Concepto 8073 de 2021

Memorando 2310460 Bogotá, D.C. Señor

OMAR RIAÑO

Edil Localidad de Teusaquillo CORREO ELECTRÓNICO CERTIFICADO: informalesdeestasaimosjuntos@gmail.com Ciudad. Asunto: Respuesta solicitud modificación Decreto [092](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=109185#0) de 2021 y la Resolución reglamentaria [114](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=114146#0) de 2021, Rad. 1227022021. Radicado Secretaría Jurídica Distrital 1-2021-7436. Respetado edil, En atención a la solicitud de la referencia, en la cual usted en conjunto con el colectivo de líderes y lideresas de vendedores informales denominado _“#DeEstaSalimosJuntos”_, manifiesta preocupación por algunos temas contenidos en el Decreto Distrital [092](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=109185#0) de 2021 _“Por el cual se expide el marco normativo para las elecciones de los Consejos Locales de Vendedores Informales y del Consejo Distrital de Vendedores Informales”, _se procederá a dar respuesta particularmente a lo titulado en su petición como: _“Tema 1”_, por tratarse de un asunto que se encuentra dentro del ámbito de las competencias de la Secretaría Jurídica Distrital. Para tal efecto, se cita textualmente el contexto de su solicitud, así: _“TEMA 1. Artículo 10. Numeral 3. (Decreto 092-21) No tener antecedentes penales, ni sanciones fiscales o disciplinarias vigentes impuestas por los diferentes entes de control._ __ _Y suParágrafo: El vendedor informal que resulte elegido en las elecciones de los Consejos Locales y Distrital de Vendedores(as) Informales, no deberá contar con medida(s) correctiva(s) ejecutoriada(s) para el momento de su posesión”._ __ Frente a lo anterior, los solicitantes realizaron la siguiente petición: _“1. Expedir un decreto modificatorio al Decreto 092-21 que subsane las limitaciones al derecho de la participación encontradas en los artículos 10 y 14, así:_ __ _Eliminar del Artículo 10 la referencia “No tener antecedentes penales” y dejarlo como: No tener sanciones penales, fiscales o disciplinarias vigentes. Igualmente eliminar en su totalidad el parágrafo de este artículo._ _Igualmente eliminar en su totalidad el parágrafo de este artículo”_. En aras de atender la solicitud sobre la modificación del término _“antecedentes penales” _por _“sanciones penales”_, es preciso establecer el alcance de dichas expresiones. En ese sentido, la doctrina ha definido a la sanción penal como _“(…) aquella medida que toma el estado (sic), delegado o representado en el órgano judicial para la protección de ciertos bienes jurídicos y en general para la protección y el orden de la comunidad y de la sociedad”[i]. _Seguidamente, la Corte Constitucional ha definido los objetivos de la sanción penal, indicando que: _“(…) además de su carga sancionatoria y de cumplir una función disuasiva que inhiba a las personas de incurrir en conductas punibles con el fin de preservar la convivencia armónica y pacífica de los asociados, debe incorporar una dimensión resocializadora que permita reincorporar al autor del delito a la sociedad, para que pueda de nuevo ser parte activa de la misma una vez cumplida su pena, en iguales condiciones que los demás ciudadanos”[ii]._ __ Así las cosas, queda claro que cuando se hace referencia a la sanción penal, de lo que se trata es de las determinaciones, órdenes, mandatos o disposiciones que el Estado asume a través de los jueces, como consecuencia de los actos delictivos de una persona, legítimamente demostrados en el transcurso del debido proceso penal, y entre sus finalidades está el cumplimiento de una función disuasiva y una dimensión resocializadora del autor del delito. Por su parte, en la definición del concepto de antecedentes penales, resulta conveniente traer a colación lo previsto en el artículo [238](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125#238) de la Constitución Política, según el cual _“[ú]nicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales”_. Sumado a esto, la Corte Constitucional ha indicado que: _“Siguiendo las definiciones sobre datos personales contenidas en las sentencias T-414 de 1992 y T-729 de 2002, _la Corte considera que los antecedentes penales son_ _datos personales en la medida en que, asocian una situación determinada (haber_ _sido condenado, por la comisión de un delito, en un proceso penal, por una_ _autoridad judicial competente) con una persona natural_. Estos datos personales son propios y exclusivos de la persona, y permiten identificarla, reconocerla o singularizarla en mayor o menor medida, de forma individual o en conexión con