Concepto 033951 de 2020

CONCEPTO 33951 DE 2020

(Enero 28) Departamento Administrativo de la Función Pública

Radicado N°.: 20206000033951

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Servidor Público. Condenado por peculado por apropiación para vincularse como secretario de despacho de un municipio. RAD.: 20202060000352 del 2 de enero de 2020. En atención a la comunicación de la referencia, en la cual consulta si una persona que fue condenada por peculado por apropiación a pena de prisión y accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, puede ser nombrado como secretario de despacho en un municipio de sexta categoría, teniendo en cuenta que no aparece con inhabilidad en la página de la Procuraduría y el Juzgado de ejecución de Penas resolvió concederle la libertad definitiva y declarar extinguida la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, me permito dar respuesta en los siguientes términos: Frente a las inhabilidades contempladas para los servidores públicos, el Artículo [122](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#122) de la Constitución Política de Colombia, establece: _“ARTÍCULO 122. (…) _ __ _< Inciso modificado por el artículo 16381_ _(sic)__del Acto Legislativo[1](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=11247) de 2004.> ___Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán__ _ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos,_ni designados como servidores públicos_, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, _quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la Comisión de Delitos que afecten el patrimonio del Estado_. Tampoco quien haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño”_. (Resaltado nuestro) Adicionalmente, la Ley [734](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4589) de 2002, _“por la cual se expide el Código Disciplinario Único”_, establece: _“ARTÍCULO 38. OTRAS INHABILIDADES. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes: _ __ _1. Además de la descrita en el inciso final del artículo 12260(sic) de la Constitución Política, haber sido condenado a pena privativa de la libertad mayor de cuatro años por delito doloso dentro de los diez años anteriores, salvo que se trate de delito político._ __ _(…)_ __PARÁGRAFO 2°.____Para los fines previstos en el inciso final del artículo[122](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#122) de la Constitución Política a que se refiere el numeral 1 de este artículo, se entenderá por delitos que afecten el patrimonio del Estado aquellos que produzcan de manera directa lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, producida por una conducta dolosa, cometida por un servidor público. __ ____ __Para estos efectos la sentencia condenatoria deberá especificar si la conducta objeto de la misma constituye un delito que afecte el patrimonio del Estado.”__ (Subrayado nuestro) De conformidad con las normas en cita, la persona que haya sido condenada, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado, sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrá ser elegida, ni designada como servidor público ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con entidades del Estado; lo anterior se consagra como una inhabilidad permanente para los servidores que hubieren sido condenados por delitos contra el patrimonio del Estado. Sobre la inhabilidad de rango constitucional contemplada en el artículo [122](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125), la Corte Constitucional en Sentencia [C-652](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=9765) de 2003, Magistrado Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra señalo lo siguiente: _“5. La inhabilidad del artículo[122](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#122)es intemporal _ __ _En desarrollo de su función interpretativa constitucional, esta Corporación tuvo oportunidad de definir el alcance del artículo[122](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#122) del Estatuto Superior a propósito de una demanda dirigida contra el artículo 17 de la Ley 190 de 1995, que permitía la rehabilitación de servidores públicos condenados por delitos contra el patrimonio estatal. _ __ _Así, en Sentencia[C-038](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=2259) de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) la Corte Constitucional declaró inexequible la citada norma por considerar que la inhabilidad consagrada en el artículo [122](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#122) Superior es una inhabilidad intemporal que, por su misma naturaleza, impide tiempos inferiores de purga. Al respecto, la Corte sostuvo que el texto constitucional no permitía al legislador establecer inhabilidades inferiores a la intemporal en el caso de los servidores públicos condenados por delitos contra el patrimonio del Estado y para efectos de que los mismos pudieran ocupar de nuevo un cargo público. _ _El sustento de su decisión es el siguiente:_ __ _“10. La naturaleza constitucional de la inhabilidad, sólo permite que la ley entre a determinar su duración, si la misma Constitución ofrece sustento a esta posibilidad. Por esta razón, la diferencia entre las nociones de inhabilidad y rehabilitación legal, en modo alguno contribuye a esclarecer el asunto debatido. En realidad, la rehabilitación se define por una determinada ley que, al establecer un término preciso a la inhabilidad constitucional, habrá de requerir justificación autónoma en la Constitución._ __ _“11. La Constitución señala que “en ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles” (C.P. art.