Auto 56307 de 2017

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Bogotá D.C., veintinueve (29) d e marzo d e dos mil diecisiete (2017)

Radicación: Expediente: Demandante: Demandado:

11001 03 26 000 2016 00017 00 56307 Alvaro Mejía Mejía Nación - Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente Nulidad Naturaleza:

Procede el D e s p a c h o a resolver la solicitud d e suspensión provisional formulada en el presente asunto.

I. A N T E C E D E N T E S

1, El señor Alvaro Mejía Mejía formuló d e m a n d a c o n el fin d e obtener la nulidad del " M a n u a l p a r a la Operación Secundaria de los Acuerdos Marco de Precios", expedido el 19 d e enero d e 2014 por la A g e n c i a Nacional d e Contratación Pública " C o l o m b i a C o m p r a Eficiente".

Según los hechos d e la demanda, dicha a g e n c i a fue creada c o n el fin d e lograr una "... mayor transparencia, eficiencia y optimización de los recursos del Estado..." 1, para lo cual se le asignó c o m o objetivo "... desarrollar e impulsar políticas públicas y herramientas, orientadas a la organización y articulación, (sic) d e los partícipes en los procesos de compras y contratación pública"2.

En desarrollo d e dicho objetivo se le asignó a Colombia C o m p r a eficiente la función d e "Diseñar, organizar y celebrar los acuerdos marco de precios..."

1 Fl. 2 ( d e m a n d a ].

2 Ibídem.

1 (art. 3, num. 7, decreto 4170 d e 2001) y c o n fundamento en ella se expidió el manual a c u s a d o, el c u a l se censura d e ilegalidad por haber sido expedido: i) sin c o m p e t e n c i a, ii) d e m a n e r a irregular, iii) c o n desviación d e poder y iv) quebrantanOo las normas en que debía fundarse.

2. En escrito separado, la parte d e m a n d a n t e solicitó la suspensión

provisional del mencionaOo manual, por cuanto, en criterio del d e m a n d a n t e, viola flagrantemente el artículo 94 d e la Ley 1474 d e 2011 (que aaicionó un numeral al artículo 2 d e la Ley 1150 d e 2007) y algunos numerales d e los artículos 24 y 25 d e la l e y 80 d e 1993; en concreto, solicitó la suspensión del acápite VII del Manual para la Operación Secundaría de los Acuerdos Marco de Precios, denominado "Concurrencia de selección abreviada por Acuerdo Marco de Precios y Mínima Cuantía"3, y del literal C d e la Sección V del mismo Manual, denominado "Selección del Proveedor".

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Competencia

El Código d e Procedimiento Administrativo y d e lo Contencioso Administrativo (CPACA) - L e y 1437 d e 2011- estableció en el numeral 1 del artículo 149 que, c u a n d o se pretende la nulidad simple respecto d e actos aOministrativos del orden nacional, la c o m p e t e n c i a es de esta Corporación en única instancia, así:

"El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos:

I. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden...

3 Fl. 4, c. suspensión.

La anterior norma resulta aplicable comoquiera que el medio d e control d e nulidad simple instaurado por la parte d e m a n d a n t e controvierte un a c t o expedido por la A g e n c i a Nacional d e Contratación Estatal
- C o l o m b i a C o m p r a Eficiente-, entióaO del orden nacional, según lo Oispuesto en el Decreto 4170 d e 2011 que establece:

"Artículo 1, Créase la Unidad Administrativa Especial denominada Agencid Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente-, como una entidad descentralizada de la rama ejecutiva del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa y financiera, adscrita al Departamento Nacional de Planeación".

De igual manera, es competente este Despacho para adoptar la decisión que jurídicamente corresponda respecto d e la solicitud d e suspensión provisional, en atención a que, si Pien se trata Oe la aOopción Oe una meOiOa cautelar d e suspensión provisional (lo cual, en principio, c o m p e t e a la Sala d e Decisión), el sub lite es un juicio contencioso a d e l a n t a d o en única instancia ante el Consejo d e Estado, razón por la cual se h a c e aplicable la excepción establecida en la parte final del artículo 125 del Código d e Procedimiento Administrativo y d e lo Contencioso Administrativo, que dice:

"Será competencia del juez o magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite, sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a q u e se refieren los numerales 1,2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la Sala, excepto en los procesos de única instancia".

Quiere decir esta norma que, si las decisiones d e q u e tratan los numerales 1 a 4 del artículo 243 del referido Código d e b e n aOoptarse en procesos Oe única instancia, ello es tarea que corresponde al ponente. En este caso, resulta aplicable el numeral 2 del artículo a c a b a d o d e citar, que se refiere al auto " q u e decrete una medida cautelar".

