Memorando OAJ-12000 de 2019

MEMORANDO OAJ-12000 DE 2019

(Junio 12) PARA: LUZ MARY PERALTA RODRÍGUEZ, Subdirectora Administrativa y Financiera; LUIS EDUARDO JIMÉNEZ ZIPA, Subdirección Administrativa y Financiera ASUNTO: Respuesta consulta jurídica, licencia de paternidad funcionario público F.A.P.Z. Cordial saludo, De manera atenta y de acuerdo a la solicitud del asunto, recibida en esta dependencia el pasado 31 de mayo desde la Subdirección Administrativa y Financiera y elevada por el funcionario F.A.P.Z, relacionada con: _“… la devolución del dinero cobrado por Nómina, consecuencia del NO reconocimiento y pago de la NUEVA EPS por la Licencia de Paternidad”;_ comedidamente, a continuación, nos permitimos conceder respuesta, en los siguientes términos: **1.

HECHOS: a). Conforme a lo anunciado en el memorando radicado desde la Subdirección Administrativa y Financiera, el funcionario F.A.P.Z, ingreso a la SDDE el 01 de junio de 2017, _“… tal como lo establece el Acta de Posesión y se inicia el pago de aportes a Seguridad Social en el mes de Julio de 2018[1]”._ b). Mediante correo electrónico adjunto a la consulta jurídica y dirigido a la cuenta, la cual presumimos es de uso y/o acceso de F.A.P.Z, la NUEVA EPS S.A manifestó: _“… En respuesta a su comunicación en referencia, le reiteramos una vez revisada la solicitud de pago de la licencia de paternidad No. 3899722, a nombre del usuario_ F.A.P.Z _identificado con número de cédula XXXXX, Nueva EPS S.A determino que NO reconocerá la prestación económica luego de realizar las validaciones pertinentes y de establecer que no se efectuaron cotizaciones durante todo el período de gestación de la madre._ __ _RESEÑA DE AFILIACIÓN_ __ _Empresa: SECRETARÍA DISTRITAL_ __ _Fecha de ingreso: 01/06/2017_ __ _Fecha de retiro: VIGENTE_ __ _Fecha de parto: 14/09/2017_ __ _Días de Gestación: 259_ __ _Días de cotización ininterrumpidos: 90_ __ _La fundamentación jurídica la puede encontrar en los siguientes apartes:_ __ _Artículo[80](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=70760#80) del Decreto 2353 de 2015. “Para el reconocimiento y pago de la prestación de la licencia de paternidad conforme a las disposiciones laborales vigentes se requerirá que el afiliado cotizante hubiera efectuado aportes durante los meses que correspondan al período de gestación de la madre y no habrá reconocimiento proporcional por cotizaciones cuando hubiere cotizado por un período inferior al de la gestación”._ __ _Sentencia C-633 de 2009 de la Corte Constitucional: “… la Corte procedió a excluir del ordenamiento la disposición que exige 100 semanas y a integrar la norma acusada con la regla general de cotización para tener derecho a la licencia de maternidad, de manera que tanto al padre como a la madre se les exija el mismo período de cotización”. (Aplica para licencias de paternidad con fecha de inicio 23 de septiembre de 2009 en adelante)._ __ _Concepto 7696 del 25 de agosto de 2002 de Ministerio de la Protección Social: “La licencia de paternidad se asimila a la licencia de maternidad reconocida por el Sistema General de Seguridad Social en Salud, en concordancia con lo ordenado en el numeral[2](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=6261#3.n.2) del artículo 3 del Decreto 047 de 2000 y la Ley [1468](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=43212) de 2011”. Por lo anterior es necesario que los días de cotización sean iguales a los días de gestación y que estos sean ininterrumpidos (30 días por cada mes)._ __ c). Con base en lo anterior y de acuerdo a lo anunciado en el memorando radicado desde la Subdirección Administrativa y Financiera, la SDDE _“… solicita al funcionario autorizar el descuento por nómina, del valor correspondiente a los 8 días de la Licencia de Paternidad y se realiza en el mes de junio de 2018[2]”.