Concepto 1246 de 2017

MEMORANDO 1246 | Fecha: | 24 de abril de 2017 ---|--- PARA: | Funcionarios Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá-DIB Contribuyentes de impuestos administrados por la DIB DE: | Subdirector Jurídico Tributaria ASUNTO: | Tema: Procedimiento | Subtema: _El concepto jurídico tributario desde la perspectiva de su naturaleza jurídica como producto del derecho fundamental de petición de consulta y de la función consultiva._

Radicado: 2017IE7704 De acuerdo con el artículo [31](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=60281#31) del Decreto Distrital 601 de 2014, es función de ésta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, manteniendo la unidad doctrinal de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá-DIB.

Por ello, hay que indicar en primera instancia, que los conceptos emitidos por esta Subdirección, a solicitud de parte o de oficio, no responden a la solución de casos particulares y concretos, pues estos son discutidos en los procesos de determinación y discusión que se adelantan a los contribuyentes en donde se determina de manera particular la situación fiscal real del sujeto pasivo, por consiguiente, bajo éstos parámetros absolveremos las inquietudes que nos planteamos a continuación.

CONSULTA

Ante la confusión evidenciada por parte de obligados tributarios y operadores jurídicos en torno a lo que desde el punto de vista legal debe considerarse concepto jurídico como fuente doctrinaria para la comunidad tributaria distrital, esto es, contribuyente-administración tributaria, se impone develar su naturaleza jurídica.

Algunas consideraciones sobre el derecho de petición de consulta y la función consultiva.

Antes de emitir un pronunciamiento de fondo frente a la inquietud planteada, resulta conveniente referirnos al derecho fundamental de petición de consulta que pone en movimiento la función consultiva como generadora de los conceptos jurídicos y por ende de la doctrina tributaria constitutiva de _fuente secundaria_ del ordenamiento jurídico tributario distrital, por ello se impone, además, resaltar los antecedentes, alcance e importancia de dicha función para el buen entendimiento de los textos legales con el fin de que éstos cumplan los propósitos de justicia y bien común que le son esenciales.

De igual modo, nos referiremos al tratamiento jurisprudencial que se le da a la institución in examine.

1. Marco normativo básico del derecho de petición.

Para hablar de concepto jurídico necesariamente hay que referirse al derecho de petición de consulta por ser aquél un producto de éste.

Para el efecto, la Subdirección hará una breve reseña de la normativa que regula el derecho de petición en general y el derecho de petición de consulta, en particular.

En este punto, lo primero que conviene destacar es que, de conformidad con el artículo 23 de la Carta Fundamental _“(…) Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales”._

_Se precisa_ _, igualmente, que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA, en su Título II, artículos 13 al 33, luego de ser declarado inexequible en forma diferida por la H. Corte Constitucional mediante sentencia C-818 de 2011, fue sustituido por el artícul_ _o_ _[1°](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=62152#1) de la Ley 1755 de 2015, desarrollando el derecho fundamental de petición, cuerpo legal que en su artículo 31 advierte que: “(…) La falta de atención a las peticiones y a los términos para resolver, la contravención a las prohibiciones[1] y el desconocimiento de los derechos de las personas de que trata esta Parte Primera del Código; constituirán falta para el servidor público y darán lugar a las sanciones correspondientes de acuerdo con la ley disciplinaria”._

Volviendo al artículo 13 enunciado, tenemos que el mismo establece que mediante el ejercicio del derecho de petición, _“(…) entre otras actuaciones, se podrá solicitar el reconocimiento de un derecho o que se resuelva una situación jurídica, que se le preste un servicio, pedir información, consultar, examinar y requerir copias de documentos, formular consultas, quejas, denuncias y reclamos e interponer recursos. se podrá solicitar el reconocimiento de un derecho o que se resuelva una situación jurídica, que se le preste un servicio, pedir información, consultar, examinar y requerir copias de documentos, formular consultas, quejas, denuncias y reclamos e interponer recursos”_

En el Distrito Capital de Bogotá, en términos generales el Decreto 601 del 22 de diciembre de 2014, _“Por el cual se modifica la estructura interna y funcional de la Secretaría Distrital de Hacienda, y se dictan otras disposiciones", asigna a todas y cada una de las autoridades tributarias adscritas a la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, la función de “Dar respuesta oportuna a solicitudes de información y derechos de petición que se deriven de sus actuaciones”._

2. Del derecho de petición de consulta y de la función consultiva en particular.

2.1. En el procedimiento administrativo general, común y/o principal.

Como una de las modalidades de ejercicio del derecho constitucional de petición, el artículo 28 del CPACA, en concordancia con el inciso 2° del artículo 13 ibíd, contempla de manera textual el derecho de petición de consulta y el alcance de su respuesta, en los siguientes términos:

_“(…) Artículo 28. Alcance de los conceptos._ Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.”

