar un acápite en el que se defina que es el Gobierno Corporativo y el contexto en el cual se ha ido implementando y se hará un análisis de la normatividad aplicable a las ESAL, para concluir si es obligatorio o no para entidades de tal naturaleza.

II. NORMATIVIDAD

1- CONSTITUCION POLITICA

_“_ _Artículo 38._ _Se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad_.” 2- CÓDIGO CIVIL ___“ARTICULO 641. FUERZA OBLIGATORIA DE LOS ESTATUTOS _.____Los estatutos de una corporación tienen fuerza obligatoria sobre ella, y sus miembros están obligados a obedecerlos bajo las penas que los mismos estatutos impongan__ _.”_ (subrayado fuera de texto). **_3-_

LEY 22 DE 1987 _“_ _por la cual se asigna una función”_ ___“Artículo 1°-.__Dejar en cabeza del Gobernador del Departamento de Cundinamarca y al Alcalde Mayor del Distrito Especial (_ hoy Distrito Capital _), reconocer y cancelar personería jurídica a las Asociaciones, Corporaciones, Fundaciones e Instituciones de utilidad común, que tengan su domicilio en el Departamento de Cundinamarca, y en el Distrito Especial de Bogotá, respectivamente, cuya tramitación se venía adelantando ante el Ministerio de Justicia facultad otorgada por delegación Presidencial_.” _4-_ DECRETO NACIONAL 1318 DE 1988._“Por el cual se ejerce la facultad conferida por el artículo 2 de la Ley 22 de 1987, en relación con las Instituciones de Utilidad Común.”_ ____ _“Artículo 1º.-__Delégase en los Gobernadores de los Departamentos y en el Alcalde Mayor del Distrito Especial de Bogotá, la función de ejercer la inspección y vigilancia sobre las Instituciones de Utilidad Común, domiciliadas en el respectivo Departamento y en la ciudad de Bogotá, D.E., que no estén sometidas al control de otra entidad_. “ _5-_ DECRETO DISTRITAL 59 DE 1991 _“ por el cual se dictan normas sobre trámites y actuaciones relacionados con la personería jurídica de entidades sin ánimo de lucro y con el cumplimiento de las funciones de inspección y vigilancia sobre instituciones de utilidad común.”_ __ _“Artículo 3º.-__Definiciones y Conceptos. Para efectos de la interpretación y el cumplimiento de las disposiciones contenidas en el presente Decreto, se incorporan al mismo las siguientes definiciones y conceptos:_ __ _PERSONERÍA JURÍDICA_ _. Es la cualidad jurídica que adquieren los entes originados en el espíritu de asociación y en la voluntad de los particulares, con miras a la realización de fines altruistas sin ánimo de lucro, merced al reconocimiento que el Estado hace de su existencia_, _facultándolos así para que ejerzan derechos y contraigan obligaciones dentro del marco de la Ley y de sus estatutos_ __ _ASOCIACIÓN O CORPORACIÓN_ _. Es el ente jurídico que surge del acuerdo de una pluralidad de voluntades vinculadas mediante aportes en dinero, especie o actividad, en orden a la realización de un fin de beneficio social extraeconómico, que puede contraerse a los asociados, a un gremio o grupo social en particular. Su régimen estatutario y decisiones fundamentales, se derivan de la voluntad de sus miembros según el mecanismo del sistema mayoritario. Por ello, el derecho de asociación no sólo consiste en la posibilidad de organizar personas morales, sino también en la libertad de abstenerse de hacerlo, siendo contrario a la Constitución todo sistema o procedimiento para compeler a las personas a que ingresen o se retiren como componentes de dichas entidades, o que los obliguen a prestarles servicios, a apoyarlas económicamente o a favorecerlas en sus intereses institucionales._ __ _a.