Concepto 2202010914 de 2020

2310460Bogotá, D.C., SeñorEDUARDO G. QUIJANO O. Edilstorial@gotmail.comCiudadAsunto: Su solicitud de concepto sobre doble militancia afiliado raso.Radicado: 1-2020-8009Respetado Sr. Quijano:Esta Dirección conoció su comunicación del asunto, mediante la cual solicita un concepto[[1]](file:///C:/Users/jacruzf/Documents/CONCEPTO%20%202202010914%20DE%202020.htm#_ftn1) en relación a los siguientes hechos, que pone de manifiesto en su comunicación:\- El 11 de marzo de 2018 fue candidato inscrito a elecciones a cámara por Bogotá por el partido Conservador. \- Al no ser electo de desvinculó de esa colectividad allegando renuncia irrevocable el 14 de mayo de 2019, de la cual manifiesta que llevo copia al Consejo Nacional Electoral \- Nunca ostentó cargo directivo dentro de esa colectividad, ni ejerció el servicio público \- El 30 de junio de 2019 se inscribió como militante de la convergencia Colombia Humana- UP y se presentó el 27 de octubre de 2019 como candidato a edil, resultando elegido.-Un ciudadano presentó acción de nulidad electoral contra su elección por doble militancia Al respecto, es importante señala en primer lugar que el numeral [5](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=65635#5.n.5) del artículo 5 del Acuerdo Distrital 638 de 2016 señala que la Secretaría jurídica distrital tiene la función de: _“_ __Unificar__ _, con carácter prevalente, la doctrina jurídica distrital cuando exista _disparidad de criterios jurídicos_ _entre sectores administrativos_ _o al interior de un mismo sector administrativo_ ”_ y que el inciso [2](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=80062#13) del artículo 13 del Decreto Distrital 430 de 2018 dispone que: _“(…)__En el evento en que existan diferencias de criterios jurídicos y/o diferencias conceptuales entre organismos y/o entidades de un mismo sector _, será responsabilidad de la Secretaría cabeza de Sector Administrativo, por intermedio de quien ejerce la jefatura de la Oficina Jurídica, o quien haga sus veces, emitir el_ _pronunciamiento jurídico sectorial_. (…)” _(Subrayas fuera de texto).En ese orden de ideas, esta Secretaría no es competente para prestar asesoría o brindar orientaciones jurídicas de casos concretos[[2]](file:///C:/Users/jacruzf/Documents/CONCEPTO%20%202202010914%20DE%202020.htm#_ftn2), sino para ejercer las funciones que le sean asignadas por la Constitución, la ley y los acuerdos y decretos distritales que así lo establezcan. Así mismo es importante señalar que el Consejo de Estado se ha pronunciado respecto a los conceptos emitidos en atención de consultas en estos términos: “ _conforme con la doctrina de esta Corporación, los conceptos que profiere la Administración en respuesta a consultas que han sido formuladas en relación con las materias a su cargo, por regla general no comprometen su responsabilidad "ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución (…). Es decir que, a pesar de ser expedidos unilateralmente en ejercicio de la función administrativa, como es la de atender o satisfacer el derecho de petición, en este caso, la respuesta de la Administración a la petición de consulta, per se, no constituye acto administrativo_ _”[[3]](file:///C:/Users/jacruzf/Documents/CONCEPTO%20%202202010914%20DE%202020.htm#_ftn3)_No obstante lo anterior, y en la medida que se entienda lo limitado de su alcance, esta Secretaría emitirá un concepto relacionado con la situación expuesta en su oficio, en el entendido que el mismo se enmarca dentro de lo previsto en el artículo [28](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=41249#28) del CPACA, sustituido por el artículo [1](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=62152#1) de la Ley 1755[[4]](file:///C:/Users/jacruzf/Documents/CONCEPTO%20%202202010914%20DE%202020.htm#_ftn4)Para el efecto se citará y analizará la normatividad y jurisprudencia que se estima aplicable, iniciando para ello con lo previsto en el artículo [40](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#40) de la**Constitución Política

_“Artículo 40.__Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede:__1._Elegir y ser elegido_.__2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática.__3. Constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna;_formar parte de ellos libremente_ y difundir sus ideas y programas.__4. Revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establecen la Constitución y la ley.__5. Tener iniciativa en las corporaciones públicas.__6. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley.__7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse.__Las autoridades garantizarán la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de la Administración Pública.”