__ _ d). Bajo el radicado 2019IE3900, _“… el funcionario solicita la devolución de su dinero…”,_ basado en: _“… Una vez realizadas las consultas ante la EPS está efectivamente afirma que no ha realizado el pago de la licencia por la no cotización del período de gestación completo._ __ _Tal y como reposa en los archivos de la entidad y así como lo afirma la EPS mi ingreso se dio el 01 de junio de 2017. En consecuencia, el mes no cotizado corresponde a la Secretaría de Desarrollo Económico momento en el cual ya me encontraba vinculado a la Entidad (Adjunto copia respuesta EPS)._ __ _Así mismo en lo que me correspondía realice la radicación de la solicitud de la incapacidad la cual allegue oportunamente a la entidad una vez expedida por la NUEVA EPS. (Adjunto copia)._ __ _Teniendo en cuenta lo anterior y en particular que el período no cotizado corresponde a la Secretaría y que el resto de los meses del período están cotizados, solicito respetuosamente se realice el reintegro de valor descontado toda vez que por mi parte cotice oportunamente los meses anteriores a mi vinculación y realice los trámites requeridos para tramitar la licencia._ __ _Adicionalmente solicito se normalice el período no cotizado por parte de la Secretaría toda vez que este trámite no puede ser realizado por parte mía”._ __ e). Posteriormente y dada la socialización por parte de la Dirección de Gestión Corporativa de la Circular Externa No. 017 del Departamento Administrativo del Servicio Civil, relacionada con los lineamientos distritales sobre incapacidades, el funcionario F.A.P.Z a través del radicado 2019IE4015 del 17 de mayo, aportó a la entidad nuevos elementos jurídicos a fin de conceder alcance a la petición identificada con el radicado 2019IE3900, así: _“Por medio de la presente me permito dar alcance al oficio de la referencia teniendo en cuenta los siguientes elementos adicionales, contenidos en la Circular Externa 017 del 9 de mayo expedida por el Departamento Administrativo del Servicio Civil – DASCD, allegada el día de ayer vía correo electrónico:_ __ _Numeral A_ __ _1.__Numeral 4 último párrafo:_ __ _En este sentido y como lo sostienen el Ministerio de Salud y Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud, en todos aquellos casos en los que el SGSSS no asuma el pago de las incapacidades, como sucede con las generadas por enfermedad general por 1 o 2 días, éstas se encuentran a cargo exclusivo del empleador, en le medida que no existe normatividad alguna que lo habilite a no pagarlas y/o descontárselas al trabajador del salario percibido._ __ _2.__Numeral 5:_ _Sea lo primero considerar que de acuerdo con lo preceptuado en el artículo[121](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=45322#121) del Decreto Ley 019 de 2012, quien debe adelantar el trámite para el reconocimiento de las incapacidades por enfermedad general es el empleador, siendo el deber del trabajador, el informarle sobre la expedición de éstas:_ __ _Artículo 121. Trámite de reconocimiento de incapacidades y licencias de maternidad y paternidad. El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador antes las entidades promotoras de salud, EPS. En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento._ __ _Para efectos laborales, será obligación de los afiliados informar al empleador sobre la expedición de una incapacidad o licencia._ __ _Una vez establecido que es en cabeza del empleador en quien radica el trámite de pago de las incapacidades, solo resta definir el término para adelantarlo, el cual conforme lo normado en el artículo[28](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=41355#28) de la Ley 1438 de 2011, es de 3 años contados de la siguiente manera:_ __ _Artículo 28. Prescripción del derecho a solicitar reembolso de prestaciones económicas.El derecho de los empleadores de solicitar a las Entidades Promotoras de Salud el reembolso del valor de las prestaciones económicas prescribe en el término de tres (3) años contados a partir de la fecha en que el empleador hizo el pago correspondiente al trabajador.(Negrilla fuera del texto)._ __ _II Lineamientos, numeral B_ __ _ii. Cuando la EPS niega o guarda silencio frente a la solicitud de recobro de la incapacidad._ __ _Sea lo primero señalar que en caso de que la EPS niegue o guarde silencio frente a la solicitud de reconocimiento y pago de la incapacidad, no resulta procedente su cobro al empleado, toda vez que no existe normatividad alguna que autorice o faculte al empleador para efectuar descuento alguno por este concepto[3]”._ __ _“De lo anterior se desprende que la Secretaría aún tiene la posibilidad de cobrar la misma toda vez que el término para ello está vigente, ya que no ha transcurrido los tres años mencionados previamente._ __ _Adicionalmente es claro el último aparte de la circular citado, en el cual se afirma que no resulta procedente el cobro al empleado[4]”._ 2.

