Laudo Arbitral 0 de 2023

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., 11 de abril de dos mil veintitrés (2023)

Surtida como se encuentra la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la Ley 1563 de 2012 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal de Arbitraje profiere en derecho el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P, como convocante, y la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, como convocada, en razón del contrato de Concesión No. 344 de 2010 (en adelante el “CONTRATO”).

TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS

I. ANTECEDENTES

1. EL CONTRATO

El día veinticuatro (24) de septiembre de dos mil diez (2010) el CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P y la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, suscribieron el contrato de Concesión No. 3441, cuyo objeto era la administración, operación y mantenimiento integral del relleno sanitario Doña Juana de la ciudad de Bogotá D.C. en sus componentes de disposición final de residuos sólidos y tratamiento de lixiviados, con alternativa de aprovechamiento de los residuos.

2. EL PACTO ARBITRAL

En la Cláusula Trigésima Novena del Contrato se pactó lo siguiente:

“En caso que las partes no se pongan de acuerdo sobre las controversias surgidas con ocasión de la celebración, ejecución y liquidación del contrato, acuerdan que estas controversias se resolverán por un Tribunal de Arbitramento el cual tendrá como sede de funcionamiento el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, y en todos sus aspectos se regirá por la normatividad aplicable al mismo. Este Tribunal se sujetará a las siguientes reglas:

1. Estará integrado por tres (3) árbitros designados por las partes de común acuerdo. En caso de que no fuere posible, los árbitros serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a solicitud de cualquiera de las partes.

1 Ver folio 62 a 98 del cuaderno de pruebas número 1 (físico).

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 2 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS

2. El Tribunal decidirá en derecho”.

3. PARTES PROCESALES

3.1. PARTE CONVOCANTE:

Actúa como convocante la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P (en adelante CGR DOÑA JUANA), identificada con NIT número 900.383.203-6, representada legalmente por el doctor MAURICIO BERNAL MARCUCCI.

3.2. PARTE CONVOCADA:

Es convocada la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS (en adelante UAESP), identificada con NIT número 900.126.860-4 representada legalmente por su Directora General, quién al momento de la presentación de la demanda era la doctora Luz Amanda Camacho Sánchez.

4. ETAPA INICIAL.

4.1. En cumplimiento de los requisitos formales y actuando por intermedio de apoderado judicial, CGR DOÑA JUANA, el diecinueve (19) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, demanda arbitral en contra de la UAESP, con ocasión del contrato de concesión No. 344 de 2010.

4.2. De conformidad con lo pactado por las partes, y de común acuerdo, se designaron como árbitros a los doctores ALBERTO YEPES BARREIRO, CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 3 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS RODRIGO ANTONIO DURÁN BUSTOS y RODRIGO NOGUERA CALDERÓN, quien en el curso del proceso fue remplazado por el doctor LUIS ARTURO DE BRIGARD CARO.

4.3. En audiencia llevada a cabo el veintitrés (23) de enero de dos mil veinte (2020), se declaró legalmente instalado el Tribunal Arbitral y a continuación, mediante auto No. 2, se admitió la demanda y se corrió traslado a la convocada por el término legal.2 4.4. Dentro del término previsto para el efecto el apoderado de la UAESP contestó la demanda3 y adicionalmente formuló objeción al juramento estimatorio y demanda de reconvención4.

4.5. Por auto No. 5 el Tribunal admitió la demanda de reconvención y corrió traslado a la convocada5 quien oportunamente la contestó.6 4.6. De las excepciones formuladas así como de las objeciones al juramento estimatorio se corrió el traslado respectivo, oportunidad en la cual ambas partes se pronunciaron.

4.7. El cuatro (04) de octubre de dos mil veinte (2020) CGR DOÑA JUANA, presentó reforma a la demanda la cual fue admitida y contestada oportunamente por la convocada7.

2 Ver folios 95 a 98 del cuaderno principal 1.

3 Ver folio 123 a 244 del cuaderno principal número 1.

4 Ver folio 245 a 361 del cuaderno principal número 1.

5 Ver folio 361 a 364 del cuaderno principal número 1.

6 Ver archivo 51 del cuaderno principal número 2.

7 Ver archivo 65 cuaderno principal número 2.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 4 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS 4.8. El primero (1º) de marzo de dos mil veintiuno (2021) la UAESP reformó la demanda de reconvención8, la cual una vez admitida fue contestada oportunamente9.

4.9. El día veintiséis (26) de abril de dos mil veintiuno (2021) se surtió la audiencia de conciliación, la cual mediante auto número veintidós (22) se declaró fracasada y se dio orden de continuación al trámite del proceso10.

4.10. El dos (2) de mayo de dos mil veintiuno (2021) los representantes del Ministerio Público solicitaron la vinculación al trámite, como litisconsorte necesario, de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico11, la cual fue negada.

5. LAS CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE

5.1. LOS HECHOS DE LA REFORMA A LA DEMANDA12 Las alegaciones de hecho en las que la convocante apoya sus pretensiones bien pueden compendiarse del siguiente modo:

5.1.1. La UAESP ordenó abrir Licitación Pública 001 de 2010 para seleccionar al concesionario encargado de la administración, operación y mantenimiento integral del Relleno Sanitario Doña Juana.

5.1.2. Entre las condiciones de la licitación, establecidas por la UAESP, se encontraba que la forma de remuneración del concesionario sería de la 8 Ver archivo 75 cuaderno principal número 2.

9 Ver 90. Contestación a la demanda de reconvención reformada 10 Ver archivo 108 cuaderno principal número 2.

11 Ver archivo 206 cuaderno principal número 5.

12 Ver folios 405 a 451 del cuaderno principal número 1.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 5 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS siguiente manera:

- Para la disposición final de residuos sólidos, con base en la fórmula del Costo de Disposición Final y Tratamiento – CDT prevista en la Resolución CRA 351 de 2005, y - Para el tratamiento de lixiviados, una tarifa de contrato estructurada ad hoc, en virtud de lo previsto en el parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 – Régimen de los servicios públicos domiciliarios 5.1.3. Antes de iniciarse la Licitación Pública No. 001 de 2010, la UAESP presentó ante la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (CAR) un Plan de Cumplimiento también denominado “Plan de Choque” necesario para atender los requerimientos de la planta de tratamiento de lixiviados, el cual tenía previsto finalizarse con posterioridad al inicio de la ejecución del Contrato de Concesión No. 344 de 2010, no obstante lo cual esa información no se introdujo en la licitación.

5.1.4. El costo de la optimización de la planta de tratamiento de lixiviados no se definió ni se cuantificó y la UAESP no estimó el valor del riesgo que asignó al concesionario en la Licitación Pública No. 001 de 2010.

5.1.5. El monto de las inversiones necesarias para la optimización de la planta de tratamiento de Lixiviados es cerca de 50 mil millones de pesos, el cual supera el alea normal de dicho riesgo.

5.1.6. La licitación pública 001 de 2010 se le adjudicó a CGR DOÑA JUANA y el 24 de septiembre de 2010 se suscribió el Contrato de Concesión No. 344 entre la UAESP y esa sociedad.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 6 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS 5.1.7. En el contrato de Concesión se replicaron las condiciones del pliego, incluyendo la cláusula séptima sobre tarifas para la actividad de disposición de residuos sólidos y para el tratamiento de lixiviados, y la cláusula novena en la que se definió la forma de pago de la remuneración pactada.

5.1.8. El 16 de septiembre de 2010 se suscribió entre las partes el Acta de Inicio para la ejecución del Contrato, la cual inició con base en las condiciones y anexos, principalmente con la Licencia Ambiental, la cual es la Resolución 2211 de 2008, el estudio de Impacto Ambiental y la Resolución 724 de 2010.

5.1.9. La UAESP previó descuentos frente a las tarifas de disposición final y tratamiento de lixiviados al regular el Cálculo del Puntaje por la oferta económica del pliego de condiciones, a pesar de que la regulación vigente en el momento de estructurarse la licitación pública no preveía aplicación de ningún descuento sobre las tarifas de las actividades que componen el servicio de aseo público.

5.1.10. CGR DOÑA JUANA ofreció el 10% de descuento sobre el costo de la disposición final y 10% sobre el costo de tratamiento de lixiviados, lo cual reducía en igual proporción la remuneración que vía tarifa percibiría el concesionario adjudicatario.

5.1.11. CGR DOÑA JUANA, de acuerdo con las condiciones fijadas por la UAESP, inició operaciones en el marco del contrato de concesión, tomando en consideración requerimientos propios de un relleno sanitario teórico tipo 1 -RSU 1.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 7 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS 5.1.12. Después de que CGR DOÑA JUANA realizara en campo las primeras mediciones y análisis correspondientes a la escala de operación del Relleno Sanitario Doña Juana, advirtió una constante durante los primeros meses de ejecución, que consistía en que a diferencia de lo esperado para un relleno sanitario teórico tipo 1 - RSU 1 con una capacidad teórica de disposición de 1.280 toneladas/día (utilizado por la UAESP para fijar las condiciones de la concesión), la escala real de operación del Relleno Sanitario Doña Juana arrojó un resultado cierto de 5.986 toneladas/día, esto es, 4.6 veces más frente a la capacidad teórica estimada por la UAESP para un RSU1.

5.1.13. La ejecución contractual permitió al Concesionario notar que la forma de remuneración de actividades de disposición final de residuos sólidos y tratamiento de lixiviados no alcanzaba a cubrir la totalidad de costos que implicaban las obligaciones contractuales y ambientales, emitidas por la licencia.

5.1.14. Se detectó que la remuneración definida por la UAESP presentaba problemas en su fórmula de remuneración de actividad de disposición de residuos sólidos, y para la tarifa de tratamiento de lixiviados, por lo que la remuneración, conforme al esquema tarifario fijado por la UEASP, resultó insuficiente.

5.1.15. Por conducto de la interventoría se puso en conocimiento de la UAESP la situación del sistema de tratamiento de lixiviados y los problemas ocasionados por la aparición de mayores volúmenes e inexistencia de permiso de vertimientos, el cual no fue tramitado.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 8 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS 5.1.16. El 27 de diciembre de 2011, la UAESP y el Concesionario suscribieron un Acta en la que dejaron constancia del déficit que generaba el sistema de tratamiento de Lixiviados del Relleno Sanitario Doña Juana, situación que no se contempló en la etapa de planeación del proyecto.

5.1.17. En junio de 2016 se consignaron en otra Acta aspectos y elementos que no fueron entregados y no se encontraban en estado funcional, dejándolos reseñados como pendientes por parte de la UAESP, indicando que afectaban de forma generalizada la operación de componentes del Relleno Sanitario Doña Juana.

5.1.18. En la interventoría UT Inter DJ y en la Administración Distrital 2012- 2015, CGR DOÑA JUANA no encontró atención para la solución de los problemas, pues cada vez que intentaba plantearlos obtenía respuestas hostiles acompañadas de amenazas con declarar la caducidad del Contrato No. 344 de 2010.

5.1.19. La metodología vigente al momento de estructurar la remuneración del concesionario, establecida en el “Pliego de Condiciones” que sirvió de base para estructurar su forma de pago, no se actualizó conforme a lo dispuesto en la ley ni se adoptó medida alguna frente a ello.

5.1.20. El esquema tarifario fijado por la UAESP no se ajustaba a la escala de operación real del Relleno Sanitario Doña Juana ni permitía ejecutar las obligaciones contractuales, así como tampoco las previstas en la licencia ambiental, por lo que CGR DOÑA JUANA se vio obligado a efectuar aportes adicionales, a tomar préstamos y a acudir a mecanismos CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 9 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS de financiación bancaria y no bancaria, las cuales cobraban altas tasas de interés.

5.1.21. Para el Banco Itaú y el Banco de Occidente el convocante dejó de ser sujeto de crédito y tuvo que acudir a fuentes de financiamiento no convencionales como la financiación con proveedores, a lo que se le sumaron los intereses moratorios derivados de las obligaciones con la DIAN y con la Secretaria de Hacienda Distrital, menoscabando sus finanzas.

5.1.22. CGR DOÑA JUANA realizó todos los esfuerzos para operar el Relleno Sanitario Doña Juana, pero esto se vio afectado a raíz de la insuficiencia de ambas tarifas, por problemas con el anterior concesionario, y por deterioro de los equipos cuyos requerimientos técnicos no se estimaron por la UAESP al momento de disponer las condiciones de la contratación.

5.1.23. En el Laudo Arbitral proferido el 27 de septiembre de 2018, donde se dirimieron controversias entre las mismas partes, se concluyó que “eventualmente sería causal de desequilibrio económico”.

5.1.24. El Concesionario se vio obligado a operar el Relleno sin contar con permiso de vertimientos vigente para el inicio de la concesión, en tanto el Sistema de Conducción y Tratamiento de Lixiviados no cumplía con las condiciones ambientales fijadas en ese momento por la CAR, debido a que la UAESP no efectuó dicha cesión afectando los trámites tendientes a la obtención del permiso de vertimientos.

5.1.25. CGR DOÑA JUANA no pudo solicitar la modificación o ampliación de la licencia ambiental proferida por la CAR en tanto la titular CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 10 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS de la misma continuó siendo la UAESP hasta mucho tiempo después de iniciar el contrato de concesión.

5.1.26. CGR DOÑA JUANA tuvo que implementar medidas contingentes para cumplir las condiciones previstas en la licencia ambiental vigente, exigiendo inversiones porque que la tarifa contractual prefijada por la UAESP no incorporó ningún rubro relacionado a ejecución de plan que garantizara la puesta a punto del Sistema de Conducción y Tratamiento de Lixiviados.

5.1.27. CGR DOÑA JUANA adelantó un modelo financiero que justificaba el incremento de la tarifa contractual de lixiviados usando lineamientos del modelo financiero de la Licitación Pública que dio origen al contrato 233 de 2010, el cual no tuvo acompañamiento por parte de la UAESP ni de la Interventoría UT Inter DJ.

5.1.28. El 27 de mayo de 2014, CGR DOÑA JUANA radicó ante la UAESP solicitud de modificación de la tarifa de tratamiento de lixiviados pretendiendo solventar la insuficiencia advertida durante la ejecución.

5.1.29. El 18 de junio de 2014 se expidió la Resolución No. 1351 de 2014, lo cual significó empeoramiento de las condiciones financieras de la concesión debido a nuevas actividades y obligaciones, excediéndose el esquema teórico que en un momento se tuvo en cuenta por la UAESP al fijar las condiciones financieras y tarifarias.