__FUNDACIÓN_ _. Es el ente jurídico surgido de la voluntad de una persona o del querer unitario de varias acerca de su constitución, organización, fines y medios para alcanzarlos. Esa voluntad original se torna irrevocable en sus aspectos esenciales una vez se ha obtenido el reconocimiento como persona jurídica por parte del Estado. El substrato de la fundación es la afectación de unos fondos preexistentes a la realización efectiva de un fin de beneficencia pública, de utilidad común o de interés social (fines educativos, científicos, tecnológicos, culturales, deportivos o recreativos). La irrevocabilidad del querer original no obsta para que el fundador en el acto de constitución se reserve atributos que le permitan interpretar el alcance de su propia voluntad o que lo invistan de categoría orgánica en la administración de la fundación, pero siempre con subordinación al poder constituyente de la voluntad contenida en el acto fundacional y sin que ello implique la existencia de miembros de la institución a cualquier título._ b. INSTITUCIÓN DE UTILIDAD COMÚN. Es el ente jurídico sin ánimo de lucro que se propone la prestación de una actividad o servicio de utilidad pública o de interés social.”[2] _“Artículo 4º.-__De la competencia de la Administración Distrital. En cumplimiento de las funciones atribuidas por la Ley 22 de 1987, los Decretos 432 y 1318 de 1988, 1093 de 1989 y 525 de 1990, la Administración Distrital por conducto de las dependencias y funcionarios aquí previstos, realizará las siguientes actuaciones, trámites y funciones:_ __ _a.__Mediante resolución especial motivada, reconocerá, negará, suspenderá y cancelará personería jurídica a las asociaciones, corporaciones, fundaciones e instituciones de utilidad común sin ánimo de lucro, con domicilio en Bogotá, D.E._ __ _b.__Aprobará las reformas que se introduzcan a los estatutos de las corporaciones o asociaciones sin ánimo de lucro, así como aquellas que se hagan a los de las fundaciones, siempre y cuando no afecten su naturaleza o desvirtúen sus objetivos y voluntad original._ __ _c.__Hará los registros correspondientes a la inscripción de representantes legales y demás dignatarios o miembros de los órganos directivos y de fiscalización, según los estatutos._ __ _d.__Registrará a las entidades sin ánimo de lucro, cuando haya lugar a ello y en el mismo acto que reconozca personería jurídica, como instituciones de utilidad común._ __ _e.__Expedirá certificados sobre existencia de las personas jurídicas sin ánimo de lucro, nombre, cargo y período de sus representantes legales, dignatarios y demás miembros de los órganos directivos y de fiscalización inscritos, y sobre los demás aspectos que obren en los respectivos expedientes y guarden relación con las determinaciones o hechos que consten en las actas, documentos y estatutos que en ellos reposen._ __ _f.__Librará los oficios que consignen las repuestas a las consultas que se formulen, o los que contengan observaciones a las peticiones presentadas, a la documentación que se acompañe a las mismas o a su contenido._ __ _g.__Registrará y foliará los libros de actas y los de relación de miembros de las corporaciones o asociaciones, así como los de actas y de contabilidad de las fundaciones e instituciones de utilidad común._ __ _h.__Expedirá copias simples o autenticadas de los documentos que hagan parte de los expedientes._ __ _i.___Ejercerá la inspección y vigilancia sobre las instituciones de utilidad común, según la delegación hecha por el Gobierno Nacional__ _._ __ _j.__Realizará las demás actuaciones, trámites y funciones inherentes a las contempladas en este Decreto o que se desprendan de ellas_.”[3]____ _“Artículo 9º.-___[](http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=64106#6)_La Alcaldía Mayor de Bogotá, D.E., reconocerá personería jurídica a las asociaciones, corporaciones, fundaciones e instituciones de utilidad común con domicilio en Bogotá, a las cuales se refieren la Ley 22 de 1987 y el Decreto 525 de 1990.____.”_ __ _6-_ DECRETO NACIONAL 2150 DE 1995 _“ Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública.”_ __ _“Artículo 40º.