PROBLEMA JURÍDICO Establecer la viabilidad jurídica de la devolución de los dineros deducidos al funcionario F.A.P.Z, con ocasión del descuento de nómina realizados a su cargo correspondiente a los 8 días de la licencia de paternidad. __ 3.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS El Decreto 047 de 2000[5], en el numeral [2](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=6261#3.n.2) del artículo 3, establece que el empleador debe pagar la licencia de maternidad cuando esta no es pagada por la EPS. _“Artículo 3. Períodos mínimos de cotización. Para el acceso a las prestaciones económicas se estará sujeto a los siguientes períodos mínimos de cotización_: _Licencias por maternidad. Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión._ __ _Lo previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador de cancelar la correspondiente licencia_ _(negrilla fuera del texto), cuando exista relación laboral y se cotice un período inferior al de la gestación en curso o no se cumplan con las condiciones previstas dentro del régimen de control a la evasión para el pago de las prestaciones económicas con cargo a los recursos del sistema general de seguridad social en salud”._ __ A su vez el Artículo 80 del Decreto 2353 de 2015[6], estableció: _“…Licencia de paternidad. Para el reconocimiento y pago de la prestación de la licencia de paternidad conforme a las disposiciones laborales vigentes se requerirá que el afiliado cotizante hubiera efectuado aportes durante los meses que correspondan al período de gestación de la madre y no habrá reconocimiento proporcional por cotizaciones cuando hubiere cotizado por un período inferior al de la gestación._ __ _En los casos en que durante el período de gestación, el empleador del afiliado cotizante o el trabajador independiente no haya realizado el pago oportuno de las cotizaciones habrá lugar al reconocimiento de la licencia de paternidad siempre y cuando, a la fecha del parto se haya pagado la totalidad de las cotizaciones adeudadas con los respectivos intereses de mora por el período de gestación”._ __ Finalmente la Circular Externa 017 de 2019[7], estableció como lineamiento distrital para el caso de incapacidades la cita que a continuación nos permitimos convocar: _“…3. Incapacidades otorgadas respecto a empleados que tenía menos de 4 semanas de afiliación al SGSSS_ __ _El artículo 2.1.13.4 del Decreto 780 de 2016[8] preceptúa que las incapacidades por enfermedad general son reconocidas por el SGSSS si el afiliado ha efectuado aportes por mínimo 4 semanas, por tal razón, cuando respecto de un empleado que acredite un período menor de cotización se genere una incapacidad cuyo reconocimiento y pago sea negado por la respectiva EPS, al no existir norma alguna que faculte o autorice al empleador a recobrarle o descontarle del salario el monto de la incapacidad, este deberá asumir en su totalidad el monto generado por este concepto”.(Subrayado fuera del texto)._ __ Establecido lo anterior a la luz de las normas y conceptos nominados, para cerrar el numeral, procederemos a contemplar las normas que aplican al proceso de reembolso de las incapacidades, para el efecto nos atenemos a lo establecido en la precitada circular del DASCD la cual señala: _“… 5. Término para solicitar el reembolso de las incapacidades._ __ _Sea lo primero considerar que de acuerdo con lo preceptuado en el artículo[121](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=45322#121) del Decreto Ley 019 de 2012[9], quien debe adelantar el trámite para el reconocimiento de las incapacidades por enfermedad general es el empleador, siendo el deber del trabajador, el informarle sobre la expedición de éstas:_ __ _Artículo 121. Tramite de reconocimiento de incapacidades y licencias de maternidad y paternidad. El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS. En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado al trámite para la obtención de dicho reconocimiento._ __ _Para efectos laborales, será obligación de los afiliados informar al empleador sobre la expedición de una incapacidad o licencia._ __ _Una vez establecido que es en cabeza del empleador en quien radica el trámite de pago de las incapacidades, solo resta definir el término para adelantarlo, el cual conforme lo normado en el artículo 28 de la Ley 1438 de 2011[10], es de 3 años contados de la siguiente manera:_ __ _Artículo 28. Prescripción del derecho a solicitar reembolso de prestaciones económicas.__El derecho de los empleadores de solicitar a las Entidades Promotoras de Salud el reembolso del valor de las prestaciones económicas prescribe en el término de tres (3) años contados a partir de la fecha en que el empleador hizo el pago correspondiente al trabajador”._ __ Con base en lo anterior y una vez corroborado que las incapacidades, las licencias de maternidad y las licencias de paternidad adquieren el tratamiento de prestaciones económicas a la luz del Artículo 2.2.3.1 del Decreto 780 de 2016, desde la Oficina Asesora Jurídica nos permitimos formular las siguientes: 4.