5.1.30. La modificación ambiental referida en la Resolución No. 1351 de 2014 fue impulsada por la UAESP y por la Interventora UT Inter DJ, e incluyó CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 11 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS la ejecución de nuevas acciones de orden ambiental, técnico y operativo sin considerar el costo e impacto económico en las finanzas del Concesionario.

5.1.31. El 17 de marzo de 2015, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible expidió la Resolución No. 0613, lo cual impuso nuevas obligaciones en materia de vertimientos que eran de obligatorio cumplimiento para el Concesionario, sin estar contempladas en el esquema tarifario de la concesión.

5.1.32. La CAR expidió Resolución No. 837 de 2015 la cual impuso cargas adicionales en cuanto a la calidad de las aguas vertidas al Rio Tunjuelo, implicando mayor esfuerzo financiero al concesionario. A pesar de esto, la UAESP rechazó la solicitud de ajuste de la tarifa contractual que el Concesionario había presentado.

5.1.33. El 9 de junio de 2015, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico expidió un nuevo marco regulatorio en materia tarifaria de carácter general aplicable a cada una de las actividades del servicio público de aseo en Colombia, mediante Resolución CRA 720, la cual fue expedida diez años después de la última modificación al régimen tarifario que se había realizado en Resolución CRA 351 de 2005.

5.1.34. La Resolución CRA 720 revalidó el modelo de la anterior resolución, asociado a un relleno sanitario teórico con capacidad de disposición de 1.280 ton/día, con inobservancia de condiciones reales y frente a la remuneración del tratamiento de lixiviados, la tarifa pasó de $3.271,43 por tonelada, a la suma de $1.350,61 por tonelada, lo cual agravó CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 12 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS la situación financiera del concesionario.

5.1.35. Conforme a la cláusula 7(a) del Contrato, el valor imputable a la disposición final de residuos sólidos se determinaría según el Costo de Disposición Final que se establecería con base en el valor resultante de aplicar las previsiones contenidas en la Resolución CRA 351 de 2005 o con la resolución que la modificara.

5.1.36. El 27 de septiembre de 2016, la UAESP envió ofició 20161000119311 a CGR DOÑA JUANA señalando que debía darse estricta aplicación a lo establecido por la resolución 720 de 2015, sin pronunciarse sobre la remuneración aplicable a la actividad de tratamiento de lixiviados.

5.1.37. Posterior a un numeroso intercambio de comunicaciones entre CGR DOÑA JUANA y la UAESP que duró aproximadamente un año, la UAESP dio instrucción de aplicar la resolución CRA 720 en un todo sin adoptar medida alguna de mitigación ante la reducción de ingresos percibidos por el componente de tratamiento de lixiviados.

5.1.38. Desde el 1 de enero de 2017, de acuerdo con la cláusula séptima del contrato, y por la entrada en vigencia de la Resolución CRA 720 de 2015, CGR DOÑA JUANA aplicó nuevas tarifas de disposición final y tratamiento de lixiviados.

5.1.39. El 5 de diciembre de 2016 la UAESP notificó al concesionario la decisión de continuar aplicando los descuentos del 10% sobre el valor de costo de disposición final y de tratamiento de lixiviados, y manifestando su intención de prestar apoyo para tramitar el proceso de modificación de CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 13 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS costos ante la Autoridad Regulatoria a raíz de la insuficiencia tarifaria.

5.1.40. En 2016, la UAESP se mostró dispuesta a acompañar a CGR DOÑA JUANA ante la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico para solicitar modificación al régimen tarifario.

5.1.41. A finales del 2016, CGR DOÑA JUANA empezó a trabajar en estructurar una solicitud de modificación de costos económicos de la disposición final y tratamiento de lixiviados.

5.1.42. En mayo de 2017 se inició la presentación de resultados de la solicitud de modificación de los costos ante la UAESP, la Secretaria Distrital de Hábitat y la Alcaldía Mayor de Bogotá.

5.1.43. El 31 de agosto de 2017, la UAESP y la Alcaldía Mayor de Bogotá, advirtieron ante la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, que la solicitud era viable y pertinente, por la causal de “mutuo acuerdo”.

5.1.44. El 4 de septiembre de 2017, CGR DOÑA JUANA presentó al ente regulador la solicitud de modificación de los costos económicos de referencia de disposición final y de tratamiento de lixiviados para el caso específico y puntual del Relleno Sanitario Doña Juana, bajo la causal de mutuo acuerdo, trámite que fue acompañado por la UAESP, quien participó en reuniones técnicas, facilitó el suministro de información y compareció a la audiencia pública citada por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 14 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS 5.1.45. Los bancos durante el trámite mencionado en el hecho anterior exigieron al Concesionario el cumplimiento de sus cargas financieras y finalmente concedieron un período de gracia de capital de un año.

5.1.46. El 25 de enero de 2018, la CRA profirió el Auto 001 de 2018 dando apertura al procedimiento administrativo único para el trámite de las modificaciones de carácter particular de las fórmulas tarifarias.

5.1.47. El 26 de febrero de 2018 se llevó a cabo audiencia pública con presencia de CGR DOÑA JUANA, la UAESP y la Secretaría de Hábitat Distrital.

5.1.48. El 19 de julio de 2018, la CRA, mediante Resolución CRA 843 de 2018, resolvió la solicitud de modificación en la que incrementó los costos económicos de referencia para el Relleno Sanitario Doña Juana por (i) disposición final de residuos sólidos y (ii) tratamiento de lixiviados, encontrando probadas, por lo demás, una serie de particularidades, las cuales no tuvo en cuenta la UAESP al momento de estructurar las condiciones contractuales y tarifarias que regirían la ejecución del contrato.

5.1.49. Cuando se expidió Resolución CRA 843 de 2018, se evidenció que las tarifas aplicadas desde un inicio fueron insuficientes, soportándose en los incrementos de costo de referencia, pues el tratamiento de lixiviados registró un incremento del 1026% y en disposición final de 96% frente a las tarifas de la Resolución CRA 720 de 2015. Con el ajuste de 2018, la tarifa de tratamiento de lixiviados pasó de $2.577,71 a la suma de $12.314,72 pesos y la de disposición de residuos sólidos pasó de $12.525,78 a $25.893,14.

5.1.50. La UAESP ha obstaculizado que CGR DOÑA JUANA entré en CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 15 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS etapa de regularización financiera con posterioridad al ajuste tarifario del 2018.

5.1.51. En 2014, las partes acordaron en el acta No. 01 que los residuos sólidos que llegaban mezclados con materiales de construcción al relleno se colocarían en un patio de separación y clasificación, mientras que los materiales de construcción se separaban de los residuos sólidos, luego de lo cual estos últimos se depositarían en la zona de disposición final al interior del RSDJ.

5.1.52. En mayo de 2019, la UAESP unilateralmente dejó de pagar las facturas emitidas por CGR indicando que no respetaría más lo acordado sobre la separación de los residuos mixtos, posición que persistía hasta la fecha de presentación de la reforma a la demanda.

5.1.53. Seis años después de haber suscrito el Acta No. 01 de 2014, la UAESP expresó que dicha acta era nula, ineficaz y provisional, pretensión que fue incluida en la demanda de reconvención.

5.1.54. Por actividades ejecutadas por GCR DOÑA JUANA, su respectiva remuneración enlistada en las facturas correspondientes a diciembre de 2019 hasta marzo de 2020, permanecen sin reconocer ni pagar por parte de la UAESP. Los valores insolutos correspondientes a las actividades realizadas por CGR DOÑA JUANA durante abril y mayo de 2020, quedaron sin facturar, y sin ser remuneradas.

5.1.55. La UAESP disminuyó la remuneración de CGR DOÑA JUANA, por presunta falta de cumplimiento de los indicadores de gestión, los cuales no CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 16 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS eran exigibles al concesionario. Además, el encargado de estimar el valor de las sanciones por indicadores de salud fue la Interventoría, quien tiene interés directo en la cuantía de las mismas lo cual implicó ausencia de transparencia en dicho proceso.

5.1.56. La UAESP continuó aplicando los indicadores de calidad contenidos en el apéndice 11 del contrato, en lugar de aplicar la Resolución CRA 720 de 2015, la cual estableció un único indicador de calidad asociado a la actividad de disposición final realizada por CGR DOÑA JUANA.

5.1.57. CGR DOÑA JUANA, desde la entrada en vigencia de la Resolución CRA 720 de 2015, solicitó a la UAESP realizar aplicación integral de dicha resolución.

5.1.58. CGR DOÑA JUANA en reiteradas ocasiones solicitó a la UAESP que las sumas de dinero descontadas con base en indicadores no autorizados ni contemplados en la Resolución CRA 720 de 2015, fueran reembolsadas, petición que no fue resuelta, manteniéndose los tres indicadores anteriores a esa norma.

5.1.59. Los indicadores de calidad contenidos en el apéndice 11 y el indicador de la Resolución 720 de 2015 se diferencian en que al aplicar los primeros la UAESP pudo configurar todo tipo de incumplimientos y sanciones, mientras que aplicando el segundo, no habría logrado configurar ninguno.

No obstante, la UAESP persiste en aplicar los indicadores no contemplados en esa resolución.

5.1.60. El apéndice 11 del contrato de Concesión tiene previstas CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 17 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS sanciones desproporcionadas que llevan a un desequilibrio entre las partes, ocasionando insuficiencia financiera en CGR DOÑA JUANA.

5.1.61. La UAESP no consideró la circunstancia de que el Contrato se encontraba afectado financiera y económicamente por la insuficiencia de las tarifas, impidiendo atender las obligaciones de la misma forma en que se habrían atendido si los ingresos del Concesionario no estuviesen disminuidos en razón de las tarifas. Además, la UAESP optó por castigar al Concesionario disminuyéndole la remuneración.

5.1.62. Hubo varias solicitudes de CGR DOÑA JUANA frente a la situación de insuficiencia y déficit que se agravó con la aplicación de los descuentos, las cuales no fueron atendidas por la UAESP.

5.1.63. La UAESP ha incumplido sus obligaciones en materia ambiental, sobre maquinaria y equipos y sobre la duración pactada en el contrato.

5.1.64. En materia ambiental en cuanto a pondajes, el 6 de enero de 2011 el director Operativo de la UAESP requirió a CGR DOÑA JUANA efectuar las obras de mantenimiento y reparación del Pondaje II-2.

5.1.65. El 23 de marzo de 2011 CGR DOÑA JUANA dejó constancia de varias actividades pendientes para el inicio del término de ejecución del contrato a cargo de la UAESP, y específicamente para el Pondaje II, señaló que estaba pendiente una serie de inversiones y obras que no estaban a su cargo. Ante esa constancia la UAESP indicó que las actividades pendientes del Pondaje II-1 no eran responsabilidad de CGR DOÑA JUANA.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 18 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS 5.1.66. En el curso de la licitación, la UAESP precisó que las actividades u obras necesarias para resolver obligaciones ambientales pendientes las ejecutaría el nuevo operador, serían remuneradas por la UAESP, y se incluirían en la próxima adenda.

5.1.67. CGR DOÑA JUANA debió ejecutar las actividades y obras necesarias para habilitar el Pondaje II-2 y garantizar su capacidad de almacenamiento. Como consecuencia de ello presentó el informe de Reparación del Pondaje II-2 a la Interventoría y a la UAESP, y la factura No.

0129 por valor de $260.058.174 pesos, la cual a la fecha de presentación de la reforma a la demanda no había sido pagada.

5.1.68. En materia de maquinaria y equipos, la UAESP, de acuerdo con el apéndice No. 1 del Pliego de Condiciones de la Licitación, se comprometió a entregar al adjudicatario la maquinaria en condiciones de normal funcionamiento y vida útil suficiente para acometer las actividades propias del proyecto. No obstante, no efectuó su entrega conforme a lo prometido.

5.1.69. Al iniciarse la ejecución del contrato, CGR DOÑA JUANA no pudo recibir por parte de la UAESP cuatro máquinas por estar inoperativas e incluso una de ellas se encontraba incinerada. En síntesis solo se le entregaron algunas de las máquinas enlistadas en el Apéndice No. 1.

5.1.70. El 20 de junio de 2011, seis meses después de iniciar la concesión, CGR DOÑA JUANA reportó formalmente a la firma interventora la información relacionada con el estado de las máquinas entregadas por la UAESP.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 19 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS 5.1.71. La UAESP pretendió cumplir la obligación asumida por CGR DOÑA JUANA entregándole las mismas máquinas que había desechado y considerado inservibles en la liquidación unilateral del contrato de Concesión No. C-011 DE 2000, lo cual fue advertido por la misma UAESP en la liquidación del Contrato Interadministrativo No. 398 de 2009, donde reseñó el pésimo estado en que se encontraban.

5.1.72. Sobre la duración del contrato, las partes acordaron que el plazo se extendería hasta cuando se alcanzara la capacidad adicional que fuera licenciada para la disposición de residuos sólidos mediante ampliación o modificación de la licencia ambiental contenida en la Resolución CAR 1351 del 18 de junio de 2014, por gestiones del operador o concesionario sobre los terrenos de propiedad de la UAESP, entidad que ahora pretende desconocer lo pactado.

5.1.73. Según se acordó en la cláusula sexta del contrato, la determinación del pazo de la concesión no estaba limitada ni podía entenderse restringida a la sola capacidad adicional que fuera autorizada en la modificación de la licencia ambiental decretada mediante Resolución CAR 1351 de 18 de junio de 2014, sino que, contrario a ello, la definición del plazo de la concesión está atada o depende del cumplimiento de la condición de alcanzarse en su totalidad la capacidad máxima que sea autorizada por la autoridad ambiental competente. Dicha capacidad adicional corresponde a la que llegue a autorizarse o a licenciarse por parte de la sociedad concesionaria en dichos terrenos, incluyéndose la zona adicional denominada Zona de Optimización Fase II, pero sin limitarse a lo resuelto en la Resolución CAR 1351.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 20 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS 5.2. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA REFORMADA Las pretensiones contenidas en la reforma de la demanda arbitral son las siguientes:

“PRIMERA PRETENSIÓN.- Que se declare que la tarifa del Contrato de Concesión 344 de 2010, para el componente de disposición de residuos sólidos, que hacía parte de la remuneración de la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., que rigió desde el 16 de diciembre de 2010 y hasta el momento que se introdujo la modificación tarifaria con base en los costos de referencia de la Resolución CRA 720 del 2015, resultó no ser suficiente para permitir la recuperación de los costos y gastos propios de la operación, expansión, reposición y mantenimiento de los activos del Relleno Sanitario Doña Juana, atender las obligaciones ambientales y remunerar el patrimonio de los accionistas de la sociedad concesionaria.

