Concepto 220227137 de 2022

CONCEPTO 220227137 DE 2022

(Mayo 09)

310460

Bogotá, D.C.,

Señora

SANDRA MILENA MAYORGA PAEZ

CORREO ELECTRÓNICO CERTIFICADO: [SANDRAMM.PAEZ@hotmail.com](mailto:SANDRAMM.PAEZ@hotmail.com) Ciudad

Asunto: Respuesta a solicitud de concepto.

Referenciado: 1-2022-5962 - SDQS 1635322022. Respetada señora Mayorga: Esta dirección recibió el derecho de petición, en el que solicita que se expida concepto en relación con el numeral [9](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=48425#384.n.9) del artículo 384 del Código General del Proceso, y más concretamente, según se deduce de la solicitud, acerca de la procedencia de la segunda instancia en los procesos de restitución de inmueble arrendado, cuando la causal no sea la mora en el pago del canon de arrendamiento. 1. Competencia de la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos para resolver la solicitud y fijación del alcance del pronunciamiento. El Decreto Distrital [323](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=66674) de 2016, modificado por el Decreto Distrital [798](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=88487) de 2019, estableció la Estructura Organizacional de la Secretaría Jurídica Distrital, asignando por medio del artículo [11](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=66674#11) a la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, la función de “ _5. Expedir los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia_ ”, función que no solo cumple atendiendo al tenor literal de la norma transcrita, sino conforme a las disposiciones legales que regulan lo atinente a la expedición de los conceptos, cuando quiera que se eleven consultas a las autoridades, como es el artículo [14](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=41249#14) del CPACA, que prevé la obligación de las autoridades de resolver las peticiones mediante la cuales se eleva una consulta, en relación con las materias a su cargo. Así mismo, se advierte que las conclusiones y/o respuestas se darán de manera general y abstracta, en relación con lo estrictamente solicitado, sin que de manera alguna se considere un direccionamiento de acatamiento obligatorio o exigible, y aclarando que la presente respuesta se efectúa bajo el alcance del artículo [28](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=41249#28) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, sin que las conclusiones y respuestas se constituyan en obligatorias para su destinatario ni para otras autoridades, tal y como lo ha sostenido la Corte Constitucional, así: “ _“Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no. (…)_ __ _Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente.”[1]_ El Consejo de Estado también se ha referido a la naturaleza de los conceptos emitidos por las autoridades públicas, de la siguiente forma: _“El derecho de petición de consulta, regulado por el artículo 25 C.C.A.[2], permite solicitar a una autoridad pública que brinde un concepto sobre las materias que están a su cargo. El concepto dado por la autoridad en respuesta a una consulta, generalmente, no constituye un acto administrativo, por cuanto se trata simplemente de consejos, orientaciones u opiniones que brinda la autoridad pública a los asociados, pero que, de ninguna manera, producen efectos particulares ni generales, pues no crean derechos ni deberes ni imponen obligaciones. Los interesados, en ese caso, tienen la opción de acogerlos o no.”[3]_ 2. Consideraciones. El proceso de restitución de inmueble arrendado, se encuentra regulado por el artículo [384](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=48425#384) de la Ley 1564 de 2012 “ _Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”_, cuyo numeral [9](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=48425#384.n.9) establece que: “(…) _Cuando la causal de restitución sea exclusivamente la mora en el pago del canon de arrendamiento, el proceso se tramitará en única instancia_.” Es de aclarar que el mismo [artículo](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=48425#384) citado, hace referencia a la procedencia del proceso de restitución de inmueble arrendado, por otras causales, tales como la falta de pago de los “ _servicios públicos, cuotas de administración u otros conceptos a que esté obligado el demandado en virtud del contrato_ ”, además de señalar la misma disposición que “ _cualquiera que fuere la causal invocada_ ” por el demandante, lo cual permite inferir que el proceso puede iniciarse por cualquier causal pactada en el respectivo contrato de arrendamiento, entre ellas, la mora en el pago de los cánones respectivos. De lo señalado por el artículo [384](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=48425#384) del Código General del Proceso, se deduce que los autos y sentencias proferidos dentro de los procesos de restitución de inmueble arrendado, cuando la causal sea la mora en el pago del canon de arrendamiento, no serán susceptibles de apelación, por establecer la norma que, para este caso, el proceso se tramitará en única instancia. Es de anotar que el artículo [321](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=48425#321) ídem, establece que son apelables las sentencias de primera instancia, salvo las que se dicten en equidad, y señala los autos proferidos en primera instancia, que serán