_(subrayados fuera de texto).Por su parte el artículo[107](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#107)de la Constitución Política, modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2009, prohíbe expresamente a todo ciudadano la doble militancia, señalando al respecto;“ _Se garantiza a todos los ciudadanos el derecho a fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos,_y la libertad de afiliarse a ellos o de retirarse_.[[5]](file:///C:/Users/jacruzf/Documents/CONCEPTO%20%202202010914%20DE%202020.htm#_ftn5)___En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica.__ (…)(…) __Quien siendo miembro de una corporación pública decida presentarse a la siguiente elección, por un partido distinto, deberá renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones_. (…)”_Y el artículo [108](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#108)ídem, modificado por el artículo [2](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=36844#2) del Acto Legislativo 01 de 2009, establece:_“_ _El Consejo Nacional Electoral reconocerá Personería Jurídica a los partidos, movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos. Estos podrán obtenerlas con votación no inferior al tres por ciento (3%) de los votos emitidos válidamente en el territorio nacional en elecciones de Cámara de Representantes o Senado. Las perderán si no consiguen ese porcentaje en las elecciones de las mismas Corporaciones Públicas. Se exceptúa el régimen excepcional que se estatuya en la ley para las circunscripciones de minorías étnicas y políticas, en las cuales bastará haber obtenido representación en el Congreso. (…)_____Toda inscripción de candidato incurso en causal de inhabilidad, será revocada por el Consejo Nacional Electoral con respeto al debido proceso__ _.___Los Estatutos de los Partidos y Movimientos Políticos regularán lo atinente a su Régimen Disciplinario Interno__ _. Los miembros de las Corporaciones Públicas elegidos por un mismo Partido o Movimiento Político o grupo significativo de ciudadanos actuarán en ellas como bancada en los términos que señale la ley y de conformidad con las decisiones adoptadas democráticamente por estas.___Los Estatutos Internos de los Partidos y Movimientos Políticos determinarán los asuntos de conciencia respecto de los cuales no se aplicará este régimen y podrán establecer sanciones por la inobservancia de sus directrices por parte de los miembros de las bancadas, las cuales se fijarán gradualmente hasta la expulsión, y podrán incluir la pérdida del derecho de voto del Congresista, Diputado, Concejal o Edil por el resto del período para el cual fue elegido__ _._ (…)” (subrayas fuera de texto).Es decir, el constituyente dejo en manos de los partidos y movimientos políticos, el establecimiento de un régimen disciplinario interno aplicable a todos sus militantes, y además estableció la imposición de sanciones por parte de los mismos partidos a sus integrantes, cuando estos son miembros de corporaciones públicas.Al respecto señala el artículo[4](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=17164#4)de la Ley 974 de 2005 _“ por la cual se reglamenta la actuación en bancadas de los miembros de las corporaciones públicas y se adecua el Reglamento del Congreso al Régimen de Bancadas”:__“Artículo 4._

_Estatutos_ _.__Los partidos deberán establecer en sus estatutos las reglas especiales para el funcionamiento de sus bancadas y los mecanismos para la coordinación de sus decisiones dentro de las corporaciones públicas, en las que se establezcan obligaciones y responsabilidades distintas según se trate del cumplimiento de funciones legislativas, de control político o electorales, por parte de la respectiva corporación.___Asimismo, determinarán lo atinente a su régimen disciplinario interno__ _._Podrán establecer sanciones por la inobservancia de sus directrices, las cuales se fijarán gradualmente hasta la expulsión, y podrán incluir la pérdida del derecho de voto del miembro de la respectiva corporación pública, observando el debido proceso.__ (…)_En caso de la imposición de una sanción por un partido o movimiento a uno de sus miembros procede el recurso de apelación en el efecto suspensivo, que se surtirá dentro del mismo partido y ante la instancia correspondiente que determine los estatutos.___El retiro voluntario de un miembro de Corporación Pública del partido o movimiento político o ciudadano en cuyo nombre se eligió, implica el incumplimiento del deber de constituir bancada, y como tal podrá sancionarse como una violación al Régimen de Bancada en los términos de la Constitución y la ley__ _. (…)”_(subrayado fuera de texto)_._ El inciso [8](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=17164#4.i.8) del referido artículo 4 de la Ley 974 de 2005 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional.[[6]](file:///C:/Users/jacruzf/Documents/CONCEPTO%20%202202010914%20DE%202020.htm#_ftn6)Seguidamente se trascribe el texto del referido inciso, así como las consideraciones de la Corte al declararlo inexequible.Inciso 8:__“No incurrirá en doble militancia, ni podrá ser sancionado el miembro de Corporación Pública o titular de un cargo de elección popular que se inscriba como candidato para un nuevo periodo por un partido, movimiento o grupo significativo de ciudadanos diferente del que lo avaló en la elección anterior, siempre y cuando medie notificación oportuna y cumpla con los deberes de la bancada, de la cual hace parte.”__Consideraciones de la Corte: “ _Ahora bien, una vez realizadas las anteriores precisiones,_entiende la Corte que la prohibición constitucional dirigida a losciudadanos de pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica significa ser miembro de dos de ellos al mismo tiempo, es decir, encontrarse formalmente inscrito como integrante de aquéllos_. Como lo ha considerado el Consejo de Estado, la interdicción pretende fortalecer a los partidos políticos, motivo por el cual le corresponde a éstos "ejercer mediante sus reglamentaciones internas el control y vigilancia para evitar que sus afiliados incurran en doble militancia, con las consecuencias que ello les acarrearía. De igual manera, el Consejo de Estado sostuvo que el derecho que la Constitución le reconoce a todos los nacionales de fundar y organizar partidos y movimientos políticos, al igual que aquel de afiliarse y retirarse de los mismos, implica "deberes y obligaciones referidos no sólo a los partidos y movimientos políticos, sino también a los ciudadanos que los conforman, por ello la prohibición de la doble militancia, establecida en el inciso segundo del artículo 107 de la C.N. reformado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2003".__En pocas palabras, la proscripción de la doble militancia apunta a consolidar partidos y movimientos políticos fuertes, en el sentido de evitar que determinados ciudadanos puedan llegar a interferir indebidamente en el funcionamiento de una organización política a la cual realmente no pertenecen, e igualmente, ejercer ciertos derechos estatutarios reservados a quienes sí comparten una determinada ideología o programa político. (…)__(…)_la prohibición de la doble militancia presenta unascaracterísticas propias cuando los destinatarios de la misma son los miembros de las Corporaciones Públicas o quienes son titulares de un cargo de elección popular_, por cuanto, si bien se trata igualmente de ciudadanos que pertenecen a un determinado partido o movimiento político, están llamados a representar y a defender, organizados como bancada, una determinada ideología y un programa político en el seno de un órgano colegiado o desde el Gobierno nacional, departamental o municipal, según sea el caso.___De allí que la interdicción constitucional de la doble militancia en estos casos, no solamente sea más severa__ _, sino que trascienda el simple ámbito de regulación interna de los partidos políticos, para desplegar todo su sentido y efectos en el adecuado y racional funcionamiento de los órganos de representación popular.__En otras palabras, desde un punto de vista formal, la mencionada prohibición busca evitar la pertenencia simultánea del elegido a dos partidos, movimientos políticos o grupo significativo de ciudadanos,_y por ende, a dos bancadas_; desde una aproximación material, la interdicción conlleva a que el representante no ejerza activismo en defensa de los programas, idearios o ideologías de dos organizaciones políticas al mismo tiempo_ _. (…)_(negrita y subrayas fuera de texto).(…) _“La disposición acusada parte del supuesto de hecho de que una persona, que ha sido elegida con el aval de un determinado partido para ejercer una curul en una Corporación Pública o es titular de un cargo de elección popular, decide cambiar de organización política y lanzarse para una segunda elección por esta última. Durante el tiempo transcurrido entre su inscripción como candidato para el nuevo certamen democrático y la realización de éste, efectivamente el elegido se encuentra militando, en los términos que se ha explicado in extenso en este fallo, en dos partidos o movimientos políticos. (…)”_ _(…) el Acto Legislativo 01 de 2003 consagra (i) el derecho a fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos y "la libertad de afiliarse a ello o de retirarse"; (ii) expresamente prohibió la doble militancia, en el sentido de que "En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento políticos con personería jurídica"; (iii) dispuso que "los miembros de las Corporaciones Públicas elegidos por un mismo partido o movimiento político o ciudadano actuarán en ellas como bancada en los términos que señale la ley y de conformidad con las decisiones adoptadas democráticamente en éstas"; y (iv) señaló que, en ejercicio de sus autonomía, serían los estatutos internos de los partidos y movimientos políticos los que fijarían los asuntos de conciencia respecto de los cuales no se aplicará el régimen de bancada "y podrán establecer sanciones por la inobservancia de sus directrices por parte de los miembros de las bancadas, las cuales se fijarán gradualmente hasta la expulsión, y podrán incluir la pérdida del derecho de voto del congresista, diputado, concejal o edil por el resto del período para el cual fue elegido".