SEGUNDA PRETENSIÓN.- Que se declare que la tarifa del Contrato de Concesión 344 de 2010, para el componente de tratamiento de lixiviados, que hacía parte de la remuneración de la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., que rigió desde el 16 de diciembre de 2010 y hasta el momento que se introdujo la modificación tarifaria con base en los costos de referencia de la Resolución CRA 720 del 2015, resultó no ser suficiente para permitir la recuperación de los costos y gastos propios de la operación, expansión, reposición y mantenimiento de los activos del Relleno Sanitario Doña Juana, atender las obligaciones ambientales y remunerar el patrimonio de los accionistas de la sociedad concesionaria.

TERCERA PRETENSIÓN.- Que se declare que la tarifa del Contrato de Concesión 344 de 2010, para el componente de disposición de residuos sólidos, que hacía parte de la remuneración de la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., que rigió desde la modificación tarifaria con base en los costos de referencia de la Resolución CRA 720 de 2015 y hasta la implementación de la modificación tarifaria con base CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 21 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS en los costos de referencia de la Resolución CRA 843 del 2018, resultó no ser suficiente para permitir al Contratista la recuperación de los costos y gastos propios de la operación, expansión, reposición y mantenimiento de los activos del Relleno Sanitario Doña Juana, atender las obligaciones ambientales y remunerar el patrimonio de los accionistas de la sociedad concesionaria.

CUARTA PRETENSIÓN.- Que se declare que la tarifa del Contrato de Concesión 344 de 2010, para el componente de tratamiento de lixiviados, que hacía parte de la remuneración de la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., que rigió desde la modificación tarifaria con base en los costos de referencia de la Resolución CRA 720 de 2015 y hasta la implementación de la modificación tarifaria con base en los costos de referencia de la Resolución CRA 843 del 2018, resultó no ser suficiente para permitir al Contratista la recuperación de los costos y gastos propios de la operación, expansión, reposición y mantenimiento de los activos del Relleno Sanitario Doña Juana, atender las obligaciones ambientales y remunerar el patrimonio de los accionistas de la sociedad concesionaria.

QUINTA PRETENSIÓN.- Que se declare que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP incumplió la ley y el Contrato de Concesión 344 de 2010 al establecer para las actividades de disposición de residuos sólidos una tarifa que resultó no ser suficiente para permitir al Contratista la recuperación en forma completa de los costos y gastos propios de la operación, expansión, reposición y mantenimiento de los activos del Relleno Sanitario Doña Juana, atender las obligaciones ambientales y remunerar el patrimonio de los accionistas de la sociedad concesionaria.

PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA QUINTA PRETENSIÓN.- Que se declare que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP estableció obligaciones y actividades de operación, mantenimiento, mejoramiento, reposición, expansión y construcción de los activos de disposición de residuos sólidos del Relleno Sanitario Doña Juana que demandaban costos, gastos e inversiones que no se encontraban remunerados dentro de las respectivas tarifas del Contrato de Concesión CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 22 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS 344 de 2010 las cuales tampoco permitían remunerar el patrimonio de los accionistas de la sociedad concesionaria, vulnerando lo previsto en la ley y el Contrato.

SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA QUINTA PRETENSIÓN.- Que se declare que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. incurrió en costos, gastos e inversiones no cubiertos por la tarifa correspondiente a las actividades de disposición de residuos sólidos fijada por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP, la cual tampoco permitía remunerar el patrimonio de los accionistas de la sociedad concesionaria.

SEXTA PRETENSIÓN.- Que se declare que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP incumplió la ley y el Contrato de Concesión 344 de 2010 al establecer para las actividades de tratamiento lixiviados una tarifa que resultó no ser suficiente para permitir al Contratista la recuperación en forma completa de los costos y gastos propios de la operación, expansión, reposición y mantenimiento de los activos del Relleno Sanitario Doña Juana, atender las obligaciones ambientales y remunerar el patrimonio de los accionistas de la sociedad concesionaria.

PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA SEXTA PRETENSIÓN.- Que se declare que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS
- UAESP estableció obligaciones y actividades de operación, mantenimiento, mejoramiento, reposición, expansión, y construcción de los activos de tratamiento lixiviados del Relleno Sanitario Doña Juana que demandaban costos, gastos e inversiones que no se encontraban remunerados dentro de las respectivas tarifas del Contrato de Concesión 344 de 2010 las cuales tampoco permitían remunerar el patrimonio de los accionistas de la sociedad concesionaria, vulnerando lo previsto en la ley y el Contrato.

SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA SEXTA PRETENSIÓN.- Que se declare que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. incurrió en costos, gastos e inversiones no cubiertos por la tarifa correspondiente a las actividades de tratamiento de lixiviados fijada por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP, la cual tampoco CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 23 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS permitía remunerar el patrimonio de los accionistas de la sociedad concesionaria.

SÉPTIMA PRETENSIÓN.- Que se declare que entre los riesgos asignados y/o asumidos por la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. no se encontraba uno según el cual, a cargo suyo estarían los efectos adversos de que la remuneración ofrecida por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP resultaría no ser suficiente para sufragar la totalidad de costos y gastos y las inversiones del Contrato 344 de 2010 y la remuneración de los accionistas de la sociedad concesionaria.

OCTAVA PRETENSIÓN.- Que se declare que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP incumplió la ley y el contrato al no observar ni atender en debida forma sus deberes de planeación (L. 80 de 1993 art. 25, numeral 12), transparencia e información (L. 80 de 1993 art. 24, numeral 5, literales d y e), estimación de los riesgos (L. 1150 de 2007 art. 4) vigilancia y control (L. 80 de 1993 art. 5, numerales 1 y 3), revisión (L. 80 de 1993 art. 4, numerales 8 y 9; art. 5, numeral 3; art. 27 y art. 28), buena fe y colaboración (C.P. art. 83; C.C. 1603), y suficiencia tarifaria (L. 142 de 1994 art. 87) respecto del Contrato de Concesión No. 344 de 2010.

SUBSIDIARIA DE LA OCTAVA PRETENSIÓN.- Que se declare que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP, en su condición de Contratante, incumplió obligaciones derivadas del Contrato de Concesión No. 344 de 2010, celebrado entre dicha Unidad y EL CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., en relación con las estipulaciones que tienen que ver con “Supervisar la ejecución del contrato” contenida en el numeral cuatro de la Cláusula Cuarta referente a las obligaciones que le asisten a la entidad contratante UAESP; así como con la obligación referida a “La UAESP verificará el cabal desarrollo del presente contrato directamente o por conducto de terceros contratados para el efecto” contenida en la Cláusula Décima Cuarta del Contrato de Concesión 344 de 2010, pues de haberlo hecho, habría identificado las carencias y dificultades financieras que componían la remuneración a que tenía derecho el concesionario, establecida a partir de una estructura de costos CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 24 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS que no remuneraban adecuadamente la ejecución de las obligaciones derivadas de la licencia ambiental expedida por la autoridad ambiental (Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR), ni la escala de operación de relleno sanitario Doña Juana.

NOVENA PRETENSIÓN.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP a pagar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., a título de indemnización y compensación, para el periodo 2010 – diciembre 2016, la suma que resulte de aplicar a las cantidades facturadas mensualmente durante ese periodo, la diferencia entre las tarifas por disposición de residuos sólidos que se aplicaron y las tarifas que resultan de aplicar la metodología contenida en la Resolución 351 de 2005 de la CRA a los costos, gastos e inversiones reales del Relleno Sanitario Doña Juana.

DÉCIMA PRETENSIÓN.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP a pagar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. a título de indemnización y compensación, para el periodo enero 2017 – octubre 2018, la suma que resulte de aplicar a las cantidades facturadas mensualmente durante ese periodo, la diferencia entre las tarifas por disposición de residuos sólidos que se aplicaron y las tarifas que resultan de aplicar la metodología contenida en la Resolución 720 de 2015 de la CRA a los costos, gastos e inversiones reales del Relleno Sanitario Doña Juana.

UNDÉCIMA PRETENSIÓN.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP a pagar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., a título de indemnización y compensación, para el período 2010 – octubre 2018, la suma que resulte de aplicar a las cantidades facturadas mensualmente durante ese período, la diferencia entre las tarifas para tratamiento de lixiviados que se aplicaron y las tarifas que resultan de aplicar la metodología contenida en la Resolución 720 de 2015 de la CRA a los costos, gastos e inversiones reales del CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 25 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Relleno Sanitario Doña Juana.

SUBSIDIARIA DE LA NOVENA PRETENSIÓN, DE LA DÉCIMA PRETENSIÓN Y DE LA UNDÉCIMA PRETENSIÓN.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP a pagar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., a título de indemnización, compensación o reembolso, la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados, por concepto de daño emergente y/o lucro cesante, en la cuantía que resulte demostrada en el proceso.

DUODÉCIMA PRETENSIÓN.- Que a cada suma que resulte de conformidad con las pretensiones novena, décima y undécima, o su subsidiaria, sea actualizada con aplicación de la tasa correspondiente al WACC de la regulación de la CRA, hasta la fecha del Laudo Arbitral que ponga fin al presente proceso.

SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN DUODÉCIMA.- Que cada suma que resulte de conformidad con las pretensiones novena, décima y undécima, o sus subsidiarias, sea actualizada con aplicación del IPC, hasta la fecha del Laudo Arbitral que ponga fin al presente proceso.

DECIMOTERCERA PRETENSIÓN- Que se declare que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. debió acudir a créditos para financiar, en forma parcial, la atención de los costos y gastos y las inversiones en infraestructura que demanda la ejecución del Contrato de Concesión No. 344 de 2010, como consecuencia de la insuficiencia tarifaria y demás afectaciones que sufrió CGR DOÑA JUANA demostradas en el proceso.

DECIMOCUARTA PRETENSIÓN.- Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP a reembolsar o pagar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. las sumas correspondientes a los intereses y a los mayores costos cancelados por esta sociedad por dichas financiaciones. DECIMOQUINTA PRETENSIÓN.- Que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP a CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 26 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS pagar las sumas resultantes de la pretensión decimocuarta, debidamente actualizadas con aplicación de la tasa correspondiente al WACC de la regulación de la CRA, desde el momento de su causación hasta la fecha del Laudo Arbitral que ponga fin al presente proceso.

SUBSIDIARIA DE LA DECIMOQUINTA PRETENSIÓN.- Que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP a pagar las sumas resultantes de la pretensión decimocuarta debidamente actualizadas con el IPC, desde el momento de su causación, hasta la fecha del Laudo Arbitral que ponga fin al presente proceso.

DECIMOSEXTA PRETENSIÓN.- Que se declare que como consecuencia de la insuficiencia de ingresos derivada de la insuficiencia tarifaria y de las demás afectaciones que sufrió, la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. no pudo atender oportunamente ni de manera completa las obligaciones tributarias con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN y la Secretaría de Hacienda Distrital - SHD, lo que acarreó la imposición de sanciones e intereses frente a cargas tributarias.

DECIMOSÉPTIMA PRETENSIÓN.- Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS – UAESP a pagar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. el valor de las sanciones e intereses y demás perjuicios derivados de las cargas tributarias que debió asumir, actualizadas con la tasa correspondiente al WACC de la regulación de la CRA.

SUBSIDIARIA DE LA DECIMOSÉPTIMA PRETENSIÓN.- Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS – UAESP a pagar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. el valor de las sanciones e intereses y demás perjuicios derivados de las cargas tributarias, actualizadas con aplicación del IPC.

DECIMOCTAVA PRETENSIÓN.- Que se declare que, al amparo de lo dispuesto por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP cuando fijó las condiciones CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 27 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS concernientes al Cálculo del Puntaje por la Oferta Económica, la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. durante la Licitación No. 001 de 2010, ofreció un 10% de descuento sobre su remuneración bajo el supuesto legal y contractual de que las tarifas por las actividades de disposición final de residuos sólidos y por el tratamiento de lixiviados cumplían a cabalidad con el principio de suficiencia tarifaria y permitían la recuperación de los costos y gastos propios de operación, expansión, reposición y mantenimiento de los activos y remunerar el patrimonio de los accionistas.

DECIMONOVENA PRETENSIÓN.- Que como consecuencia de que el supuesto legal y contractual de que trata la pretensión decimoctava no se cumplió, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP a reembolsar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. las sumas correspondientes a dicho descuento del 10% desde el inicio del Contrato de Concesión 344 de 2010 hasta la fecha del Laudo Arbitral que ponga fin al presente proceso.

VIGÉSIMA PRETENSIÓN.- Que a cada suma que resulte de conformidad con la pretensión decimonovena se actualice con aplicación de la tasa correspondiente al WACC de la regulación de la CRA, desde el momento de su causación, hasta la fecha del Laudo Arbitral que ponga fin al presente proceso.

SUBSIDIARIA DE LA VIGÉSIMA PRETENSIÓN.- Que cada suma que resulte de conformidad con la pretensión decimonovena se actualice con aplicación del IPC, desde el momento de su causación, hasta la fecha del Laudo Arbitral que ponga fin al presente proceso.

VIGÉSIMA PRIMERA PRETENSIÓN.- Que se declare que actos y hechos de autoridades y de terceros y circunstancias y situaciones extraordinarias e imprevisibles, ajenos todos a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., afectaron adversamente la situación del Contrato de Concesión No. 344 de 2010 ocasionando y/o profundizando su desequilibrio económico y financiero.

VIGÉSIMA SEGUNDA PRETENSIÓN.- Que se declare que los CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 28 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS incumplimientos de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS – UAESP y los actos y hechos de las autoridades y de terceros, así como las circunstancias y situaciones extraordinarias e imprevisibles, ajenos todos a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., probados en el proceso, produjeron la ruptura del equilibrio económico y financiero del Contrato de Concesión No. 344 de 2010 y ocasionaron daños y perjuicios a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. que constitucional y legalmente no tiene el deber de soportar.

VIGÉSIMA TERCERA PRETENSIÓN.- Que como consecuencia de las declaraciones que efectúen en la pretensión anterior se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP a pagar al Concesionario CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., a título de indemnización, compensación o reembolso, la totalidad de las sumas que compensen y reparen de manera integral los daños y perjuicios ocasionados y restablezcan el equilibrio económico del contrato, en la cuantía que resulte demostrada en el proceso.