-__Supresión del reconocimiento de personerías jurídicas _. _Suprímase el acto de reconocimiento de personería jurídica de las organizaciones civiles, las corporaciones, las fundaciones, las juntas de acción comunal y de las demás entidades privadas sin ánimo de lucro. _ __ _Para la obtención de su personalidad, dichas entidades se constituirán por escritura pública o documento privado reconocido en el cual se expresará, cuando menos, lo siguiente:_ __ _1. El nombre, identificación y domicilio de las personas que intervengan como otorgantes_ __ _2. El nombre._ __ _3. La clase de persona jurídica._ __ _4. El objeto._ __ _5. El patrimonio y la forma de hacer los aportes._ __ _6. La forma de administración con indicación de las atribuciones y facultades de quien tenga a su cargo la administración y representación legal._ __ _7. La periodicidad de las reuniones ordinarias y los casos en los cuales habrá de convocarse a reuniones extraordinarias._ __ _8. La duración precisa de la entidad y las causales de disolución._ __ _9. La forma de hacer la liquidación una vez disuelta la Corporación o Fundación._ __ _10. Las facultades y obligaciones del Revisor Fiscal, si es del caso._ __ _11. Nombre e identificación de los administradores y representantes legales._ __ _Las entidades a que se refiere este artículo, formarán una persona distinta de sus miembros o fundadores individualmente considerados, a partir de su registro ante la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio principal de la persona jurídica que se constituye_ __ _Parágrafo. -__Con sujeción a las normas previstas en este capítulo, el Gobierno Nacional reglamentaría la forma y los plazos dentro de los cuales las personas jurídicas de derecho privado actualmente reconocidas se inscribirán en el registro que lleven las cámaras de comercio. (…)” _ __ _7-_ DECRETO NACIONAL 1074 DE 2015 ___“Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo”_ __ “ARTÍCULO 2.2.2.40.1.1 _. Registro de las personas jurídicas sin ánimo de lucro. __Las personas jurídicas sin ánimo de lucro de que tratan los artículos 40 a 45 y 143, a 148 del_[ _Decreto 2150 de 1995_](http://go.vlex.com/search/jurisdiction:CO+content_type:6+fecha2:1995-01-01..1995-12-31+vid:246731857%20OR%20359489414/\(%222150%22\)\)?fbt=webapp_preview) _, en concordancia con el artículo_[ _146_](http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=45322#146) _del_[ _Decreto 019 de 2012_](http://go.vlex.com/vid/380395073?fbt=webapp_preview) _, se inscribirán en las respectivas Cámaras de Comercio en los mismos términos, con las mismas tarifas y condiciones previstas para el registro mercantil de los actos de las sociedades comerciales._ __ _Para el efecto, el documento de constitución deberá expresar cuando menos,_los requisitos establecidos por el artículo 40 del citado Decreto_ y nombre de la persona o entidad que desempeña la función de fiscalización, si es del caso. Así mismo, al momento del registro se suministrará a las Cámaras de Comercio la dirección, teléfono y fax de la persona jurídica._ __ _PARÁGRAFO 1.__Para los efectos del_ _numeral_[ _8_](http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=1208#40.8) _del_[ _artículo 40_](http://go.vlex.com/search/jurisdiction:CO/art%2040?fbt=webapp_preview) _del_[ _Decreto 2150 de 1995_](http://go.vlex.com/search/jurisdiction:CO+content_type:6+fecha2:1995-01-01..1995-12-31+vid:246731857%20OR%20359489414/\(%222150%22\)\)?fbt=webapp_preview) _, las entidades de naturaleza cooperativa, los fondos de empleados, las asociaciones mutuales y las fundaciones deberán estipular que su duración es indefinida._ __ _PARÁGRAFO 2.__Las entidades de naturaleza cooperativa, los fondos de empleados y las asociaciones mutuales, así como sus organismos de integración y las instituciones auxiliares del cooperativismo, para su registro presentarán, además de los requisitos generales, constancia suscrita por quien ejerza o vaya a ejercer las funciones de representante legal, según el caso, donde manifieste haberse dado acatamiento a las normas especiales legales y reglamentarias que regulen a la entidad constituida.”_ __ III. DEFINICIONES DE GOBIERNO CORPORTIVO (GC)**