susceptibles de apelación, con lo cual queda claro que en tratándose de procesos de restitución de inmueble arrendado, en los que la causal invocada por el demandante, no sea la mora en el pago del canon de arrendamiento, estos se tramitarán en doble instancia. Con todo, corresponderá al juez del proceso, determinar la procedencia o no de los recursos de apelación, en los procesos de restitución de inmueble arrendado, en los que la causal invocada por el demandante, no sea la mora en el pago del canon de arrendamiento. Sobre el trámite del proceso de restitución en única instancia, por la causal mora en el pago del canon de arrendamiento, la Corte Suprema de Justicia ha considerado lo siguiente: “4.1. El artículo [1602](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=39535#1602) del Código Civil dispone, que _«[t]odo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o por causas legales_ »; así mismo, en el canon [1603](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=39535#1603) _ídem_ se estipula, que _«[l]os contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella_ ». En desarrollo de los anteriores mandatos, el artículo [1973](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=39535#1973) Código Civil definió el contrato de arrendamiento, como el pacto « _en que las dos partes se obligan recíprocamente,la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinad o_», y, el artículo [1977](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=39535#1977) del mismo Estatuto consagró, que _«[e]n el arrendamiento de cosas, la parte que da el goce de ellas se llama arrendador, y la parte que da el precio arrendatario_ ». (resalta la Sala). Así las cosas, resulta evidente que el contrato de arrendamiento crea un vínculo recíproco y exclusivo entre el arrendador y el arrendatario, y en esa medida, el incumplimiento de las obligaciones pactadas en ese acuerdo, ya sea la de entregar la cosa o pagar el precio por el goce de ésta, genera consecuencias en el ámbito legal para los contratantes, las cuales pueden llegar a afectar sin duda la confianza y buena fe de la relación negocial. Entonces, desde el punto de vista sustancial, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional en la materia, « _el contrato de arrendamiento se caracteriza por ser bilateral, en el sentido de que arrendador y arrendatario se obligan recíprocamente, el primero a proporcionar el uso y goce de una cosa y el segundo a pagar un precio, renta o canon determinado, pudiendo por supuesto existir codeudores o constituirse una fianza.De allí que los procesos de restitución de tenencia del inmueble arrendado constituyan el ejercicio de una acción personal y no real. Por lo tanto, (…) en este tipo de acciones la sentencia que se profiere tiene efectos exclusivos para las partes contratantes_ » (resalta la Corte, C.C. [C-670-04](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=14838)). 4.2. Desde esta óptica, entonces, no cabe duda que las vicisitudes del proceso de restitución de inmueble arrendado, lo mismo que la estructura y reglamentación definidas en la legislación procedimental civil para dicho trámite, incumben solamente a las partes, y por ende, la consecuencia prevista en el inciso segundo del artículo [39](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=8738#39) de la Ley 820 de 2003 -vigente para la época en que se adelantó el pleito censurado, y que fue reproducida de manera literal en el numeral [9°](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=48425#384.n.9) del canon 384 del Código General del Proceso, según la cual _«[c]uando la causal de restitución sea exclusivamente mora en el pago del canon de arrendamiento, el proceso se tramitará en única instancia_ », es aplicable únicamente para las partes del convenio, es decir, de manera exclusiva para el arrendador y el arrendatario.”[4] Adicionalmente, la Corte Constitucional conoció de una demanda de inconstitucionalidad contra algunos apartes del artículo [384](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=48425#384) de la Ley 1564 de 2012, frente a lo cual consideró: “51. Al respecto, la Corte consideró que “ _la exigencia impuesta por el legislador al arrendatario demandado responde a las reglas generales que regulan la distribución de la carga de la prueba, se muestra razonable con respecto a los fines buscados por el legislador y no es contraria a las garantías judiciales del debido proceso consagradas en la Constitución y los tratados internacionales que guían la interpretación de los derechos fundamentales_ ”. Esto, porque “ _la causal de terminación del contrato de arrendamiento por falta de pago de los cánones de arrendamiento, cuando ésta es invocada por el demandante para exigir la restitución del inmueble, coloca al arrendador ante la imposibilidad de demostrar un hecho indefinido: el no pago (...) el demandante se vería ante la necesidad de probar que el arrendatario no le ha pagado en ningún momento, en ningún lugar y bajo ninguna modalidad, lo cual resultaría imposible dada las infinitas posibilidades en que pudo verificarse el pago. Precisamente por la calidad indefinida de la negación -no pago-, es que se opera, por virtud de la ley, la inversión de la carga de la prueba_ ”. Por esta razón, la Corte advirtió que “ _al arrendatario le corresponde entonces desvirtuar la causal invocada por el demandante, ya que para ello le bastará con la simple presentación de los recibos o consignaciones correspondientes exigidas como requisito procesal para rendir sus descargos_ ”. 