VIGÉSIMA CUARTA PRETENSIÓN.- Que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP a pagar las sumas resultantes de la pretensión vigésima tercera actualizadas con aplicación de la tasa correspondiente al WACC de la regulación de la CRA, desde el momento de su causación, hasta la fecha del Laudo Arbitral que ponga fin al presente proceso.

SUBSIDIARIA DE LA VIGÉSIMA CUARTA PRETENSIÓN.- Que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP a pagar las sumas resultantes de la pretensión vigésima tercera actualizadas con el IPC, desde el momento de su causación, hasta la fecha del Laudo Arbitral que ponga fin al presente proceso.

VIGÉSIMA QUINTA PRETENSIÓN.- Que se declare que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP violó la ley al no estimar adecuadamente el valor del riesgo de optimización de la planta de tratamiento de lixiviados, tal como se aprecia en la Cláusula Segunda, numerales 7, 8 y 9, la Cláusula CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 29 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Tercera, Sobre los Lixiviados, numeral 1. y la Cláusula Séptima, literal b) del Contrato 344 de 2010.

VIGÉSIMA SEXTA PRETENSIÓN.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se anule la Cláusula Segunda, numerales 7, 8 y 9 y la Cláusula Tercera, Sobre los Lixiviados, numeral 1. del Contrato de Concesión No. 344 de 2010 y consecuentemente se exonere a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. de las obligaciones allí contenidas atinentes a la optimización de la Planta de Tratamiento de Lixiviados por ser un riesgo respecto del cual la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP no cumplió lo preceptuado por la ley para ser asignado en debida forma.

PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA VIGÉSIMA SEXTA PRETENSIÓN.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se inaplique la Cláusula Segunda, numerales 7, 8 y 9 y la Cláusula Tercera, Sobre los Lixiviados, numeral 1. del Contrato de Concesión No. 344 de 2010 y consecuentemente se exonere a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. de las obligaciones allí contenidas atinentes a la optimización de la Planta de Tratamiento de Lixiviados por ser un riesgo respecto del cual la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS
- UAESP no cumplió lo preceptuado por la ley para ser asignado en debida forma.

SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA VIGÉSIMA SEXTA PRETENSIÓN.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se exonere al CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. del cumplimiento de las obligaciones contenidas en la Cláusula Segunda, numerales 7, 8 y 9 y la Cláusula Tercera, Sobre los Lixiviados, numeral 1. del Contrato de Concesión No. 344 de 2010 atinentes a la optimización de la Planta de Tratamiento de Lixiviados por ser un riesgo respecto del cual la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP no cumplió lo preceptuado por la ley para ser asignado en debida forma.

VIGÉSIMA SÉPTIMA PRETENSIÓN.- Que se declare que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS – UAESP incumplió el Acta No. 01 de 2014 y el Contrato de Concesión 344 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 30 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS de 2010 al desconocer lo pactado en dicha Acta sobre la disposición y la remuneración de los residuos provenientes de demolición y construcción de arrojo clandestino mezclados con residuos sólidos ordinarios.

VIGÉSIMA OCTAVA PRETENSIÓN.- Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS – UAESP a pagar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. la totalidad de los perjuicios derivados del incumplimiento de lo pactado en el Acta No. 01 de 2014, incluyendo, pero sin limitarse a las sumas correspondientes a las facturas no pagadas y los gastos y costos incurridos por la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., actualizados con la tasa correspondiente al WACC de la regulación de la CRA.

SUBSIDIARIA DE LA VIGÉSIMA OCTAVA PRETENSIÓN.- Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS – UAESP a pagar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. la totalidad de los perjuicios derivados del incumplimiento de lo pactado en el Acta No. 01 de 2014, incluyendo, pero sin limitarse a las sumas correspondientes a las facturas no pagadas y los gastos y costos incurridos por la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., actualizados con aplicación del IPC.

VIGÉSIMA NOVENA PRETENSIÓN.- Que se declare que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS – UAESP aplicó y efectuó descuentos a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. con base en indicadores de calidad improcedentes, sin observancia del debido proceso ni del derecho de audiencia y sin tener en cuenta la afectación derivada de la insuficiencia de la remuneración del Concesionario, con lo cual incumplió la ley y el Contrato de Concesión 344 de 2010 y afectó el equilibrio económico del mismo.

TRIGÉSIMA PRETENSIÓN.- Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 31 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS DE SERVICIOS PÚBLICOS – UAESP a reembolsar y/o devolver la totalidad de sumas descontadas a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., actualizadas con la tasa correspondiente al WACC de la regulación de la CRA, desde el momento en que realizó cada descuento y la fecha del Laudo Arbitral que ponga fin al presente proceso.

SUBSIDIARIA DE LA TRIGÉSIMA PRETENSIÓN.- Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS – UAESP a reembolsar y/o devolver la totalidad de sumas descontadas a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. actualizadas con aplicación del IPC, desde el momento en que realizó cada descuento y la fecha del Laudo Arbitral que ponga fin al presente proceso.

TRIGÉSIMA PRIMERA PRETENSIÓN.- Que se declare que los incumplimientos de la ley y del Contrato de Concesión 344 de 2010 por parte de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP y los hechos y circunstancias que rompieron el equilibrio económico del contrato, afectaron la capacidad de CGR DOÑA JUANA S.A. E.S.P. para atender las obligaciones y actividades que fueron motivo de multas por parte de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

TRIGÉSIMA SEGUNDA PRETENSIÓN.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS – UAESP a reconocer y pagar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. el valor de las multas impuestas por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP y por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, actualizadas con la tasa correspondiente al WACC de la regulación de la CRA.

SUBSIDIARIA DE LA TRIGÉSIMA SEGUNDA PRETENSIÓN.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS – UAESP a reconocer y pagar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. el valor de CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 32 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS las multas impuestas por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, actualizadas con aplicación del IPC.

TRIGÉSIMA TERCERA PRETENSIÓN.- Que se declare que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP tenía a su cargo la responsabilidad de asumir y pagar las actividades y obras de reparación sobre el Pondaje II-2, como pasivo ambiental rezagado de las contrataciones anteriores al Contrato de Concesión 344 de 2010.

TRIGÉSIMA CUARTA PRETENSIÓN.- Que se declare que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. ejecutó actividades y obras de reparación sobre el Pondaje II-2, a las que no se encontraba contractualmente obligada.

TRIGÉSIMA QUINTA PRETENSIÓN.- Que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP a reconocer y pagar en favor de la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. el valor de las actividades y obras de reparación ejecutadas sobre el Pondaje II-2, actualizado con la tasa correspondiente al WACC de la regulación de la CRA, desde el momento en que realizó cada pago o gasto y la fecha del Laudo Arbitral que ponga fin al presente proceso.

SUBSIDIARIA DE LA TRIGÉSIMA QUINTA PRETENSIÓN.- Que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP a reconocer y pagar en favor de la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. el valor de las actividades y obras de reparación ejecutadas sobre el Pondaje II-2, actualizado con aplicación del IPC, desde el momento en que realizó cada pago o gasto y la fecha del Laudo Arbitral que ponga fin al presente proceso.

TRIGÉSIMA SEXTA PRETENSIÓN.- Que se declare que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP incumplió el Contrato de Concesión No. 344 de 2010, al no entregar completa la maquinaria identificada en el Apéndice No. 1 del Pliego de Condiciones que regentó la Licitación Pública No. 01 de 2010.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 33 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS TRIGÉSIMA SÉPTIMA PRETENSIÓN.- Que se declare que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP incumplió el Contrato de Concesión No. 344 de 2010 al entregar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. maquinaria que no era operativa y no tenía vida útil aprovechable para la ejecución del Contrato de Concesión No. 344 de 2010.

TRIGÉSIMA OCTAVA PRETENSIÓN.- Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que la ejecución del Contrato de Concesión No. 344 de 2010 resultó afectada o alterada en su normal desarrollo al no poder utilizarse ni disponerse para el proyecto la maquinaria que debía entregar la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP, conforme a lo estipulado en el numeral 1 de la Cláusula Cuarta del Contrato de Concesión No. 344 de 2010, en concordancia con el Apéndice No. 1 del Pliego de Condiciones que regentó la Licitación Pública No. 01 de 2010.

TRIGÉSIMA NOVENA PRETENSIÓN.- Que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP a entregar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. todas las máquinas enlistadas en el Apéndice No. 1 del Pliego de Condiciones que regentó la Licitación Pública No. 01 de 2010, nuevas y en condiciones de operatividad y normal utilización.

PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA TRIGÉSIMA NOVENA PRETENSIÓN.- Que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP a reconocer y pagar en favor de la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. los perjuicios materiales causados por la no entrega completa ni en condiciones de operatividad de la maquinaria enlistada en el Apéndice No. 1 del Pliego de Condiciones que regentó la Licitación Pública No. 01 de 2010, en la suma que se demuestre en el proceso, actualizada con la tasa correspondiente al WACC de la regulación de la CRA, desde el momento en que la UAESP tenía que entregar la maquinaria y hasta la fecha del Laudo Arbitral que ponga fin al presente proceso.

SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA TRIGÉSIMA NOVENA PRETENSIÓN.- CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 34 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP a reconocer y pagar en favor de la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. los perjuicios materiales causados por no entrega completa ni en condiciones de operatividad de la maquinaria enlistada en el Apéndice No. 1 del Pliego de Condiciones que regentó la Licitación Pública No. 01 de 2010, en la suma que se demuestre en el proceso, actualizada con la tasa correspondiente al IPC, desde el momento en que la UAESP tenía que entregar la maquinaria y hasta la fecha del Laudo Arbitral que ponga fin al presente proceso.

CUADRAGÉSIMA PRETENSIÓN.- Que se declare que el plazo del Contrato de Concesión No. 344 de 2010 va hasta cuando se cope o alcance la capacidad adicional que sea licenciada para la disposición de residuos sólidos mediante la ampliación o modificación de la licencia ambiental contenida en la Resolución CAR 1351 del 18 de junio de 2014, por gestiones del concesionario sobre los terrenos de propiedad de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS – UAESP, de conformidad con lo pactado por las partes en la cláusula Sexta del contrato 344 de 2010.

CUADRAGÉSIMA PRIMERA PRETENSIÓN.- Que se disponga lo pertinente, se efectúen las declaraciones correspondientes y se establezcan las condenas a que hubiere lugar con el propósito de reparar íntegramente el daño sufrido por la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., en razón de los distintos pedimentos antes formulados y de los probados incumplimientos contractuales por parte de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP, incluyéndose todo concepto por daño emergente y lucro cesante.

CUADRAGÉSIMA SEGUNDA PRETENSIÓN.- Que se condene en costas, expensas y agencias en derecho a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS – UAESP.

CUADRAGÉSIMA TERCERA PRETENSIÓN.- Que se ordene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS – UAESP dar cumplimiento inmediato al laudo arbitral que se profiera.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 35 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS CUADRAGÉSIMA CUARTA PRETENSIÓN.- Que se ordene a la parte demandada reconocer sobre las condenas que se le impongan, intereses moratorios a partir de la ejecutoria del laudo, en los términos de ley.

5.3. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA REFORMADA En escrito presentado el veintidós (22) de diciembre de dos mil veinte (2020), UAESP contestó la reforma a la demanda13. En esta oportunidad la parte convocante aceptó algunos hechos y otros tan solo parcialmente.

Asimismo, manifestó que algunos no eran hechos sino juicios privados del convocante, manifestó no constarle algunos y negó los restantes.

En lo que se refiere a las pretensiones, se opuso a todas, y propuso las siguientes excepciones:

- “ABSOLUTA FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL PARA PRONUNCIARSE FRENTE

A SUPUESTOS QUE ORIGINAN LA INSUFICIENCIA TARIFARIA Y SUS CONSECUENCIAS”

- “LA CONTROVERSIA DE LOS COSTOS RECLAMADOS CORRESPONDEN A UN

SUPUESTO DE INSUFICIENCIA TARIFARIA”

- “NADIE PUEDE ALEGAR SU PROPIA NEGLIGENCIA A SU FAVOR. NADIE PUEDE IR EN

CONTRA DE SUS PROPIOS ACTOS. NO ES IMPUTABLE A LA UAESP LA INSUFICIENCIA DE LA TARIFA QUE PRESUNTAMENTE SUFRIÓ EL CONTRATISTA”

- “IMPROCEDENCIA DE LA DECLARATORIA DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL:

INEXISTENCIA DEL DAÑO RESARCIBLE”

- “IMPROCEDENCIA DE LA DECLARATORIA DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL:

INEXISTENCIA DE RELACIÓN CAUSAL”

13 Ver archivo 65 del cuaderno principal número 2.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 36 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS

- “CONDUCTA EXCLUSIVA DEL CONTRATISTA EN LA PRODUCCIÓN DEL DAÑO

RECLAMADO”

- “CGR DOÑA JUANA NUNCA REVELÓ A LA UAESP SUS MODELOS DE COSTOS

ALEGANDO LA CONFIDENCIALIDAD DE LOS MISMOS”

- “LA UAESP CUMPLIÓ CON SUS OBLIGACIONES DE SUPERVISIÓN”

- “EL TRIBUNAL NO ES COMPETENTE PARA DEFINIR UN COSTO EFICIENTE HIPOTÉTICO

PARA LOS DAÑOS ANTERIORES A LA EXPEDICIÓN DE LA RESOLUCIÓN CRA 843 DE 2018”

- “LA NO IMPUTABILIDAD DE LA UAESP”

- “DESLEALTAD Y COMPORTAMIENTO CONTRARIO A LA BUENA FE POR PARTE DE

CGR DOÑA JUANA”

- “LOS RIESGOS ASIGNADOS Y SU GESTIÓN – LA IMPROCEDENCIA DE LAS

RECLAMACIONES ECONÓMICAS POR DESEQUILIBRIO DEL CONTRATO Y RESPONSABILIDAD DE LA UAESP”

- “LA IMPROCEDENCIA DE LA RECLAMACIÓN ECONÓMICA DE CGR DOÑA JUANA

- EL DEBER, ESTUDIAR Y PRESENTAR SU PROPUESTA”

- “IMPROCEDENCIA DE ALTERACIÓN DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO POR SER

CONTRARIO AL PRINCIPIO DE BUENA FE”

- “LOS HECHOS ASOCIADOS A LA EXPEDICIÓN DE ACTOS POR PARTE DE

AUTORIDADES AMBIENTALES Y REGULATORIAS NO SON CONSTITUTIVAS DEL HECHO DEL PRÍNCIPE NI DE IMPREVISIÓN”

- “LA INDEBIDA GESTIÓN DE RIESGOS POR PARTE DEL CONCESIONARIO NO PUEDE

SER LA RAZÓN PARA TRASLADAR LOS COSTOS DE IMPUESTOS E INTERESES EN SU GESTIÓN”

- “EL IMPOSIBLE RECONOCIMIENTO DE SANCIONES IMPUESTAS POR PARTE DE

AUTORIDADES TRIBUTARIAS”

- “LA IMPROCEDENCIA DE LA DÉCIMA OCTAVA PRETENSIÓN ASOCIADA AL

DESCUENTO OFERTADO”

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 37 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS

- “COSA JUZGADA FRENTE A LA OBLIGACIÓN DE OPTIMIZAR EL SISTEMA DE

TRATAMIENTO DE LIXIVIADOS”

- “LA NATURALEZA DE LA CONCESIÓN Y LOS RIESGOS EXPLÍCITOS E IMPLÍCITOS HACE

IMPROCEDENTE LA RECLAMACIÓN DE CGR DOÑA JUANA- LA IMPROCEDENCIA DE RECLAMACIÓN ECONÓMICA SEGÚN EL MISMO CONCESIONARIO”

- “LOS RIESGOS FUERON ASUMIDOS POR EL CONCESIONARIO”

- “LA IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DE ACTIVIDADES ASOCIADAS A LOS

RESIDUOS MIXTOS AL SER UNA ACTIVIDAD ILEGAL”

- “LA IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DE ACTIVIDADES ASOCIADAS A LOS

RESIDUOS MIXTOS AL HABERSE CONFIGURADO LA CONDICIÓN RESOLUTORIA DEL ACTA 01 DE 2014

- “LA IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DE ACTIVIDADES ASOCIADAS A LOS

RESIDUOS MIXTOS AL SER UNA ACTIVIDAD AMPARADA EN UN ACTO JURÍDICO VICIADO DE NULIDAD ABSOLUTA”

- “LA IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DE ACTIVIDADES ASOCIADAS A LOS

RESIDUOS MIXTOS DESDE EL 3 DE ABRIL DE 2020.