Para desarrollar este acápite se hará uso de algunas referencias bibliográficas consultadas a efecto de precisar en qué consiste el denominado “ _Gobierno Corporativo_ ” y en qué contexto se implementa tal figura. Al respecto, la autora Alejandra Portalanza ofrece la siguiente aproximación teórica: “Gillan y Starks _(1998, pág._ _4_ de _La crisis financiera asiática de 1998, la debacle de Enron_) _definen el GC como_ “ _el sistema de leyes, reglas, y factores que controlan las operaciones de una organización_ ”. Denis & McConnell (2003) señalan que el GC constituye “ _un conjunto de mecanismos, institucionales y de mercado, que inducen a los gerentes de una empresa para tomar decisiones que optimicen el desempeño de la empresa para sus accionistas_ ”. Para Mirt & Nishat (2004) el GC constituye _“el proceso y la estructura a través de los cuales los negocios de una empresa son administrados, mejorando la prosperidad empresarial y la responsabilidad corporativa, con el objetivo fin de aumentar la riqueza de los accionistas_ ”. A su vez, la Corporación Andina de Fomento (CAF) entiende el gobierno corporativo como “ _el sistema por el cual una organización es dirigida y controlada en el desarrollo de sus actividades económicas_ ”, que involucra “ _las prácticas formales o informales que establecen las relaciones entre la Junta Directiva, quienes definen las metas de la organización; la Gerencia, los que la administran y operan día a día; y los accionistas, aquellos que invierten en ella_ ” (CAF, 2005, pág. 5 de “ _Gobierno Corporativo: Lo que todo empresario debe saber. Centro de Estudios de Mercados de Capitales y Financiero._)”[4] De otra parte, en el CONPES 3851 de 2015 se encuentra la siguiente definición: _“El gobierno corporativo se refiere a la estructura y los procesos para el direccionamiento de las empresas, y el ejercicio de control sobre ellas. El esquema de gobierno corporativo especifica claramente la distribución de derechos y responsabilidades de los accionistas, de las juntas directivas y de los gerentes de las empresas. _ __ _Los distintos modelos de gobierno corporativo de las empresas pueden variar en el nivel de influencia que el propietario ejerce. En un extremo del espectro, los accionistas se limitan a decisiones sobre invertir más o invertir menos en las empresas de su grupo, absteniéndose de influenciar las decisiones de dichas firmas. En el otro extremo, el propietario establece lineamientos y directrices puntuales frente a cada aspecto del funcionamiento de las empresas que constituyen su grupo empresarial, bien sea directamente o a través de una empresa matriz. El modelo de gobierno corporativo de un grupo empresarial debe adaptarse a los intereses de sus accionistas y a las particularidades del grupo._ __ _En general, la implementación efectiva de estructuras de gobierno corporativo busca generar transparencia y consistencia frente a quién y cómo se toman las decisiones dentro de la empresa o grupo de empresas. Así, se genera mayor confiabilidad dentro y fuera de la empresa; y potenciales acreedores e inversionistas logran entender mejor su forma de operar, lo cual tiende a mejorar el acceso y los términos de financiamiento para las empresas, que a su vez mejora su capacidad de inversión y su potencial de crecimiento._ __ _Asimismo, reglas claras sobre el gobierno de las empresas pueden contribuir a mejorar el desempeño operativo a través de una mejor distribución de recursos y una gestión más eficiente (Banco Mundial, 2014). Finalmente, el buen gobierno corporativo mejora la relación con las partes interesadas, fortaleciendo las relaciones laborales y sociales, así como la protección ambiental.”[5] _ __ Por su parte la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos OCDE lo ha definido así: “ _El gobierno corporativo abarca un conjunto de relaciones entre la administración de la empresa, su consejo de administración, sus accionistas y otras partes interesadas. También proporciona la estructura a través de la que se fijan los objetivos de la compañía y se_ _determinan los medios para alcanzar_ _esos objetivos y supervisar el desempeño_ ”[6] __IV. CONSTITUCIÓN Y OBLIGACIONES DE LAS ENTIDADES SIN ANIMO DE LUCRO __ _“Las Entidades sin Ánimo de Lucro conforme al artículo 40 del Decreto 2150 de 1995, se constituirán por uno de los siguientes medios:_ __ _1- Escritura Pública_ _: Documento que se elabora y se protocoliza en una notaría y con exigencias de ley._ __ _2- Documento Privado_ _: Escrito que se puede elaborar por cualquier asociado, no requiere de ninguna exigencia particular más allá de las señaladas en el artículo 40 del Decreto 2150 de 1995._ __ _Contenido del acta de constitución. El acta de constitución tendrá como mínimo los siguientes elementos:_ __ _• Fecha y lugar de reunión._ __ _• Nombre, identificación y domicilio de los fundadores._ __ _• Voluntad de constituir la ESAL._ __ _• Constancia de aprobación de estatutos._ __ _• Nombramiento de órganos directivos (opcional)._ __ _• Firma o constancia de firma de presidente y secretario._ __ _• Firma de todos los fundadores o