Concepto 20206000057863 de 2020

Concepto 20206000057863 de 2020 Bogotá D.C., 08 de diciembre de 2020

PARA: INGRID LISBETH RAMIREZ MORENO

Subdirección de Servicios Funerarios y Alumbrado Público DE: Subdirección de Asuntos Legales ASUNTO: Solicitud de concepto sobre la no causación de pagos por concepto de cánones de arrendamiento de locales comerciales causados durante la emergencia sanitaria en Cementerios Distritales. Respetada ingeniera Ingrid, De manera atenta y en respuesta a su solicitud, sobre la no causación de pagos por concepto de cánones de arrendamiento de locales comerciales, me permito emitir concepto, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: **I.

PROBLEMA JURÍDICO.** _¿Se deben causar los cánones de arrendamiento de los locales comerciales ubicados en los cementerios de los periodos comprendidos entre el 17 de marzo de 2020 y el 30 de septiembre de 2020, a causa de la emergencia social y sanitaria decretada en el territorio colombiano, por el consecuente aislamiento preventivo obligatorio para todos los habitantes?_

II. MARCO NORMATIVO, DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL

\- Constitución Nacional \- Código Civil \- Decreto Distrital [557](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=27680#0) de 27 de noviembre de 2007 \- Resolución UAESP [648](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=44726#0) de 11 de noviembre de 2011 \- Resolución UAESP 019 de 2012 \- Resolución UEAESP 041 de 2013 \- Resolución UAESP 042 de 2013 \- Decreto [457](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=91461#0) de 2020

III. ANTECEDENTES

__ 1.

Que de conformidad con el artículo [116](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=22307#116) del Acuerdo Distrital 257 de 2006, la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP, tiene como objeto “(…) _garantizar la prestación, coordinación, supervisión y control de los servicios de recolección, transporte, disposición final, reciclaje y aprovechamiento de residuos sólidos, la limpieza de vías y áreas públicas; los servicios funerarios en la infraestructura del Distrito y del servicio de alumbrado público._ (…)” __ 2.

Que mediante el Decreto Distrital [557](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=27680#0) del 27 de noviembre de 2007 “ _Por el cual se asignan funciones en relación con la recuperación, saneamiento y administración de los Cementerios Públicos de Bogotá D.C. y se dictan otras disposiciones”,_ se determinó: __ _Artículo 1º: Asignar al Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público, la función de realizar el saneamiento de la titularidad de los Cementerios Norte y Sur y del Globo A, del Cementerio Central de Bogotá D.C.

Parágrafo. Para la función asignada en el presente artículo el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público DADEP podrá contar con el apoyo de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos” De igual manera señalo el artículo 4º “Asignar al Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público, de transferir la propiedad pública de los Cementerios Públicos del Distrito, -Central, Norte y Sur, a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos, para su administración.”_ __ 3.

Que mediante la Resolución UAESP No. [648](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=44726#0) del 11 de noviembre de 2011, se establecieron los parámetros para la Administración de Locales ubicados en la periferia de los Cementerios Distritales del Norte, Sur y Central, en cabeza de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos. 4.

Que mediante la Resolución UAESP No. 041 del 31 de enero de 2013 se establecieron lineamientos para la suscripción de contratos de arrendamiento de locales ubicados en la periferia del Cementerio Central y Norte. 5.

Que mediante Resolución UAESP No. 019 de 2012 se establecieron las tarifas de los cánones de arrendamiento para los locales comerciales ubicados en la periferia del Cementerio Sur, y la Resolución UAESP 042 de 2013, estableció las tarifas de los cánones de arrendamiento para los locales comerciales ubicados en la periferia de los Cementerios Central y Norte de propiedad del Distrito. 6. Que, en la actualidad, el Distrito cuenta con la siguiente cantidad de Locales Comerciales por cada uno de los Cementerios de propiedad del Distrito: \- Cementerio Central: Cincuenta y siete (57) locales comerciales \- Cementerio Sur: Diecisiete (17) locales comerciales \- Cementerio Norte: Trece (13) locales comerciales 7.

Que el valor del canon de arrendamiento establecido en la actualidad para los tenedores de los locales corresponde a los siguientes valores aproximados, para el presente año: \- Cementerio Central: entre $160.000 a $550.000 \- Cementerio Sur: entre $40.000 a $120.000 \- Cementerio Norte: $260.000 8.

Que el numeral [44.3.5](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4452#44.3.5) del artículo 44 de la Ley 715 de 2001, señala como competencia a cargo de los municipios: “(…) _Ejercer Vigilancia y Control sanitario en su jurisdicción, sobre los factores de riesgo para la salud, en los establecimientos y espacios que puedan generar riesgos para la población, tales como establecimientos educativos, hospitales, cárceles, cuarteles, albergues, guarderías, ancianatos, puertos, aeropuertos y terminales terrestres, transporte público, piscinas, estadios, coliseos, gimnasios, bares, tabernas, supermercados y similares, plazas de mercado, de abasto público y plantas de sacrificio de animales, entre otros_ ”. 9.

Que el parágrafo [1](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=65994#2.8.8.1.4.3.P.1) del artículo 2.8.8.1.4.3 del Decreto Nacional 780 de 2016 Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, establece que: _“(…) Sin perjuicio de las medidas antes señaladas y en caso de epidemias o situaciones de emergencia sanitaria nacional o internacional, se podrán adoptar medidas de carácter urgente y otras precauciones basadas en principios científicos recomendadas por expertos con el objetivo de limitar la diseminación de una enfermedad o un riesgo que se haya extendido ampliamente dentro de un grupo o comunidad en una zona determinada_ ”. 10.