52. Con este fundamento, la Corte concluyó que “ _el desplazamiento de la carga probatoria hacia el demandado cuando la causal es la falta de pago del canon de arrendamiento es razonable atendida la finalidad buscada por el legislador_ ”. Esto, porque “ _la norma acusada impone un requisito a una de las partes para darle celeridad y eficacia al proceso, el cual es de fácil cumplimiento para el obligado de conformidad con la costumbre_ ”. Por tanto, “ _la aparente contradicción entre la norma acusada_ ” y los artículos de la Constitución que se consideran vulnerados, “ _se resuelve, no obstante, a favor de la norma acusada, por estar plenamente justificada la determinación de imponer ciertas cargas probatorias al demandado, teniendo en cuenta la naturaleza del asunto_ ”. Por lo demás, la Corte resaltó que “ _la exigencia hecha al demandado de presentar una prueba que solamente él puede aportar con el fin de dar continuidad y eficacia al proceso, en nada desconoce el núcleo esencial de su derecho al debido proceso, pudiendo éste fácilmente cumplir con la carga respectiva para de esa forma poder hacer efectivos sus derechos a ser oído, presentar y controvertir pruebas_ ”. (…) 67. Además, la Sala Plena advierte que los contextos normativos de las expresiones demandadas en el caso de las sentencias C-056 de 1996, C-070 de 1993 y en el _sub examine_ son iguales. En efecto, las regulaciones del proceso de restitución de inmueble arrendado en el Código de Procedimiento Civil (artículo [424](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=6923#424)) y en el Código General del Proceso (artículo [384](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=48425#384)) prevén un procedimiento expedito, en el que tiene especial importancia la celeridad procesal y la pronta y eficaz administración de justicia. Además, en términos generales, comparten las mismas etapas procesales. Asimismo, contienen disposiciones que reglamentan el proceso de restitución de forma semejante, esto es, con similares requisitos, derechos y cargas para las partes.”.”[5] La misma Corte Constitucional se ha referido al trámite en única instancia del proceso de restitución de inmueble arrendado, cuando la causal sea la mora en el pago de arrendamiento, así: “ _11.9. Cabe precisar que el hecho de que el juez le permita al demandado ejercer su derecho de defensa en la fase preliminar del proceso de restitución, le aporta en el esclarecimiento de los hechos controvertidos y en la formación del convencimiento que requiere para decidir de fondo el conflicto jurídico que le fue sometido. En esa tarea, puede encontrar probada la existencia del contrato de arrendamiento y, en coherencia con ello, hará la condena respectiva para que el arrendatario pague lo que debe. Es decir, permitir que (…) se defienda desde el inicio del trámite procesal no implica que sea eximido del pago de los cánones, pues tal obligación será objeto de prueba en el transcurso del proceso de restitución de tenencia. Impedir que el accionante intervenga en el juicio y presente medios de convicción para controvertir los supuestos de hecho de la pretensión desconoce sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración de justicia._Lo anterior cobra mayor importancia si se tiene en cuenta que, de acuerdo con el numeral 9 del Código General del Proceso, cuando la causal de restitución sea exclusivamente la mora en el pago del canon de arrendamiento, el proceso se tramitará en única instancia__.”[6] (Subrayado fuera del texto). 3. Respuestas. De conformidad con lo expuesto en el numeral anterior, se encuentra que cuando se trata de procesos de restitución de inmueble arrendado, en los que la causal invocada por el demandante, no sea la mora en el pago del canon de arrendamiento, los mismos se tramitarán en doble instancia, con lo cual corresponderá al juez del proceso determinar las providencias que podrán ser susceptibles del recurso de alzada. Lo anterior, considerando que el legislador sólo estableció que se tramitaría en única instancia, el proceso de restitución de inmueble arrendado, cuando la causal de restitución sea la mora en el pago del canon de arrendamiento. En los anteriores términos se da respuesta a la petición, reiterando que la misma se otorga con el alcance del artículo [28](https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=41249#28) del CPACA. Atentamente, PAULA JOHANNA RUIZ QUINTANA

Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

c.c. N.A. Anexos: N.A. Proyectó: Duvan Sandoval Rodríguez – Profesional especializado (e) – DDDAN. Revisó: Paula Johanna Ruiz Quintana – Directora – Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos NOTAS AL PIE DE PAGINA:

* * * [1] Sentencia C-542 de 2005. [2] Artículo 14 del CPACA. [3] Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, fallo del 19 de mayo de 2016, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Rad. No. 11001-03-27-000-2011-00024-00, No. Interno 18794. [4] Sala de Casación Civil, M.P. Álvaro Fernando García Restrepo, STC8799-2016, Radicación N.° 73001-22-13-000-2016-00314-01, providencia del 30 de junio de 2016. [5] Sentencia C-106 de 2021. [6] Sentencia T-482 de 2020.