__Como desarrollo de las anteriores disposiciones constitucionales, la Ley 974 de 2005 reglamentó la actuación en bancadas de los miembros de las Corporaciones Públicas y adecuó el Reglamento del Congreso a las mismas. Al respecto, es preciso señalar que no se adoptó la regla existente en algunos sistemas parlamentarios de contar con un número mínimo de representantes para conformar una bancada, sino que se prefirió la fórmula según la cual los miembros de las Corporaciones Públicas que fueron elegidos por mismo partido, movimiento, o grupo significativo de ciudadanos "constituyen una bancada en la respectiva Corporación"; e igualmente, se dispuso, a semejanza de los sistemas parlamentarios contemporáneos que "cada miembro de una Corporación Pública pertenecerá exclusivamente a una bancada".__“(…) Pues bien, a pesar de todas las previsiones constitucionales, el legislador decidió crear un mecanismo encaminado a permitirle a los elegidos soslayar temporalmente las disposiciones superiores, para permitirles incurrir en doble militancia y transfuguismo político, vulnerándose de esta manera el artículo 107 del Texto Fundamental.__En efecto, de manera tajante el artículo 107 Superior le prohíbe a todo ciudadano pertenecer simultáneamente a dos partidos o movimientos políticos con personería jurídica reconocida_ _. La norma acusada, por el contrario, faculta a los elegidos a incurrir en dicha conducta por cuanto, como se ha explicado,_la persona sigue actuando como miembro de la bancada del partido político que lo avaló y al mismo tiempo pertenece a la nueva organización política de la cual es candidato.En pocas palabras, milita en dos partidos de manera simultánea.____En suma, entre el tiempo que transcurre entre la notificación al partido, movimiento político o grupo significativo de ciudadanos que inicialmente avaló al candidato, de la intención de presentarse para la próxima elección por una organización política distinta, y el certamen democrático, la persona está militando en ambos partidos, como quiera, de una parte, sigue cumpliendo con los deberes de la bancada de aquel por el cual resultó electo, y de otra, pertenece al partido que avala como candidato para una nueva elección, con lo cual, como se explicó, se vulnera claramente el artículo 107 Superior, motivo por el cual la norma será declarada inexequible__ _.(…)” (negrita y subrayado fuera de texto)._ En ese orden de ideas, es claro que el artículo 107 de la Constitución Política, no deja duda alguna en determinar que la llamada _“doble militancia”_ se configura únicamente en el evento en que un ciudadano pertenezca de manera _simultánea_ a dos partidos o movimientos con personería jurídica, condiciones que se reprodujeron posteriormente en la Ley Estatutaria 1475 de 2011 “ _Por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones_ ” la cual establece en su artículo 2 lo siguiente:_“Artículo 2°. Prohibición de doble militancia_ _.__En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer _simultáneamente_ a más de un partido o movimiento político _. La militancia o pertenencia a un partido o movimiento político, se establecerá con la_ _inscripción que haga el ciudadano ante la respectiva organización política_, según el sistema de identificación y registro que se adopte para tal efecto el cual deberá establecerse conforme a las leyes existentes en materia de protección de datos.__Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados._Los candidatos que resulten electos, siempre que fueren inscritos por un__ __partido o movimiento político, deberán pertenecer al que los inscribió mientras__ ____mientras ostenten la investidura o cargo, y si deciden presentarse a la siguiente elección por un partido o movimiento político distinto, deberán renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones.___Los directivos de los partidos y movimientos políticos que aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular por otro partido o movimientos políticos o grupo significativo de ciudadanos, o formar parte de los órganos de dirección de estas, deben renunciar al cargo doce (12) meses antes de postularse o aceptar la nueva designación o ser inscritos como candidatos.___El incumplimiento de estas reglas constituye doble militancia__ _, que será sancionada de conformidad con los estatutos, y en el caso de los candidatos será causal para la revocatoria de la inscripción.