3

2. Análisis del caso concreto

2.1 La suspensión provisional prevista en el artículo 238 d e la Constitución Política 4, c o m o m e d i d a cautelar, es una figura e x c e p c i o n a l y restrictiva, derivada del principio d e legalidad, la cual tiene por objeto suspender los atributos d e fuerza ejecutoria y ejecutiva del a c t o administrativo, en protección d e los derechos -subjetivos y/o colectivos- que se p u e d e n ver c o n c u l c a d o s c o n su expedición. En este orden d e ideas, dicha figura constituye un importante instrumento para evitar que los actos contrarios al ordenamiento jurídico continúen surtiendo efectos, al menos mientras se Oecide d e fondo su constitucionalidad o legalidad.

Ahora, p a r a la p r o c e d e n c i a d e la suspensión provisional d e los efectos d e un a c t o administrativo c u y a nulidad se pretenda, el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y d e lo Contencioso Administrativo exige que se reúnan, en forma concurrente, los siguientes requisitos: i) Q u e sea solicitada por la parte O e m a n d a n t e 5, ¡i) que la violación surja del "... análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud..." y iii) en el evento a u e se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización d e perjuicios, d e b e probarse, al menos sumariamente, la existencia d e los mismos 0.

Conviene destacar aue, según la jurisprudencia del Consejo d e Estado y bajo el régimen anterior (es decir, el del Código Contencioso Administrativo), la suspensión provisional o p e r a P a si la medida se solicitaba antes d e q u e se 4 D i c h a norma e s t a b l e c e: " L a jurisdicción d e lo contencioso administrativo podrá suspender provwinnalmeníe, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley. los efectos d e los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial".

5 También se p u e d e d e c r e t a r d e oficio, únicamente e n los procesos q u e t e n g a n por "... finalidad la defensa y protección d e los derechos c intereses colectivos y en los piucwsus d e tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo" (art. 229, parág., ley ejusdem).

4 En su lenor literal, d i c h a norma c o n t e m p l a:

"Cuando se pretenda la nulidad d o un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores Invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuanao adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos" (se resalta).

4 decidiera la admisión d e la d e m a n d a y, en todo c a s o, si se demostraba que la violación era manifiestamente contraria a las disposiciones jurídicas invocadas por el actor c o m o violadas; en otros términos, la p r o c e d e n c i a de la suspensión provisional d e los efectos d e un a c t o administrativo estaba c o n d i c i o n a d a a que la vulneración del ordenamiento jurídico fuera evidente, ostensible, palmaria o prima fac/'e - a primera vista-, conclusión a la q u e se podía llegar mediante u n a simple y elemental comparación de textos entre el a c t o administrativo d e m a n d a d o y las normas invocadas como transgredidas.

No obstante, la ley 1437 d e 2011 suprimió dicha exigencia y, para el efecto, dispuso q u e el juez p u e d e analizar la transgresión bien s e a: i) c o n la confrontación entre el a c t o y las normas superiores invocadas o ii) c o n el estudio d e las pruebas allegaOas c o n la solicitud (sin q u e ello implique prejuzgamiento) 7. Así, pues, consagró la posibilidad d e q u e el juez suspenda los efectos del a c t o administrativo cuestionado, a c u d i e n d o para ello tanto d e la confrontación normativa c o m o al análisis d e las pruebas allegaOas c o n la solicitud. Sobre el particular, en sentencia del 11 d e julio d e 2013, esta Corporación afirmó (se transcribe tal cual):

"... lo que en la Ley 1437 de 2011 representa variación significativa en la regulación de esta figura ¡urídico-procesal de la suspensión provisional de los efectos del a c t o administrdtivo acusado, con relación al estatuto anterior, radica en que antes era exigencia sine quanon que la oposición normativa apareciera manifiesta por confrontación directa con el acto o mediante ios documentos públicos adicionales (sic) c o n la solicitud. Entonces ello excluid que el operador judicial pudiera incursionar en análisis o estudio (sic) pues la trasgresión debía aparecer prima facie. Ahora, la norma da la apertura de autorizar al juez administrativo para que desde (sic) este momento procesal, obtenga la percepción de si hay la violación normativa alegada, pudlendo di efecto: Io) realizar un análisis entre el acto y las normas Invocadas como transgredidas, y 2")... estudiar las pruebas allegadas con la solicitud.

"Pero a la vez es necesario que el juez tenga en cuenta el perentorio señalamiento del 2° (sic) Inciso del artículo 229 del C. de P.A. y de lo C.A., e n cuanto ordena q u e 'la decisión sobre la 7 Artículo 229 del C P A C A. medida cautelar no implica prejuzgamiento"8 (negritas y subrayas del texto).

Por lo demás, es importante destacar que, a diferencia d e lo provisto en el código anterior, la suspensión provisional p u e d e pedirse antes d e que sea notificado "... el auto admisorio de la demanda o en cualquier es/ado del proceso" (su resalta, art. 229 del C P A C A ).

C o n fundamento en lo expuesto, el Despacho procederá a analizar si existe o no una infracción d e orden jurídico, por parte del manual d e m a n d a d o, d e la que se p u e d a concluir la viabilidad d e la m e d i d a cautelar solicitada.