otros datos personales”[iii]_(subrayado y negrillas fuera del texto original)_._ __ Como se observa, es a raíz de la breve definición ofrecida por la Carta Política que la Corte Constitucional empieza a desarrollar por vía jurisprudencial conceptos y definiciones a partir de casos concretos, unificando su jurisprudencia en la citada Sentencia SU-[458](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=49067#0) de 2012, en la cual se analizó la función que tienen los datos personales en el marco de los antecedentes penales, advirtiendo que los antecedentes penales cumplen ciertas finalidades, así: _“En el ordenamiento jurídico colombiano, _la información relacionada con_ _antecedentes penales cumple una función de prueba en relación con la existencia_ _o no de inhabilidades para el acceso a la función pública y para contratar con el_ _Estado_. Esta función de los antecedentes penales _es de la mayor importancia para_ _la protección de la moralidad administrativa, el correcto ejercicio de la función_ _pública, y la protección en general de los bienes y de los negocios públicos.__ _(…)_ __ _En conclusión, la base de datos de antecedentes penales cumple diversas funciones debidamente reguladas por el Ordenamiento Jurídico. En materia penal, sirven para constatar la procedencia de algunos subrogados penales, para determinar la punibilidad, y para establecer si las personas privadas de la libertad que solicitan un beneficio administrativo, tienen o no requerimientos pendientes con otras autoridades judiciales; facilitan el goce de ciertos derechos, y permiten la cumplida ejecución de la ley. Adicionalmente, los antecedentes penales permiten establecer la existencia de inhabilidades; _sirven entonces a la protección de los intereses generales y de la_ _moralidad pública_. Por último, el registro delictivo nacional administrado por el Ministerio de Defensa-Policía Nacional es empleado por autoridades judiciales y con funciones de policía judicial, para el cumplimiento de sus funciones relacionadas con la persecución del delito y con labores de inteligencia asociadas a la seguridad nacional”. _(Subrayado y negrilla fuera de texto). Aunado a lo anterior, la Corte señala en la misma providencia, que: _“(…) desde el punto de vista de su fuente, o de su soporte, los antecedentes penales tienen el carácter de información pública”_, entendido este, como la condición de accesibilidad de su contenido por parte de cualquier persona, sin que medie requisito especial alguno, y en consecuencia, entiende la Corte que: _“(…) está constitucionalmente permitido conocer información personal relacionada, entre otras, con el tipo y las razones de la responsabilidad penal, las circunstancias sustanciales y procesales de dicha responsabilidad y el monto de la pena”._ __ Una vez determinadas las finalidades y el carácter público de los antecedentes penales, el máximo tribunal constitucional recalca la restricción de dicho carácter público, sustentando su análisis, entre otros, en la Sentencia C-[1066](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7547#0) de 2002, en la cual a partir de la consideración de la información como: _“ _información negativa”__ limitó las condiciones de publicidad de la misma, indicando que la información personal negativa está sometida al principio de caducidad cuando es objeto de administración en base de datos, y por ende el acceso a ella, por esta vía, está limitado en el tiempo, esto en concordancia con el derecho fundamental de habeas data[iv]. Sobre este tema también aclara la Corte Constitucional, que la supresión total de los antecedentes penales es imposible constitucional y legalmente debido a las finalidades ya mencionadas, no obstante, ordena que se omita emplear cualquier fórmula que permita inferir la existencia de antecedentes penales, si efectivamente la persona no es requerida por, ni tiene cuentas pendientes con, las autoridades judiciales, con el propósito de proteger el derecho fundamental al _habeas data_, en sus tres dimensiones: i) cumplimiento de los principios de la administración de datos (finalidad, utilidad, necesidad y circulación restringida); ii) derecho subjetivo a la supresión relativa de la información personal negativa; y iii) garantía del derecho al trabajo los responsables de la base de datos sobre antecedentes penales. Considerando todo lo anterior, y teniendo en cuenta lo señalado en el artículo [10](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=109185#10) del Decreto Distrital 092 de 2021, relativo al requisito de: _“(…) no tener antecedentes penales vigentes (…)”, _establecido para