El artículo 14 de la precitada codificación, además de señalar un término especial - treinta (30) días siguientes a su recepción- para resolver el derecho de petición de consulta, restringe ésta a los asuntos a cargo de las autoridades que deben resolverlas.

2.2. En el procedimiento administrativo tributario especial.

En materia tributaria tenemos una regulación especial vertida en las siguientes normas:

\- Ley 1607 del 28-12-12[2]

Artículo 193.

CONTRIBUYENTES.** Son contribuyentes o responsables directos del pago del tributo los sujetos respecto de quienes se realiza el hecho generador de la obligación sustancial.

Las autoridades tributarias deberán brindar a las personas plena protección de los derechos consagrados en el Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo.

Adicionalmente, en sus relaciones con las autoridades, toda persona tiene derecho: (…)

9. A obtener respuesta escrita, clara, oportuna y eficaz a las consultas técnico- jurídicas formuladas por el contribuyente y el usuario aduanero y cambiario, así como a que se le brinde ayuda con los problemas tributarios no resueltos.

(…)

15. A consultar a la administración tributaria sobre el alcance y aplicación de las normas tributarias, a situaciones de hecho concretas y actuales”.

Como notas características del derecho de petición de consulta regulado en el artículo 193 del precitado cuerpo legal se destaca su radio de acción que se contrae al alcance y aplicación de las normas tributarias, a situaciones de hecho concretas y actuales.

\- Decreto Distrital 807 de 1993[3] "Artículo 164º.-_Conceptos Jurídicos_. Los contribuyentes que actúen con base en conceptos escritos de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos, podrán sustentar sus actuaciones en la vía gubernativa y en la jurisdiccional con base en los mismos. Durante el tiempo que tales conceptos se encuentren vigentes, las actuaciones tributarias realizadas a su amparo no podrán ser objetadas por las autoridades tributarias. Cuando la Dirección Distrital de Impuestos cambie la posición asumida en un concepto previamente emitido por ella deberá publicarlo". (Fuentes y concordancias: Arts. 65 Decreto 401 de 1999 y 264 Ley 223 de 1995).

\- Decreto Distrital 601 de 22-12-14.

“(…) Artículo 31. Subdirección Jurídica Tributaria: Corresponde a la Subdirección Jurídico Tributaria el ejercicio de las siguientes funciones: (…) b. Asesorar jurídicamente al Director de Impuestos y a las dependencias de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá en el desarrollo y ejecución de sus funciones. c. Definir la política de seguridad jurídica de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá. (…) e. Fijar criterios para determinar y garantizar la unidad doctrinal y el principio de seguridad jurídica en la interpretación y aplicación de las normas tributarias distritales. f. _Absolver las consultas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias distritales, garantizando la unidad doctrinal y el principio de seguridad jurídica. (…)_ i. Compilar las normas la jurisprudencia y la doctrina que se expida en materia tributaria distrital y realizar su difusión. (…)” (cursivas fuera de texto).

“ ( …) Artículo 69°: Despacho de la Dirección Jurídica: Corresponde a la Dirección Jurídica el ejercicio de las siguientes funciones: (…) d. _Emitir las respuestas y los conceptos jurídicos en los asuntos encomendados por el Secretario Distrital de Hacienda, cuya competencia no haya sido asignada a otra dependencia, los cuales tendrán carácter prevalente sobre las materias de su competencia aún sobre los emitidos por la Subdirección Jurídica Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente._

e. Establecer las directrices para fomentar la unidad doctrinal en la aplicación e interpretación de normas relacionadas con la Hacienda Pública teniendo en cuenta el ordenamiento jurídico vigente. (…) j. Difundir la doctrina legal hacendaría a usuarios internos y externos fortaleciendo los mecanismos de divulgación de la misma. (…)” (Negritas ajenas al texto).

Del literal d) del artículo 69 pretranscrito se observa que la función atribuida a la Subdirección Jurídico Tributaria, en el literal f) del artículo 31 del citado cuerpo normativo no se reserva exclusivamente a ella pues la Dirección Jurídica de la Secretaría Distrital de Hacienda también tiene competencia para absolver las consultas sobre las materias de su competencia revistiendo el carácter de prevalente aún sobre los conceptos jurídicos emitidos por la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá-DIB.