2.2 El manual d e m a n d a d o dice (se subrayan y resaltan los apartes cuya suspensión se solicita y se transcribe tal como obra):

"Manual para la Operación Secundaria de los Acuerdos Marco de Precios.

"(...)• "IV Administración del Acuerdo Marco de Precios "Colombia Compra Eficiente es el administrador de los Acuerdos Marco de Precios por lo cual debe revisar su ejecución. Para el efecto, Colombia Compra Eficiente de acuerdo con cada Acuerdo Marco de Precios está encargada de: (a) revisar y actualizar el Catálogo, incluyendo los ajustes de fichas técnicas y/o precios a que haya lugar; (b) revisar periódicamente los precios del mercado para asegurar que las condiciones de los Acuerdos Marco de Precios sean competitivas; (cj imponer las sanciones que corresponda, Incluso la exclusión de Proveedores del Catálogo de forma temporal o definitiva; (d) administrar las garantías...; (ej prorrogar la vigencia de los Acuerdos Marco de Precios; y (f) manejar las peticiones, quejas, reclamos y solicitudes sobre la ejecución de los Acuerdos Marco de Precios.

En el texto de cada Acuerdo Marco de Precios se establecen las reglas para su administración.

"V Orden de Compra "La Entidad Compradora es responsable del Proceso de Contratación que adelante en la Tienda Virtual del Estado Colombiano con la colocación de una Orden de Compra.

8 Consejo d e Estado. Sección Quinta, sentencia d e l 11 d e julio d e 2013, r a d i c a d o 2013-00021-00, d e m a n d a n t e: Tito Llerena Solazar y otro, d e m a n d a d o: Superintendente d e vigilancia y s e g u n d a d p r i v a d a. Consúltese también la sentencia del 3 d e diciembre d e 2012, e x p e d i e n t e 2012-00290-00.

A. Disponibilidad Presupuestal La Entidad Compradora debe contar con la disponibilidad presupuestal para hacer una adquisición en la Tienda Virtual del Estado Colombiano. Para el efecto, en la Tienda Virtual del Estado Colombiano debe diligenciar un formularlo en el cual indique el Certificado de Disponibilidad Presupuestal (CDP) asignado. Si la Entidad Compradora hace parte del SIIF, el sistema verifica el CDP registrado una vez la solicitud de compra ha sido aprobada...

B. Estudios y documentos previos La Entidad Compradora está obligada a elaborar estudios y documentos previos para adquirir bienes o servicios al amparo de los Acuerdos Marco de Precios. Para el efecto, Colombia Compra Eficiente ha dispuesto en la Tienda Virtual áel Estado Colombiano un formulario en el cual la Entidad Compradora debe elaborar los estudios y documentos previos.

C. Selección del Proveedor La Entidad Compradora debe seleccionar al Proveedor que ofrece las condiciones más favorables para la Entidad Compradora teniendo en cuenta aue el criterio para escoger la mejor oferta en esta selección abreviada es el precio. En los estudios y documentos previos la Entidad Compradora debe dejar constancia del fundamento para considerar las condiciones de uno u otro Proveedor como las más favorables. La Entidad Estatal es responsable de la selección del Proveedor, la cual debe hacerse de conformidad con la ley y el Acuerdo Marco de Precios.

La selección del Proveedor es uno responsabí/fdad exclusiva de la Entidad Compradora y la hace con la colocación de la Orden de Compra a favor de uno de los Proveedores del Acuerdo Marco de Precios.

D. Ejecución de la Orden de Compra La Entidad Compradora debe cumplir con las obligaciones derivadas del Acuerdo Marco de Precios...

La ejecución de la Orden de Compra es responsabilidad de la Entidad Compradora y del Proveedor. Por esta razón, la Entldaá Compraáora debe informar a Colombia Compra Eficiente sobre cualquier eventualiáaá que dé lugar o un incumplimiento del Proveedor y a las sanciones aplicables establecidas en el Acuerdo Marco de Precios. Para ejecutar las garantías previstas en el Acuerdo Marco de Precios, la Entidad Compradora debe informar oportunamente a Colombia Compra Eficiente de cualquier eventualidad que pueda dar lugar a la ejecución de dichas garantías. Algunos Acuerdos Marco de Precios establecer) la posibilidad de solicitar garantías para las Órdenes de Compra.

La Orden de Compra es el contrato entre el Proveedor y la Entidad Compradora, y el Acuerdo Marco de Precios hace parte del mismo. Las Entidades Compradoras deben emitir y colocar las Órdenes de compra en la Tienda Virtual del Estado Colombiano, es la única forma de hacerlo.

"(...).

"VI Documentos del Proceso "En el Acuerdo Marco de Precios los Documentos del Proceso para la Entidad Compradora son; (a) el Acuerdo Marco de Precios; (b) los estudios y documentos previos que debe elaborar en la Tienda Virtual del Estado Colombiano; (cj la cotización cuando hay lugar a ella; y (d) la Orden de Compra.