__Parágrafo.__Las restricciones previstas en esta disposición no se aplicarán a los miembros de los partidos y movimientos políticos que sean disueltos por decisión de sus miembros o pierdan la personería jurídica por causas distintas a las sanciones previstas en esta ley, casos en los cuales podrán inscribirse en uno distinto con personería jurídica sin incurrir en doble militancia.”_(subrayado y negrita fuera de texto).En ese orden de ideas, en el evento de que un ciudadano renuncie a su pertenencia a la colectividad política con la que se presentó a unas elecciones, y que no sea miembro de una corporación pública al momento de renunciar, y que se inscriba en otra tiempo después, (es decir, sin que se presente simultaneidad), resultando elegido en un cargo de elección popular, no estaría incurso en la denominada _doble militancia_ a la que hacen referencia los preceptos constitucionales, legales y jurisprudenciales aludidos. En esos términos se da respuesta a su solicitud de concepto, enfatizando que el mismo no tiene carácter vinculante que haga obligatorio su cumplimiento o ejecución, y tampoco puede sustituir el examen que haga el órgano contencioso administrativo competente para zanjar la acción interpuesta frente a su elección, o los posibles pronunciamientos que al respecto pueda emitir la suprema autoridad electoral.[[7]](file:///C:/Users/jacruzf/Documents/CONCEPTO%20%202202010914%20DE%202020.htm#_ftn7) Cordialmente, PAULA JOHANNA RUIZ QUINTANA Directora distrital de doctrina y asuntos normativos Proyectó: Fernando Pachón PiñerosRevisó/Aprobó: Paula Johanna Ruiz Quintana * * * [[1]](file:///C:/Users/jacruzf/Documents/CONCEPTO%20%202202010914%20DE%202020.htm#_ftnref1) En otro aparte se refiere a “ _una orientación jurídica sobre mi caso en concreto_ ” [[2]](file:///C:/Users/jacruzf/Documents/CONCEPTO%20%202202010914%20DE%202020.htm#_ftnref2) Cabe señalar así mismo que los ediles no tienen un vínculo legal y reglamentario, ni contractual con la administración distrital, sino que ostentan la sola condición de servidores públicos en su carácter de miembros de una corporación administrativa de elección popular; y si bien, los ediles de las Juntas Administradoras Locales, como integrantes de estas Corporaciones Públicas son servidores públicos conforme al art. 123 de la Constitución, no tienen, sin embargo, la categoría de empleados públicos, pues éstos son vinculados por una relación legal o reglamentaria, al paso que aquellos ostentan su investidura en virtud de una elección popular, aun cuando tienen en común que unos y otros están al servicio del Estado y de la comunidad. Al respecto se sugiere revisar la Sentencia C-715 de 1998. [[3]](file:///C:/Users/jacruzf/Documents/CONCEPTO%20%202202010914%20DE%202020.htm#_ftnref3) Fallo 17859 del 2012 del Consejo de Estado. Así mismo la Corte Constitucional en la Sentencia C-542 de 2005 se pronunció así: “ _Según lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencias C-487 de 1996, T-877 de 2000, T-807 de 2000, los conceptos rendidos por la administración no configuran, en principio, una decisión administrativa. No son declaraciones orientadas a desplegar efectos jurídicos en el sentido de imponer obligaciones y generar derechos a los administrados”_ [_[4]_](file:///C:/Users/jacruzf/Documents/CONCEPTO%20%202202010914%20DE%202020.htm#_ftnref4)_“Alcance de los conceptos.__Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.”_ [[5]](file:///C:/Users/jacruzf/Documents/CONCEPTO%20%202202010914%20DE%202020.htm#_ftnref5) Al respecto, es importante observar la concordancia que guarda con este precepto constitucional la Ley 130 de 1994 “ _Por la cual se dicta el estatuto básico de los partidos y movimientos políticos, se dictan normas sobre su financiación y la de las campañas electorales y se dictan otras disposiciones”, la cual_ dispone en su artículo 1 que:_“_ _Todos los colombianos tienen derecho a constituir partidos y movimientos políticos, a organizarlos y a desarrollarlos _a afiliarse y retirarse de ellos libremente_ y a difundir sus ideas y programas. (…)” _(subrayado fuera de texto). [[6]](file:///C:/Users/jacruzf/Documents/CONCEPTO%20%202202010914%20DE%202020.htm#_ftnref6) Sentencia C-342/2006. (MP Humberto Antonio Sierra Porto) [[7]](file:///C:/Users/jacruzf/Documents/CONCEPTO%20%202202010914%20DE%202020.htm#_ftnref7) Conforme lo previsto en elartículo 265 de la Constitución Política**, modificado por el art. 12 del Acto Legislativo 01 de 2009, el Consejo Nacional Electoral es la suprema autoridad electoral que regula, inspecciona, vigila y controla toda la actividad electoral de los partidos y movimientos políticos, de los grupos significativos de ciudadanos, de sus representantes legales, directivos y candidatos, garantizando el cumplimiento de los principios y deberes que a ellos corresponden.