CONCLUSIONES** 1. En todo caso, ya sea por mora atribuible a la entidad en el pago de aportes al SGSSS, o porque el funcionario no realizo los aportes al sistema durante todo el período de gestación, le corresponde pagar la licencia de paternidad a la SDDE. 2. Corresponderá establecer a la dependencia competente, la verificación de la afirmación del funcionario relacionada con la presunta mora en el pago de las cotizaciones al SGSSS por parte de la Entidad. En el evento que la dependencia competente dictamine que el pago de aportes a la EPS se realizó oportunamente, deberán iniciarse por parte de la SDDE, las respectivas acciones tendientes a obtener el recaudo en favor del erario distrital, requiriendo por los medios idóneos el pago a la NUEVA EPS S.A. 3. Con relación al procedimiento a seguir, consideramos que corresponde mediante acto administrativo motivado, señalar las razones de hecho y derecho para reconocer y pagar la licencia de paternidad al funcionario público F.A.P.Z. 4. Teniendo en cuenta que a la luz de la Ley [1755](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=62152) de 2015[11] _“Toda actuación que inicie cualquier persona ante las autoridades implica el ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo[23](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#23) de la Constitución Política, sin que sea necesario invocarlo…”, _la solicitud tendrá que ser tramitada y resuelta en los términos de la mencionada norma. Cordialmente,

LINA MARÍA MARGARITA HUARÍ MATEUS

Jefe Oficina Asesora Jurídica

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

* * * [1] Numeral 1, memorando cordis 2019IE4476 del 31-05-19. [2] Numeral 3, memorando cordis 2019IE4476 del 31-05-2019. [3] Corresponde a la cita textual que el funcionario realiza de la Circular Externa 017 de 2019. [4] Posición final del funcionario a través del memorando cordis 2019IE4476 del 31-05-2019. [5] Por el cual se expiden normas sobre afiliación y se dictan otras disposiciones. [6] Por el cual se unifican y actualizan las reglas de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se crea el Sistema de Afiliación Transaccional y se definen los instrumentos para garantizar la continuidad en la afiliación y el goce efectivo del derecho a la salud. [7] Lineamientos distritales sobre incapacidades- [8] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social. [9] Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública. [10] Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. [11] Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.