"VII Concurrencia de selección abreviada por Acuerdo Marco de Precios y mínima cuantía "Las modalidades de mínima cuantía y selección abreviada concurren cuando: (a) existe un Acuerdo Marco de Precios vigente para el bien o servicio objeto del Proceso de Contratación y la Entidad Estatal está obligada a adquirir los Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes al amparo de los Acuerdos Marco de Precios vigentes; y (bl el presupuesto del Proceso de Contratación es equivalente a la mínima cuantía de la Entidad.

"En este caso estamos frente a un conflicto de normas contenidas en la misma disposición, en el artículo 2 de la Lev 1150 de 2007, por lo cual debemos acudir a los principios genera/es establecidos en la Lev 80 de 1993 para decidir cuál modalidad de selección es aplicable. El artículo 23 de la Ley 80 de 1993 establece aue las actuaciones en el Proceso de Contratación deben desarrollarse con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad.

"La ley Y la jurisprudencia constitucional frenle al conflicto en la aplicación de normas de la misma ¡erarquíq establecen que prevalece la disposición de carácter especial sobre la de carácter general.

"La adquisición ol amparo de un Acuerdo Morco de Precios es lo normo especial para la adquisición de Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes: en consecuencia, cuando existe un Acuerdo Marco de Precios para la adquisición de este tipo de bienes y servicios, la Entidad Estatal debe adquirirlos al amparo de este.

"Es importante tener en cuenta que el Acuerdo Marco de Precios es el resultado de una licitación pública, v a través de este, el Estado busca economías de escala al actuar como un solo comprador. Las Entidades Estatales participan en ios Acuerdos Marco de Precios diligenciando un estudio previo resumido en la Tienda Virtual del Estado Colombiano y colocando la Orden de Compra al Proveedor que ofrezca el menor precio para la necesidad de la Entidad Estatal.

"Por lo anterior. Colombia Compra Eficiente considera que el conflicto frente a la aplicación de ¡a modalidad de selección abreviada por la existencia de un Acuerdo Marco de Precios y la modalidad de selección de mínima cuantía, se debe decidir a favor de la adquisición al amparo del Acuerdo Marco de Precios. De esta manera, la Entidad Estatal honra ¡os principios de transparencia, economía y responsabilidad en los términos de los artículos 24, 25 y 26 de la Lev 80 de 1993".

Para solicitar la m e d i d a cautelar d e suspensión provisional, el extremo d e m a n d a n t e argüyó, en primer lugar, q u e el acápite V// del Manual para la Operación Secundaria de los Acuerdos Mdrco de Precios viola el artículo 94 d e la Ley 1474 d e 2011, pues dicho manual habla d e u n a " c o n c u r r e n c i a " entre la modalidad d e selección abreviada (por la existencia de un "acuerdo marco de precios") y la modalidad d e selección d e mínima cuantía (si el presupuesto del proceso de contratación no excede el 10% de la menor cuantía de la entidad), c u a n d o, en realidad, según él, no existe ninguna concurrencia, pues siempre q u e se esté en presencia d e esta última variable (la mínima cuantía) la modalidad d e selección del contratista será la q u e se denomina c o n el mismo nombre, esto es, la contratación d e mínima cuantía, inOependientemente del objeto contractual.

En segundo lugar, indicó que literal " C ", sección V, del mismo Manual para la Operación Secundarla de los Acuerdos Marco de Precios viola los numerales 2, 3, 5, 7 y 8 del artículo 24 d e la Ley 80 d e 1993 (principio d e transparencia), así c o m o el numeral 1 del artículo 25 d e la misma ley (principio d e economía), c o m o quiera que no contempla la publicación d e los pliegos d e condiciones ni d e los informes d e evaluación, así c o m o t a m p o c o asegura la e s c o g e n c i a objetiva del contratista, d a d o q u e las decisiones q u e se a d o p t a n en virtud d e dicho manual no son "motivadas" por parte d e la entidad c o m p r a d o r a.

El D e s p a c h o resolverá los cargos en el mismo orOen planteado.

2.2.1 Violación del artículo 94 de la ley 1474 de 2011, por parte del acápite VII del Manual para la Operación Secundaria de los Acuerdos Marco de Precios Antes d e la ley 1150 d e 2007, la ley 80 d e 1993 c o n t e m p l a b a los siguientes procesos d e selección d e contratistas: i) la licitación pública, ¡i) el concurso y i¡¡) la contratación directa (tenían su fundamento, principalmente, en los artículos 24 y 30 d e la ley 80).