asociados._ __ _Estatutos. Son la columna vertebral normativa de la organización, por la cual se rigen los asociados, crea obligaciones, responsabilidades, deberes y derechos entre sus miembros. Deben contener mínimo los siguientes elementos: _ __ _• Nombre: lo constituye la denominación particular de cada entidad, la cual debe ser consultada ante Cámara de Comercio con el fin de evitar la homónima._ __ _• Clase de persona jurídica: Establece la naturaleza civil de la entidad, por tanto, las normas legales aplicables._ __ _• Domicilio: Es el lugar donde está situada su administración o dirección; determina la competencia de las cámaras de comercio para la inscripción de la entidad y las normas de inspección y vigilancia que deben aplicarse._ __ _• Duración: Periodo de tiempo que determina la existencia de la entidad._ __ _• Objeto: Constituye la actividad específica a desarrollar, puede contener actividades conexas dirigidas a desarrollar el objeto principal._ __ _• Patrimonio: Lo conforman todos los bienes tangibles y no tangibles que ingresen a la entidad por cualquier concepto, los cuales no son objeto de reparto durante su existencia jurídica ni al momento de terminación de la organización._ __ _• forma de hacer los aportes: Son obligaciones contraídas por los asociados de carácter dinerario o en especie que buscan sostener la organización para desarrollar el objeto social._ __ _• Aspectos financieros: Para efectos de las fundaciones estas se deben constituir con el requisito previo consistente en que los asociados dejan a disposición de la fundación una suma de dinero o cualquier otro bien susceptible de valoración dineraria._ __ _• Viabilidad: Hace referencia a que el objeto social este determinado y sea posible desarrollarlo en concordancia con los recursos con que cuenta la organización._ __ _• Órganos de dirección: Son cuerpos colegiados establecidos estatutariamente, que agrupan a todos los asociados o fundadores de una entidad y a quienes han ingresado con posterioridad a la constitución de la E.S.A.L._ __ _• Funciones: Constituyen facultades de estos órganos de dirección: Aprobar reformas de estatutos, efectuar nombramientos, aprobar situación financiera, determinar directrices de la entidad._ __ _CLASES DE ÓRGANOS DE DIRECCIÓN_ _: Las entidades Sin Ánimo de Lucro cuentan con unos órganos de Dirección que buscan su crecimiento y el buen manejo administrativo. Estos son:_ __ _La Asamblea General de Asociados: en la que intervienen todas las personas que conforman la Entidad Sin Ánimo de Lucro._ __ _El Consejo de Fundadores: En el intervienen los fundadores y a quienes ellos autoricen estatutariamente._ __ _ÓRGANOS DE ADMINISTRACIÓN_ _: Son un cuerpo intermedio entre los asociados y la dirección de la entidad, comparte las responsabilidades de la Gestión con el Representante Legal._ __ _Están conformados por las personas nombradas por la Asamblea General para cumplir con lo dispuesto en reunión a través de actividades que garanticen su buen funcionamiento, lo pueden componer:_ __ _• Junta Directiva_ __ _• Consejo Directivo_ __ _• Comité Ejecutivo_ __ _Funciones: Primordialmente cumplen y hacen cumplir las disposiciones adoptadas por la Asamblea General, verifican que el representante legal realice efectivamente sus funciones y lo acompaña en el manejo de la entidad. Para efectos de su manejo se recomienda nombrar un número impar de miembros._ __ _REPRESENTANTE LEGAL_ _: Es la persona encargada de realizar todos los actos tendientes a que se cumpla con el objeto principal de la persona jurídica. Sobre el recae la representación legal y extrajudicial, sus actuaciones generan obligaciones en la Persona Jurídica en tanto cumpla con lo facultado._ __ _ATRIBUCIONES DE LA ADMINISTRACIÓN DISTRITAL_ _En cumplimento de las funciones de inspección y vigilancia, la Alcaldía Mayor para verificar, con el fin de asegurar que las entidades cumplan con el objeto por el cual se constituyeron, que su patrimonio se esté invirtiendo en debida forma, y que las entidades obren de acuerdo con la ley, cumplan sus estatutos, se ha dotado a la Administración de las siguientes atribuciones:_ __ _• La facultad de examinar libros, cuentas, balances y estados financieros y demás documentos de las instituciones de utilidad común_ __ _• Adelantar las investigaciones que considere necesarias de oficio o a petición de parte (Denuncia o por queja)_ __ _• Imponer multas sucesivas_ __ _• Practicar visitas de Inspección_ __ _• Decretar o pedir la separación del representante legal o dignatarios_ __ _• Ordenar la Disolución o liquidación de la ESAL_ __ _• Decretar la suspensión_ __ _• Cancelar la Personería Jurídica_ __ _• Solicitar informaciones y documentos que considere necesarios_ __ _• Asistir a las sesiones que realicen las asambleas y los órganos de administración de las instituciones de utilidad común_.”