que un vendedor o vendedora ambulante se postule para ser elegido como integrante de los Consejos Locales de Vendedores Informales, es preciso señalar que, dicha exigencia está plenamente avalada por la jurisprudencia constitucional, en tanto que se trata de una información de carácter público, y debe entenderse además, como parte de un procedimiento que procura preservar los principios de moralidad pública y transparencia en el ejercicio de la toma de decisiones en asuntos públicos que se lleva a cabo en los señalados Consejos Locales. Cabe agregar, que la información sobre antecedentes penales vigentes, al tener carácter público, puede ser consultada en cualquier momento, por cualquier ciudadano o ciudadana en la página web oficial de la Policía Nacional, entidad esta que tiene la responsabilidad de administrar estos datos. Es importante que los solicitantes tengan en cuenta, que la sustitución de la expresión _“antecedentes penales”_ por la de _“sanciones penales”_, supone que los candidatos al Consejo Local de Vendedores Ambulantes tengan que presentar incluso, aquellas sanciones que ya extintas. Situación esta que no se presenta en el caso de mantener los “antecedentes penales”, puesto que en dichos antecedentes se omiten todas aquellas condenas penales ya ejecutadas o que hayan sido declaradas extintas o prescritas por una autoridad judicial precisamente atendiendo a la jurisprudencia ya expuesta de la Corte Constitucional. Mantener la expresión _“antecedentes penales”_, en el artículo [10](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=109185#10) del Decreto 092 de 2021, resulta menos lesivo para quienes postulen su nombre a los Consejos Locales, y procura una mayor protección de su derecho fundamental al _habeas data._ __ Así las cosas, quedan ampliamente ilustradas las razones por las cuales no se accederá a la solicitud de sustituir el término _“antecedentes penales” _por el de _“sanciones penales”, _en el ya mencionado artículo [10](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=109185#10) del Decreto 092. En lo que tiene que ver con la eliminación del [parágrafo](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=109185#10.p) del artículo 10 el cual señala: _“El vendedor informal que resulte elegido en las elecciones de los Consejos Locales y Distrital de Vendedores(as) Informales, no deberá contar con medida(s) correctiva(s) ejecutoriada(s) para el momento de su posesión. El vendedor informal elegido que cuente con medida(s) correctiva(s) podrá conmutarla(s) en los eventos y en los términos de la Ley 1801 de 2016, y en caso de encontrarse ejecutoriada, deberá cumplirla con anterioridad a su posesión”_, es necesario precisar el objeto que cumplen las medidas correctivas y la importancia de este requisito para quienes resulten elegidos para los Consejos Locales de Vendedores Informales. La Honorable Corte Constitucional en Sentencia C – 600 de 2019, ha definido las medidas correctivas como aquellas que se imponen por las autoridades de policía a toda persona que ejecute comportamientos contrarios a la convivencia o el incumplimiento de los deberes específicos de convivencia, las cuales son: 1. Amonestación. 2. Participación en programa comunitario o actividad pedagógica de convivencia. 3. Disolución de reunión o actividad que involucra aglomeraciones de público no complejas. 4. Expulsión de domicilio. 5. Prohibición de ingreso a actividad que involucra aglomeraciones de público complejas o no complejas. 6. Decomiso. 7. Multa General o Especial. 8. Construcción, cerramiento, reparación o mantenimiento de inmueble. 9. Remoción de bienes. 10. Reparación de daños materiales de muebles o inmuebles. 11. Reparación de daños materiales por perturbación a la posesión y tenencia de inmuebles. 12. Restablecimiento del derecho de servidumbre y reparación de daños materiales. 13. Restitución y protección de bienes inmuebles. 14. Destrucción de bien. 15. Demolición de obra. 16. Suspensión de construcción o demolición. 17. Suspensión de actividad que involucre aglomeración de público compleja. 18. Suspensión temporal de actividad. 19. Suspensión definitiva de actividad. 