2.3. El derecho de petición de consulta en la jurisprudencia

En relación con la naturaleza jurídica de los conceptos, el H. Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de sentar su criterio, entre otras providencias recientes, en el Auto calendado el 28 de abril de 2016, proferido dentro de la Radicación No.

20392, M.S Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, del cual extractamos los siguientes apartes:

_“(…) La administración, en cualquiera de sus niveles (nacional, departamental o local), produce actos jurídicos tendientes a desarrollar, cumplir y ejecutar los mandatos constitucionales y legales, en ejercicio de la función pública administrativa._

__

_La administración_ _adopta las decisiones, mediante actos administrativos, que son actos jurídicos y que respecto de las situaciones jurídicas a las que se refieren son, por lo menos, de dos grandes y diferentes clases: el acto normativo (reglamento) y el acto administrativo de contenido particular y concreto._

__

_El acto_ _ normativo o reglamento es el llamado también acto administrativo de contenido general, impersonal y abstracto, por cuanto, al igual que la ley, de modo general, manda, prohíbe, permite y sanciona. Es fuente secundaria de derecho administrativo. El acto administrativo de contenido particular y concreto, en cambio, es el que denominamos propiamente acto administrativo, en cuanto materializa o particulariza la ley y el propio reglamento a una situación específica._

__

_El acto administrativo particular surge de una actuación administrativa, que, conforme con el artículo 4°13 de la Ley 1437 — cuya redacción coincide con la que antes tenía el artículo_

4 del Decreto 01 de 1984—, puede iniciarse a petición de parte: en ejercicio del derecho de petición en interés particular o en cumplimiento del administrado de una obligación o un deber legal (deber de declarar renta, por ejemplo), o de oficio.

Y el acto normativo tiene origen en el ejercicio de la llamada facultad reglamentaria que el artículo 189-11 CP reconoce al Presidente de la República para lograr la cumplida ejecución de la ley, mediante la expedición de decretos, resoluciones y órdenes con ese fin. No obstante, existen otras instancias, diferentes al Presidente de la República, que también tienen competencia reglamentaria tanto en el orden nacional15 como en los órdenes territoriales. El numeral 1° del artículo 300 de la Constitución, por ejemplo, dispone que a la asamblea departamental, por medio de ordenanzas, le corresponde reglamentar las funciones y la prestación de servicios públicos a cargo del departamento. Lo propio hace el artículo 313, numeral 1°, ibíd., cuando otorga esas mismas competencias a los concejos distritales o municipales.

_El reglamento suele tener origen en el ejercicio del derecho de petición de interés general, aunque la mayoría de las veces no precisan de una petición de contenido general._

__

_Ahora, el artículo 25 del Decreto 01 de 1984 (hoy regulado en términos similares por el artículo 2817 de la Ley 1437 de 2011) prevé la consulta como una forma de ejercer el derecho de petición. La respuesta que da la administración se llama concepto y, en general, nace de la obligación de atender solicitudes de información sobre las materias que tiene a cargo. Los conceptos sirven para orientar a los asociados sobre alguna cuestión que puede afectarlos. Pero eso no indica que siempre se trate de una manifestación unilateral de voluntad y, por ende, capaz de producir algún efecto jurídico general y abstracto. De hecho, los conceptos que emite la administración en relación con las materias que tienen a cargo no comprometen su responsabilidad “ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”._

__

_En materia tributaria, __especial mención merecen los conceptos que expide la administración cuando absuelve las consultas sobre la interpretación general de normas tributarias. Esos conceptos, de manera excepcional, han sido considerados actos administrativos, asimilables a una especie de reglamento, que son susceptibles de cuestionarse ante esta jurisdicción, pues nacen de la potestad de interpretar oficialmente las normas tributarias._

__

_En efecto, el ejercicio de esa competencia hace que tales conceptos sean asimilados a una suerte de acto normativo o reglamento, en cuanto adquieren fuerza normativa y son aplicados por la propia administración y sirven para amparar la actuación de los propios contribuyentes18. Por ejemplo, tanto la DIAN como la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá (a través de la Subdirección Jurídico Tributaria) absuelven consultas sobre la interpretación y aplicación de normas tributarias nacionales y distritales, respectivamente._

__

_Los conceptos_ _que expiden las autoridades tributarias habilitadas delimitan el alcance e interpretación general de las normas de ese tipo y en cuanto tienen un claro componente normativo (que naturalmente les otorga el carácter vinculante y obligatorio) orientan la actuación no solo de los contribuyentes, sino de la propia administración, que, desde luego, está en la obligación de respetar las actuaciones de los particulares amparadas en tales conceptos._

