Concepto 391531 de 2019

CONCEPTO 391531 DE 2019

(Diciembre 16)

Departamento Administrativo de la Función Pública

*20196000391531* Al contestar por favor cite estos datos: Radicado No.: 20196000391531 Fecha: 16/12/2019 04:48:39 p.m. Bogotá D.C. REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Contralor. Inhabilidad para aspirar al cargo por ser empleado público y/o contratista. RAD. 20192060395562 del 3 de diciembre de 2019. En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si pueden los funcionarios, contratistas y en general quienes ocupen cargos públicos en establecimientos públicos o entidades territoriales, ser elegidos como contralores del respectivo ente territorial, me permito manifestarle lo siguiente: Frente a las inhabilidades para ser contralor departamental, la Constitución Política, en su artículo [272](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#272), modificado por el artículo [4](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=89998#4)° del Acto Legislativo No. 4 del 18 de septiembre de 2019, señala: __ _“ARTÍCULO 272. La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas en forma concurrente con la Contraloría General de la República._ __ _La vigilancia de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales._ __ _La ley regulará las competencias concurrentes entre contralorías y la prevalencia de la Contraloría General de la República._ __ _Corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal, y garantizar su sostenibilidad fiscal._ __ _La Auditoría General de la República realizará la certificación anual de las contralorías territoriales a partir de indicadores de gestión, la· cual será el insumo para que la Contraloría General de la República intervenga administrativamente las contralorías territoriales y asuma competencias cuando se evidencie falta de objetividad y eficiencia._ __ _Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 en lo que sea pertinente, según los principios de coordinación, concurrencia, y subsidiariedad. El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley._ __ _Los Contralores departamentales, distritales y municipales serán elegidos por las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, de terna conformada por quienes obtengan los mayores puntajes en convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, para un periodo de cuatro años que no podrá coincidir con el periodo del correspondiente gobernador y alcalde._ __ _Ningún contralor podrá ser reelegido para el período inmediato._ __ _Para ser elegido contralor departamental, distrital o municipal se requiere ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio, tener más de veinticinco años, acreditar título universitario y las demás calidades que establezca la ley._ __ _No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de la Asamblea o Concejo que deba hacer la elección,_ni quien haya ocupado cargo público en la rama ejecutiva del orden departamental, distrital o municipal.__ __ _Quien haya ocupado en propiedad el cargo de contralor departamental, distrital o municipal, no podrá desempeñar empleo oficial alguno en el respectivo departamento, distrito o municipio, ni ser inscrito como candidato a cargos de elección popular sino un año después de haber cesado en sus funciones._ __ _PARÁGRAFO TRANSITORIO 1º. La siguiente elección de todos los contralores territoriales se hará para un período de dos años._ __ _PARÁGRAFO TRANSITORIO 2º. En un término no superior a un año la ley reglamentará el fortalecimiento financiero de las contralorías departamentales, municipales y distritales con recursos provenientes principalmente de los ingresos corrientes de libre destinación más cuota de fiscalización que aportarán los sujetos de control del respectivo departamento, distrito o municipio. Esta ley será presentada por el Gobierno y la Contraloría General de la República.” (Subrayado fuera de texto)._ __ _Conforme al mandato constitucional, no podrá ser elegido contralor departamental, distrital y municipal quien haya sido en el último año miembro de la Asamblea o Concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público en larama ejecutiva del orden departamental, distrital o municipal._ __ _Ahora bien, las entidades que integran la rama ejecutiva del nivel departamental, municipal y distrital, son:_ __ _\- El sector central está conformado por la gobernación o la alcaldía, las secretarías y los departamentos administrativos._ __ _\- El sector descentralizado está conformado por aquellas entidades cuya gestión administrativa, aunque subordinada al gobierno central, se realiza con relativa independencia y que cuentan con autonomía administrativa y patrimonio propio o capital independientecomo es el caso de los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta, las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, entre otras._ Ahora bien, en cuanto a la inhabilidad para ser contralor por haber suscrito un contrato con una entidad pública, la Ley [330](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=9645) de 1996, _“Por la cual se desarrolla parcialmente el artículo 308 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones relativas a las Contralorías Departamentales”_ establece: _“ARTÍCULO 6. INHABILIDADES. No podrá ser elegido Contralor quien:_ __ _a. Haya sido Contralor de todo o parte del período inmediatamente anterior, como titular o como encargado;_[Texto tachado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia 1372 de 2000.] __ _b. Haya sido miembro de los Tribunales que participaron en su postulación, dentro de los tres años anteriores;_ __ _c. Durante el último año haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia;_ __ _d. Sea o haya sido miembro de la Asamblea en el último año;_ __ _e. Estarán igualmente inhabilitados quienes en cualquier época hayan sido condenados penalmente a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos._ __ _No se podrá nombrar en ningún cargo de la Contraloría a los Diputados, a los Magistrados que hubieren intervenido en la postulación, elección del Contralor, ni al cónyuge, compañero o compañera permanente de los mismos, ni a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. La infracción de lo dispuesto en este artículo constituye causal de mala conducta._ __ _El Contralor sólo asistirá a las juntas directivas de las entidades descentralizadas del orden departamental o municipal cuando sea expresamente invitado con fines específicos y no tendrá derecho a votar._ __ _En ningún caso podrán intervenir en la postulación o elección del Contralor quienes se hallen dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil respecto de los candidatos._ _(…).”