C o n la expedición d e la ley 1150 d e 2007 se modificó d e forma considerable la anterior estructura p a r a la e s c o g e n c i a d e los contratistas y se dispuso que, en adelante, las modalidades d e selección serían: i) la licitación pública, ü) el concurso d e méritos, ¡ü) la contratación directa y ¡v) la selección a b r e v i a d a (esta última corresponde a una nueva figura en nuestro ordenamiento jurídico). Estas modalidades fueron establecidas en el artículo 2 d e la m e n c i o n a d a ley, en los siguientes términos:

"La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:

"I. Licitación pública. La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, con las excepciones aue se señalan en los numerales 2, 3y4 del presente artículo.

- '(...).

"2. Selección abreviada. La Selección abreviada corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan aaelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual.

"El Gobierno Nacional reglamentará la materia.

"Serán causales de selección abreviada las siguientes:

"a) La adquisición o suministro de bienes v servicios de características técnicas uniformes v de común utilización por parte de las entidades, que corresponden a aquellos aue poseen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, v comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos.

"Para la adquisición de estos bienes y servicios las entidaPes deberán, siempre que el reglamento así lo señale, hacer uso de procedimientos de subasta inversa o de instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco de precios o de procedimientos de adquisición en bolsas de productos:

"b) La contratación de menor cuantía...

10 "c) Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 1122 de 2007, la celebración de contratos para la prestación de servicios de salud...

"d) La contratación cuyo proceso de licitación pública haya sido declarado desierto...

"e) La enajenación de bienes del Estado...

"f) Productos de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas de productos legalmente constituidas...

"g) Los actos y contratos que tengan por objeto directo las dctividades comerciales e Industríales propias de las Empresas Industriales y Comerciales Estatales y de las Sociedades de Economía Mixta...

"h) Los contratos de las entidades, a cuyo cargo se encuentre la ejecución de los programas de protección de personas amenazadas, programas de desmovilización y reincorporación a la vida civil de personas y grupos al margen de la ley...

"i) La contratación de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional...

"3. Concurso de méritos. Corresponde a la modalidad prevista para la selección de consultores o proyectos, en la que se podrán utilizar sistemas de concurso abierto o de precalificación...

"4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos: s) Urgencia manifiesta; b) Contratación de empréstitos... c) Contratos interadministrativos... d) La contratación de bienes y servicios en el sector Defensa y en el Departamento Administrativo de Seguridad... e) Los contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas... f) Los contratos de encargo fiduciario que celebren las en//dudes territoriales... g) Cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado... h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión... i) El arrendamiento o adquisición de inmuebles.

"(...).

"Parágrafo 5° Los acuerdos marco de precios a que se refiere el inciso 2o del literal a) del numeral 2 del presente artículo, permitirán fijar las condiciones de oferta para la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización a las entidades estatales durante un período de tiempo determinado, en la forma, plazo y condiciones de entrega, calidad y garantía establecidas en el acuerdo.

"La selección de proveedores como consecuencia de la realización de un acuerdo marco de precios, le dará a las entidades estatales que suscriban el acuerdo, la posibilidad que mediante órdenes de compra directa, adquieran los bienes y servicios ofrecidos.

"En consecuencia, entre cada una do las entidades que formulen órdenes directas de compra y el respectivo proveedor se formará un contrato en los términos y condiciones previstos en el respectivo acuerdo.

"El Gobierno Nacional señalará la entidad o entidades que tendrán a su cargo el diseño, organización y celebración de los acuerdos marco de precios. Fl reglamento establecerá las condiciones bajo las cuales el uso de acuerdos marco de precios se hará obligatorio para las entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el Orden Nacional, sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

"En el caso de los Organismos Autónomos y de las Ramas Legislativa y Judicial, así como las Entidades Territoriales, las mismas podrán diseñar, organizar y celebrar acuerdos marco de precios propios, sin perjuicio de que puedan adherirse a los acuerdos marco a que se refiere el inciso anterior.

" (... ) " (se subraya).

La norma anterior sufrió dos modificaciones por parte d e las leyes 1450 y 1474 de 2011, las cuales consistieron, básicamente, en agregar una nueva modalidad d e selección d e contratistas d e n o m i n a d a "contratación d e mínima cuantía". Así lo establecieron a m b a s leyes (se transcribe únicamente el texto de la Ley 1474, pues su contenido corresponde, exactamente, al mismo del artículo 274 de ley 1450):

"Artículo 94. La contratación cuyo valor no excede del JO por ciento de la menor cuantía de la entidad independientemente de su objeto, se efectuará de conformidad con las siguientes reglas:

"a) Se publicará una invitación, por un término no inferior a un día hábil, en la cual se señalará el objeto a contratar, el presupuesto destinado para tal fin. así como las condiciones técnicas exigidas:

"b) El término previsto en la invitación para presentar la oferta no podrá ser inferior a un día hábil;

"c) La entidad seleccionará, mediante comunicación de aceptación de la oferta, la propuesta con el menor precio, siempre y cuando cumpla con las condiciones exigidas;

12 "dj La comunicación de aceptación ¡unto con la oferta constituyen para todos los efectos el contrato celebrado, con base en lo cual se efectuará el respectivo registro presupuestal.

