Concepto 2201812720 de 2018

MEMORANDO 2310460 Bogotá D.C., Doctora CLAUDIA OSORIO CELIS Bucaramanga- Santander Asunto: Concepto jurídico Seguro póliza de responsabilidad civil servidores públicos Radicado No. 1-2018-16623 Respetada doctora Claudia: La Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos de la Secretaría Jurídica Distrital se permite dar respuesta a su derecho petición en la modalidad de consulta, previa las siguientes consideraciones: I. COMPETENCIA DE LA DIRECCIÓN DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS DE LA SECRETARÍA JURÍDICA DISTRITAL El Decreto Distrital 323 de 2016, estableció la estructura organizacional de la Secretaría Jurídica Distrital, y asignó en el artículo 11 a la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, la función de _“5. Expedir los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia_ ”.

En ese sentido, las respuestas a las consultas y/o conceptos que expida esta Dirección, están dirigidos a coadyuvar en la solución, determinación y concreción de los aspectos generales y abstractos del desarrollo de las actividades propias de las entidades y organismos de la administración distrital. Aunado a lo anterior, respecto del alcance de los conceptos jurídicos, la Corte Constitucional ha precisado que: _“Los conceptos no configuran, en principio, decisiones administrativas pues no se orientan a afectar la esfera jurídica de los administrados, esto es, no generan deberes u obligaciones ni otorgan derechos. En el evento que el concepto se emita a solicitud de un interesado, éste tiene la opción de acogerlo o no acogerlo._ __ _Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente.”[1]_ (Negrilla fuera de texto). En concordancia con lo anterior, el Consejo de Estado señaló: _“Como todo concepto jurídico no obligatorio jurídicamente, se trata de una opinión, apreciación o juicio, que por lo mismo se expresa en términos de conclusiones, sin efecto jurídico directo sobre la materia de que trata, que sirve como simple elemento de información o criterio de orientación, en este caso, para la consultante, sobre las cuestiones planteadas por ella_ _._De allí que las autoridades a quienes les corresponda aplicar las normas objeto de dicho concepto, no están sometidas a lo que en él se concluye o se opina, de modo que pueden o no acogerlo, sin que el apartarse del mismo genere consecuencia alguna en su contra_, aspecto éste en que justamente se diferencia la circular de servicio con el simple concepto jurídico a que da lugar el artículo 25 del C.C.A., pues la circular de servicio obliga a sus destinatarios, so pena de incurrir en falta disciplinaria o administrativa. La circular de servicio es norma superior de los actos y conductas de sus destinatarios en el ejercicio de sus funciones relacionadas con los asuntos de que ella trata, mientras que el referido concepto jurídico no tiene ese carácter de ninguno modo para persona alguna”[2]_ (Subrayas y negrilla fuera de texto). Por lo anterior, el presente pronunciamiento se expide con el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, y las respuestas a las inquietudes se enmarcarán dentro del ámbito general y legal que regula la materia consultada, sin que con ellas se pretenda absolver situaciones particulares, e igualmente, las respuestas se emitirán exclusivamente dentro del ámbito de competencias y funciones de las autoridades del Distrito Capital instituidas en Bogotá, D.C., de conformidad con lo previsto en el artículo 5 del Decreto Ley 1421 de 1993, sin determinar en manera alguna las disposiciones que regulan la órbita funcional o procedimental de los órganos, instancias, corporaciones, entidades u organismos del nivel nacional o de los demás entes territoriales diferentes al Distrito Capital, por no estar dentro del ámbito funcional de esta Dirección, conceptuar o informar acerca de dichas materias fuera del Distrito Capital. Señalado lo anterior, con el fin de realizar una adecuada compresión del problema jurídico planteado por la entidad peticionaria y antes de entrar a pronunciarnos al respecto, se analizará la normatividad que regula la materia.