_ De acuerdo con las normas en cita, para que surja la inhabilidad para ser contralor departamental deben concurrir las siguientes circunstancias: \- Haber sido Contralor de todo o parte del periodo inmediatamente anterior. \- Haber sido miembro de la Asamblea \- Haber ejercido un cargo público en la rama ejecutiva del orden departamental, distrital o municipal. \- Que haya desempeñado alguno de los cargos citados durante el último año previo a la elección. Como se aprecia, dentro de las inhabilidades para ser elegido contralor departamental no se encuentra haber contratado con alguna entidad pública de cualquier nivel. Respecto a las inhabilidades para acceder al cargo de Contralor Municipal, la Ley [136](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=329) de 1994, “ _Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”,_ señala: _“ARTÍCULO 163. Inhabilidades. No podrá ser elegido Contralor quien:_ __ _a. Haya sido Contralor o Auditor de la Contraloría Municipal en todo o parte del período inmediatamente anterior_ _, como titular o como encargado;_ __ _b. Haya sido miembro de los Tribunales que hagan la postulación o del Concejo que deba hacer la elección, dentro de los tres años anteriores;_ __ _c. Esté incurso dentro de las inhabilidades señaladas en el artículo 95 y parágrafo de esta ley, en lo que sea aplicable._ __ _NOTA: (el texto tachado fue declarado inexequible)”_ Sobre la aplicación de esta causal de inhabilidad contenida en el literal [c)](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=329#163.l.c), el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero ponente: DARÍO QUIÑONES PINILLA, en sentencia emitida el 14 de noviembre de 2002 dentro del proceso con radicado número: 15001-23-31-000-2001-1092-02(3027), indicó: _“Posteriormente, el artículo 163 de la Ley 136 de 1994, tal y como fue modificado por el artículo 9º de la Ley 177 de 1994, dispuso lo siguiente:_ __ _< >._ Evidentemente, esa disposición consagra causales de inhabilidad para ejercer el cargo de Contralor de origen legal, puesto que no sólo no están previstas en la norma superior sino que configuran nuevos supuestos jurídicos y fácticos que deben aplicarse en lo compatible con el cargo de quien ejerce el control fiscal en el respectivo municipio. De lo expuesto surge una pregunta obvia: ¿debe inaplicarse el literal [c)](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=329#163.l.c) del artículo 163 de la Ley 136 de 1994?. Para la Sala, la respuesta al anterior interrogante es negativa porque existe cosa juzgada constitucional que ordena la aplicación de la norma objeto de análisis. En efecto, en virtud de una demanda de inconstitucionalidad que fue instaurada contra el literal [c)](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=329#163.l.c) del artículo 163 de la Ley 136 de 1994, la Corte Constitucional, en [sentencia C-367](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=2315) de 1996, resolvió: _< >._ __ Así, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo [243](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#243) de la Carta, _< >._ Entonces, tanto las decisiones proferidas por la Corte Constitucional, de exequibilidad como las de inexequibilidad, tienen el carácter de vinculantes. De hecho, el artículo [48](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=6548#48) de la Ley 270 de 1996 dispone que las sentencias proferidas por la Corte Constitucional <<_como resultado del examen de las normas legales, ya sea por vía de acción, de revisión previa o con motivo del ejercicio del control automático de constitucionalidad, sólo serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva >>._ En este orden de ideas, la declaratoria de exequibilidad del literal [c)](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=329#163.l.c) del artículo 163 de la Ley 136 de 1994, tal y como fue subrogado por el artículo [9](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=324#9)º de la Ley 177 de 1994, es de obligatorio cumplimiento. Así las cosas, se concluye que debe aplicarse el literal [c)](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=329#163.l.c) del artículo 163 de la Ley 136 de 1994, en tanto que operó la cosa juzgada constitucional que declaró exequible la norma.” Así las cosas, las inhabilidades consagradas para los alcaldes municipales, contenidas en el artículo [95](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=329#95) de la Ley 136 de 1994, modificada por la Ley [617](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=3771) de 2000, son aplicables a los contralores municipales por expresa disposición del literal [c)](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=329#163.l.c) del artículo 163 de la misma Ley, y que son las siguientes: _“ARTÍCULO 37. Inhabilidades para ser alcalde. El artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así:_ __ _"ARTÍCULO 95. Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital:_ __ _(…)_ __ _3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. Así mismo, quien dentro del año anterior a la elección, haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio._ __ _(…)"._ Para que se configure la inhabilidad citada, se requiere: \- Que haya suscrito contrato con entidad pública de cualquier nivel. \- Que el contrato se haya ejecutado en el respectivo municipio. \- Que lo haya suscrito dentro del año anterior a la elección. Con base en los argumentos expuestos, esta Dirección Jurídica considera que los servidores de los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta, las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, entre otras, al hacer parte de la rama ejecutiva del nivel territorial, estarán inhabilitados para participar en la convocatoria para proveer el cargo de contralor. En cuanto a la inhabilidad para ser contralor por haber suscrito contrato con alguna entidad pública, para ser contralor departamental no se establece la inhabilidad. No ocurre lo mismo para el contralor municipal, pues por extensión de las inhabilidades contenidas en el artículo [95](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=329#95) de la Ley 136 de 1994, no podrá acceder al cargo de contralor municipal quien haya suscrito contrato con una entidad pública de cualquier nivel, si el mismo se ejecutó en el respectivo municipio y lo suscribió dentro del año anterior a la elección. En caso que requiera mayor información sobre las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, en el link _“Gestor Normativo”_: [/eva/es/gestor-normativo](https://funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo), donde podrá encontrar todos los conceptos relacionados emitidos por esta Dirección Jurídica. El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo [28](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=41249#28) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Cordialmente, ARMANDO LÓPEZ CORTÉS Director Jurídico Elaboró: Claudia Inés Silva Revisó: José Fernando Ceballos Aprobó Armando López Cortés