" (... ) " (se resalta).

Puestas así las cosas, p a r a el Despacho es claro que, en la actuallOad, existen c i n c o (5) modalidades d e selección d e contratistas; una general, d e n o m i n a d a licitación pública, y cuatro especiales que son lu selección abreviada, concurso de méritos, la contratación directa y la contratación de mínima cuantía, c a d a una d e ellas autónomas e independientes entre sí.

La razón por la que el legislador estableció así las modaliOaaes d e selección es bastante clara: buscó ordenar las causales d e e s c o g e n c i a d e los contratistas, según su finalidad y propósito. Por eso, la primera moOalidad se Huma licitación pública, pues es el procedimiento general en el q u e entidad estatal formula públicamente u n a convocatoria p a r a q u e, en igualdad d e oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y se seleccione, en Iré ellas, la más favorable.

Por su parte, la selección abreviada es una modalidad d e selección prevista p a r a aquellos casos en que, por las características del objeto a contratar, la cuantía o la destinación del bien o servicio, p u e d a n adelantarse procesos simplificaáos p a r a garantizar la eficiencia d e la gestión contractual. Acá se incluyeron causales que admiten, por naturaleza, la posibilidad d e q u e la administración o b t e n g a previamente varias ofertas, d e las cuales se h a c e una selección q u e es a P r e v i a d a (en comparación c o n la licitación -pues d e b e ser menos c o m p l e j a - ), pero, en todo caso, d e b e ser más elaboraOa que la contratación directa ( d a d o q u e no se admite una sola oferta).

A su turno, el concurso d e méritos, básicamente, es la misma modalidad que previo la ley 80 d e 1993 p a r a el "concurso" (la diferencia es que se agregó la p a l a b i a " d e méritos") y consiste en el procedimiento previsto p a r a la selección d e consultores o proyectos.

13 Contraria a las anteriores modalidades d e selección es la contratación directa, la c u a l, c o m o su nombre lo indica, se h a c e d e m a n e r a directa; por tanto, no es necesario a u e la administración o b t e n g a varias propuestas. La misma expresión "contratación directa" sugiere, per se, q u e el proceso contractual se realice c o n quien la entidad escoja libremente (en los eventos expresa y taxativamente señalados en la ley), d e m a n e r a q u e esta modalidad d e selección supone un trámite más expedido, simplificado y ágil, que, a u n q u e no requiere d e las etapas y formalismos que p u e d e n estar previstos p a r a las modalidades anteriores, d e b e cumplir, en todo c a s o, c o n los principios p a r a la selección objetiva d e los contratistas.

La última moaalidaá d e selección se d e n o m i n a d a d e mínima cuantía y opera c u a n d o el monto d e la contratación no e x c e d e del 10% d e la menor cuantía d e la entidaá 9. Este procedimiento se d e b e aplicar independientemente del objeto a contratar.

Así, pues, c u a n d o el monto d e la contratación s e a equivalente a la mínima cuantía d e la entidad estatal, pero, concomitante a ello, esta última (la entidad) advierta que también a p l i c a alguna modalidad d e selección específica (dadas las condiciones especiales del objeto), ella d e b e acudir al procedimiento establecido p a r a la mínima cuantía; así, por ejemplo, si la administración necesita contratar la prestación d e servicios d e salud (supuesto q u e se e n m a r c a en el trámite d e selección a b r e v i a d a ), pero el valor del contrato no e x c e d e del 10% d e la menor cuantía d e la entidad, este último será el criterio q u e se d e b e tener en c u e n t a p a r a la e s c o g e n c i a del contratista; por tanto, el procedimiento q u e d e b e seguirse será el d e mínima cuantía, independientemente - s e insiste- del objeto a contratar. Lo mismo se aplica c u a n d o se necesita contratar una consultorio o aáquirir bienes o servicios d e características lécnicas uniformes y d e común utilización, entre otros, siempre que el costo d e la contratación no supere la mínima cuantía d e la entidad.

LOE porcentajes p a r a e s t a b l e c e r la menor cuantía se e n c u e n t r a n establecidos e n el numeral 2, articulo 2, d e la ley 1150 d e 2007.

14 En este orden d e ¡deas y descendiendo al c a s o concreto, p a r a el D e s p a c h o es claro a u e no existe ninguna concurrencia entre la modalidad d e selección a b r e v i a d a y d e mínima cuantía, pues siempre q u e i) exista un A c u e r d o Marco d e Precios p a r a adquirir bienes o servicios d e características técnicas uniformes y ¡i) el presupuesto del proceso d e contratación sea equivalente a la mínima cuantía d e la entidad, d e b e acudirse al procedimiento d e selección d e mínima cuantía independientemente del objeto a contratar.

Así, entonces, conlrario a lo q u e sostiene el manual a c u s a d o, no es cierto q u e exista una concurrencia entre las modalidades d e selección a b r e v i a d a y Oe mínima cuantía. Si ello fuera cierto no habría forma d e adelantar un proceso d e contratación d e mínima cuantía, porque -sin d u d a - todos los procesos contractuales serían concurrentes.