II. CONSIDERACIONES FRENTE A LA MATERIA OBJETO DE CONSULTA

_a._

_Contrato de seguros en el ordenamiento jurídico colombiano:_ __ Es del caso precisar que el Código de Comercio no define de manera puntual el contrato de seguros, solo se limita, en su artículo 1036 a señalar que este negocio jurídico, es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva. Por ello, la Corte Constitucional en Sentencia T-240 de 2016 puntualiza que este contrato es una figura jurídica concebida como un acuerdo de voluntades por el cual una persona llamada tomador –en algunas ocasiones también beneficiario- se obliga al pago de una prima a favor de otra llamada asegurador, con el fin de que esta última cubra los daños causados por la ocurrencia de riesgo –siniestro- que afecta la integridad física o el patrimonio del primero. En ese orden de ideas, las partes que intervienen en acuerdo de voluntades son[3]: el asegurador, que es la persona jurídica que asume los riesgos y el tomador, persona natural o jurídica que, obrando por cuenta propia o ajena, los traslada al asegurador. De otra parte, la Corte Constitucional en la citada providencia define cada uno de los elementos esenciales del contrato de seguro tipificados en el artículo 1045 del Régimen Comercial, así: i. _El interés asegurable:_ este elemento hace referencia a la disposición que presentan las partes al momento de manifestar las condiciones y posibilidades del contrato. Por un lado, la entidad aseguradora, una vez conocida la declaratoria de riesgo del interesado, valorará sus condiciones y determinará si accede o no a cubrir el riesgo expuesto, o bajo qué términos lo haría. Por otro lado, el interesado examinará la propuesta y resolverá obligarse al monto que indique la aseguradora. _ii. El riesgo asegurable:_ es el siniestro posible o probable que se pretende cubrir con el pago de la póliza. Su valoración se hará de conformidad a los hechos y circunstancias declaradas por el interesado al momento de exponer su estado de riesgo, por ello es importante que la manifestación que éste realice sea ajustada a la verdad, pues de acuerdo a ella la entidad aseguradora podrá precisar el monto a cubrir. __

_iii. La prima o precio del seguro:_ corresponde a la suma o importe que deberá cancelar el asegurado para obtener la cobertura del riesgo valor[4]. _iv. La obligación condicional del asegurador_: la cual, implica que dentro del negocio jurídico el asegurador establece un marco delimitado de acción sobre el cual se desarrolla la ejecución de la póliza adquirida, de manera que únicamente serán cubiertos los daños ocasionados por los siniestros determinados en el contrato, es decir, que la obligación de hacer efectiva la póliza surgirá al momento en que acontezca alguno de los riesgos que se estipularon en el contrato de seguro. En este sentido, el asegurador no se encuentra obligado a pagar cualquier tipo de perjuicio que acaece sobre el tomador de la póliza, sino sólo en aquellos eventos discriminados y seleccionados por la entidad aseguradora dentro del contrato estipulado. Con base en lo hasta aquí expuesto, la Corte concluye que el contrato de seguros se perfecciona entre el asegurador y el tomador, cuando el primero asume los riesgos previamente determinados por su voluntad, y el segundo se obliga por cuenta propia o ajena a trasladar dichos riesgos al asegurador. Este contrato, según la doctrina internacional es calificado como _uberrimae fidae[5]**_, es decir, que para su eficacia se requiriere un estricto apego a la buena fe y la claridad de las partes al momento de manifestar las condiciones que permean la voluntad negocial. b.