__

_Empero, no_ _ todo concepto de la administración tributaria puede denominarse acto normativo. Puede ocurrir que la consulta aluda a alguna cuestión tributaria que corresponda a la administración, esto es, relacionada con el ámbito de sus competencias, pero que no tenga un carácter general, impersonal y abstracto, al punto que no pueda asimilarse a un auténtico acto normativo o reglamento, con los efectos de ser obligatorio y vinculante._

__

_Además, la Sala precisa que el concepto normativo no se relaciona ni define situaciones particulares y concretas, sino generales, impersonales y abstractas. (…)_

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_Fíjese, por ejemplo, que la DIAN en los conceptos normativos interpreta la norma tributaria, sin que le interese la situación particular de algún contribuyente así se hayan originado en alguna consulta específica que alguno de ellos haya formulado. Es un tipo de interpretación jurídica, normativa, por ende, que se materializa en un concepto oficial en el que se determina la forma general de entender y aplicar una norma tributaria, aduanera, de comercio exterior o cambiaria. (…)_

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_La Corte_ _ Constitucional también ha aceptado que algunos conceptos (que surgen del ejercicio del derecho de petición en la modalidad de consulta) son auténticas manifestaciones de voluntad administrativa, en tanto se ocupan de interpretar la norma y definir cuestiones generales y abstractas. Por ejemplo, la sentencia C-542 de 2005 trajo a colación la jurisprudencia de ese tribunal relacionada con la naturaleza de los actos que se emiten para absolver el derecho de petición en la modalidad de consulta. Esa sentencia recordó que excepcionalmente las respuestas a las consultas pueden generar actos susceptibles de control judicial, como en el caso de los actos que expide la DIAN para definir la interpretación de las normas tributarias, aduaneras, de comercio exterior o d e control de cambios, sin que interese si se expiden por solicitud del contribuyente o para satisfacer los requerimientos de las autoridades tributarias correspondientes._

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_(…)_

__

_Se insiste_ _: el oficio 2012EE146867 de 2012 simplemente expresó una opinión sobre los asuntos tributarios que tiene a cargo, pero no a manera de concepto jurídico con efecto vinculante y carácter obligatorio, sino para nomás informar la forma en que recauda el impuesto predial y, luego, liquida y transfiere el porcentaje ambiental. Esa opinión no puede considerarse como un acto administrativo normativo o reglamento, pues no genera un efecto general y abstracto, oponible a la propia administración y a los contribuyentes del impuesto predial en Bogotá ni a la CAR, que fue la que formuló la consulta._

__ _Tercero_ _. Si el oficio demandado no puede tenerse como acto normativo, menos puede afirmarse que es un acto administrativo de contenido concreto que afecta los intereses subjetivos de la CAR y que eso la habilitara a ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. No hay un pronunciamiento particular, pues ciertamente el oficio que se quiere hacer valer como el acto demandado se profirió para atender una consulta, más de tipo informativo que, como se vio, no origina un acto administrativo particular. La consulta sirve para pedir una opinión, un concepto, una orientación, generalmente asociado a la necesidad de conocer las competencias que cumple el órgano o el funcionario. Aunque excepcionalmente tiene efectos vinculantes y obligatorios, la respuesta a la consulta nunca define una situación particular y concreta, en el sentido de crear, modificar o extinguir un derecho subjetivo. Y si lo hiciere, se asimilaría a un acto particular y concreto, pero que tenía que originarse en una petición en interés particular y no en peticiones de información o consulta. (…)”. _(cursivas y negrillas nuestras).

De presente a lo anterior y a modo de conclusión, procedemos a dar respuesta a la consulta esbozada, en los siguientes términos:

1. La _ función consultiva_ en materia tributaria distrital la ejerce la Secretaría Distrital de Hacienda a través de la Dirección Jurídica y la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá- DIB, dependencias éstas que en ejercicio de la potestad de interpretar oficialmente las normas tributarias cumplen una eficaz labor como garantía para el interés general y la legalidad, al responder a las necesidades en materia de consulta jurídica de sus interlocutores, esto es, la Administración Distrital y los obligados tributarios (contribuyentes, responsables y agentes retenedores). En definitiva, la función consultiva comporta una colaboración con la Administración y con los sujetos fiscales en la conformación a derecho de sus actuaciones.

2. El mecanismo de consulta técnico jurídico se encuentra diseñado para que las personas interesadas, incluida la propia Administración, soliciten a las autoridades tributarias doctrinarias mencionadas concepto sobre el alcance y aplicación de las normas tributarias y de contera, sirven para orientar a los consultantes sobre alguna cuestión que puede afectarlos para los cuales se requiere una interpretación general de las citadas normas.