Que dentro de las medidas adoptadas para prevenir los efectos que se pudieran causar con la pandemia del Coronavirus SARS-Cov-2 (COVID-19), se expidió el Decreto Distrital 081 del 11 de marzo de 2020, “ _Por el cual se adoptan medidas sanitarias y acciones transitorias de policía para la preservación de la vida y mitigación del riesgo con ocasión de la situación epidemiológica causada por el Coronavirus (COVID-19) en Bogotá, D.C., y se dictan otras disposiciones_ ”, y en su artículo [7](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=91163#7) se activó con carácter permanente el Consejo Distrital de Gestión del Riesgo y Cambio Climático. 11.

Que el Ministerio de Salud y Protección Social mediante Resolución [385](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=91249#0) del 12 de marzo de 2020, “ _Por la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus_.”, declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional. Dicha declaratoria podrá finalizar hasta enero de 2021, de acuerdo a las prórrogas realizadas, o cuando desaparezcan las causas que le dieron origen o, si estas persisten o se incrementan, podrá ser prorrogada, como ha venido sucediendo. 12.

Que en atención a la recomendación efectuada por el Consejo Distrital de Gestión de Riesgos y Cambio Climático, la alcaldesa mayor profirió el Decreto Distrital [087](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=91310#0) del 16 de marzo de 2020 “ _Por el cual se declara la calamidad pública con ocasión de la situación epidemiológica causada por el Coronavirus (COVID-19) en Bogotá, D.C_.”. 13.

Que el Presidente de la República mediante Decreto [417](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=91449#0) del 17 de marzo de 2020 declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario, con ocasión de la pandemia del COVID-19. 14.

Que mediante el Decreto Nacional [418](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=91367#0) del 18 de marzo de 2020 se dictaron medidas transitorias para expedir normas de orden público y se reiteró que la dirección del manejo de las medidas para prevenir y controlar la propagación del COVID-19 en cabeza del Presidente de la República. 15.

Que posteriormente, el 22 de marzo de 2020 mediante Decreto [457](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=91461#0) de 2020 el gobierno nacional ordenó: _“(…) el aislamiento obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 25 de marzo de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 13 de abril de 2020 en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVI-19.”,_ medida que fue prorrogada mediante Decretos Nos. [457](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=91461#0), [531](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=92000#0), [593](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=92420#0), [636](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=92827#0), [749](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=93360#0) y [878](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=94070#0) de 2020 hasta el 31 de agosto de 2020. 16.

Que por medio del Decreto Distrital [092](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=91454#0) del 24 de marzo de 2020, se adoptaron las acciones pertinentes para la ejecución en Bogotá D.C., de la medida de aislamiento preventivo en atención a las condiciones particulares que caracterizan el territorio, considerando lo dispuesto en el artículo [2](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=91461#2) del Decreto 457 del 22 de marzo de 2020. 17.

Que mediante el Decreto Distrital [093](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=91475#0) del 25 de marzo de 2020, la Alcaldesa Mayor de Bogotá, adoptó medidas adicionales y complementarias con ocasión de la declaratoria de calamidad pública ordenada en el Decreto Distrital 087 de 2020. 18.

Que mediante los Decretos Distritales [106](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=91915#0), [131](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=93400#0), [143](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=93802#0), [162](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=94183#0) y [169](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=94460#0) de 2020, la Alcaldesa Mayor dio continuidad a la medida de aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas en el territorio de Bogotá D.C., hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 31 de agosto de 2020, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID19, en atención a que, _“(…) aun cuando se adoptaron medidas para limitar la libre circulación de las personas en el distrito capital, la extensión del contagio por Coronavirus COVID-19 no se ha contenido, por lo que se requiere realizar ajustes a las medidas de restricción a la circulación de personas y vehículos que se encuentran en operación_.” 19. Que, mediante la Expedición del Decreto [457](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=91461#0) de marzo de 2020, por medio del cual el Gobierno Nacional y Distrital, impartió instrucciones para el cumplimiento del Aislamiento Preventivo Obligatorio en razón a la declaratoria de Emergencia Sanitaria por el COVID 19, la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos -UAESP-, informo a la ciudadanía las medidas adoptadas por parte de la Entidad para hacerle frente a la pandemia y minimizar su propagación mediante las siguientes comunicaciones: (…)_“Primer Comunicado a la ciudadanía, usuarios y visitantes de los Cementerios propiedad_ _del Distrito_ _La Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP, en atención a la alerta sanitaria declarada a nivel nacional y local, hasta el 30 de mayo de 2020 inicialmente, y considerando el reciente aumento de casos de COVID 19 –CORONAVIRUS – en Colombia, hace extensivo el llamado del Ministerio de Salud para hacerle frente a la pandemia y minimizar su propagación. 1.Con el fin de evitar las aglomeraciones y posibles contagios que puedan incrementar el número de casos por covid-19, queda restringido hasta nueva orden el ingreso a los cementerios distritales para eventos de culto y/o rituales. Solamente se permitirá el ingreso para trámites administrativos,__de manera individual y con el debido control de acceso por parte de la administración del cementerio. (…)”_ _“(…) Segundo comunicado urgente a la ciudadanía, usuarios y visitantes cementerios de_ _propiedad del distrito_ __ _La Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos -UAESP, atendiendo la Calamidad_ _Pública declarada por la Alcaldía Mayor de Bogotá el lunes 16 de marzo de 2020, en el Distrito Capital de Bogotá, da alcance al primer comunicado publicado en los Cementerios de Propiedad del Distrito con las medidas adoptadas para hacerle frente a la pandemia del COVID19 Coronavirus y minimizar su propagación. “CON EL FIN DE EVITAR LAS AGLOMERACIONES Y EVITAR POSIBLES CONTAGIOS QUE PUEDAN INCREMENTAR EL NÚMERO DE CASOS POR COVID-19, queda restringido de manera general y hasta nueva orden, el ingreso a los cementerios de propiedad del Distrito Capital en cabeza de la UAESP, para la realización de cultos, visitas, rituales y demás actividades relacionadas. 2. Solamente se permitirá el ingreso, para los casos de inhumaciones, exhumaciones y cremaciones, a máximo 10 acompañantes por servicio funerario (…)”_ __ 20.