[7] Así mismo es importante señalar que son responsabilidades de las ESAL ante las entidades que ejercen Inspección, Vigilancia y Control sobre ellas, las siguientes: _“PRESENTACIÓN DE INFORMES_ _, cada vez que lo solicite la entidad._ __ _ REMISIÓN DE ESTATUTOS Una vez inscrita la ESAL en la Cámara de Comercio, deberá remitir copia de los estatutos y Certificado de Existencia y Representación Legal, a la entidad que ejerce inspección, control y vigilancia, dentro de los diez 10 días hábiles siguientes. _ __ _RESPONSABILIDADES ANTE ENTIDAD DE INSPECCIÓN, CONTROL Y VIGILANCIA_ __ _Copia del acta de constitución en la que se exprese la voluntad de asociarse o destinar un patrimonio a fin social, se apruebe los estatutos por los fundadores o los asociados_ __ _Copia del texto o articulado de los estatutos firmado por el representante legal de la entidad, el presidente y secretario de la reunión_ __ _Certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio, según el caso. Además, las fundaciones deben presentar:_ __ _Proyecto de presupuesto de la vigencia del primer ejercicio contable._ __ _En caso de no estipularse en el acta de constitución, un certificado expedido por el revisor fiscal, en el que conste que los aportes fueron efectivamente recibidos por la entidad._ __ _INFORMACIÓN EXHIBICIÓN DE LIBROS: Los libros deben estar a disposición de la entidad que ejerce inspección, control y vigilancia. _ __ _ENTREGA DE ESTADOS FINANCIEROS_ _: Una vez al año, dentro de los 4 primeros meses. Estados financieros de propósito general Balance General Estado de Resultados Estado de cambios en la situación patrimonial Estado de cambios en el capital de trabajo Estado de flujo de efectivo_ __ _RESPONSABILIDADES ANTE ENTIDAD DE INSPECCIÓN, CONTROL Y VIGILANCIA ENTREGA DE ESTADOS FINANCIEROS_ __ _Informe de Gestión_ __ _Ejecución del Presupuesto en el año inmediatamente anterior_ __ _Ejecución del presupuesto para el año que inicia_ __ _Los estados financieros deben presentarse certificados (firma Representante Legal y contador)_.[8] V.CONCLUSIONES. Del análisis de la normatividad aplicable a las circunstancias fácticas descritas en su consulta que busca “(_…) saber si el Gobierno Corporativo_ (en las ESAL) _es un punto de carácter obligatorio y bajo qué código realizan esta inspección_ (…)”, es dable concluir lo siguiente. Respuesta: Si bien la implementación de gobierno corporativo, con el fin de fortalecer las áreas administrativas, financiera y estratégica, gracias al incremento de la capacidad en la toma de decisiones, generando mecanismos para reducir los conflictos de intereses, estableciendo mecanismos de control, mayor transparencia informativa, asimilando códigos de ética y buen gobierno que sean adaptados a todos los niveles de la organización e involucrar a la asamblea y la junta directiva, es una buena práctica recomendada a los Estados por diversos organismos multilaterales; en la legislación colombiana no hay disposición normativa que obligue a las Entidades sin Ánimo de Lucro a adoptar el Gobierno Corporativo. El artículo 2.2.2.40.1.1 del Decreto Nacional 1074 de 2015 es taxativo en establecer como obligatorios para surtir el registro de las ESAL, que su documento de constitución contenga por lo menos lo siguiente: el nombre, identificación y domicilio de las personas que intervengan como otorgantes, el nombre, la clase de persona jurídica, el objeto, el patrimonio y la forma de hacer los aportes, la forma de administración con indicación de las atribuciones y facultades de quien tenga a su cargo la administración y representación legal, la periodicidad de las reuniones ordinarias y los casos en los cuales habrá de convocarse a reuniones extraordinarias, la duración precisa de la entidad y las causales de disolución, la forma de hacer la liquidación una vez disuelta la Corporación o Fundación, las facultades y obligaciones del Revisor Fiscal, si es del caso y el nombre e identificación de los administradores y representantes legales. Ahora bien, al tenor del artículo 641 del Código Civil los estatutos de una corporación tienen fuerza obligatoria sobre ella ya que la materialización del Derecho Constitucional de Asociación genera un vínculo jurídico entre quienes deciden asociarse expresando su voluntad para conformar una ESAL. En ese orden de ideas, como el acto de constitución de la ESAL contempla los derechos y obligaciones para los asociados, regula las relaciones que puedan surgir entre los asociados, entre éstos y la persona jurídica y entre los asociados y la administración y los estatutos son la columna vertebral normativa de la organización, por la cual se rigen los asociados, crea obligaciones, responsabilidades, deberes y derechos entre los miembros que hacen parte; solo si en el acto de constitución y en los estatutos de la ESAL se ha estipulado de forma expresa la adopción del Gobierno Corporativo como forma de administración, ésta sería obligatoria y su cumplimiento sería objeto de la Inspección Vigilancia y Control que ejerce la Alcaldía Mayor de Bogotá en el marco de sus competencias. En estos términos se da respuesta a su consulta, reiterando que la misma se emite en el marco de lo previsto en el artículo 28 del CPACA.__ Atentamente, ANA LUCY CASTRO CASTRO Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos NOTAS DE PIE DE PÁGINA:**