[28](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#28)). _De la interpretación sistemática de este precepto y de las disposiciones de los artículos[122](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#122) y [179-1](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#179.n.1) y 9 (sic) de la Carta, puede concluirse que la prohibición de la imprescriptibilidad de las penas, no cobija a las inhabilidades que el mismo Constituyente ha instituido, así éstas tengan carácter sancionatorio_. _ _“12. El Constituyente puede erigir en causal de ineligibilidad permanente para ocupar ciertos cargos públicos, hechos y circunstancias muy diversas, inclusive ajenos a la voluntad de las personas, como acontece con la doble nacionalidad y el parentesco en algunos casos._No se ve por qué no pueda el Constituyente asociar el presupuesto constitutivo de una causal de inhabilidad, a la expedición de una sentencia condenatoria por la comisión de un delito contra el patrimonio público. La defraudación previa al erario público, es un precedente que puede legítimamente ser tomado en consideración por la Constitución, para impedir que en lo sucesivo la persona que por ese motivo fue condenada penalmente asuma de nuevo el manejo de la cosa pública_. El propósito moralizador que alienta la Constitución no se ha detenido ante las causales de ineligibilidad que por causas idénticas se aplican a los condenados que aspiran a ser Congresistas. Si en este evento, en atención a un criterio de proporcionalidad de la pena, se autorizara a la ley para imponer un término máximo de duración de la inhabilidad contemplada en el artículo [122](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#122) de la C.P., no sería posible dejar de hacerlo respecto de las restantes inhabilidades plasmadas directamente en la Constitución. _En esta hipótesis, que la Corte no comparte, la ley estaría modificando el diseño moral mínimo dispuesto por el Constituyente._ ”_ (Sentencia [C-038](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=2259) de 1996 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) (Subrayas por fuera del original). _Esta apreciación fue refrendada en otros fallos de la Corte, de los cuales vale la pena mencionar los contenidos en las Sentencias C-374/97,[C-948/02](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=14746), [C-209/00](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4195), C-1212/01, [C-952/01](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=83326), [C-373/02](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=40485), [C-948/02](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=14746), y más recientemente en la Sentencia [C-037/03](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=8250). _ __ _Aunque alrededor del tema de las inhabilidades y más específicamente de la posibilidad que le asiste al legislador para crear nuevos modelos de inhabilidad intemporal existe una ardua discusión en la jurisprudencia, baste con decir por ahora que a la luz de la jurisprudencia transcrita y de las sentencias enlistadas, la inhabilidad contenida en el artículo[122](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#122) de la Carta es una inhabilidad sin término, que impide al servidor público afectado por ella volver a ejercer función pública alguna. _ __ _A efectos de determinar la compatibilidad jurídica entre el artículo[122](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#122) y los artículos del [Código Penal](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=6388) demandados, es necesario determinar los elementos integrantes de la inhabilidad constitucional de la referencia. _ __ _6. Elementos de la inhabilidad del artículo[122](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#122)._ __ _Según se desprende del texto de la norma, los elementos de esta inhabilidad son:_ __ _i) El sujeto pasivo de la inhabilidad es quien haya sido servidor público._ __ _El fin genérico de las inhabilidades es garantizar la moralidad, la transparencia, la eficiencia y el buen funcionamiento de la administración pública. Para la Corte, la defensa de la administración pública requiere que quienes se vinculen con el Estado en calidad de agentes suyos cumplan con requisitos