Que dentro de las medidas enunciadas en el numeral anterior, las cuales fueron tomadas efectivamente, se encuentra incluido el cierre de los locales comerciales de los cementerios distritales. 21. Que, se presentaron desde la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos- UAESP dos (02) solicitudes ante la Secretaria de Hacienda Distrital para que conceptuara en relación a las peticiones de los ciudadanos tenedores de los locales, sin que se obtuviera de ellos respuesta alguna.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SUBDIRECCION

De conformidad con las competencias de la Subdirección de Asuntos legales, se procede a atender la solicitud de emisión de concepto en los siguientes términos: Debido a la Emergencia Sanitaria y el aislamiento obligatorio decretado por el Gobierno Nacional y el Distrital, generado por el COVID -19, se procedió al cierre de los locales comerciales de los cementerios distritales en la ciudad de Bogotá en el periodo comprendido entre el 17 de marzo al 30 de septiembre del 2020, y como consecuencia de esto, que los usuarios y tenedores de los mismo no pudiesen hacer uso de los locales comerciales, por lo tanto, no generaron ningún tipo de ingreso que les permita cumplir con el pago del canon. La relación entre la UAESP y los usuarios de los locales comerciales de los cementerios distritales es bajo la tipología contractual de arrendamiento, contrato que está definido en el artículo [1973](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=39535#1973) del Código Civil de la siguiente forma: _“ARTICULO 1973. El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una _a conceder el goce de una cosa,_ o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y _la otra a pagar por este goce,_ obra o servicio _un precio determinado__ ”. (negrilla y subrayado fuera de texto). Luego entonces, se puede interpretar según la norma transcrita, que el objeto del arrendamiento es el uso y goce del bien, el cual debido a la Emergencia Sanitaria no se cumplió, por lo tanto, no habría lugar por el otro lado del co contratante arrendatario a pagar el precio por dicho uso y goce, en la medida en que no hubo causa y no se dio éste, ya sea por razones de fuerza mayor o caso fortuito, en que se constituye la emergencia sanitaria decretada en Colombia, como lo veremos a continuación. 4.1 Fuerza mayor y caso fortuito en la normatividad colombiana: El artículo [1°](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=12387#1) de la Ley 95 de 1890, en concordancia con lo estipulado en el artículo [64](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=39535#64) del Código Civil, se define la fuerza mayor o caso fortuito, como “ _el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”._ Pese a que en la norma colombiana el tema se trata sin distingo alguno, sin diferenciar la fuerza mayor del caso fortuito, la doctrina y la jurisprudencia han planteado discusiones sobre el tema, importantes para traer a colación en el presente concepto por parte de esta Subdirección de Asuntos Legales. La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 29 de abril de 2005, con ponencia del magistrado Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, expediente N° 0829-92, refiriéndose a los hechos que constituyen fuerza mayor o caso fortuito señaló: “(…) _No se trata entonces, per se, de cualquier hecho, por sorpresivo o dificultoso que resulte, sino de uno que inexorablemente reúna los mencionados rasgos legales, los cuales, por supuesto, deben ser evaluados en cada caso en particular –in concreto-, pues en estas materias conviene proceder con relativo y cierto empirismo, de modo que la imprevisibilidad e irresistibilidad, in casu, ulteriormente se juzguen con miramiento en las circunstancias específicas en que se presentó el hecho a calificar, no así necesariamente a partir de un frío catálogo de eventos que, ex ante, pudiera ser elaborado en abstracto por el legislador o por los jueces, en orden a precisar qué hechos, irrefragablemente, pueden ser considerados como constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito y cuáles no._ _Justamente sobre este particular, bien ha precisado la Sala en jurisprudencia uniforme, que “la fuerza mayor no es una cuestión de clasificación mecánica de acontecimientos” (sent. 145 de 7 de octubre de 1993); por eso, entonces, “la calificación de un hecho como fuerza mayor o caso fortuito, debe efectuarse en cada situación específica, ponderando las circunstancias (de tiempo, modo y lugar) que rodearon el acontecimiento –acompasadas con las del propio agente-“ (Sent. 078 de 23 de junio de 2000), sin que un hecho pueda “calificarse fatalmente, por sí mismo y por fuerza de su naturaleza específica, como constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito”_ En el mismo sentido, mediante la sentencia de 20 de noviembre de 1989, magistrado ponente Alberto Ospina Botero, en lo pertinente al tema, esa misma corporación expresó: _“Se ha sostenido que la institución del caso fortuito o de fuerza mayor es originaria del derecho romano, en donde, para explicarla, se hizo referencia a las inundaciones, las incursiones de enemigos, los incendios, el terremoto, el rayo, el huracán, etc. Más concretamente entendieron los romanos, por caso fortuito, todo suceso "que la mente humana no puede prever, o lo que, previsto, no se puede resistir. Tales son las inundaciones, las incursiones de enemigos, los incendios "(Quod humano captu preaevideri non potest, anut cui preaviso non potest resisti. Tales sunt aquarum inundationes, incursus hostium, incendia). 2. También, desde tiempos inmemoriales se viene controvirtiendo la distinción o, por el contrario, la equivalencia o sinonimia de los conceptos 'caso fortuito’ y ‘fuerza mayor’. Quienes se han ubicado en primera posición, han acudido, para destacar la diferencia, a varios criterios, así: a) A la causa del acontecimiento, o sea, el caso fortuito concierne a hechos provenientes del hombre; en cambio la fuerza mayor toca con los hechos producidos por la naturaleza; b) A la conducta del Agente, esto es, al paso que el caso fortuito es la impotencia relativa para superar el hecho, la fuerza mayor es la imposibilidad absoluta; c) A la importancia del acontecimiento, vale decir, que los hechos más destacados y significativos constituyen casos de fuerza mayor y los menos importantes, casos fortuitos; d) Al elemento que lo integra, por cuanto el caso fortuito se estructura por ser imprevisible el acontecimiento y, en cambio, la fuerza mayor por la irresistibilidad del hecho; y, e) A la exterioridad del acontecimiento, o sea, el caso fortuito es el suceso interno que, por ende, ocurre dentro de la órbita de la actividad del deudor o del agente del daño; la fuerza mayor consiste en el acontecimiento externo y puramente objetivo. Y, algunos de los que se ubican en este criterio, no le conceden efecto liberatorio de responsabilidad al_ _Caso fortuito sino a la fuerza mayor, como por ejemplo, Josserand y Adolfo Exner. 3. La jurisprudencia nacional no ha estado por entero ausente de la querella de distinguir el caso fortuito de la fuerza mayor, como quiera que, así no sea ese el criterio dominante en la doctrina de la Corte, sí ha sostenido en algunas ocasiones que si bien producen el mismo efecto, "esas dos figuras son distintas y responden a formas también muy diversas". (Cas. Civ. de 7 de marzo de 1939, XLVII, 707) 4. Empero, el criterio más sólido y de mayor aceptación en el campo del derecho civil, es el de la identidad de concepto entre el caso fortuito y la fuerza mayor, tal como se desprende del texto del derogado artículo 64 del Código Civil y, de la forma como quedó concebido el artículo 1º. De la Ley 95 de 1890, que sustituyo a aquel. En efecto, la identidad de ambos conceptos, se pone de manifiesto, por lo siguiente: a) El derogado artículo 64 del C.C., decía: "Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc". Por su parte, el artículo 1º de la Ley 95 de 1890, establece: "Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto [sic] a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc". Lo cual se traduce en expresar, en su recto sentido y alcance, como lo sostienen algunos disertos civilistas: a) que fuerza mayor es el hecho imprevisto a que no es posible resistir y, en igual forma, caso fortuito es el hecho imprevisto a que no es posible resistir; b) que sería inexplicable y, algo más, un contrasentido, que el legislador definiera de idéntica manera dos nociones diferentes; c) que la conjunción “o” empleada en la expresión "fuerza mayor o caso fortuito", no es disyuntiva, o sea, no denota diferencia ni separa, sino por el contrario exterioriza o denota equivalencia. Y así lo ha entendido la Corte, como puede verse en fallos de 26 de mayo de 1936 (XLIII, 581) y 3 de agosto de 1949 (C.J. No. 2075, 585). 