* * * [1] _Artículo 14 de la Ley 1437 de 2011_ _. Sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015. Términos para resolver las distintas modalidades de peticiones. Salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción. Estará sometida a término especial la resolución de las siguientes peticiones: (…) _ ____ _2._Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción_._ (subrayado fuera de texto) __ **__

_Parágrafo._**_Cuando excepcionalmente no fuere posible resolver la petición en los plazos aquí señalados, la autoridad debe informar esta circunstancia al interesado, antes del vencimiento del término señalado en la ley expresando los motivos de la demora y señalando a la vez el plazo razonable en que se resolverá o dará respuesta, que no podrá exceder del doble del inicialmente previsto.”_ ____

[2] El Decreto Distrital 530 de _2015_** _“Por el cual se dictan normas sobre registro, trámites y actuaciones relacionados con la personería jurídica y se asignan funciones en cumplimiento del ejercicio de inspección, vigilancia y control sobre entidades sin ánimo de lucro domiciliadas en Bogotá D.C., y se dictan otras disposiciones”,_ modificó algunos artículos de la norma en cita, dentro de los que cabe señalar:

Artículo 2°.

Modificar el artículo 3° del Decreto Distrital 059 de 1991, el cual queda así:

“Artículo 3°. - Definiciones y Conceptos: Para efectos del presente Decreto se establecen las siguientes definiciones: a). Entidad sin ánimo de Lucro. Corresponde a una persona jurídica capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente en la que se denota ausencia del concepto capitalista de remuneración de inversión, por tanto, no se realiza el reparto de excedentes o beneficios obtenidos por la entidad a favor de ninguna persona natural o jurídica, los excedentes obtenidos por una organización de este tipo al final de cada ejercicio deben ser reinvertidos en su objeto social.

*Corporación o Asociación. Es el ente jurídico que surge del acuerdo de una pluralidad de voluntades vinculadas mediante aportes en dinero, especie o actividad, a la realización de un fin de beneficio social, que puede contraerse a los asociados o corporados, a un gremio o grupo social en particular. Su régimen estatutario y decisiones fundamentales, se derivan de la voluntad de sus miembros según el mecanismo del sistema mayoritario, así puede renovarse o modificarse por la voluntad mayoritaria de sus asociados o corporados, en la forma prevista en sus estatutos, los cuales, a su vez, son susceptibles de reforma, en cualquier momento, por ministerio de esa voluntad.

*Fundación. Es el ente jurídico surgido de la voluntad de una persona o del querer unitario de varias acerca de su constitución, organización, fines y medios para alcanzarlos. Esa voluntad original se torna irrevocable en sus aspectos esenciales una vez se ha obtenido el reconocimiento como persona jurídica por parte del Estado, por tal su objeto social y su naturaleza jurídica son determinados en el acto de fundación para siempre. El substrato de la fundación es la afectación de unos fondos preexistentes a la realización efectiva de un fin de beneficencia pública, de utilidad común o de interés social. La irrevocabilidad del querer original no obsta para que el fundador en el acto de constitución se reserve atributos que le permitan interpretar el alcance de su propia voluntad o que lo invistan de categoría orgánica en la administración de la fundación, pero siempre con subordinación al poder constituyente de la voluntad contenida en el acto fundacional y sin que ello implique la existencia de miembros de la institución a cualquier título.

*Institución de utilidad común. Es el ente jurídico que se propone la realización de una actividad o servicio de utilidad pública o de interés social el cual siempre es sin ánimo de lucro.

b). Registro. Es la inscripción de los actos, libros o documentos respecto de los cuales la Ley exija dicha formalidad.

c). Inspección. Es la facultad para solicitar, confirmar y analizar de manera ocasional, en la forma, detalles y términos determinados, la información que requiera sobre la situación jurídica, contable, económica y administrativa de las entidades sin ánimo de lucro sometidas a su competencia.

d). Vigilancia. Es la facultad para verificar las entidades en su formación, funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social para que se ajusten a la ley y a los estatutos. La vigilancia se ejerce en forma permanente.

e). Control. Es la facultad de la autoridad correspondiente para ordenar los correctivos necesarios a fin de subsanar una situación crítica de orden jurídico, contable, económico, administrativo o de impacto social, como la potestad de imposición de sanciones a las entidades sin ánimo de lucro.” [3] Ibíd., Artículo 3.

Artículo 3°.

