Concepto 1201735918 de 2017

MEMORANDO Bogotá, D.C. Doctora ANGELICA ALONSO DUEÑAS Subsecretario (a) de Inspección, Vigilancia y Control de Vivienda Secretaría Distrital de Hábitat Calle 52 13 64 Ciudad Rad. 1-2017-35918

Asunto. Solicitud de concepto Calificación del desempeño Curadores Urbanos.

Respetada doctora Angélica: Esta Secretaría recibió la comunicación del asunto, mediante la cual solicita se emita concepto respecto del procedimiento que se debe adelantar frente a la calificación de la evaluación de desempeño de los Curadores, para proceder a su redesignación como curador urbano. Al respecto esta Subsecretaría emite el concepto jurídico solicitado, aclarando que el mismo se enmarca en las condiciones establecidas por el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituida por la Ley 1755 de 2015, razón por la cual, salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. De igual manera, que de persistir su duda o inquietud, se recomienda acudir ante el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio para efectos de realizar las aclaraciones correspondientes. Realizadas estas aclaraciones, debe indicarse que de conformidad con el artículo [24](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=69846#24) del Decreto Nacional 1203 de 2017, el proceso de redesignación de los Curadores Urbanos fue derogado. Ahora bien, entendiendo que la pregunta planteada tiene relación con peticiones anteriores a la entrada en vigencia de dicho decreto, en concepto de esta Secretaría la sentencia proferida dentro del proceso con radicado 11001-03-25-000-2010-00213-00 es clara al determinar lo siguiente: _“De acuerdo con lo anterior, la Salano accede a declarar la nulidad del[parágrafo](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=39477#82) del artículo 82 y de los artículos [80](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=39477#80) y [95](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=39477#95) del Decreto 1469 de 2010, porque, al no ser un cargo de carrera el de curador, no se puede considerar que el único requisito para la redesignación de los curadores sea la evaluación del desempeño. El numeral [4](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=8610#9.4) del artículo 9 de la Ley 810 de 2003 establece que para que los curadores sean designados nuevamente, debe haber una previa evaluación de desempeño, es decir, que, al terminar su periodo fijo de 5 años, _si desean ser designados nuevamente y tienen una buena evaluación de desempeño, se deben someter en todo caso al concurso de méritos porque ésta es la forma de designación, conforme con el numeral[1](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=8610#9.1) del artículo 9 ibídem, así sea una segunda y posterior designación.__ __ _En efecto, el numeral[4](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=8610#9.4) del artículo 9 ídem se refiere a volver a designar y no a prorrogar el periodo del curador. _De manera que no se contraría la ley, cuando el reglamento señala que los que estén ocupando el cargo de curadores, si desean ser nuevamente designados, deban participar en el concurso de méritos.__ __ _Por otra parte, es completamente ajustado a la legalidad que, para que un curador pueda _ser designado posteriormente mediante el concurso de méritos, deba ser evaluado en su desempeño, pues ello garantiza que quienes no han tenido un buen servicio como curadores no sean nuevamente designados y solo quienes han tenido un desempeño optimo puedan presentarse al concurso de méritos para su designación en un nuevo periodo._ Para la Sala, no se considera una carga adicional o desigual frente a quienes no han ocupado el cargo y que aspiran a ser curadores urbanos, por el contrario, _con la exigencia de la evaluación del desempeño para quienes han ocupado el cargo previamente, se equilibra el hecho que estos funcionarios tienen más experiencia y justifica que se les dé un trato diferente para efectos de ingresar al concurso_.” _(Subrayado fuera del texto original)