especiales de idoneidad que garanticen la adecuada atención y satisfacción de los intereses generales._ __De acuerdo con esta concepción, también los particulares podrían estar incursos en causales de inhabilidad, lo cual, de hecho sucede. No obstante, la inhabilidad a que hace referencia el artículo 122 de la Constitución Política gravita únicamente sobre quien ha ostentado el cargo de servidor público__ _. De allí que se entienda que el fin específico de esta inhabilidad es impedir que el Estado vuelva a vincular a su aparato administrativo individuos que defraudaron la confianza puesta en ellos durante el ejercicio de sus funciones. Es claro, como lo ha dicho la Corte, que “los servidores públicos son los principales encargados de que impere en la vida social. Los funcionarios deben, entonces, velar por la aplicación y el cumplimiento de las normas constitucionales y legales. Si ello es así, sufre gran mengua la imagen y legitimidad del Estado, cuando algún servidor público se convierte en un violador impenitente del orden jurídico. Esa conducta atenta contra el buen nombre de la actividad estatal y contra el interés de todo Estado democrático participativo de generar con los ciudadanos una relación de cercanía y confianza”_ _Así entonces, para que opere la inhabilidad de que se trata, es requisito sine qua non que el sujeto sobre el cual pretenda hacerse recaer la causal de inelegibilidad haya sido servidor del Estado._ __ _ii) Debe existir una condena penal_ __ _El segundo requisito de la norma es que se haya impuesto una sanción penal. El servidor público debe haberse encontrado responsable por la comisión de un delito, lo cual excluye la posibilidad de aplicar la causal a quien apenas se encuentra sub judice. Se requiere entonces que exista una sentencia penal en firme que imponga la sanción correspondiente._ __ _La inhabilidad prevista en el artículo[122](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#122) es una sanción accesoria que se impone como consecuencia de la responsabilidad deducida del proceso penal. Por ello, la misma norma señala que la inhabilidad se aplica “sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley.” _ _iii)_La condena debe proferirse por la comisión de un delito contra el patrimonio del Estado__ __ _La inhabilidad a que hace referencia el artículo[122](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#122) debe imponerse al servidor público que ha sido condenado por un delito cometido _contra el patrimonio del Estado.__ __ __No basta con que el delito afecte la administración pública. Es necesario que el mismo se dirija específicamente contra el patrimonio público, es decir, que atente contra el erario.__ ____ _Tal exigencia fue hecha por la Corte a propósito de una demanda dirigida contra el artículo[43](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=318#43) del anterior Código Disciplinario Único (Ley 200 de 1995) que establecía: _ __ _"ARTÍCULO 43.- OTRAS INHABILIDADES. - Constituyen además inhabilidades para desempeñar cargos públicos, las siguientes: _ __ _1. Haber sido condenado por delito sancionado con pena privativa de la libertad, excepto cuando se trate de delitos políticos o culposos _salvo que estos últimos hayan afectado la administración pública_." _ _Como la demanda en aquella ocasión argüía que sólo podía imponerse la inhabilidad intemporal del[122](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#122) en los casos en que el afectado hubiese sido el patrimonio público y no la administración pública, la Corte se vio obligada a precisar el alcance de la expresión constitucional. _ __ __En tal sentido, la Sentencia[C-280](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=2295) de 1996 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), por la cual se resolvió dicha demanda, estableció que como el concepto de administración pública presentaba una amplia extensión conceptual (todo delito podía llegar a atentar de alguna manera contra ella) el criterio que debía imperar para efectos de imponer la inhabilidad era el del patrimonio del Estado. Así, concluyó diciendo que la razón determinante para imponer la inhabilidad intemporal del 122 constitucional era que el delito hubiere afectado el patrimonio estatal. __ __ _Dijo así la Sentencia:_ “ _...estudia la Corte el cargo del actor relativo a si la expresión "haya afectado la administración pública" respeta el principio de tipicidad (CP art.