Modificar el artículo 4° del Decreto Distrital 059 de 1991, el cual queda así: __ _“Artículo 4°. De la competencia de la Administración Distrital.__En cumplimiento de las funciones atribuidas por la Ley 22 de 1987, los Decretos Nacionales 432 y 1318 de 1988, 1093 de 1989, 525 de 1990 y 1088 de 1991, la Administración Distrital por conducto de las Secretarías de Despacho señaladas en el presente Decreto, y de acuerdo con sus competencias y las demás funciones asignadas en el presente Decreto, realizarán las siguientes actuaciones y trámites, según corresponda a cada una de ellas, de conformidad con la especialidad específica en cada materia:_ __ _a). Mediante acto administrativo motivado, reconocerán o negarán las personerías jurídicas a las entidades sin ánimo de lucro con domicilio en Bogotá D.C._ __ _b). Aprobarán las reformas que se introduzcan a los estatutos de las corporaciones o asociaciones sin ánimo de lucro, así como aquellas que se hagan a las fundaciones, siempre y cuando no afecten su naturaleza o desvirtúen sus objetivos y voluntad original, con domicilio en Bogotá D.C._ __ _c). Realizarán los registros correspondientes a la inscripción de representantes legales y demás dignatarios o miembros de los órganos directivos y de fiscalización, según los estatutos, de las entidades sin ánimo de lucro con domicilio en Bogotá D.C._ __ _d). Registrarán a las entidades sin ánimo de lucro, cuando haya lugar a ello y en el mismo acto que reconozca personería jurídica, como instituciones de utilidad común_ _e). Expedirán certificados sobre existencia y representación legal con nombre, cargo y período de sus representantes legales, dignatarios y demás miembros de los órganos directivos y de fiscalización inscritos, y sobre los demás aspectos que obren en los respectivos expedientes y guarden relación con las determinaciones o hechos que consten en las actas, documentos y estatutos que en ellos reposen de las entidades sin ánimo de lucro._ __ _f). Expedirán los certificados de inspección, vigilancia y control donde se indique la competencia del ente distrital que ejerce tal función sobre las entidades sin ánimo de lucro con domicilio en Bogotá D.C._ __ _g). Librarán los oficios que consignen las respuestas a las consultas que se formulen, o los que contengan observaciones a las peticiones presentadas, a la documentación que se acompañe a las mismas o a su contenido._ __ _h). Registrarán y sellarán los libros de actas y los de relación de miembros de las corporaciones o asociaciones, así como los de actas del máximo órgano administrativo de las fundaciones._ __ _i). Expedirán copias de los documentos que hagan parte de los expedientes._ __ _j). Ejercerán la inspección y vigilancia sobre las instituciones de utilidad común, según la delegación hecha por el Gobierno Nacional._ __ _k). Realizarán las demás actuaciones, trámites y funciones inherentes a las contempladas en este Decreto o que se desprendan de ellas._ __ _Parágrafo.__Las funciones estipuladas en los literales a), b), c), d), e) y h) se realizarán solamente sobre las entidades sin ánimo de lucro que se encuentren dentro de las excepciones previstas en el artículo 45 del Decreto Ley 2150 de 1995 y el artículo 3º del Decreto Nacional 427 de 1996, siempre y cuando no posean legislación especial para el otorgamiento de la personería jurídica.”

[4] PORTALANZA Alexandra. 2013. “ _Gobierno Corporativo, Una Aproximación teórica_ ”. Revista Saber, Ciencia y Libertad, Vol. 8 No. 1, pág. 120.Bogotá, D.C., Universidad Libre de Colombia. Recuperado en: [https://app.vlex.com/#CO/search/jurisdiction:CO/gobierno+corporativo/CO/vid/606986294/graphical_version](https://app.vlex.com/#CO/search/jurisdiction:CO/gobierno+corporativo/CO/vid/606986294/graphical_version) [5] Consejo Nacional de Política Económica y Social República de Colombia. Departamento Nacional de Planeación. “ _Política General de Propiedad de Empresas Estatales del Orden Nacional_ ”. Departamento Nacional de Planeación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Versión aprobada. Bogotá, D.C., 23 de noviembre de 2015. Recuperado en: [https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Conpes/Econ%C3%B3micos/3851.pdf](https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Conpes/Econ%C3%B3micos/3851.pdf) [6] Recuperado en: [7] [8] GAITAN SANCHEZ, Oscar Manuel. Presentación. Recuperado de: Proyecto: Fernando Pachón Piñeros Revisó/Aprobó: Ana Lucy Castro Castro