Por lo anterior, es claro que el Curador que se encontraba en funciones puede ser designado posteriormente, siempre que medie concurso de méritos y que hayan tenido un desempeño óptimo que les permita presentarse nuevamente al concurso. Ahora bien, la evaluación del desempeño de que trata el artículo [95](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=39477#95) consultado no fue declarada nula, toda vez que hace parte de las condiciones establecidas en la Ley [810](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=8610) de 2003 para aspirar a ser redesignado en el cargo. Ahora bien, como lo manifestó el Consejo de Estado en la sentencia mencionada, al hacer referencia a la legalidad del artículo [96](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=39477#96) ibídem, las condiciones específicas corresponden a una reglamentación de naturaleza legal que no se ha expedido, así: _“(…) En este orden de ideas, es claro que, para el legislador,_la nueva designación de los curadores, previa evaluación de su desempeño por parte de los alcaldes, se somete a una ley específica, por ser temas de naturaleza estrictamente laboral,_ en el cual el Gobierno Nacional sólo puede expedir el reglamento sobre los términos y procedimientos para esa evaluación, como quedó señalado en el numeral [4](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=8610#9) del artículo 9 de la Ley 810 de 2003._ __ _En efecto, se repite, el numeral[4º](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=8610#9) del artículo 9 de la Ley 810 de 2003 prevé: «4. Los curadores urbanos serán designados para periodos individuales de cinco (5) años _y podrán ser designados nuevamente para el desempeño de esta función pública, previa evaluación de su desempeño por parte de los alcaldes municipales o distritales,en todo de conformidad con la ley que reglamente las Curadurías_ y con los términos y procedimientos que para el efecto reglamente el Gobierno Nacional.»_ __ _Como se advierte, esta disposición prevé tres niveles de competencia para la nueva designación de los curadores:_(i) el legislador se reservó la facultad de regular todo lo de las curadurías;_(ii) el Gobierno Nacional debe regular los términos y procedimientos para la elaboración de la evaluación de desempeño; y (iii) los alcaldes municipales y distritales se encargan de practicar la referida evaluación. _ __ _Y bajo este criterio la Sala evidencia que, en efecto, los artículos[96](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=39477#96), [98](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=39477#98) y [99](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=39477#99) del Decreto 1469 de 2010 deben ser declarados nulos por cuanto el Gobierno Nacional al regular la calificación de desempeño, la evaluación anual de servicio y la evaluación anual del servicio en los municipios y distritos con sistema de categorización de trámites por complejidad, se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria prevista en el artículo 189 numeral [11](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#189) de la Constitución Política, conforme a los límites impuestos por el legislador en el numeral 4 del artículo 9 de la Ley 810 de 2003. _ __ _En el artículo[96](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=39477#96) del Decreto 1469 de 2010 el Gobierno Nacional estableció los factores para la calificación del desempeño de los curadores para efectos de la nueva designación, tales como: ponderación de evaluaciones anuales sobre la calidad del servicio, certificaciones de calidad, adelantos tecnológicos, acreditación de títulos de estudio de posgrados y ausencia de licencias anuladas _, no obstante el numeral 4 del artículo 9 de la Ley 810 de 2003 limitó el ejercicio de la facultad reglamentaria del Gobierno Nacional a la regulación de los términos y procedimientos para esta evaluación,de acuerdo con la ley de curadurías. __ __ _Para la Sala el establecimiento de los factores para la evaluación de desempeño no corresponde al simple ejercicio de la potestad reglamentaria y es ajeno a los “términos y procedimientos” para los cuales le fue otorgada la competencia._ __ _En efecto, como quedó redactada la norma,_los factores para la evaluación del desempeño son verdaderamente unos requisitos de idoneidad para ocupar el cargo,que ni siquiera están previstos en la ley reglamentada para la designación de los curadores_, lo cual, además, crea una desigualdad no justificada frente a los aspirantes que quieren ser designados nuevamente. Nótese que se trata de la designación nuevamente del curador que ha cumplido su periodo de 5 años, para lo cual la ley se encargó de regular los requisitos en el numeral 1 del artículo 9 de la Ley 810 de 2003. De manera que so pretexto de ejercer la facultad reglamentaria, el Gobierno Nacional no puede modificar, ampliar o restringir el alcance de la ley que reglamenta._ __ _La Sala considera que el reglamento no podía crear requisitos adicionales para la redesignación de curadores luego de culminar su periodo, cuando el único requisito previsto en la ley, para ser designado nuevamente, es la evaluación del desempeño y la competencia del Gobierno Nacional, en cuanto a este factor, se dio solamente para establecer términos y procedimiento _, pero no requisitos ni condiciones para ocupar el cargo ni para la evaluación del desempeño, aspectos propios de la órbita del legislador_._ __ _(…) Ahora bien, la demanda también acusa de ilegal e inconstitucional el parágrafo[2](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=39477#96) del artículo 96 del Decreto demandado, por cuanto, siendo competencia del Gobierno Nacional reglamentar los términos y procedimiento para la evaluación del desempeño de los curadores, el Gobierno traslada dicha función a los alcaldes._ __ _La Sala comparte este cargo de nulidad, pues evidentemente, la Ley[810](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=8610) de 2003 otorgó la competencia a los alcaldes para hacer la evaluación de desempeño, la designación de los curadores, establecer el número de curadores del municipio y la vigilancia y control del cumplimiento de normas urbanísticas, y al Gobierno Nacional para establecer los términos y procedimiento para la evaluación del desempeño de los curadores urbanos, luego el Gobierno Nacional no podía delegar dicha función a los alcaldes, so pena de excederse en su facultad reglamentaria, como lo hizo al disponer en el parágrafo 2º del artículo 96 del Decreto demandado, que correspondería a los alcaldes determinar las demás condiciones para la evaluación del desempeño de los curadores, entre ellas, la fecha de la evaluación y el lugar de la realización, aspectos que el legislador estableció a cargo del Gobierno Nacional.”_ (Negrilla y subrayado fuera del texto original) __ Acorde con lo anterior, si bien es cierto el Curador que se encontraba en funciones puede ser designado posteriormente, siempre que medie concurso de méritos y que hayan tenido un desempeño óptimo que les permita presentarse nuevamente al concurso, al no existir una Ley que reglamente la materia como lo estableció el Consejo de Estado, en concepto de esta Subsecretaría no es exigible la evaluación de que trata el artículo [95](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=39477#95) del Decreto Nacional 1469 de 2010 para efectos de la redesginación de los curadores urbanos. En los anteriores términos, se da respuesta a su comunicación.

Cordialmente, CAMILO CARDONA CASIS Subsecretario Jurídico Proyectó: Israel Mauricio Llache Olaya – Contratista Subsecretaría Jurídica