[29](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#29)) y la Corte concluye que es una expresión ciertamente ambigua, por cuanto esa afectación puede ser de múltiples formas. Incluso podría decirse que todo delito, en tanto violación de un bien jurídico protegido por el Estado, afecta de alguna manera la administración pública. Sin embargo, la Corte coincide con la Vista Fiscal en que esa ambigüedad no comporta la inexequibilidad de la expresión, por cuanto ella puede ser interpretada a la luz del artículo [122](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#122) de la Carta, que habla, de manera más precisa, de delitos contra el patrimonio del Estado. En ese orden de ideas, como todo delito contra el patrimonio del Estado afecta la administración pública, es natural entender que el Legislador incluyó este tipo de delitos en la expresión acusada, pero también generó una indeterminación inadmisible debido a la vaguedad de la misma. Por consiguiente, y teniendo en cuenta que esta Corporación ya ha señalado que uno de los criterios que debe orientar sus decisiones es el llamado "principio de la conservación del derecho", según el cual los tribunales constitucionales deben siempre buscar conservar al máximo las disposiciones emanadas del Legislador, _la Corte declarará exequible esa expresión en el entendido de que ella hace referencia a los delitos contra el patrimonio del Estado__. ([C-280](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=2295) de 1996 M.. Alejandro Martínez Caballero). _En aras de la precisión conceptual que la jurisprudencia echó de menos, el legislador vino a delimitar el alcance del término “patrimonio del Estado” mediante la expedición de la Ley[734](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4589) de 2002 - nuevo Código Disciplinario Único -. Éste, en su artículo [38](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4589#38), señala lo que debe entenderse ‘por patrimonio del Estado’ para efectos de la aplicación de la inhabilidad constitucional del [inciso final](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#122.i.8) del artículo 122 superior. _ __ _Los siguientes son los términos de la regulación._ __ _ARTÍCULO 38.__Otras inhabilidades. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes:_ __ _PARÁGRAFO 2°.__Para los fines previstos en el inciso final del artículo[122](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#122) de la Constitución Política a que se refiere el numeral 1 de este artículo, se entenderá por delitos que afecten el patrimonio del Estado aquellos que produzcan de manera directa lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, producida por una conducta dolosa, cometida por un servidor público._ __ _Para estos efectos la sentencia condenatoria deberá especificar si la conducta objeto de la misma constituye un delito que afecte el patrimonio del Estado.”_ __La norma citada fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia[C-064](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=14713)de 2003 (M.P. Jaime Araujo Rentería), razón por la cual debe entenderse que, de conformidad con la legislación vigente, la correcta interpretación del[inciso final](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#122.i.8)del artículo 122 de la Constitución ha de contar con lo dispuesto en el artículo[38](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4589#38)de la Ley 734 de 2003 (sic).__ ____ _(…)_ __ _iv) El objeto de la inhabilidad_ __ __El fin de la inhabilidad del artículo[122](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#122) de la Constitución es impedir que el servidor público que ha sido condenado por un delito contra el patrimonio del Estado pueda volver a desempeñar funciones públicas. __ __ _(…)_ __ __De allí que esta Corte entienda que la inhabilidad intemporal del[122](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#122) sólo puede operar, en el caso de los delitos contemplados en los artículos [408](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=6388#408) a [410](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=6388#410), si del quebrantamiento de las normas sobre contratación se produce un perjuicio real y concreto, o como dice el artículo [38](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4589#38) de la Ley 734 de 2002, se produce “de manera directa lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos__ _”. (Resaltado nuestro)_ Concretamente, y de conformidad con la normativa y la jurisprudencia de la Corte Constitucional anteriormente transcrita, el ex servidor público condenado en cualquier tiempo por la comisión de delitos que afecten el erario público como el peculado, sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrá ser elegido, ni designado como servidor público, ni podrá celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con entidades del Estado; lo anterior se consagra como una inhabilidad permanente para los ex servidores que hubieren sido condenados por delitos contra el patrimonio del Estado. Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica. El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo [28](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=41249#28) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Cordialmente, ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

Director Jurídico Proyectó: Melitza Donado. Revisó: José Fernando Ceballos. Aprobó: Armando López C.