5. Cuando se creía superada la controversia sobre la diferencia o identidad de conceptos entre el caso fortuito y la fuerza mayor, vino la legislación comercial a dejar entrever que se trata de nociones distintas al establecer, dentro del contrato de transporte, que el transportador solo podrá exonerarse, total o parcialmente de su responsabilidad por la inejecución o ejecución defectuosa o tardía de sus obligaciones, "mediante prueba de fuerza mayor", para agregar luego que "El caso fortuito que reúna las condiciones de la fuerza mayor se regirá por las reglas de ésta". (Art. 992). Tal como quedó concebido el art. 992 del C. de Comercio, la fuerza mayor y el caso fortuito no responden a una noción unitaria. 6. Regresando al punto controvertido en el litigio, se tiene que según el artículo 1 de la Ley 95 de 1890, la fuerza mayor o caso fortuito se configura por la concurrencia de dos factores: a) que el hecho sea imprevisible, esto es, que dentro de las circunstancias normales de la vida, no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia. Por el contrario, si el hecho razonablemente hubiera podido preverse, por ser un acontecimiento normal o de ocurrencia frecuente, tal hecho no estructura el elemento imprevisible; y b) Que el hecho sea irresistible, o sea, que el agente no pueda evitar su acaecimiento ni superar sus consecuencias. En este preciso punto es indispensable anotar la diferencia existente entre la imposibilidad para resistir o superar el hecho y la dificultad para enfrentarlo. Porque un hecho no constituye caso fortuito o fuerza mayor, por la sola circunstancia de que se haga más difícil o más onerosa de lo previsto inicialmente. 7. Según el verdadero sentido o inteligencia del artículo 1º de la Ley 95 de 1890, los elementos integrantes del caso fortuito o fuerza mayor, antes reseñados, deben ser concurrentes, lo cual se traduce en que si el hecho o suceso_ _ciertamente es imprevisible pero se le puede resistir, no se da tal fenómeno, como tampoco se configura cuando a pesar de ser irresistible pudo preverse. De suerte que la ausencia de uno de sus elementos elimina la estructuración del caso fortuito o fuerza mayor.(…)”. Precisamente la jurisprudencia nacional, teniendo en cuenta lo que se acaba de afirmar y los hechos que señala la ley como ejemplos de caso fortuito o fuerza mayor, ha afirmado que "el naufragio, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad, propuestos por el artículo citado (1º. De la Ley 95 de 1890), como ejemplos de casos fortuitos, no son siempre y en todo evento causas de irresponsabilidad contractual. Eso depende de las circunstancias y del cuidado que haya puesto el deudor para prevenirlos. Si el deudor a sabiendas se embarca en una nave averiada, que zozobra; si temerariamente se expone a la acción de sus enemigos o comete faltas que lo coloquen a merced de la autoridad; o no toma las medidas adecuadas que hubieran evitado la inundación de su propiedad, sin embargo de que se cumple un acontecimiento por naturaleza extraño o dominador, no configuraría [sic] un caso fortuito."_ Mientras para la Corte Suprema de Justicia existe similitud entre el concepto de fuerza mayor y caso fortuito, la jurisprudencia del Consejo de Estado hace distinciones entre los dos conceptos, para lo cual es relevante lo dicho por el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, el cual mediante concepto de la sala de consulta y servicio civil de 12 de diciembre de 2006, señaló: _“En la legislación colombiana la ley 95 de 1890 define el caso fortuito junto con la fuerza mayor como “el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.” (art. 1°)._ _Esa disposición se redactó, como lo dice la doctrina,_bajo el concepto de la teoría unitaria de la causa_ _extraña, esto es, la tendencia que acepta la identidad entre el caso fortuito y la fuerza mayor, utilizada_ _por nuestra jurisprudencia civil_ \- mayoritaria - al considerar que no son conceptos separados “sino elementos de una noción. El casus fortuitus indica la imprevisibilidad del acontecimiento, y la vis major, su irresistibilidad”_ _En esta Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a diferencia de lo anterior,_la aplicación y el_ _tratamiento de ambas figuras no ha sido monista sino dual, esto es bajo la consideración dividida e_ _independiente de cada una de esas figuras jurídicas hasta el punto de considerar que de éstas sólo_ _estructura causa extraña la fuerza mayor_._ _La doctrina frente a la evolución en la aplicación de ambas tendencias (unitaria y dualista) ha explicado:_ _“En el derecho romano, sobre todo en la época clásica (...) se establecía alguna distinción entre ambas nociones pero en general se entendía que los efectos de una y otra eran, desde el punto de vista práctico, idénticos. Este temperamento pasó al derecho posterior en el cual los viejos autores aún cuando terminológicamente intentaron fundar distinciones inoportunas y artificiales, siempre entendieron que existía una identidad sustancial entre ambas nociones._ _Esta idea de la identidad radical entre el caso fortuito y la fuerza mayor, al menos en cuanto a sus efectos se refiere, subsistió hasta fines del siglo pasado, época en la cual hacen aparición las llamadas tesis dualistas (...) se trató de distinguir entre el caso fortuito y la fuerza mayor a los efectos de negar trascendencia exoneratoria al primero, y reservarla exclusivamente para el segundo” (PEIRANO FACIO. Jorge. Responsabilidad Extracontractual. 3ª Vd. Temis. Bogotá. 1981. Págs. 455 a 461)_ _Y frente a la diferenciación entre ambas figuras han sido variados los criterios, en efecto:_._Criterio material de “Exner” (cualificación y cuantificación): Planteó una concurrencia de factores; uno cualitativo referente a si el hecho es o no exterior a la víctima y otro cuantitativo en tanto se trate de un hecho con cierta entidad, evidente, real, indudable e insuperable o sea un hecho sin entidad decisiva o previsible. Por consiguiente si el hecho es exterior y tiene cierta entidad se trata de una fuerza mayor y exime de responsabilidad, si por el contrario el hecho no se exterioriza, no es decisivo y es previsible, es caso fortuito, no exime de responsabilidad (La notion de la force majeure. Théorie de la responsabilité dans le contrat de transport. Citado por Peirano Facio ib)_ _Dentro de ese criterio, Josserand consideró que no necesariamente el hecho es exterior por provenir materialmente de un sitio por fuera del dominio del ofensor sino que realmente lo es si está dotado de fuerza destructora absoluta sin determinación del ofensor (fuerza mayor) pero si el hecho se desencadenaba directa o indirectamente por iniciativa humana era caso fortuito._ _.Criterio de imposibilidad (Colin y Capitant): Basándose en la noción de culpa, la fuerza mayor presupone la imposibilidad absoluta de ejecución mientras que en el caso fortuito esa imposibilidad es relativa. (Curso Elemental de derecho Civil. Madrid. Citado por Peirano Facio)_ _.Criterio de las características: Irresistibilidad para la fuerza mayor e imprevisibilidad para el caso fortuito._ En ese sentido del concepto anterior, la jurisprudencia y conceptos del Consejo de Estado han predicado la tesis dualista respecto al caso fortuito y a la fuerza mayor, en los siguientes términos: **_· Sentencia de 29 de enero de 1993. Exp. 7635. Actor: Ana Delia Bohórquez Martínez:_