20. Inutilización de bienes. Respecto a su finalidad la Corte sostuvo en esta sentencia que las medidas correctivas que pueden ser impuestas por el personal uniformado u otras autoridades de policía, tienen el objeto de _disuadir, prevenir, superar, resarcir, procurar, educar, proteger o restablecer la convivencia _y para su imposición se deben aplicar los principios enunciados en el artículo 8º de la misma norma, destacándose entre ellos los de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad, definidos así: _Proporcionalidad y razonabilidad_ _. La adopción de medios de policía y medidas correctivas debe ser proporcional y razonable atendiendo las circunstancias de cada caso y la finalidad de la norma. Por lo tanto, se debe procurar que la afectación de derechos y libertades no sea superior al beneficio perseguido y evitar todo exceso innecesario. Necesidad. Las autoridades de Policía solo podrán adoptar los medios y medidas rigurosamente necesarias e idóneas para la preservación y restablecimiento del orden público cuando la aplicación de otros mecanismos de protección, restauración, educación o de prevención resulte ineficaz para alcanzar el fin propuesto._ __ La Corporación también destacó que las medidas correctivas __no tienen carácter_ _sancionatori__ _o _y que una vez impuestas se debe informar a la Policía Nacional para que proceda a su registro en una base de datos de orden nacional y acceso público, regulada de acuerdo con las garantías que se derivan del derecho al _hábeas data._ __ Es justamente atendiendo a dicha finalidad que el [parágrafo](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=109185#10.p) del artículo 10 del Decreto Distrital 092 de 2021 determinó como requisito no contar con medida correctiva ejecutoriada. Para el caso debe aclararse que, como ocurre con los antecedentes penales, la disposición normativa es clara al señalar que la medida debe estar vigente y en caso de que así sea permite que la misma pueda ser conmutada en los términos establecidos en la Ley 1801 de 2016 y cumplida con anterioridad al momento de su posesión. Así las cosas, no se trata de una prohibición absoluta, pues la misma termina en el momento de su conmutación o de su cumplimiento, permitiendo que las personas elegidas para ser parten de los Consejos Locales de Vendedores Informales, cuando cuenten con medidas correctivas ejecutoriadas, se posesionen una vez las mismas sean cumplidas, por lo que tampoco se considera jurídicamente viable la eliminación del parágrafo del artículo [10](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=109185#10) del Decreto Distrital 092 de 2021. Por lo anterior se concluye: 1. Frente a la primera solicitud referente a la modificación del numeral [3°](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=109185#10.n.3) del artículo 10 del Decreto 092 de 2021, considera esta dirección que esto no es necesario por cuanto, dicha norma se encuentra ajustada a la interpretación que, en lo que corresponde a “antecedentes penales”, ha establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, por lo que resulta claro que el requisito exigido para postularse a ser elegido a los Consejos Locales de Vendedores Informales se encuentra acotado únicamente a los requerimientos judiciales o sanciones penales vigentes del candidato, lo que no incluyen las sanciones penales que hayan sido cumplidas. 2. Sobre la segunda solicitud referente al parágrafo del artículo [10](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=109185#10) del Decreto 092 de 2021, se considera que el mismo se encuentra adecuados al ordenamiento constitucional y legal, por lo que no resulta procedente se derogatoria. No obstante, se precisa, que, de acuerdo con el propio texto normativo, el tener medidas correctivas ejecutoriadas no constituye un requisito para la postulación o elección de candidatos a los Consejos Locales de Vendedores, sino para la posesión, además que el Distrito Capital ofrecerá el mecanismo de conmutación de dichas medidas para quienes resulten elegidos. Atentamente,

PAULA JOHANNA RUIZ QUINTANA

Directora distrital de doctrina y asuntos normativos NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

* * * [i] Álvarez Quintero L. y Galindo Ariza M. _Fines constitucionales de la sanción penal en Colombia. Tipo de lesiones personales con ácido en rostro, artículo 116A, _Revista Estrado, Vol. 4, pág. 98. [ii] Corte Constitucional, Sentencia C-329 de 2003. [iii] Corte Constitucional, Sentencia SU-458 de 2012. [iv] La Corte identificó el _Habeas Data_ como un derecho fundamental que habilita al titular de información personal a exigir, de la administradora de sus datos personales, una de las conductas indicadas en el artículo 15 de la Constitución Política de Colombia: “conocer, actualizar, rectificar”, o una de las conductas reconocidas por la Corte como pretensiones subjetivas de creación jurisprudencial: autorizar, incluir, suprimir y certificar. Proyectó: Catalina Ballesteros Sánchez.Revisó: Cristhian Felipe Yarce BarragánAprobó: Paula Johanna Ruiz Quintana