No es que la Administración Tributaria desarrolle su actividad inobservando voluntariamente el ordenamiento jurídico tributario distrital, pero dentro del complejo sistema de garantías establecido en favor del ciudadano y, obviamente, del interés general, se ha querido que unas dependencias habilitadas dentro de su estructura orgánica y funcional expresen su opinión, juicio, criterio o dictamen sobre el alcance –forma general de entender- y aplicación de las normas tributarias, a situaciones de hecho generales, impersonales y abstractas.

3. Los conceptos oficiales expedidos por la Dirección Jurídica y la Subdirección Jurídico Tributaria tienen un valor y fuerza normativa y en tal sentido podrían ser pasible del medio de control de simple nulidad – el cual tiene por objeto que el juez declare la nulidad del acto administrativo general, impersonal y abstracto que infrinja normas de carácter superior o que incurra en los demás vicios a que alude el artículo 137 del CPACA -, no sucede lo propio en tratándose de las respuestas que otras dependencias de la Secretaría Distrital de Hacienda deban dar a solicitudes de información y derechos de petición que se deriven de las actuaciones que le competen al no revestir tales respuestas la naturaleza legal de un concepto jurídico configurador de una doctrina tributaria.

En efecto, cuando la Administración Tributaria Distrital, por conducto de sus dependencias y autoridades, expresa una opinión sobre los asuntos tributarios que tiene a su cargo, pero no a manera de concepto jurídico con efecto vinculante y carácter obligatorio –que se insiste, solo podría emanar de la Dirección Jurídica y la Subdirección Jurídico Tributaria- sino para expresar la forma en que se recauda, se determina, se discute, se devuelve, compensa, de destina y transfieren los tributos y, en fin, se administra, gestiona y controla dichas exacciones, dicha opinión no puede considerarse como un acto administrativo normativo o reglamento, pues no genera un efecto general y abstracto, oponible a la propia administración y a los contribuyentes.

4. Por regla general los conceptos jurídicos no son vinculantes y obligatorios (CPACA, artículo 28) pero los referidos a materia tributaria, al tener un claro componente normativo y ser asimilables a una suerte de reglamento, sí lo son, por lo menos para la Administración en tanto delimitan el alcance e interpretación general de las normas de ese tipo y sirven para amparar la actuación de los propios contribuyentes realizadas con fundamento en ellos, en los términos previstos en el artículo 164 del Decreto Distrital 807 de 1993, pretranscrito.

5. Los conceptos jurídicos que rinde la Administración Pública Distrital no son reservados en consecuencia son públicos tanto para el consultante como para los asociados y administrados en general.

6. Desde el pilar de la Administración Tributaria podría contribuirse a evitar que obligados tributarios acudan, en defensa de sus derechos e intereses, a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo si se cumple sagradamente por parte de sus servidores públicos y agentes las obligaciones a su cargo, concediendo los derechos de los sujetos fiscales sin más trámite que los reglados en las normas legales y decantados en la doctrina tributaria.

Por último, valga la pena anotar que mediante Memorando Concepto No. 1230 del 15 de febrero de 2016, este Despacho emitió un pronunciamiento jurídico fijando su doctrina relativa a la _“No retroactividad y vigencia de la doctrina tributaria”_ y mediante Memorando Interno No. 2016IE4590 del 1° de marzo de 2016 estableció las directrices y pautas que deben seguirse a la hora de formular una consulta en materia impositiva distrital por parte de las áreas que integran la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá-DIB.

Damos cierre al presente pronunciamiento informando que tanto la normativa como los conceptos y la jurisprudencia tributarias pueden consultarse directamente, en nuestras bases de datos jurídicas, ingresando a la dirección

_\\\shd.gov.co\fs\Relatoria._

Cordialmente,

SAUL CAMILO GUZMAN LOZANO

Subdirector Jurídico Tributario

Proyectado por: Manuel Salvador Ayala Adíes

NOTA: Publicado en el Registro Distrital 6065 del 26 de abril de 2017.

* * * [1] Dentro de las prohibiciones señaladas para las autoridades públicas se enlista como numeral 1° del artículo 9 del CPACA la de “(…) Negarse a recibir las peticiones o a expedir constancias sobre las mismas”.

[2] “Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones”.

[3] por el cual se armonizan el procedimiento y la administración de los tributos distritales con el Estatuto Tributario Nacional y de dictan otras disposiciones.