_“Si bien la ley ha identificado los fenómenos de fuerza mayor y de caso fortuito, la jurisprudencia nacional ha buscado distinguirlos: en cuanto a la jurisdicción de lo contencioso administrativo concierne, dos_ _concepciones se han presentado: la de considerar el caso fortuito como el suceso interno, que por consiguiente ocurre dentro del campo de actividad del que causa daño, mientras que la fuerza mayor es un acaecimiento externo ajeno a esa actividad; y la que estima que hay caso fortuito cuando la causa del daño es desconocida”_ **_· Sentencia de 2 de febrero de 1995. Exp. 10.376. Actor. Arcesio Llantén y otros._

_“Tampoco es atendible la fuerza mayor alegada por la demandada como eximente de responsabilidad, la cual fundamenta en el hecho de que daño se produjo por la falla mecánica del sistema de frenos. Ese hecho no constituye fuerza mayor sino caso fortuito por cuanto no proviene de una causa externa, sino que es imputable a la estructura misma de la actividad peligrosa que constituye la conducción de automotores; el caso fortuito como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación, no exime de responsabilidad”._ **_· Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 10 de mayo de 1996. Exp. 813._

_“La Corte Suprema de Justicia acoge el criterio de la identidad de concepto entre el caso fortuito y la fuerza mayor, tal como se desprende del texto del derogado art. 64 del Código Civil, y de la forma como quedó concebido el art. 1° de la ley 95 de 1890, que sustituyó a aquél. Por su parte, esta Corporación en sentencia de marzo 26 de 1984 luego de memorar la jurisprudencia civil en esta materia, se aparta del criterio de la identidad de los fenómenos y acoge la distinción entre los mismos, que encuentra fundamentada en que la esencia del caso fortuito está en la imprevisibilidad, y la de la fuerza mayor en la irresistibilidad. Esta Sala reitera el anterior criterio expuesto por la Corporación y se aparta de la posición citada por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, que atribuye como causal del caso fortuito la concerniente a acontecimientos provenientes del hombre y la fuerza mayor a hechos producidos por la naturaleza...debe hacerse es un análisis y ponderación de todas las circunstancias del respectivo hecho para determinar si encaja dentro de las que figuran la fuerza mayor o el caso fortuito”._ **_ _

_· Sentencia de 29 de octubre de 1999. Exp. 9626. Actor: Banco de Los Trabajadores S.A._