_Contrato de seguro de responsabilidad civil_

**

El artículo 1127 del Código de Comercio define el seguro de responsabilidad como aquel que impone a cargo del asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley y tiene como propósito el resarcimiento de la víctima, la cual, en tal virtud, se constituye en el beneficiario de la indemnización, sin perjuicio de las prestaciones que se le reconozcan al asegurado. A renglón seguido, la misma norma dispone que son asegurables la responsabilidad contractual y la extracontractual, salvo las conductas consagradas en el artículo 1055 ejusdem, pues prescribe que el dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario, no son asegurables. Asimismo, el Régimen Comercial Colombiano establece que cualquier estipulación en contrario no producirá efecto alguno, así como tampoco lo producirá la que tenga por objeto amparar al asegurado contra las sanciones de carácter penal o policivo[6]. De otra parte, el artículo 1128 ejusdem, prescribe que el asegurador responderá, además, aún en exceso de la suma asegurada, por los costos del proceso que el tercero damnificado o sus causahabientes promuevan en su contra o la del asegurado, salvo: a) Si la responsabilidad proviene de dolo o está expresamente excluida del contrato de seguro; b) Si el asegurado afronta el proceso contra orden expresa del asegurador, y c) Si la condena por los perjuicios ocasionados a la víctima excede la suma que, conforme a la normatividad vigente, delimita la responsabilidad del asegurador, éste sólo responderá por los gastos del proceso en proporción a la cuota que le corresponda en la indemnización. Ahora, respecto de la cobertura temporal de los riesgos asegurados en el contrato de seguro de responsabilidad, el artículo 4 de la Ley 389 de 1997[7], dispone: _“ARTICULO 4o.__En el seguro de manejo y riesgos financieros _y en el de responsabilidad_ _la cobertura podrá circunscribirse_ al descubrimiento de pérdidas durante la vigencia, en el primero, _y a las reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado o a la compañía durante la vigencia_, en el segundo, así se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación._ _Así mismo, se podrá definir como cubiertos los hechos que acaezcan durante la vigencia del seguro de responsabilidad siempre que la reclamación del damnificado al asegurado o al asegurador se efectúe dentro del término estipulado en el contrato, el cual no será inferior a dos años.__ __PARAGRAFO.__El Gobierno Nacional, por razones de interés general, podrá extender lo dispuesto en el presente artículo a otros ramos de seguros que así lo ameriten.”_ (Subrayas fuera de texto). Sobre el particular, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto con radicado 2131 del 14 de febrero de 2013[8], señaló: __ _“Como se observa, de este artículo se desprenden dos posibilidades:_ __ _1.__Que las partes del_ _contrato,__la compañía aseguradora_ _y_ _el tomador del seguro (artículo_ _1037_ _del Código de Comercio), pueden acordar que la cobertura de la_ _póliza d_ _e seguro de responsabilidad civil se refiere a las reclamaciones formuladas por el damnificado a la entidad asegurada o a_ _la compañía_ _aseguradora durante la vigencia de la póliza, así los hechos generadores del perjuicio sean anteriores a la iniciación de tal vigencia._ __ _2.__O las partes pueden pactar que la cobertura se refiere a los hechos causantes del perjuicio sucedidos durante la vigencia de la póliza de responsabilidad civil, siempre y cuando la reclamación a la entidad aseguradora o a la compañía aseguradora se haga dentro de un término fijado en el contrato, el cual debe ser mínimo de dos (2) años, pues este es el término de la prescripción ordinaria de las acciones derivadas del contrato de seguro (artículo 1081 del Código de Comercio)”._ **_c)_