- “LA NATURALEZA DE LOS DESCUENTOS POR INDICADORES DE CALIDAD NO PUEDE

SER EQUIPARADAS A SANCIONES CONTRACTUALES”

- “CGR DOÑA JUANA DESCONOCE EL PROPIO PROCEDIMIENTO PARA LA

APLICACIÓN DE LOS DESCUENTOS POR INDICADORES DE CALIDAD – LOS DESCUENTOS SE HAN APLICADO COMO EL MISMO CONCESIONARIO LO PROPUSO AL INICIO DEL CONTRATO”

- “EN LOS DESCUENTOS POR INDICADORES DE CALIDAD ES CONTRACTUAL Y

DIFERENTE A LOS DESCUENTOS REGULATORIOS”

- “IMPROCEDENCIA DE RECLAMACIÓN POR MULTAS IMPUESTAS POR LA UAESP”

- “IMPROCEDENCIA DE RECLAMACIÓN POR MULTAS IMPUESTAS POR LA

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS – COSA JUZGADA POR ACUERDO CONCILIATORIO”

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 38 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS

- “IMPROCEDENCIA DE RECONOCIMIENTO DEL MANTENIMIENTO DEL PONDAJE II-2

- ACTIVIDAD POR FUERA DEL CONTRATO”

- “FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL PARA RESOLVER LAS

PRETENSIONES ASOCIADAS A LA RECLAMACIÓN POR EL MANTENIMIENTO DE PONDAJE II-2”

- “LA IMPROCEDENCIA DE LAS RECLAMACIONES Y DECLARACIONES ASOCIADAS A

LA MAQUINARIA PERMANENTE – COSA JUZGADA”

- IMPROCEDENCIA DE RECLAMACIONES Y DECLARACIONES ASOCIADAS A LA

MAQUINARIA PERMANENTE – EN LA LICITACIÓN 001 DE 2010 LA UAESP NO SE OBLIGÓ A ENTREGAR MAQUINARIA NUEVA”

- “LA IMPROCEDENCIA DE LAS RECLAMACIONES Y DECLARACIONES ASOCIADAS A

LA MAQUINARIA PERMANENTE – LA RELATIVIDAD DEL CONTRATO Y LA IMPOSIBILIDAD DE EXTENDER LA DISCUSIÓN ARBITRAL A OTROS CONTRATOS”

- “EL PLAZO DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO SE LIMITA A LA MODIFICACIÓN DE UNA

ÚNICA LICENCIA AMBIENTAL”

- “BUENA FE”

- “CADUCIDAD”

- “INNOMINADA O GENÉRICA”

- “NO PUEDE EL CONVOCANTE ACTUALIZAR SUS RECLAMACIONES BAJO EL WAAC

DEFINIDO POR EL REGULADOR”.

5.4. LOS HECHOS DE LA REFORMA A LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN14 Las alegaciones de hecho en las que la convocada apoya sus pretensiones bien pueden compendiarse del siguiente modo:

Antecedentes del contrato 14 Ver archivo 75 del cuaderno principal número 2.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 39 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS 5.1.1. El 11 de octubre de 2010, la UAESP celebró el Contrato de Operación número 359 con CGR DOÑA JUANA, con el objeto de administrar, operar y mantener la planta para el tratamiento de lixiviados, el cual se empezó a ejecutar el 12 de octubre de 2010 y fue liquidado unilateralmente mediante Resolución 181 de 2014.

5.1.2. El 12 de octubre de 2010 se celebró el Contrato de Operación número 362, el cual fue liquidado mediante Resolución 182 de 2014 donde se consignaron una serie de incumplimientos por parte del contratista, estimados en un valor de $401.254.716 5.1.3. El 11 de noviembre de 2010 se celebró Contrato de Operación 384, el cual fue liquidado por parte de la UAESP mediante Resolución 183 de 2014, por actividades pendientes que se contemplaron como incumplimientos a cargo del contratista, en especial en lo referente a la operación de la Planta de Tratamiento de lixiviados, pues CGR DOÑA JUANA operó de manera indebida, lo cual se dio por probado, estimando en $480.071.497 como valor pendiente a favor de la Entidad.

5.1.4. La Resolución 183 de 2014 sigue en firme y ejecutoriada a pesar de haber sido cuestionada por CGR DOÑA JUANA en sede arbitral.

5.1.5. El 16 de diciembre de 2010, la UAESP y CGR DOÑA JUANA suscribieron el acta de inicio del contrato de concesión 344 de 2010.

5.1.6. La UAESP pactó con la Unión Temporal Inter DJ la interventoría técnica, jurídica, administrativa, financiera y social de los contratos y obras que se ejecuten dentro del Relleno Sanitario Doña Juana, entre las que se CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 40 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS encuentra la Concesión C-344 del 2010.

Declaración judicial del plazo de ejecución del contrato concesión c-344 de 2010 que se encuentra sometido a condición 5.1.7. El plazo contenido en la Cláusula Sexta del contrato de concesión se refiere a una única modificación a la licencia, lo cual ocurrió con la expedición de la Resolución CAR 1351 de 18 de junio de 2014.

5.1.8. El Pliego de Condiciones de la Licitación 001 de 2010 se refirió a la modificación de la Licencia Ambiental contenida en la Resolución 2211 de 2008, donde se dispuso el plazo del contrato de manera idéntica al contenido de la Cláusula Sexta del Contrato de Concesión.

5.1.9. Se estipuló que la concesión terminaría cuando se cope la capacidad adicional que, a través de la modificación a la Licencia Ambiental, se logró mediante Resolución 1351 de 2014, pues el contrato no establece una condición diferente a la señalada en el Pliego y en el Contrato.

5.1.10. El 21 de abril de 2015 CGR DOÑA JUANA presentó ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, demanda arbitral contra la UAESP y esta interpuso igualmente demanda de reconvención, proceso en el cual se condenó a CGR DOÑA JUANA a la optimización del sistema de tratamiento de lixiviados, declarando el incumplimiento de la obligación contractual, conminando a su cumplimiento.

Incumplimiento de la optimización de sistema de tratamiento de lixiviados 5.1.11. CGR DOÑA JUANA incumplió el plazo ordenado para entregar los diseños del Sistema de Tratamiento de Lixiviados, y se limitó a presentar documentos denominados “Planes de Cumplimiento del Laudo Arbitral” de CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 41 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS los cuales ninguno corresponde a los diseños de ingeniería para la optimización del sistema de tratamiento de lixiviados.

5.1.12. CGR DOÑA JUANA postergó por todos los medios el cumplimiento del Laudo y la obligación de optimizar el sistema de tratamiento de lixiviados, a pesar de que el Laudo Arbitral la condenó a realizar esta actividad en un plazo no mayor a cinco meses.

5.1.13. El 16 de octubre de 2018, CGR DOÑA JUANA allegó documento donde se propuso realizar las actividades en tres fases y establecía que para el mes de enero de 2019 se entregarían: diseños de ingeniería básica del proyecto hasta la Fase III, Ingeniería de detalle Fase I, e Ingeniería Conceptual de Fase III. Asimismo, propuso que para el mes de mayo 2019 se entregaría la Ingeniería de detalle Fase II y el Documento de avance Fase III, excediendo el plazo dispuesto en la condena para el cumplimiento de las obligaciones.

5.1.14. El 23 de noviembre de 2019, la UAESP remitió pronunciamiento acerca de los planes de cumplimiento, haciendo énfasis en que se debían cumplir los términos y condiciones definidos en el laudo. Por esto, CGR DOÑA JUANA solicitó ampliación de plazos aduciendo aspectos asociados a la financiación de las obras necesarias para la optimización, y proponiendo plazos fuera del concedido por el Tribunal, incumpliendo la orden judicial.

5.1.15. CGR DOÑA JUANA no cumplió con la entrega de los diseños para la optimización del sistema de tratamiento de lixiviados, como se evidencia en la interventoría del contrato mediante comunicación número UTIDJ- 20190161 del 17 de enero de 2019.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 42 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS 5.1.16. CGR DOÑA JUANA presentó cuatro versiones más de su propuesta para el plan de cumplimiento que no afectaron los plazos dispuestos en el laudo arbitral, y por ende, la UAESP no aprobó ningún cronograma que haya modificado los plazos dispuestos en el contrato.

5.1.17. CGR DOÑA JUANA no entregó los diseños definitivos a pesar de los requerimientos por parte de la interventoría, aduciendo además que viene ejecutando las actividades sin contar con el aval de la UAESP.

5.1.18. El concesionario solo incluyó un cronograma de actividades incompleto en la propuesta Plan de Acción para cumplimiento del Laudo Arbitral, y sin incluir un diseño de ingeniería de detalle de todo el proyecto, incumpliendo con lo dispuesto en el contrato y en esa decisión.

5.1.19. En la quinta versión entregada por parte de CGR DOÑA JUANA para la propuesta, indicó que han ocurrido tres hechos posteriores a la expedición del laudo, lo cual considera la UAESP que no son hechos sino consideraciones, por lo que resolvió no aprobarla.

Incumplimiento de las normas de vertimiento en el periodo posterior al laudo del 27 de septiembre de 2018 5.1.20. CGR DOÑA JUANA está obligado a cumplir las normas de vertimiento, garantizado el tratamiento del 100% de los lixiviados. Para ello, debía optimizar el sistema de tratamiento y una vez terminadas las obras, realizar el vertimiento de los líquidos resultantes de tratar los lixiviados conforme a la Cláusula 3 del Contrato de Concesión. No obstante, no cumplió con las normas de vertimientos, pero aun así está siendo retribuida CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 43 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS por el tratamiento de lixiviados, los cuales se remuneran vía tarifa, partiendo de la base de que el prestador cumple con la integridad de los parámetros ambientales.

5.1.21. Para febrero de 2020, la medición de verificación de la calidad del vertimiento efectuado por la Interventoría, indicó que sobre la concentración de DBO5 y Sólidos Suspendidos Totales (SS) cuyos límites de vertimiento según las normas son respectivamente 100 mg/L y 400 mg/L; en este caso para el mes de febrero de 2020 el análisis al vertimiento logrado por CGR DONA JUANA tuvo una concentración de 5.385 mg/L para la DBO5 y 952 mg/L para los SS, estando así frente a la peor operación registrada en la ejecución del contrato.

5.1.22. Los resultados de la muestra No. 19138 del 24 de febrero de 2020 indican que solamente 18 parámetros cumplieron los límites de vertimiento impuestos por las normas de las Resoluciones CAR 827 de 2015, MADS 631 de 2015 y SDA 3956 de 2009.

5.1.23. CGR DOÑA JUANA decidió transitar un mayor caudal por el Sistema de Tratamiento de Lixiviados, agravando la situación del hecho anterior, generando un impacto ambiental mucho mayor y afectando el cuerpo de agua, lo cual es materia e investigación penal, fiscal y judicial.

5.1.24. Por la indebida operación de CGR DOÑA JUANA, aumentaron los costos de las Tasas Redistributivas ambientales por incumplir normas del vertimiento, sin que haya tomado acciones para corregir las anomalías técnicas.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 44 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Incumplimiento por brotes y derrames de lixiviados 5.1.25. El concesionario no cumplió con la obligación de captar, transportar ni tratar la totalidad de los lixiviados que se generan en las masas de residuos del Relleno Sanitario Doña Juana, ni tampoco, ejecutó obras y mantenimientos tendientes a evitar brotes y derrames de lixiviados, en aras de garantizar la protección y control de impactos ambientales.

5.1.26. El 30 de diciembre de 2019, la UAESP y el Concesionario suscriben Plan de cumplimiento de algunas de las obligaciones en mora derivadas de la ejecución del contrato de concesión 344 de 2010 y del laudo arbitral donde se permitiría al Concesionario ponerse al día con las obligaciones.

5.1.27. CGR DOÑA JUANA el 3 de enero de 2020, entregó cronograma estableciendo plazos y actividades para el manejo de brotes de Lixiviado y el 03 de marzo de ese año, la Interventoría informó que aun persistían 5 brotes de 15 que hacía parte integral del numeral 3 del Plan de Cumplimiento, lo cual fue reiterado el 01 de mayo de 2020, demostrando la indebida operación el concesionario y el incumplimiento de las obligaciones.

Incumplimiento por no disponer de un sistema de redundancia eléctrica 5.1.28. Según lo estipulado en el Contrato de Concesión, en el Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. 001 de 2010 y en la Resolución No.