_“Los elementos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito como eximente de responsabilidad han sido precisados por la doctrina y la jurisprudencia, como las circunstancias de haber sido imprevisto el hecho y la irresistibilidad. El primero consiste en que el hecho invocado como fuerza mayor o caso fortuito, corresponde a un suceso que escapa a las previsiones normales, esto es que no haya sido tenido en cuenta por el afectado, siempre y cuando no se derive en modo alguno de la conducta culpable del obligado, precedente o concomitante con el hecho. La irresistibilidad radica en que ante las medidas adoptadas, le fue imposible al deudor evitar que el hecho se presentara, por escapar por entero a su control. Por ello, la existencia o no del hecho alegado como fuerza mayor, depende necesariamente de las circunstancias,__de si el deudor empleó o no la diligencia y cuidado debidos para prever ese hecho o para evitarlo, si fuere previsible”_ _._ Conforme a la jurisprudencia reseñada, en la jurisdicción contencioso – administrativa, prevalece la tesis dualista, que distingue la fuerza mayor del caso fortuito. En ese sentido, señala la misma que la fuerza mayor tiene dos elementos fundamentales: la irresistibilidad y la imprevisibilidad, y lleva como efecto la imposibilidad absoluta de cumplimiento de la obligación. Sobre los alcances de la imprevisibilidad e irresistibilidad como elementos constitutivos de la fuerza mayor, la misma Corporación en providencia de la Sección Tercera, expediente 12.423, de 15 de junio de 2000, señaló: _“La noción de irresistibilidad o imposibilidad se detiene ante la comprobación del hecho, sin averiguar la causa del mismo. Por el contrario, la noción de imprevisibilidad requiere esa causa. Así, los dos caracteres son muy distintos. Puede haber irresistibilidad sin imprevisibilidad: tal es el caso de un comerciante que, de resultas de una prohibición de exportar, se encuentra en la imposibilidad de expedir las mercaderías vendidas, cuando conocía la inminencia de la prohibición: no existe fuerza mayor por ser el acontecimiento, aunque irresistible, previsible. A la inversa, puede haber imprevisibilidad sin irresistibilidad: una cantidad de acontecimientos que no cabía prever constituyen simples dificultades para el cumplimiento, pero no una verdadera imposibilidad._ _...Decir que un acontecimiento era imprevisible significa que no había ninguna razón especial para pensar que se produciría ese acontecimiento. Una simple posibilidad vaga de realización no podría bastar para excluir la imprevisibilidad_ (…)” Finalmente en este punto, diferente es el caso fortuito, que se regula y expresa doctrinaria y normativamente mediante la teoría de la imprevisión, según la cual, debido al acaecimiento de circunstancias que eran imprevistas o imprevisibles en la época de celebración de un contrato de ejecución o tracto sucesivo, su cumplimiento se torna excesivamente oneroso para alguna de las partes, conforme lo dispuesto en el artículo [868](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=41102#868) del Código de Comercio, lo cual es diferente. 4.2 La Emergencia social y sanitaria actual como hecho jurídico de fuerza mayor en los contratos de arrendamientos de locales comerciales en los cementerios Distritales, únicamente durante el periodo de aislamiento obligatorio: Ahora bien, frente a esta nueva realidad presentada por la aparición del COVID-19 en el mundo y en Colombia, las consecuencias que pueden presentar las medidas adoptadas con ocasión delmismo deberá analizarse cada caso en concreto para determinar si se trata de una fuerza mayor o de una situación que configure un fenómeno de caso fortuito o imprevisión contractual. Como se dijo en el numeral anterior, la diferencia radica entre las dos figuras en que mientras la fuerza mayor implica una imposibilidad total de cumplimiento, la teoría de la imprevisión tiene como finalidad una revisión para determinar sí el contrato puede ajustarse para recuperar el equilibrio contractual o de no ser posible darlo por terminado, conforme a las reglas tanto del Código de Comercio como del artículo [27](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=304#27) de la Ley 80 de 1993. Por ello, y como primera conclusión en este punto, para evitar confusiones o malentendidos jurídicos a futuro (es decir, después del 30 de septiembre de 2020), _la calificación de un evento_ _como de fuerza mayor o caso fortuito dependerá de cada caso y situación específica,_ _considerando factores como el tipo de contrato, la naturaleza de las obligaciones y el efecto_ _específico que el evento haya tenido sobre el cumplimiento de estas_. Ahora bien, sobre el caso y situación concreta, en el periodo del 17 de marzo al 30 de septiembre de 2020, fecha en que se permitió la apertura de los cementerios distritales materialmente; revisados los antecedentes del presente concepto y las medidas tomadas por la emergencia para el caso en particular en dichas fechas, tanto la previsión legal del (i) aislamiento preventivo obligatorio, que implicaba la prohibición legal de salir de casa, como (ii) el cierre de los cementerios distritales, generó que existiría la imposibilidad total en el cumplimiento del contrato de arrendamiento suscrito. En este caso, conforme a la jurisprudencia, la doctrina e incluso la misma Ley (sin importar la tesis dualista o unitaria), estaríamos legalmente frente a una