_Obligatoriedad del contrato de seguro de responsabilidad civil para servidores públicos:_ Sobre el particular, conforme lo determina tanto la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[9] como la Superintendencia Financiera de Colombia[10], en el ordenamiento jurídico colombiano no existe disposición legal que imponga, de manera expresa, a las entidades y organismos públicos del orden nacional o territorial la obligación de contratar seguros de responsabilidad civil para los servidores públicos. Lo anterior, debido a que conforme lo determina el artículo 191 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, solamente por ley podrán crearse seguros obligatorios, y con ello la obligación de contratarlos por parte de las entidades públicas. Por ello, ante la ausencia de una disposición legal que de manera literal exija a las entidades públicas, tomar un seguro como el analizado en el caso sub judice, su contratación, tal y como lo afirma la Superintendencia Financiera de Colombia, se enmarca dentro de la órbita de la gestión administrativa de la propia entidad u organismo del orden distrital. En este mismo sentido se pronunció la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, al concluir que: _“ _Conforme a la autonomía administrativa y presupuestal_ que le confiere el artículo 105 del decreto con fuerza de ley 1421 de 1993, régimen especial de Bogotá, D.C., en concordancia con el artículo 53 del decreto 2715 de 2012 _, la Contraloría de Bogotá D.C. puede contratar una póliza de seguro de responsabilidad civil_ por daños patrimoniales a terceros y a la entidad, generados por causa o con ocasión del desempeño de las funciones por sus distintos servidores públicos…”_ (Subrayas fuera de texto). Para el caso sub examine, el entonces Fondo de Educación y Seguridad Vial- FONDATT, establecimiento público adscrito al Sector Movilidad[11], en el marco de la autonomía administrativa pudo, previo estudio de conveniencia, contratar el seguro de responsabilidad civil para los servidores públicos. El anterior aserto adquiere un mayor asidero si se repara en el artículo 59 del Decreto Ley 1421 de 1993, que menciona: _“ ARTÍCULO. - 59.__Autonomía y tutela. _La autonomía administrativa y presupuestal de las entidades descentralizadas se ejercerá conforme a las normas que las organizan_, y la tutela de la administración a que están sometidas tendrá por objeto el control de sus actividades y la coordinación de éstas con las políticas del gobierno distrital. Los entes universitarios autónomos se sujetarán a lo dispuesto por la Ley 30 de 1992_ _.”_(Subrayas y negrilla fuera de texto). Así mismo, el 55 de la Ley 1260 de 2008[12], dispuso: _“Artículo 55.___Las entidades estatales__ _podrán constituir mediante patrimonio autónomo los fondos a que se refiere el artículo 107 de la Ley 42 de 1993. Los recursos que se coloquen en dichos fondos ampararán los bienes del Estado cuando los estudios técnicos indiquen que es más conveniente la cobertura de los riesgos con reservas públicas que con seguros comerciales._ _(…)_ _Tambiénpodrán** _contratar un seguro de responsabilidad civil para servidores públicos_, mediante el cual se ampare la responsabilidad de los mismos _por actos o hechos no dolosos ocurridos en ejercicio de sus funciones_, _y los gastos de defensa en materia disciplinaria, penal y fiscal que deban realizar_; estos últimos gastos excepcionalmente los podrán pagar las entidades, siempre y cuando exista decisión definitiva que exonere de toda responsabilidad y no sea condenada la contraparte a las costas del proceso_.” (Subrayas y negrilla fuera de texto). Así las cosas, es viable concluir que, si el otrora Fondo de Educación y Seguridad Vial- FONDATT, consideró la necesidad de brindar un seguro de responsabilidad civil a determinados funcionarios por el desempeño de sus funciones, dicha contratación no obedeció al cumplimiento de un deber legal, pues el legislador, no lo ha dispuesto así, sino en el marco de la autonomía administrativa y presupuestal que, en su momento, dicha entidad ostentaba. Ahora, en lo que respecta a la verificación de la constitución o no del citado contrato de seguros por parte del entonces FONDATT, así como a la información referente a su cobertura, amparos, beneficiarios, vigencia, temporalidad de los cubrimientos y la prescripción de la misma, conforme lo disponen los literales h) e i) del artículo 59 del Decreto Distrital 601 de 2014[13], corresponde a la Subdirección de Proyectos Especiales de la Secretaría Distrital de Hacienda, suministrar dicha información, y no a la Secretaría Jurídica Distrital.