724 de 2010, CGR DOÑA JUANA debe disponer de la infraestructura eléctrica necesaria y suficiente para asegurar la prestación de servicios de depuración de lixiviados con calidad y de manera ininterrumpida, durante las 24 horas de los 365 días del año. No obstante, el 30 de noviembre de 2017, CGR DOÑA JUANA fue sancionada por incumplir con la disposición de CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 45 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS infraestructura eléctrica permanente, mediante Resolución UAESP No.

000658 de 2017 que fue confirmada.

5.1.29. Pese a la sanción interpuesta, CGR DOÑA JUANA no ha cumplido, pues se presentaron múltiples cortes eléctricos que afectaron el normal funcionamiento del Sistema de Tratamiento de Lixiviados, a causa de no contar con planta eléctrica de respaldo.

5.1.30. En los Comités Operativos de Lixiviados CGR DOÑA JUANA ha manifestado que la capacidad de generación de energía suministrada por parte de Biogás Doña Juana no es la suficiente y, por ende, están buscando nuevas alternativas, por lo tanto, incumplió al no contar con un sistema de respaldo eléctrico.

5.1.31. El Concesionario, el 31 de diciembre de 2019 presentó cronograma de mantenimiento de equipos, los cuales no cumplían los parámetros pactados en el Plan de Cumplimiento, al no incluir la totalidad de los equipos que requieren mantenimiento.

5.1.32. Por esa razón la interventoría, el 20 de enero de 2020, realizó observaciones al cronograma presentado por CGR DOÑA JUANA, las cuales no han sido respondidas ni se han ejecutado los mantenimientos según lo acordado con la UAESP.

Incumplimiento por no realizar el mantenimiento correctivo de equipos del sistema de tratamiento de lixiviados 5.1.33. CGR DOÑA JUANA debía realizar el mantenimiento correctivo de los equipos de STL, cuando estuviesen fuera de servicio y si era necesario, CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 46 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS realizar reemplazos correspondientes. No obstante, actualmente, los equipos electromecánicos principales evidencian graves falencias electromecánicas que llevan al inadecuado funcionamiento de las unidades de proceso.

5.1.34. El 22 de enero de 2020, la UT Inter DJ respecto del cronograma remitido por CGR DOÑA JUANA sobre el mantenimiento de equipos, indicó que reiteraba que el plazo para ejecutar el mantenimiento de los mismos vencía el 02 de marzo de 2020, sin embargo, CGR DOÑA JUANA hizo caso omiso e incumplió las obligaciones del contrato.

Incumplimiento por no contar con certificación metrológica de lixiviado 5.1.35. En desarrollo del Plan de Cumplimiento acordado, CGR DOÑA JUANA el 03 de enero de 2020 remitió documentos correspondientes a la programación de calibración metrológica de acuerdo a los términos definidos. Sin embargo, a la fecha de presentación de la demanda de reconvención, el Concesionario ha incumplido con la obligación en la certificación metrológica o calibración de 37 equipos que se enlistan en el hecho 105 de la demanda de reconvención.

5.1.36. Contar con las respectivas certificaciones garantiza la fidelidad de la información reportada en la operación del Sistema de Tratamiento de Lixiviados y ha sido absoluta la renuencia del contratista en realizar esta actividad fundamental en la operación del RSDJ.

Incumplimiento por no haber corrido con las contra muestras 5.1.37. Para dar cumplimiento a la obligación del Contrato de Concesión CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 47 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS y de la Resolución 742 de 11 de octubre de 2010, CGR DOÑA JUANA debe remitir directamente a la UAESP los resultados de los contra-muestreos que se realizan al vertimiento del Sistema de Tratamiento de Lixiviados (STL) el primer día hábil de cada semana, de acuerdo con la elección de laboratorio y periodicidad que la Entidad Contratante establece, hasta la tercera semana de abril de 2019. Sin embargo, desde la cuarta semana de abril de 2019 y el mes de enero 2021, no se cuenta con los resultados de los contra-muestreos que permitan verificar la calidad y cumplimiento de parámetros establecidos por la normatividad de vertimiento vigente.

5.1.38. La Interventoría UT Inter DJ en mayo de 2020, reiteró que el Concesionario al no realizar en la frecuencia requerida la totalidad de las actividades de control que señala la normatividad ambiental, está incumpliendo las obligaciones contractuales adquiridas.

Incumplimiento por el no pago de la sanción impuesta por ANLA 5.1.39. Mediante las Resoluciones 01462 del 5 de septiembre de 2018 y 01506 del 25 de julio de 2019 se impuso multa por valor de $3.653.650.088.00 por parte de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – originada en la violación a la norma de vertimientos fijada para las descargas en el Relleno Sanitario Doña Juana sobre la fuente hídrica Rio Tunjuelo.

5.1.40. La UAESP y la Interventoría Inter DJ, han manifestado a CGR DOÑA JUANA la obligación de pagar las sanciones impuestas por autoridades ambientales, en cumplimiento de sus obligaciones contractuales de administración, operación y mantenimiento del Relleno Sanitario Doña Juana.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 48 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS 5.1.41. La UAESP, al no obtener respuesta de pago por CGR DOÑA JUANA, reconoció el gasto y ordenó el pago en Resolución 0773 del 23 de diciembre de 2019, evitando proceso coactivo que afectasen los recursos públicos de la Unidad y, posteriormente, solicitó inicio de proceso persuasivo y coactivo en contra de CGR DOÑA JUANA de acuerdo con Cláusula Tercera del contrato de concesión, a lo cual esta última manifestó que no pagará la multa.

Incumplimiento por el no pago de tasas retributivas 5.1.42. En cumplimiento del Decreto 2667 de 2012, se cobró la Tasa Retributiva por vertimiento puntual al tramo 2 del Río Tunjuelo a la UAESP, con ocasión de la calidad del vertimiento generado por la operación del sistema de tratamiento de lixiviados en el Relleno Sanitario Doña Juana.

5.1.43. El 21 de octubre de 2019, la interventoría UT Inter DJ requirió a la UAESP el inicio de proceso administrativo sancionatorio por incumplimiento al contrato.

5.1.44. Como consecuencia del no pago del Concesionario CGR DOÑA JUANA a la Secretaría Distrital de Ambiente, se abrieron tres procesos coactivos contra la UAESP, poniendo en riesgo recursos públicos, por lo que con el fin de salvaguardarlos se pagó lo adeudado por el concesionario, repitiendo en su contra para que restituya dicho dinero.

5.1.45. CGR DOÑA JUANA no cumplió con la obligación contractual de asumir los costos y tasas retributivas que fueron delimitados y expuestos en el Laudo Arbitral del 27 de diciembre de 2018.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 49 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Incumplimiento de obligación de realizar mantenimiento de pondajes 5.1.46. Conforme al cumplimiento de la obligación estipulada en el contrato de concesión y en la Resolución 724 de 2010 sobre mantenimiento de los pondajes, CGR DOÑA JUANA no ha cumplido los mantenimientos exigidos como se evidencia en reporte de la interventoría del contrato, donde se expone que no se han ejecutado los mantenimientos conforme a las obligaciones del Laudo Arbitral del 27 de septiembre de 2018.

5.1.47. CGR DOÑA JUANA ha realizado el almacenamiento de lixiviados en la Celda VI del RSDJ, sin contar con autorización ambiental, pues en septiembre de 2014, pese a solicitud del Concesionario y de la UAESP, la CAR negó la autorización de cambio de uso de la zona de contingencia denominada Celda VI.

5.1.48. CGR DOÑA JUANA, el 03 de enero de 2020 presentó programación para ejecutar el vaciado y mantenimiento de la Celda VI, estableciendo los plazos. No obstante, de acuerdo con el seguimiento efectuado por la Interventoría aquella no ha cumplido los compromisos pactados.

5.1.49. Entre noviembre y diciembre de 2020 no se realizaron actividades de bombeo de lixiviados desde la Celda VI hacía la planta de tratamiento, observándose aumento en el volumen almacenado. Por lo tanto, la ANLA por auto 2404 de 2020, ordenó apertura de investigación ambiental debido a que CGR DOÑA JUANA realizó almacenamiento de lixiviados sin contar con autorización por parte de la autoridad ambiental.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 50 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Incumplimiento de la obligación de instalar y conectar los instrumentos de geotecnia en línea a tiempo real (inclinómetros, piezómetros y otros) y la automatización de todo el relleno sanitario 5.1.50. La UT Inter DJ ha señalado que la obligación proferida en el Laudo Arbitral relacionada con la implementación de la automatización del RSDJ, está siendo incumplida de manera sistemática por parte del Concesionario y, además, no ha instalado ni conectado los instrumentos de geotecnia en línea a tiempo real (inclinómetros, piezómetros y otros), ni ha efectuado la automatización de todo el relleno sanitario, para su control y lectura en tiempo real, en el plazo establecido por el Tribunal.

5.1.51. Ha sido el contratista, por su mala operación del servicio, quien ha dado lugar a que a la fecha no se cuente con información en tiempo real acerca de toda la operación del Relleno y se supedite su conocimiento efectivo a los informes que presente el concesionario.

Estabilización del talud entre los postes 53 y 59 de la vía principal 5.1.52. CGR DOÑA JUANA fue condenada en el Laudo Arbitral del 27 de septiembre de 2018 a realizar las obras de estabilización del talud, el cual según un informe de riesgo presenta un alto riesgo de inestabilidad, hasta el punto de comprometer vidas humanas y paralización de la operación, lo que conllevó a suscribir entre la UAESP y el Concesionario la Adición del 07 del 21 de diciembre de 2016, por un valor de $3.648.404.905.

5.1.53. En desarrollo de la adición al contrato, dadas las circunstancias de la obra, se adicionó el valor en la suma de $1.764.807.516.

5.1.54. Tras varias presentaciones y rechazos de las propuestas de CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 51 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS programación, se estableció un plazo desde el 19 de junio de 2019 hasta octubre del mismo año.

5.1.55. El 25 de agosto de 2019, el Concesionario comunicó a la Interventoría un retraso de ejecución del 15% con respecto al plan de trabajo aprobado, mencionado que de acuerdo al fallo del Tribunal tendría un año para finalizar las obras del talud y la vía alterna, por lo que informaba que entregaría la obra de la vía alterna el 12 de octubre de 2019 y la estabilización del talud 90 días después.

5.1.56. El 10 de septiembre de 2019 la Interventoría comunicó que según la bitácora de obra, desde el 5 de septiembre no se realizaban actividades tendientes a ejecutar la obra y se había retirado el personal y la maquinaria.

El 7 de octubre de 2019 se indicó que reactivaron las obras desde el 5 de octubre de ese año.

5.1.57. El 25 de septiembre de 2019, la Interventoría remitió a la UAESP un informe de avance de obra de estabilización del talud ubicado entre los postes 53 a 59.

5.1.58. El contratista entregó nuevas programaciones de la obra sin que la UAESP las hubiese aprobado, en tanto debía haberse entregado la obra finalizada el 12 de octubre de 2019.

5.1.59. A la fecha de diciembre de 2019, el Contratista presentó un avance del 56%, incumpliendo con los plazos establecidos en el Laudo Arbitral.

5.1.60. El 17 de junio de 2020 el Concesionario reinició actividades de CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 52 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS construcción de la vía alterna, pero a la fecha de corte 25 de febrero de 2021, no se habían finalizado las actividades sobre esa vía. Después de 9 meses de finalizado el plazo, solo se tuvo un avance del 51,33% de la obra, mostrando incumplimiento por parte de CGR DOÑA JUANA frente a la decisión arbitral.

5.1.61. Dentro de las obligaciones dispuestas en el laudo, se encuentra de reparación, mantenimiento y aseo de la vía principal. Así que, para el mantenimiento de la vía, CGR DOÑA JUANA presentó programación, aprobada por la UAESP, la cual iniciaba el 22 de octubre de 2018 y debía finalizar el 16 de abril de 2020.

5.1.62. Obedeciendo a la situación de emergencia sanitaria generada por la Pandemia del COVID-19, se suspendieron desde 20 de marzo de 2020, pero el gobierno desde el 24 de abril indicó las excepciones que cobijaban la reanudación de actividades de mantenimiento de la vía principal por lo que la UT Inter DJ requirió a CGR DOÑA JUANA el reinicio de las obras.

5.1.63. CGR DOÑA JUANA reinició actividades solo el 21 de agosto de 2020, siendo que el plazo se había vencido el 28 de mayo de ese año.

5.1.64. En el informe de interventoría con corte 25 de febrero de 2021, se indicó que el Concesionario no había finalizado las actividades sobre la vía, pues solo tenía un avance del 51,33% de la obra.

5.1.65. CGR DOÑA JUANA presentó el 6 de diciembre de 2016 programación para el diseño e inicio de construcción de vía nueva. No obstante, al mes de febrero de 2021, no existían diseños de la vía ni se había CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 53 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS iniciado la obra a la que CGR DOÑA JUANA se comprometió.

5.1.66. El Concesionario no ha presentado programación de diseño y construcción, ni ha realizado actividades al respecto, como tampoco culminó el mantenimiento de la vía principal. El incumplimiento de esta obligación comporta un aspecto fundamental del contrato.

5.1.67. CGR DOÑA JUANA en el marco de la ejecución del contrato, elaboró y presentó ante la autoridad ambiental el Estudio de Impacto Ambiental (EIA) con el fin de adelantar el trámite de modificación de la Licencia Ambiental, que fue objeto de licenciamiento por parte de la CAR y hace parte integrante de la misma. Con base en el EIA elaborado y presentado por el Concesionario, la CAR mediante Resolución 1351 de 2014 estipuló que la entrega de la obra del Dique Ambiental estaba prevista para el pasado 30 de mayo de 2017 y el Plan de Cumplimiento suscrito entre CGR y la UAESP indicaba que debía finalizarse antes del 31 de diciembre de 2020.

5.1.68. El concesionario, a la fecha de presentación de la reforma a la demanda de reconvención, no había adecuado ni construido ese proyecto en los términos establecidos, y el avance compilado era del 42,7% para ambas etapas del Dique Ambiental.

5.1.69. De acuerdo con lo dispuesto por la Autoridad Ambiental, no existe, hasta la fecha de presentación de la reforma, pronunciamiento alguno que autorice la disposición de residuos sólidos en la Zona VII Área 2 – costado Norte.

5.1.70. CGR DOÑA JUANA, el 10 de febrero de 2020 ingresó al sector CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 54 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS denominado Zona VII Área 2 – costado Norte e inició la disposición de residuos sólidos sin contar con el aval de la Autoridad Ambiental para ejecutar dicha labor.

5.1.71. El 28 de abril de 2020 se presentó un deslizamiento de la masa de residuos en la Zona VII Costado Norte, en tanto es un área que no cuenta con medidas técnicas de impermeabilización y manejo de residuos sólidos urbanos.