En c o n s e c u e n c i a y OaOo a u e le asiste razón al recurrente, el D e s p a c h o suspenOerá provisionalmente, por este c a r g o, el acápite V// del Manual para la Operación Secunddña de los Acuerdos Marco de Precios.

2.2.2 Violación de los principios de transparencia y economía, por parte del literal " c ", sección V, del Manual para la Operación Secundaria de los Acuerdos Marco de Precios El actor también considera q u e el manual acusaáo ( e x a c t a m e n t e el literal C, d e la sección V, denominado "selección del proveedor") viola los principios d e transparencia y economía, toda vez que no contempla la publicación d e los pliegos d e condiciones ni los informes d e evaluación, así c o m o t a m p o c o garantiza la e s c o g e n c i a objetiva del contratista, c o m o quiera q u e las decisiones a d o p t a d a s en virtud d e los acuerdos m a r c o d e precios no son "motivadas".

De conformidad c o n las definiciones legales, un a c u e r d o m a r c o d e precios es un contrato suscrito entre la A g e n c i a Nacional Oe Contratación Estatal (Colombia C o m p r a Eficiente) y unos proveedores d e bienes o servicios, en c u y a virtud se p a c t a n la forma, el plazo y las conáiciones bajo las cuales se 15 llevará a c a b o la provisión d e ciertos bienes o servicios a las Entidades Estatales 1 0.

Se trata, entonces, d e u n a forma d e contratación q u e se desarrolla en dos etapas: la primera (operación principal) en donde la entidad e n c a r g a d a d e las compras públicas (Colombia C o m p r a Eficiente) fija las condiciones contractuales uniformes respecto d e los bienes o servicios requeridos por las entidades públicas y, la segunda (operación segundaria), donde la entidaá adauiriente o c o m p r a d o r a c o n c r e t a el número o c a n t i d a d d e bienes o servicios que requiere p a r a la satisfacción d e sus necesidades. Esta última se c o n c r e t a en una orden de compra, la cual d e b e estar determinada por el "menor precio" (como criterio único y objetivo d e e s c o g e n c i a -art. 5, ley 1150 d e 2007-) y se d e b e ceñir a las conáiciones contractuales previamente p a c t a d a s entre Colombia C o m p r a Eficiente y los distintos proveedores seleccionados.

Así, entonces, lo q u e se pretende c o n la introducción do los "Acuerdos Marco d e Precios" no es otra c o s a que la eficiencia en la gestión púPlica contractual. En la exposición d e motivos presentada en el proyecto d e ley 20 d e 2005 (que dio lugar a la Ley 1150 d e 2007) se dice:

"... las experiencias exitosas a nivel Internacional demuestran que el criterio de distinción que debe gobernar un esquema contractual eficiente, (sic) es el de modular las modalldddes de selección en razón a (sic) las características del objeto. En ese sentido, el proyecto introduce muy significativas modificaciones, las que podrían resumirse de la siguiente manera:

"(...)

"- Se crea la llamada 'selección abreviada', para permitir la existencia de procedimientos de selección que, basados estrictamente en los principios cardinales de la conhatación pública, permitan de manera ágil la adopción de decisiones de 1 0 Artículo 2, parágrafo 5, d e la ley 1150 d e 2 0 0 7, "... Los acuerdos marco d e precios... permitirán fijar las condiciones de oferta para la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización a las entidades estatales durante un período de tiempo determinado, e n la forma, plazo y condiciones de entrega, calidad y garantía establecidas en el acuerdo".

D e otra parte, según el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del d e c r e t o 1082 d e 2015, el a c u e r d o m a r c o d e precio es un "... contrato celebrado entre uno o más proveedores y Colombia Compra Eficiente, o quien naga sus v e c e s, p a r a la provisión a las Entidades Estatales ae Rienes y Servicios de Características técnicas uniformes, en la tormo, plazo y condiciones establecidas en este" (mayúsculas del texto).

16 selección. En el sentido antedicho, las Innovaciones del proceso de selección abreviada empiezan por una medida trascendental, para llevar a sólo horas los contratos referidos a la adquisición bienes de 'características técnicas uniformes y de común utilización', que según cálculos del Departamento Nacional de Planeación, (sic) corresponden a más del 80% en número de contratos. De esta forma, en la medida en la cual se trate de adquirir un objeto cuyas características técnicas puedan reducirse a unas comunes a su funcionaliddd y colldad, tal proceso debe realizarse únicamente en función del precio del bien, una vez se h a n verificado las condiciones de capacidad de los proponentes para cumplir con el contrato ('pasa, no pasa'). Allá en donde tal aproximación conceptual se h a //evado a la práctica en otras legislaciones, la contratación pública ha concentrado su estrategia de aprovisionamiento en la elaboración de catálogos a cargo del gobierno, en donde tales bienes son descritos de manera neutra, permitiendo la simplificación y extraordinaria brevedad de la contratación de una gran cantlddd de objetos contractuales de aprovisionamiento" (proyecto d e ley 20 d e 2005, Senado, G a c e t a del Congreso 450 d e 1 d e ugosto d e 2005).

