Concepto 3202010095 de 2020

MEMORANDO CONCEPTO 3202010095

(Marzo 24)

PARA: LEYDY JOHANNA GONZALEZ CELY

DIRECTORA DE TALENTO HUMANO

DE: JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

ASUNTO: SOLICITUD CONCEPTO

REF. Radicado N°. 3-2020-10083 del 24 de marzo de 2020

Respetada Doctora: Atendiendo a la solicitud del concepto por usted elevada me permito darle respuesta en los siguientes términos: Teniendo en cuenta, la Contingencia de carácter mundial ya declarada por la OMS, debido al ya conocido virus denominado COVID - 19, el Gobierno Distrital y Nacional, tomaron las siguientes medidas, con el fin de evitar contagios y propagación dentro de la población colombiana así: 1)__Decreto_[091](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=91420) _del 22 de marzo de 2020,___“_ _Por medio del cual se modifica el Decreto[90](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=91381) de 2020 y se toman otras disposiciones.”_ expedido por la Alcaldesa Mayor de Bogotá D.C., estableció en su artículo [2](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=91381#2)°, la siguiente excepción: _“… Personal de empresas y _entidades públicas_ y privadas necesario e _indispensable para atender asuntos relacionados con liquidación, pago y cobro_ _de nóminas, pago de cuentas de contratistas, así como los de soporte para_ _atender modalidades de te-letrabajo y trabajo en casa, pagos de seguridad_ _social, para asegurar condiciones de cierre temporal de obras civiles y_ _mantenimiento de condiciones de seguridad de establecimientos comerciales._ _De igual forma los servidores públicos y contratistas adscritos a entidades que_ _presten servicios sociales,_ entre ellas, Secretaría de Integración Social, Secretaría de Educación, Secretaría de la Mujer, Comisarías de familia, IDIPRON, en los horarios por turnos que establezca cada entidad. La excepción _ _contemplada en este literal aplicará a partir de las 00:00 del 24 de marzo de 2020 y se extenderá hasta las 00:00 horas del 13 de abril del año en curso_ …” (SIC). (Subrayas y negrillas fuera de texto original). 2)_Decreto 457 de del 22 de marzo de 2020,_ Expedido por Gobierno Nacional, determinó en su artículo [3](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=91461#3)°, determinó lo siguiente: “… _En el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID19, permitirán el derecho de circulación de las personas en los siguientes casos o actividades_: _1.__Asistencia y prestación de servicios de salud._ _2.__Adquisición de bienes de primera necesidad -alimentos, bebidas, medicamentos, dispositivos médicos, aseo, limpieza y mercancías de ordinario consumo en la población._ _(…) 13. Las actividades de los servidores públicos y contratistas del Estado que sean estrictamente necesarias para prevenir, mitigar y atender la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19, y garantizar el funcionamiento de los servicios indispensables del Estado._ __ _(…) 24. El funcionamiento de la prestación de los servicios de vigilancia y seguridad privada, los servicios carcelarios y penitenciarios y de empresas que prestan el servicio de limpieza y aseo en edificaciones públicas, zonas comunes de edificaciones y las edificaciones en las que se desarrollen las actividades de que trata el presente artículo._ _(…) 25. Las actividades necesarias para garantizar la operación, mantenimiento, almacenamiento y abastecimiento de la prestación de (i) servicios públicos de acueducto, alcantarillado, energía eléctrica, alumbrado público, aseo (recolección, transporte, aprovechamiento y disposición final, incluyendo los residuos biológicos o sanitarios); (ii) de la cadena logística de insumos, suministros para la producción, el abastecimiento, importación, exportación y suministro de hidrocarburos, combustibles líquidos, biocombustibles, gas natural, Gas Licuado de Petróleo -GLP-, (iii) de la cadena logística de insumos, suministros para la producción, el abastecimiento, importación, exportación y suministro de minerales, y (iv) el servicio de internet y telefonía._ _(…) 32. Las actividades de los operadores de pagos de salarios, honorarios, pensiones, prestaciones económicas públicos y privados; beneficios económicos periódicos sociales -BEPS-, y los correspondientes a los sistemas y subsistemas de Seguridad Social y Protección Social._ _(…) 33. El desplazamiento estrictamente necesario del personal directivo y docente de las instituciones educativas públicas y privadas, para prevenir, mitigar y atender la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID19…”._(Negrillas y subrayas fuera de texto original). Así las cosas, por lo anteriormente mencionado, la Contraloría de Bogotá D.C., si bien es una Entidad estatal, no está dentro de sus funciones, la prestación de servicios públicos, así como tampoco su misionalidad se enmarca dentro de la satisfacción o prestación de servicios de necesidades básicas esenciales, tal como lo amerita la situación actual del país y/o ciudad, excluyéndola así de las excepciones traídas a colación, e incluyéndola automáticamente dentro de las restricciones de funcionamiento. En ese orden de ideas, como ya se explicó la situación administrativa catalogada como _“posesión_ ” no es una actividad que se encuentre dentro de las exclusiones para el transito libre, pues ésta no corresponde a un actuación que mitigue o prevenga el virus denominado _COVID - 19_, así como tampoco corresponde a un pago de nómina, liquidación o prestación de servicio público esencial, que de no ser prestado podría generar una afectación de carácter general, si se tiene en cuenta el principio: _“El interés general, prevalece sobre el particular”._ Aunado a lo anterior, mediante concepto 53241 de 2019, el Departamento Administrativo de la Función Pública, se pronunció en el siguiente sentido, respecto de los términos de los nombramientos y posesiones, así: “… _Sobre la prórroga del término para la posesión de un cargo, le manifiesto que el Decreto_[1083](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=62518)[ __](https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=62866#1083)_de 2015, Por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Función Pública en su artículo_[2.2.5.1.7](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=62518#2.2.5.1.7)[ _._](https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=62866#2.2.5.1.7)_determina que dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de aceptación de un empleo, la persona designada deberá tomar posesión. Este término podrá prorrogarse si el designado no residiere en el lugar del empleo, o por causa justificada a juicio de la autoridad nominadora, pero en todo caso la prórroga no podrá exceder de noventa (90) días y deberá constar por escrito_ …” En consecuencia, si algún ciudadano (a) fue nombrado antes de la contingencia, que hoy nos atañe, éste comunicará por medio electrónico (teniendo en cuenta que está prohibido el desplazamiento físico) su aceptación de cargo, dentro del término establecido para ello, si así lo desea, y la entidad se acogerá al término de prórroga, teniendo como causa justificada la situación actual de salud pública que el País afronta, bajo las directrices de la norma en cita. Ahora bien, de realizarse posesiones, previo conocimiento de la pandemia que aqueja al país - ciudad, se incurriría en una violación a la medida adoptada por el Gobierno Nacional y Distrital, incurriendo así en el tipo penal, descrito en el _ARTICULO_ _368. VIOLACION DE MEDIDAS SANITARIAS_, que reza:

“ _El que viole medida sanitaria adoptada por la autoridad competente para impedir la introducción o propagación de una epidemia, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años_ ”. Lo precedente, teniendo en cuenta que, para llevar a cabo la materialización de dicha actuación administrativa, se requeriría el desplazamiento de funcionarios de la Entidad, y un encuentro de personas (funcionarios, y ciudadanos), conllevando así a un posible contagio y/o propagación, conculcando las medidas sanitarias impuestas, toda vez que, este acto solo puede ser llevado a cabo de manera presencial, siguiendo los lineamientos conceptuales y jurisprudenciales: Mediante Concepto 48701 de 2019, el Departamento Administrativo de la Función Pública citó lo expuesto por la Corte Constitucional en Sentencia T-003 del 11 de mayo de 1992, Magistrado Ponente: Dr. José Gregorio Hernández Galindo, con respecto a la formalidad de la posesión, señalando lo siguiente: _“… Para que el derecho al ejercicio de cargos y funciones públicas pueda ejercerse de manera efectiva es indispensable que concurran dos elementos exigidos por la Carta: la elección o nombramiento, acto condición que implica designación que el Estado hace, por conducto del funcionario o Corporación competente, en cabeza de una persona para que ejerza las funciones, deberes y responsabilidades que el ordenamiento jurídico ha previsto respecto de un determinado cargo,_y la posesión,_ _es decir, el hecho en cuya virtud la persona asume, en efecto, esas funciones_ _deberes y responsabilidades, bajo promesa de desempeñarlos con arreglo a la_ _Constitución y la Ley.__ __Mientras la persona no se ha posesionado, le está vedada cualquier actuación__ __en desarrollo de las atribuciones y actividades que corresponden al cargo, de_ _tal modo que, pese a su designación, carece del carácter de servidor público._ _Es_ _la posesión, en tal sentido, un requisito sine qua non para iniciar el desempeño_ _de la función pública, pues según el artículo[122](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#122)de la Carta Política, ningún_ _servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y_ _defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben_…_ _…“ _En efecto, la posesión en un cargo es una diligencia a través de la cual el_ _elegido o nombrado presta juramento ante la autoridad competente “de cumplir_ _y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben”, en_ _cumplimiento de la obligación señalada en el inciso segundo del artículo__ _[122](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#122)[ ](https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=4125#122)_**__de__

__la Constitución Política, que la instituye en requisito previo e indispensable para_ _ejercer como servidor público__

_…”.___ _… “En criterio de esta Dirección Jurídica ( Departamento Administrativo de la Función Pública), la falta de firma del acta de posesión del cargo que se obvio en su momento, no es un elemento de por si para probar el ejercicio del cargo, ya que como se mencionó es un simple acto formal plasmado en un documento escrito que relata los hechos de la toma de posesión, diligencia esta última, que si es un requisito obligatorio para iniciar el desempeño de la función pública…”._ En suma, por lo que antecede, las posesiones y/o nombramientos, deberán ser pospuestos y realizados una vez se dé por terminado y levantada la orden para la presente situación. En estos términos, damos respuesta a su requerimiento, no sin antes advertir que, la dependencia a su cargo, deberá valorar lo expuesto, previa cualquier decisión administrativa, pues el presente concepto no tiene fuerza vinculante, ni es de obligatorio cumplimiento, en los términos del artículo [28](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=41249#28) de la Ley 1437 de 2011. Cordialmente, JUAN MANUEL QUIROZ MEDINA** Proyectó- Elaboró: María Camila Torres H- Profesional OAJ