5.1.72. El concesionario incumplió todas las medidas preventivas y correctivas para garantizar la estabilidad de la zona deslizada y además, incumplió la implementación de instrumentación geotécnica, asunto por el cual ya fue condenado en el Laudo Arbitral del 27 de septiembre de 2018.

5.1.73. El Concesionario no cumplió con lo ordenado en el Decreto 1076 de 2015, pues la Autoridad Ambiental no se ha pronunciado respecto de la modificación solicitada por el Concesionario para realizar disposición de residuos en la Zona VII, Área 2 Costado Norte, actividad que sin embargo inició el pasado 10 de febrero de 2020, siendo esta un área no aprobada para el desarrollo de esa actividad.

5.1.74. CGR DOÑA JUANA presentó un plan de trabajo de relocalización.

Posteriormente, señaló que no daría lugar a esta actividad considerado que al remover los residuos indebidamente dispuestos en la zona podrían generar olores y vectores y con ello afectar a la comunidad. Sin embargo, el no relocalizar los residuos puede generar una posible infiltración de lixiviados en el sector, pues la zona no cuenta con las adecuaciones necesarias para evitar una infiltración. A la fecha de presentación de la reforma, la Autoridad CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 55 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Ambiental no había resuelto la situación y la orden de relocalización seguía vigente, pues la determinación no había sido modificada por la ANLA.

5.1.75. El Concesionario no ha cumplido las ordenes presentadas por la Autoridad Ambiental, e incumplió el seguimiento a la programación V-2, que fue resultado de su propia propuesta. Aunque presentó programaciones y planes posteriores, los mismos no cumplen con la orden impartida por la Autoridad Ambiental sobre la relocalización de los residuos.

5.1.76. No es la primera vez en la que se presenta un deslizamiento, el 2 de octubre de 2015 se presentó otro que terminó con acuerdo de conciliación ante el anterior Tribunal, donde CGR DOÑA JUANA reconoció su plena responsabilidad y asumió todas las consecuencias patrimoniales y ambientales.

Incumplimiento definitivo de las obligaciones asociadas a la maquinaria en RSDJ 5.1.77. En lo que concierne a la obligación de disponer de la maquinaria permanente para la operación del relleno sanitario, dispuesta en el Laudo Arbitral, en la cláusula tercera y décima y en la resolución 724 de 2010, CGR DOÑA JUANA no cumplió con dicha obligación desde que suscribió el contrato 344 de 2010 hasta el 11 de octubre de 2018, fecha en la que se resolvieron las aclaraciones del Laudo arbitral, haciendo tránsito a cosa juzgada.

5.1.78. CGR DOÑA JUANA tampoco cumplió con disponer de la totalidad de la maquinaria permanente dentro de los 12 meses siguientes a la ejecutoria del laudo generándose múltiples traumatismos en la operación del frente de disposición por ello.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 56 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS 5.1.79. De acuerdo con lo ordenado en Laudo Arbitral para el 11 de octubre de 2019, el Concesionario debía contar con catorce maquinas permanentes, a pesar de lo cual para esa fecha solo contaba con un Bulldozer CAT D8.

5.1.80. En cuanto al reemplazo de maquinaria a nueva, según el contrato y el laudo Arbitral, CGR DOÑA JUANA debía realizar el reemplazo de la maquinaria permanente, por maquinaria nueva con (0) horas de funcionamiento y año de fabricación no anterior a (1) al momento de realizar dicho reemplazo. No obstante, conforme al informe de interventoría, CGR DOÑA JUANA no había realizado ese reemplazo.

5.1.81. En cuanto a los peritajes de la maquinaria, la obligación de realizar el respectivo peritaje de la maquinaria permanente se estipuló en el contrato y se reiteró en el laudo arbitral. Sin embargo, el peritaje técnico presentado por CGR DOÑA JUANA no tiene los alcances requeridos contractualmente toda vez que no cumple con los catorce puntos del parágrafo tercero de la Cláusula Décima. incumplimiento definitivo de las obligaciones asociadas a cierre –post cierre / provisión clausura y post clausura 5.1.82. En el contrato de concesión y en la resolución 724 de 2010 se establecen las condiciones técnicas para el cierre, clausura y postclausura.

Frente a ello, el subdirector de Disposición Final de la UAESP determinó la necesidad de aclarar el contrato, considerando la entrada en vigencia de la Resolución CRA 720 de 2015.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 57 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS 5.1.83. Las partes suscribieron Otro Sí Aclaratorio No. 1 de 2017 al contrato de Concesión, en el cual indicaron que le correspondía al concesionario “la ejecución de las actividades de cierre, post-cierre y clausura del contrato de concesión No. 344 de 2010”. Así las cosas, el Concesionario programó las actividades de cierre desde el 1 de agosto de 2017 hasta el 01 de marzo de 2019. Sin embargo, con corte al mes de junio de 2020, la interventoría reportó incumplimiento de las actividades establecidas y desarrollo de los cierres conforme a las mismas programaciones del concesionario.

5.1.84. Son múltiples los requerimientos de la interventoría por el incumplimiento de las obligaciones del contratista sin obtener respuesta en su, y en los casos en que se responde, no se presentan avances que permitan inferir que realizará la totalidad de los cierres de las zonas como se estableció.

5.1.85. El Concesionario no ha suministrado repuestos, insumos ni la mano de obra necesario para las actividades de cierre, postcierre y clausura.

Además, el seguimiento realizado por la Interventoría arroja que el cumplimiento de las actividades es del 4% para zonas operadas y entre el 28 y el 32% para áreas no operadas por CGR.

5.1.86. El Concesionario, como operador del relleno sanitario debe depositar los recursos provisionados en el encargo fiduciario para garantizar las etapas de clausura y postclausura de las zonas operadas. Los recursos no son remuneración del operador, por consiguiente no puede hacer uso de ellos sino hasta el momento en que se requieran para la destinación que se determinó en la regulación.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 58 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS 5.1.87. CGR Doña Juana, a partir de la aplicación de la metodología establecida en la resolución CRA de 2015, en su facturación mensual, ha venido determinando el costo para las actividades de disposición final y tratamiento de lixiviados, y el costo para las obras de clausura y posclausura por tonelada y su correspondiente valor total conforme a las toneladas ingresadas al relleno sanitario.

5.1.88. El 1 de noviembre de 2018, CGR DOÑA JUANA y Credicorp Capital Fiduciaria celebraron contrato de encargo fiduciario de administración y pagos para la actividades de clausura y posclausura del Relleno Sanitario.

No obstante, CGR DOÑA JUANA no ha realizado el depósito de los recursos pagados por los usuarios, los cuales deben encontrarse provisionados de fiducia, dentro de las respectivas cuentas creadas para tal fin.

Incumplimiento de información requerida durante la ejecución del contrato.

5.1.89. Conforme al contrato de Concesión, la interventoría ha solicitado durante la ejecución del contrato información referente a las inversiones ejecutadas, los costos de operación y mantenimiento, pasivos, entre otros.

Estas solicitudes datan del año 2011, sin que el Concesionario haya revelado soportes contables de sus costos operativos, pues en el año 2014, CGR DOÑA JUANA manifestó en reiteradas comunicaciones que no entregaría la información financiera solicitada.

Incumplimiento de la obligación de entregar la información relacionada con el informe completo y presupuesto utilizado para la inversión en el área de gestión social de 2012 a 2016.

5.1.90. CGR DOÑA JUANA fue condenada en el Laudo Arbitral a suministrar CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 59 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS y permitir el acceso de la información relacionada con el informe completo y presupuesto utilizado para la inversión en el área de gestión social desde el año 2012 y hasta el año 2016.

5.1.91. El 19 de noviembre de 2018 se solicitó a la UAESP apertura de proceso administrativo sancionatorio por incumplimiento de CGR DOÑA JUANA del laudo arbitral, en el componente social, en lo que se refiere a la inversión en el periodo antes mencionado por lo que el 30 de noviembre de 2018, el Concesionario remitió el informe de inversión social de 2012 a 2018.

5.1.92. La UAESP emitió concepto indicando que la propuesta del plan de acción para el cumplimiento del laudo arbitral no reunía lo definido por el Tribunal pues la información requerida no era clara, detallada ni podía comprobarse la efectiva inversión.

5.1.93. Se presentaron múltiples comunicaciones asociados al plan de cumplimiento del Laudo Arbitral, en lo que se refiere al componente de inversión social, sin que a la fecha se haya entregado la información en el modo en que ha sido requerida de manera insistente y reiterada por la UAESP y la Interventoría. En ese sentido, CGR DOÑA JUANA no ha cumplido con lo dispuesto en el Laudo Arbitral. Ciertamente se ha limitado a entregar una documentación y descripción de las presuntas inversiones sin que las mismas sean claras, definiendo partidas de inversión debidamente soportadas y con la evidencia para establecer que efectivamente la inversión fue realizada.

Solicitud de interpretación y efectos del acta de acuerdo número 01 de 2014: residuos mixtos o residuos provenientes de puntos críticos CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 60 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS 5.1.94. CGR DOÑA JUANA solicitó a la UAESP autorización para realizar una prueba piloto consistente en la utilización del concreto limpio que llega en los camiones como material de afirmado en las vías internas del RSDJ, proyecto que establecía un porcentaje mínimo de aprovechamiento del 1.8% de los residuos que ingresan al relleno.

5.1.95. Después de una visita la CAR estableció que la disposición de material de esa manera estaba prohibida e indicó que los escombros debían ser dispuestos en las escombreras autorizadas por la Alcaldía Mayor.

5.1.96. La Interventoría respondió a la CAR señalando que los residuos que estaban siendo utilizados eran los denominados mixtos, esto es correspondían a los que venían mezclados con residuos domiciliarios.

5.1.97. En el año 2013 la CAR impuso como medida preventiva la suspensión inmediata de las actividades de disposición de escombros en el RSDJ. A su turno, la UAESP presentó a la CAR revocatoria directa parcial y solicitud de levantamiento de la medida.

5.1.98. El 18 de junio de 2014 se modificó la licencia ambiental incluyendo la zona de Optimización Fase II. En dicho acto administrativo se establece que no se dispondrán escombros en el RSDJ.

5.1.99. Las partes suscribieron en el año 2014 un documento denominado Acta de Acuerdo No. 1 de 2014, la cual precisaba su carácter provisional, supeditando la definición del pago a una tarifa que no se estableció en el mismo documento, y condicionó la viabilidad del proyecto de aprovechamiento de material de residuos de construcción al desarrollo del pago, siendo necesario incluir la licencia ambiental.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 61 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS 5.1.100. El 20 de noviembre de 2014 la UAESP presentó a la autoridad ambiental, CAR una propuesta para realizar de forma temporal la actividad de separación y clasificación de residuos provenientes de puntos críticos y/o arrojo clandestino.

5.1.101. El 3 de octubre de 2015, mediante Resolución 2155, la CAR impuso a la UAESP una multa por $452.289.881 por la disposición de escombros en el polígono licenciado, decisión que fue recurrida.

5.1.102. El 16 de marzo de 2017, mediante radicado CAR No.

01171100780 la UAESP solicitó a la CAR autorización del ingreso de residuos de construcción limpios para la adecuación de las vías temporales del RSDJ lo cual dio como resultado que la CAR autorizara la segunda fase de la prueba piloto, pero no se volvió a pronunciar al respecto.

5.1.103. A partir de febrero de 2018 cambia el modelo de aseo y los residuos provenientes de puntos críticos quedan por fuera de la regulación tarifaria establecida por la Comisión de regulación de agua potable y saneamiento básico- CRA y no pueden ser remunerados vía tarifa.

5.1.104. El 3 de abril de 2020 el concesionario informa que cesará las actividades con los residuos mixtos, por lo cual la UAESP se dispuso a mejorar las condiciones de disposición y ante el alto deterioro del relleno, realizó adecuaciones de acceso con una máquina retroexcavadora. Frente a ello, CGR DOÑA JUANA de manera deliberada, decidió poner un vehículo al frente de la máquina que impidiera el desplazamiento.

5.5. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 62 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Sea lo primero precisar que el Tribunal mediante auto No. 26 se declaró no competente para conocer de las pretensiones tercera, primera y segunda subsidiarias a la pretensión tercera principal, vigésima primera, vigésima quinta, vigésima séptima, vigésima novena, trigésima primera, cuadragésima primera, cuadragésima quinta y quincuagésima tercera de la de reconvención reformada.

Estas son entonces las pretensiones que deberá resolver el Tribunal:

“PRIMERA PRETENSIÓN: Interpretar por la vía judicial que la Cláusula Sexta del contrato C-344 de 2010, las partes pactaron respecto al plazo de ejecución, término de ejecución o condición, que la concesión termina cuando se haya copado la capacidad del área licenciada al inicio de la concesión y la capacidad adicional que se logró mediante la modificación a la licencia ambiental contenida en la Resolución 1351 del 18 de junio de 2014, sin que la concesión pueda extenderse más allá, por nuevas o distintas modificaciones posteriores a la licencia ambiental.

SEGUNDA PRETENSIÓN: Como consecuencia de la PRIMERA PRETENSIÓN, se declare que en la Cláusula Sexta del contrato 344 de 2010, las partes pactaron que el plazo de ejecución del contrato de concesión termina cuando se haya copado la capacidad del área licenciada al inicio de la concesión y la capacidad adicional que logró mediante la modificación a la licencia ambiental contenida en la Resolución 1351 del 18 de junio de 2014, sin que la concesión pueda extenderse más allá, por nuevas o distintas modificaciones posteriores a la licencia ambiental.

TERCERA PRETENSIÓN: Declarar que CGR DOÑA JUANA S.A. –E.S.P incumplió el punto NOVENO de la parte resolutiva del Laudo Arbitral del 27 de septiembre de 2018, al no haber optimizado el sistema de tratamiento lixiviados, por presentar los diseños de optimización del STL dentro de los tres (3) meses siguientes a la CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 63 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS ejecutoria del mencionado laudo. Considerando que, los diseños debían comprender un plazo de ejecución no superior a cinco (5) meses para la culminación de las actividades de optimización, contados desde la respectiva aprobación de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS.