C o n fundamento en lo anterior y teniendo en c u e n t a que en la operación operación secundaria de los acuerdos marco de precios, c o m o la q u e se pretende regular en el manual a c u s a d o, lo q u e media es la orden de compra por parte d e la entidad adquiriente, p a r a el D e s p a c h o es claro (al menos en esta oportunidad) q u e tal e t a p a no requiere la publicación d e los informes evaluativos ni, mucho menos, d e los pliegos d e condiciones, pues, se supone, ello debió agotarse en la e t a p a d e la operación principal.

Lo mismo se predica respecto d e la supuesta "motivación" q u e d e b e n tener las decisiones que se a d o p t e n en la operación secundaria, pues, contrario a lo q u e arguye la parte a c t o r a, p a r a el Despacho es claro también q u e la motivación se entiende intrínseca en la misma orden d e c o m p r a que emite la entidad adquiriente; es decir, c o m o quiera que el único criterio q u e d e b e tener en c u e n t a la entidaa aOquiriente o c o m p r a d o r a p a r a escoger al proveedor es el "menor precio", lógico es concluir que éste - e l menor p r e c i o - constituirá la única justificación p a r a emitir la orden d e c o m p r a, luego, se colige, ello comporta per se la propia motivación d e esa orden, en tanto no es admisible ningún criterio adicional p a r a la e s c o g e n c i a del proveedor.

17 Lo expuesto no significa que la contratación por selección a b r e v i a d a (en virtud d e un a c u e r d o m a r c o d e precios) no garantice los principios d e publicidad o selección objetiva p a r a la e s c o g e n c i a Oe los contratistas; por el contrario, el Despacho deja en claro que en todos los procesos d e selección d e b e n regir -inexorablemente- los principios d e la contratación estatal. Otra c o s a es q u e dichos principios no se manifiesten Oe la misma forma en todas las modalidades d e selección, c o m o lo entiende la parte a c t o r a; así, por ejemplo, la publicidad no tiene el mismo nivel d e exigencia en u n a licitación pública (escenario en el que se exige hasta su mayor límite posible) que en una selección a b r e v i a d a, así c o m o n o es el mismo el nivel d e exigencia en esta última modalidad que en la contratación d e mínima cuantía. En otras palabras, "... mientras más sencilla sea la forma de selección, menos intensos son los principios aplicables a esos procedimientos"]].

El anterior escenario, sin d u d a, pone en evidencia la necesidad d e un ejercicio interpretativo que v a más allá d e la mera "confrontación" entre el a c t o a c u s a d o y las normas presuntamente vulneradas (ver, pág. 4 supra), en tanto supone adentrarse en un análisis riguroso y exhaustivo d e los a l c a n c e s q u e tienen los acuerOos marco d e precios, así c o m o el nivel d e exigencia y aplicación d e los principios d e la contratación estatal en dichos acuerdos, análisis que -por supuesto- se estima propio del momento procesal en que se d e b e decidir d e fondo el presente asunto, esto es, en la sentencia que defina la nulidad o no del manual a c u s a d o.

En c o n s e c u e n c i a y d a d a s las consideraciones precedentes, el Despacho negará la m e d i d a cautelar solicitada bajo este c a r g o.

En mérito d e lo expuesto, se R E S U E L V E:

" Consejo d e Estado, Sala d e lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia d e l 7 d e marzo d e 2011, r a d i c a d o: 11001-03-26-000-2009-00070-00, interno 37044.

18 PRIMERO: SUSPENDER, d e m a n e r a provisional, el acápite V// del Manual p a r a la Operación Secundaria de los Acuerdos Marco de Precios, d e conformidaá c o n lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO: NEGAR la solicitud d e suspensión provisional del literal " c ", d e la sección V, del mismo Manual para la Operación Secundarla de los Acuerdos Marco de Precios, según las razones expuestas en la parte motiva d e este auto.

TERCERO: Por reunir los requisitos legales, se RECONOCE personería al a b o g a d o José Camilo Guzmán Santos, portador d e la tarjeta profesional 82165 del Consejo Superior d e la Judicatura, p a r a a c t u a r c o m o a p o d e r a d o de Colombia C o m p r a Eficiente (fls. 43 a 49, c. suspensión).

COPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE y CÚMPLASE K CARLOS ALBERT ZAMBRANO BARRERA Ma trado 7~ 19 C O N S E J O D E ESTA n o ir Anotación de ESTADO flfitifkc a las partes te providencia interior -7 ABR 2017 a las 8,00 a.».

SECCIÓN TERCERA SUBSECCiÓR A