situación de fuerza mayor, pues ha sido imposible cumplir el objeto contractual, por las condiciones anotadas. Diferente sería, sí debido a la realidad generada por el coronavirus COVID-19, para el caso en concreto, existiera dificultad para encontrar servicios, sí hubiese días abiertos los cementerios y se pudiera salir de casa, u otras razones, y hubiese sido necesario recurrir a otros mecanismos o medidas. En ese caso, podría aplicarse la teoría de la imprevisión, pues el co-contratante arrendatario podría cumplir el contrato, aunque le resultase mucho más oneroso hacerlo. Conforme a la jurisprudencia antes citada y a la Ley, hay que recordar que si se trata de un caso de fuerza mayor, la obligación se extingue por imposibilidad de cumplimiento, con las consecuencias correspondientes a la aplicación de la teoría del riesgo según corresponda; mientras que en el caso de imprevisión, el operador jurídico deberá realizar una revisión de precios, equilibrio contractual, reajustar el objeto del contrato o decretar su terminación por excesiva onerosidad. La figura de la fuerza mayor puede ser invocada por el deudor, pero para que esto aplique, es necesario que se cumplan los requisitos jurisprudenciales contemplados por el Consejo de Estado, de la siguiente manera, para lo cual se requiere que la emergencia o la situación haya sido: (i) irresistible, (ii) imprevisible y (iii) exterior o ajeno al deudor. Para el primer requisito, es necesario demostrar que al deudor le quedó imposible cumplir el contrato, no que le resulte más difícil o más costoso. Para el caso concreto existen dos condiciones que activan la necesidad de buscar alternativas para la protección a los derechos de las personas trabadas en una relación jurídica: la primera, se tiene por probada, que es la de la alteración de las circunstancias y los supuestos con los que se entabló la relación, y, dado que el hecho generó que (i) durante meses se haya restringido la libertad de circulación por el territorio nacional y (ii) el cierre de los cementerios distritales, impidiendo el uso y goce del objeto material de los contratos de arrendamiento que son los locales comerciales, lo que impactó en el comportamiento de la economía lo cual es un hecho notorio, además de estar contemplado jurídicamente en los decretos legislativos que declararon la emergencia social y económica, que es la segunda condición. Así las cosas, era imposible para los arrendatarios hacer uso los locales comerciales durante el periodo en cuestión, primero porque no podían salir de sus casas, ya que esa actividad comercial, así fuera en los cementerios no se encontraba en las excepciones contempladas en los decretos legislativos de aislamiento obligatorio, y porque el ingreso material a los mismos se encontraba cerrado y restringido estrictamente a la cremación de cuerpos sin vida, sin ingreso de personas. Segundo, es necesario que el deudor no sea culpable de su incumplimiento porque no tomó medidas de precaución que le habrían permitido cumplir, por lo que no podría alegar la fuerza mayor. En este caso, existen _actos de autoridad_, nacionales y extranjeras, como respuesta a la propagación del COVID-19, con el objetivo de mitigar o contener el avance de la pandemia, que hicieron que el mismo, a parte de ser imprevisible se hiciera irresistible, tal como sucedió con las mismas medidas que se tomaron tanto por el gobierno nacional como distrital de aislamiento, e incluso de la misma UAESP, no como contratante sino como autoridad pública, ordenando el cierre de los cementerios en lo comercial, y restringiendo el ingreso en los mismos, hasta el 30 de septiembre de 2020. Finalmente, es necesario que el hecho no fuera previsible cuando el deudor suscribió el contrato, lo cual también se cumplen este caso, puesto que los mismos en su totalidad datan de varios años atrás. Por último, y no hay que olvidar que, la situación socio-cultural de los arrendatarios de los locales de los cementerios por años, son de personas en cierto estado de vulnerabilidad, que tienen como única fuente de ingreso el usufructo de la labor desempeñada en los locales, muchas veces de manera casi que informal, o mediante el día a día. Es por esto que, a nuestro juicio se deberá partir del reconocimiento de que el usuario del local comercial tiene derecho a que, si ha habido afectación para el uso y goce del bien, habrá que aceptar de igual manera que el usuario no está obligado a cumplir con el pago. Ese derecho de los deudores ha sido reconocido por la jurisprudencia Colombiana, así como por tribunales internacionales que han ordenado a contratantes e incluso al Estado en casos de obligaciones cuya fuente es legal modifiquen las condiciones del cumplimiento para que las adecue a la situación del deudor y, eventualmente, del negocio en aplicación del principio de solidaridad, además de las ya clásicas figuras aplicables a los contratos cuando surgen circunstancias imprevistas e irresistibles que rompen la ecuación inicial. Jurisprudencialmente, la Corte Constitucional ha ordenado que se modifiquen e incluso extingan obligaciones tributarias en cumplimiento del “(...) _deber constitucional de solidaridad, en virtud del cual se impone la obligación general de asistir a las personas que se encuentran en especiales condiciones de vulnerabilidad, bajo el propósito de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales_(...)”. (Sentencia T-278/17).