III. RESPUESTA A LA CONSULTA ELEVADA: Presentadas las consideraciones frente a la materia objeto de consulta, la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, procederá a dar respuesta en forma general al interrogante planteado por la peticionaria, en los siguientes términos: _a)__De igual manera me informen si ¿es una obligación de las entidades estatales contar con las pólizas de responsabilidad civil contractual de los servidores públicos para todos los casos de directivos del Distrito Capital, y en caso de liquidación de las mismas quien asume este tema toda vez que los procesos que se presentan son posteriores a la liquidación y los fallos o procesos son definidos una vez liquidada la entidad?_ Considerando lo expuesto en el literal c) del numeral II del presente documento, conforme lo determina tanto la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado como la Superintendencia Financiera de Colombia, en el ordenamiento jurídico colombiano no existe disposición legal que imponga, de manera expresa, a las entidades y organismos públicos del orden nacional o territorial la obligación de contratar seguros de responsabilidad civil para los servidores públicos. Lo anterior, debido a que conforme lo determina el artículo 191 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, solamente por ley podrán crearse seguros obligatorios, y con ello la obligación de contratarlos por parte de las entidades públicas. Por ello, ante la ausencia de una disposición legal que de manera literal exija a las entidades públicas, tomar un seguro como el analizado en el caso sub judice, su contratación, tal y como lo afirma la Superintendencia Financiera de Colombia, se enmarca dentro de la órbita de la gestión administrativa de la propia entidad u organismo del orden distrital. En ese orden de ideas, si el otrora Fondo de Educación y Seguridad Vial- FONDATT, consideró la necesidad de brindar un seguro de responsabilidad civil a determinados funcionarios por el desempeño de sus funciones, dicha contratación no obedeció al cumplimiento de un deber legal, pues el legislador, no lo ha dispuesto así, sino en el marco de la autonomía administrativa y presupuestal que, en su momento, dicha entidad ostentaba. _b)__¿Ante qué compañía de seguros y mediante cual póliza debo presentar la reclamación a fin de que me asistan en el proceso administrativo que se surte en el Juzgado 34 Administrativo de Bogotá, teniendo en cuenta las fechas anteriormente mencionadas y guardando perfecta armonía con el Decreto 591 del 2009 en donde el FONDATT EN LIQUIDACIÓN fue absorbido por la Secretaria Distrital de Movilidad y la Secretaria Distrital de Hacienda?”_ En lo que respecta a la verificación de la constitución o no del contrato de seguro de responsabilidad civil para servidores públicos por parte del entonces FONDATT, así como a la información referente a su cobertura, amparos, beneficiarios, vigencia, temporalidad de los cubrimientos y la prescripción de la misma, conforme lo disponen los literales h) e i) del artículo 59 del Decreto Distrital 601 de 2014, corresponde a la Subdirección de Proyectos Especiales de la Secretaría Distrital de Hacienda, suministrar dicha información, y no a la Secretaría Jurídica Distrital. Por esta razón y con fundamento en el artículo 21 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por la Ley 1755 de 2015, se dará traslado de su derecho de petición del asunto, por competencia, a la Subdirección de Proyectos Especiales de la Secretaría Distrital de Hacienda, con el fin de que brinde la información por usted requerida. Se reitera que el presente concepto se emite con fundamento en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Cordialmente, ANA LUCY CASTRO CASTRO Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos C.C.: N/A Anexo: N/A Proyectó: Diana Herlinda Quintero Preciado Profesional Especializado Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos. Revisó: Ana Lucy Castro Castro Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos NOTAS DE PIE DE PÁGINA [1] CORTE CONSTITUCIONAL. SALA PLENA Sentencia C-542 de 2005. Referencia: expediente D-5480. Bogotá, D.C., 24 de mayo de 2005. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto [2] CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA Radicación Núm: 11001 0324 000 2007 00050 01. Bogotá, D.C., 22 de abril de 2010 Consejero Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta [3] Artículo 1037 del Código de Comercio [4] VEIGA COPO, cit., p. 73: ASÍ HÉMARD, I, Nº 44. [non vidi], cita de HALPERIN. _Contrato_, cit., p. 34, “ _la noción de eventualidad excluye la certidumbre y la imposibilidad; mas comprende el caso fortuito y aún la voluntad de las partes, siempre que el acontecimiento no dependa inevitable o exclusivamente de ella. Es suficiente que la certidumbre sea económica”_ [5] _Uberrima fides_ es una frase latina que significa "_máxima buena fe_ ". Es el nombre de una doctrina legal que rige los contratos de seguro. Esto significa que todas las partes en un contrato de seguro deben tratar de buena fe, haciendo una declaración completa de todos los hechos importantes en la propuesta de seguro. Consultado en [6] Inciso final artículo 1055 Código de Comercio. [7] Por la cual se modifican los artículos [1036](http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_comercio_pr032.html#1036) y [1046](http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_comercio_pr032.html#1046) del Código de Comercio. [8] Referencia: Póliza de seguro de responsabilidad civil por el desempeño de funciones y amparo adicional de gastos de defensa para funcionarios de la contraloría de Bogotá, D.C. [9] Ibíd. [10] Concepto 2001070161-1 del 15 de noviembre de 2002. Síntesis: Contratación para servidores de entidades públicas o empresas de servicios domiciliarios. Estipulaciones en el tiempo de cobertura [11] Artículo 107 del Acuerdo Distrital 257 de 2006. [12] _por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2009_ [13] _h)_ __Recibir, organizar y custodiar los archivos y fondos documentales entregados por las Entidades Liquidadas__ _asignadas a la Secretaría Distrital de Hacienda_ _._ _i)___Expedir las certificaciones a que haya lugar respecto de los fondos documentales y demás archivos entregados por la Entidades Liquidadas o suprimidas a cargo de la Subdirección__