Concepto 000131 de 2019

Concepto 000131 de 2019 Departamento Administrativo de la Función Pública

(Febrero 01) REF. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES.- ¿Existe algún tipo de inhabilidad o incompatibilidad para que dos o más parientes presten sus servicios como empleados públicos en la misma u otra entidad pública? RAD. 2018-206-033502-2 del 3 de diciembre de 2018. En atención a la comunicación de la referencia, remitida a este Departamento por parte de la Procuraduría General de la Nación con oficio número PRR-5023 que atiende la consulta E-2018-559376, mediante la cual consulta si existe algún tipo de inhabilidad o incompatibilidad para que dos o más parientes presten sus servicios como empleados públicos en la misma u otra entidad pública, me permito dar respuesta en los siguientes términos: Con el fin de dar respuesta a su consulta, se considera importante indicar que de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos[1], el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley. Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado[2] en sentencia dictada el 8 de febrero de 2011, respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente: _“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal._La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional_(verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio”._ (Las negrillas y subrayas son de la Sala). Conforme lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo, y por consiguiente, estas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede la aplicación analógica ni extensiva de las mismas. Respecto de las inhabilidades para nombrar como empleados públicos a los cónyuges, compañeros permanentes o los parientes de los empleados públicos, la Constitución Política de Colombia de 1991, establece: _“ARTÍCULO 126.- Modificado por el art. 2, Acto Legislativo 02 de 2015. El nuevo texto es el siguiente: Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente._ __ _Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados en el inciso anterior._ __ _Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por_ _méritos...”_ De conformidad con la norma constitucional citada se deduce que la prohibición para el empleado que ejerza la función nominadora, consiste en que no puede nombrar en la entidad que dirige, a personas con las cuales estén ligados por matrimonio o unión permanente o tenga relación de parentesco en los grados señalados en la citada norma constitucional, es decir, hasta el cuarto grado de consanguinidad, como son padres, hijos, nietos, abuelos, hermanos, tíos, primos y sobrinos; segundo de afinidad-suegros, nueras y cuñados, o primero civil - hijos adoptivos y padres adoptantes. Tampoco podrá nombrar a personas vinculadas por los mismos lazos con el servidor público competente para intervenir en la vinculación del nominador. Esta prohibición tiene como única excepción los nombramientos que se hagan en la aplicación a las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por concurso. En ese sentido, esta Dirección Jurídica ha sido consistente al manifestar que como quiera que la prohibición se encamina a restringir que quien tenga la función nominadora en una entidad, nombre a sus parientes en los grados arriba indicados o cónyuge o compañero (a) permanente, se colige que en el caso que ninguno de los parientes vinculados en la entidad como empleados posea la función nominadora, no se evidencia impedimento alguno. Así las cosas, debe precisarse que la prohibición contenida en el artículo [126](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#126) Constitucional se encamina a restringir que quien tenga la función nominadora de la entidad; es decir, es el director de la misma, no podrá nombrar a su cónyuge ni a sus parientes dentro de los grados que establece la norma. De acuerdo con lo expuesto, es procedente concluir que como quiera que tanto el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, son restricciones a la función pública, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley y su interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede la aplicación analógica ni extensiva de las mismas. La prohibición contenida en el artículo [126](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#126) de la Constitución Política, se encamina a restringir que el empleado que ejerza la función nominadora, nombre en la entidad que dirige, a personas con las cuales estén ligados por matrimonio o unión permanente o tenga relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, como son padres, hijos, nietos, abuelos, hermanos, tíos, primos y sobrinos; segundo de afinidad-suegros, nueras y cuñados, o primero civil - hijos adoptivos y padres adoptantes. En ese sentido, y como quiera que según su escrito se trata de la prestación de servicios por parte de dos parientes, en diferentes entidades u organismos públicos, se deduce que en el caso que ninguno de ellos tenga la función nominadora del otro, no existe inhabilidad alguna para que presten sus servicios en la misma u otra entidad pública. Para mayor información respecto de las normas de administración de personal en el sector público, así como de las inhabilidades e incompatibilidades aplicables en el sector público, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema objeto de su consulta, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica. El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo [28](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=41249#28) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Cordialmente, HAROLD ISRAEL HERREÑO SUAREZ

Director Jurídico (E) NOTAS DE PÍE DE PAGINA

* * * [1] Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz [2] Sentencia proferida dentro del Expediente N°: 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo Núñez