V. CONCLUSION

En razón a lo expuesto, se puede concluir lo siguiente: 1. La calificación de un evento como de fuerza mayor o caso fortuito dependerá de cada caso y situación específica, considerando factores como el tipo de contrato, la naturaleza de las obligaciones y el efecto específico que el evento haya tenido sobre el cumplimiento de las mismas. 2. Para el caso en concreto, la emergencia social y sanitaria del COVID-19 declarada en la ciudad de Bogotá y el país, durante el periodo de aislamiento obligatorio y el cierre total de los cementerios distritales al público, entre el 17 de marzo y el 30 de septiembre de 2020, es un hecho jurídico de _fuerza mayor_ que afectó el uso y goce del objeto material de los contratos de arrendamientos de locales comerciales en los cementerios Distritales, suscritos entre la UAESP y los arrendatarios, y por ende, conforme a las reglas de las obligaciones contempladas en el Código Civil colombiano y la jurisprudencia citada en el presente concepto, la obligación se extingue por imposibilidad de cumplimiento y el deudor exonerarse de responsabilidad, solamente para el periodo señalado, con las consecuencias correspondientes a la aplicación de la teoría del riesgo según corresponda, que en este caso recae en el dueño de la cosa (locales), es decir, la UAESP. 3. Única y exclusivamente, en el periodo antes señalado (y no más), por efecto de las medidas tomadas como actos de las autoridades nacionales y distritales, como respuesta a la propagación del COVID-19, con el objetivo de mitigar o contener el avance de la pandemia, se cumplieron los requisitos jurisprudenciales contemplados por el Consejo de Estado, de (i) irresistibilidad, (ii) imprevisibilidad, y (iii) causa ajena al deudor. 4. Lo anterior aplica solamente para el periodo estudiando, puesto que para contratos que hasta ahora se están celebrando, o adiciones, modificaciones o prórrogas de los mismos, el COVID-19 ya no se trataría de un hecho imprevisible, por lo que es recomendable regular entre las partes la distribución de los posibles riesgos derivados de esta situación 5. La ley colombiana no prevé como regla general que la fuerza mayor permita suspender los efectos de un contrato. 6. Finalmente, es importante tener en cuenta la función social que prestan los locales comerciales de los cementerios distritales de Bogotá, la situación socio-cultural de los arrendatarios de los locales por años, puesto que son personas en cierto estado de vulnerabilidad, que tienen como única fuente de ingreso el usufructo de la labor desempeñada en los locales, muchas veces de manera casi que informal, o mediante el día a día, y que implica que bajo el deber constitucional de solidaridad, exista una interpretación jurídica favorable a las mismas en situaciones de emergencia e imposibilidad jurídica de mantener su sustento diario, y aparte, el cumplimiento de las obligaciones contractuales. Por todo lo expuesto anteriormente, debido a que los usuarios de los locales comerciales de los cementerios del Distrito, por fuerza mayor, no pudieron tener el uso y goce de los mismos, se considera por esta Subdirección que la obligación se extingue por imposibilidad de cumplimiento, y los deudores podrán exonerarse de responsabilidad, por lo que no habría lugar a cobro alguno en el periodo comprendido entre el 17 de marzo y el 30 de septiembre de 2020, única y exclusivamente, de conformidad con lo manifestado. Finalmente, la recomendación de esta Subdirección es que desde la Subdirección de Servicios Funerarios y Alumbrado público se realicen las gestiones administrativas para la NO CAUSACION del pago de los cánones, en el periodo comprendido entre el 17 de marzo y el 30 de septiembre de 2020, única y exclusivamente, ni el cobro de los intereses moratorios frente al pago de los mismos. El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Cordialmente,

CARLOS ARTURO QUINTANA ASTRO

Subdirector de Asuntos Legales Proyectó: Sandra Milena Cumplido - Diego Manosalva. Subdirección de Asuntos Legales. Revisó: Edith Johana Vargas Peña – Abogada Contratista SAL Ajustó y aprobó: Carlos Quintana. Subdirección de Asuntos Legales.