(primera, segunda y terceras subsidiarias a la tercera principal excluidas por falta de competencia)

CUARTA PRETENSIÓN: Como consecuencia de la prosperidad de la TERCERA PRETENSIÓN o de las PRETENSIONES SUBSIDIARIAS DE LA TERCERA PRINCIPAL, se declare la terminación del Contrato de Concesión 344 de 2010 derivado del incumplimiento de las obligaciones a cargo CGR Doña Juana S.A. es con fundamento en la condición resolutoria tácita dispuesta en el Artículo 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, aplicable por expresa remisión del Artículo 13 de la Ley 80 de 1993.

QUINTA PRETENSIÓN: Declarar que la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A. –E.S.P incumplió las cláusulas 2 y 3 del Contrato de Concesión C-344 de 2010 y demás disposiciones que hacen parte integral del mismo, por no haber cumplido con las normas de vertimientos exigibles para el tratamiento integral de los lixiviados, en el periodo posterior a la ejecutoria del Laudo Arbitral del 27 de septiembre de 2018.

SEXTA PRETENSIÓN: Como consecuencia de prosperidad de la QUINTA PRETENSIÓN, se declare la terminación del Contrato de Concesión 344 de 2010 derivado del incumplimiento de las obligaciones a cargo CGR Doña Juana S.A. es con fundamento en la condición resolutoria tácita dispuesta en el Artículo 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, aplicable por expresa remisión del Artículo 13 de la Ley 80 de 1993.

SÉPTIMA PRETENSIÓN: Declarar que la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A. –E.S.P incumplió la Cláusula 3. Obligaciones Específicas, sobre los lixiviados, el numeral 2, numeral 4 del Contrato de Concesión 344 de 2010; numeral 21 de artículo 21 de la Resolución 724 de 2010; demás disposiciones que hacen parte integral del contrato, por no haber cumplido con el control integral de los brotes y derrames de lixiviados al no realizar la captación y transporte de los mismos, no haber realizado el CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 64 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS mantenimiento del sistema de conducción de lixiviados.

OCTAVA PRETENSIÓN Como consecuencia de la prosperidad de la SÉPTIMA PRETENSIÓN, se declare la terminación del Contrato de Concesión 344 de 2010 derivado del incumplimiento de las obligaciones a cargo CGR Doña Juana S.A. es con fundamento en la condición resolutoria tácita dispuesta en el artículo 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, aplicable por expresa remisión del artículo 13 de la Ley 80 de 1993.

NOVENA PRETENSIÓN: Declarar que la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A. –E.S.P incumplió la Cláusula 2 Obligaciones Generales, Cláusula 3 Obligaciones Específicas, Cláusula 37 del Contrato de Concesión 344 de 2010 y lo dispuesto en la Resolución 724 de 2010 en los numerales 1, 5, 21, 22 del artículo 12 y los artículos 43 y 46 de la misma; las demás disposiciones que hacen parte integral del contrato, el Pliego de Condiciones, particularmente lo dispuesto en el Apéndice 8, por no haber cumplido con la disponibilidad de uso y/o adquisición e implementación de plantas eléctricas de respaldo, circuitos eléctricos preferenciales y/o circuitos eléctricos redundantes para la solución de fallas del suministro eléctrico del Sistema de Tratamiento de Lixiviados.

DÉCIMA PRETENSIÓN Como consecuencia de la prosperidad de la NOVENA PRETENSIÓN, se declare la terminación del Contrato de Concesión 344 de 2010 derivado del incumplimiento de las obligaciones a cargo CGR Doña Juana S.A. es con fundamento en la condición resolutoria tácita dispuesta en el artículo 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, aplicable por expresa remisión del artículo 13 de la Ley 80 de 1993.

DÉCIMA PRIMERA PRETENSIÓN: Declarar que la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A. –E.S.P incumplió la Cláusula 2. Obligaciones Generales en el numeral 4.; Cláusula 3. Obligaciones Específicas, numeral 5. Sobre la Operación RSDJ del Contrato de Concesión 344 de 2010, lo dispuesto en la Resolución 724 de 2010 y demás disposiciones que hacen parte integral del contrato, por no haber realizado el mantenimiento correctivo de los equipos del Sistema de Tratamiento de Lixiviados del RSDJ, cuando estos queden fuera de servicio, y de haber realizado los remplazos correspondientes.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 65 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS DÉCIMA SEGUNDA PRETENSIÓN: Como consecuencia de la prosperidad de la DÉCIMA PRIMERA PRETENSIÓN, se declare la terminación del Contrato de Concesión 344 de 2010 derivado del incumplimiento de las obligaciones a cargo CGR Doña Juana S.A. es con fundamento en la condición resolutoria tácita dispuesta en el artículo 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, aplicable por expresa remisión del Artículo 13 de la Ley 80 de 1993.

DÉCIMA TERCERA PRETENSIÓN: Declarar que la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A. –E.S.P incumplió la Cláusula 2. Obligaciones Generales en el numeral 17 y 18.; Cláusula 37 en el numeral 6 del Contrato de Concesión 344 de 2010 y lo dispuesto en la Resolución 724 de 2010 y demás disposiciones que hacen parte integral del contrato, por no haber calibrado los equipos, no contar con la certificación metrológica actualizada y no contar con los controladores automatizados, indicadores y registradores de caudal, certificados, metrológicamente sellados y conectados al sistema de monitoreo y control en línea del Sistema de Tratamiento de Lixiviados.

DÉCIMA CUARTA PRETENSIÓN: Como consecuencia de la prosperidad de la DÉCIMA TERCERA PRETENSIÓN, se declare la terminación del Contrato de Concesión 344 de 2010 derivado del incumplimiento de las obligaciones a cargo CGR Doña Juana S.A. es con fundamento en la condición resolutoria tácita dispuesta en el artículo 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, aplicable por expresa remisión del artículo 13 de la Ley 80 de 1993.

DÉCIMA QUINTA PRETENSIÓN: Declarar que la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A. –E.S.P incumplió la Cláusula 2, Obligaciones Específicas numeral 12. del contrato de concesión 344 de 2010 y lo dispuesto en Resolución 724 de 2010, título IV del proceso de operación y mantenimiento – Capítulo 1 sobre manejo ambiental, Artículo 55 y demás disposiciones que hacen parte integral del contrato por no haber corrido con los costos de los contramuestreos para establecer el desempeño del Sistema de Tratamiento de Lixiviados y el cumplimiento de la normatividad de vertimientos.

DÉCIMA SEXTA PRETENSIÓN: Como consecuencia de la CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 66 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS prosperidad de la DÉCIMA QUINTA PRETENSIÓN, se declare la terminación del Contrato de Concesión 344 de 2010 derivado del incumplimiento de las obligaciones a cargo CGR Doña Juana S.A. E.S.P con fundamento en la condición resolutoria tácita dispuesta en el Artículo 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, aplicable por expresa remisión del Artículo 13 de la Ley 80 de 1993.

DÉCIMA SÉPTIMA PRETENSIÓN: Declarar que la sociedad CGR DOÑA JUANA SA–E.S.P incumplió la cláusula Tercera: Obligaciones Específicas, en materia de autorizaciones, licencias, permisos y otros aspectos ambientales, numeral 3 “(…) Pagar las tasas, multas o sanciones que la Autoridad Ambiental o cualquier otra autoridad administrativa o judicial le imponga al Concesionario o a la UAESP. por incumplimiento de las normas ambientales en la operación integral de RSDJ” del contrato de concesión 344 de 2010, al no haber asumido la sanción impuesta en las Resoluciones 01462 del 5 de septiembre de 2018 y 01506 del 25 de julio de 2019, expedidas por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA, por valor de TRES MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA MIL OCHENTA Y OCHO PESOS M/CTE (COP $3.653.650.088.00) ni mantener indemne a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS por cualquier concepto en los términos de la CLÁUSULA CUADRAGÉSIMA PRIMERA del contrato de concesión C -344 de 2010.

DÉCIMA OCTAVA PRETENSIÓN: Como consecuencia de la prosperidad de la DÉCIMA SÉPTIMA PRETENSIÓN, se condene a la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A. E.S.P a pagar la suma de TRES MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA MIL OCHENTA Y OCHO PESOS M/CTE (COP $3.653.650.088.00) o el mayor valor que resulte probado, a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS.

DÉCIMA NOVENA PRETENSIÓN: Se declare que la sociedad CGR DOÑA JUANA SA–E.S.P incumplió la Cláusula Segunda, sobre las Obligaciones Generales del Concesionario, numeral 37 “Pagar las tasas retributivas y compensatorias que imponga la autoridad ambiental al CONCESIONARIO o a la UAESP relacionadas con la ejecución del contrato.” al no haber pagado la tasa retributiva por vertimiento puntual al tramo 2 del Río Tunjuelo de los periodos 2014, 2015, 2016, 2017 y 2018.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 67 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS VIGÉSIMA PRETENSIÓN: Como consecuencia de la prosperidad de la DÉCIMO NOVENA PRETENSIÓN, se condene a la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A. E.S.P a pagar la suma de CUATRO MIL CIENTO TREINTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS DIECIOCHO MIL QUINIENTOS SETENTA Y UN PESOS M/CTE (COP $4.131.918.571), o el mayor valor que resulte probado, a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS.

(pretensión vigésima primera excluida por falta de competencia)

PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA VIGÉSIMA PRIMERA PRINCIPAL: Declarar que la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A. - E.S.P incumplió la obligación pactada en la Cláusula 3ª del contrato 344 de 2010 y el Reglamento Técnico del Relleno Sanitario Doña Juana, al no realizar el mantenimiento ambiental anual de los pondajes existentes dentro del relleno, para lo cual debió presentar una propuesta técnica al mes siguiente de la ejecutoria del Laudo Arbitral del 27 de septiembre de 2018, la cual debía comprender un periodo no superior a doce (12) meses contados desde la respectiva aprobación de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS..

SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA VIGÉSIMA PRIMERA PRINCIPAL: Declarar que la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A. - E.S.P incumplió la obligación pactada en la Cláusula 3ª del contrato 344 de 2010 y el Reglamento Técnico del Relleno Sanitario Doña Juana, al no realizar el mantenimiento ambiental anual de los pondajes existentes dentro del relleno, para lo cual debió presentar una propuesta técnica al mes siguiente de la ejecutoria del Laudo Arbitral del 27 de septiembre de 2018. La propuesta debía ser aprobada por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS. El cronograma establecido para las mencionadas actividades no podría ser superior a doce (12) meses contados desde la respectiva aprobación.

VIGÉSIMA SEGUNDA PRETENSIÓN: Como consecuencia de prosperidad de la VIGÉSIMA PRIMERA PRETENSIÓN o la PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA VIGÉSIMA PRIMERA PRINCIPAL, se declare la terminación del Contrato de Concesión 344 de 2010 derivado del incumplimiento de las obligaciones a cargo CGR DOÑA JUANA S.A. –E.S.P con fundamento en la condición CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 68 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS resolutoria tácita dispuesta en el artículo 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, aplicable por expresa remisión del artículo 13 de la Ley 80 de 1993.

VIGÉSIMA TERCERA PRIMERA PRETENSIÓN: Declarar que la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A. –E.S.P incumplió la Cláusula 3, Obligaciones Específicas, Sobre la zona VI de emergencia del Relleno Sanitario Doña Juana, numeral 1, del contrato de concesión 344 de 2010 y lo dispuesto en Resolución 724 del 11 de octubre de 2010 y demás normas integradas al contrato, por almacenar lixiviados en la celda VI.

VIGÉSIMA CUARTA PRETENSIÓN: Como consecuencia de prosperidad de la VIGÉSIMA TERCERA PRETENSIÓN, se declare la terminación del Contrato de Concesión 344 de 2010 derivado del incumplimiento de las obligaciones a cargo CGR Doña Juana S.A. E.S.P con fundamento en la condición resolutoria tácita dispuesta en el artículo 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, aplicable por expresa remisión del artículo 13 de la Ley 80 de 1993.

(Pretensión vigésima quinta excluida por falta de competencia)

PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA VIGÉSIMA QUINTA: Declarar que la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A. -E.S.P incumplió la obligación pactada en la CLÁUSULA 3 del contrato 344 de 2010 y el Reglamento Técnico del Relleno Sanitario, sobre la instalación y conexión de los instrumentos de geotecnia en línea o en tiempo real (inclinómetros, piezómetros y otros) y la automatización de todo el relleno sanitario, para su control y lectura en tiempo real dentro de los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria del Laudo Arbitral del 27 de septiembre de 2018 VIGÉSIMA SEXTA PRETENSIÓN: Como consecuencia de prosperidad de la VIGÉSIMA QUINTA PRETENSIÓN o la PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA VIGÉSIMA QUINTA PRINCIPAL, se declare la terminación del Contrato de Concesión 344 de 2010 derivado del incumplimiento de las obligaciones a cargo CGR DOÑA JUANA S.A. –E.S.P con fundamento en la condición resolutoria tácita dispuesta en el Artículo 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, aplicable por expresa remisión del Artículo 13 de la Ley 80 de 1993.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS (pretensión vigésima séptima excluida por falta de competencia)

PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA VIGÉSIMA SÉPTIMA PRINCIPAL: Declarar que CGR DOÑA JUANA S.A. –E.S.P incumplió la obligación pactada en la CLÁUSULA 2 del contrato 344 de 2010 y el Reglamento Técnico del Relleno Sanitario al no realizar las obras de estabilización del talud entre los postes 53 y 59 de la vía principal, asumiendo los costos derivados de dichas obras con cargo a su remuneración, para lo cual debió presentar una propuesta técnica de las obras a realizar garantizando la menor afectación en la operación del Relleno Sanitario Doña Juana en el mes siguiente a la ejecutoria del Laudo Arbitral del 27 de septiembre de 2018. La propuesta debía ser aprobada por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS. El cronograma establecido para las mencionadas actividades no podría ser superior a doce (12) meses contados desde la respectiva aprobación.

VIGÉSIMA OCTAVA PRETENSIÓN: Como consecuencia de prosperidad de la VIGÉSIMA SÉPTIMA PRETENSIÓN o la PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA VIGÉSIMA SÉPTIMA PRINCIPAL, se declare la terminación del Contrato de Concesión 344 de 2010 derivado del incumplimiento de las obligaciones a cargo CGR DOÑA JUANA S.A. –E.S.P con fundamento en la condición resolutoria tácita dispuesta en el Artículo 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, aplicable por expresa remisión del Artículo 13 de la Ley 80 de 1993.

(pretensión vigésima novena excluida por falta de competencia)

PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA VIGÉSIMA NOVENA PRINCIPAL: Declarar que CGR DOÑA JUANA S.A. - E.S.P incumplió el Contrato 344 de 2010, la obligación pactada en su Cláusula 3 y el Reglamento Técnico del Relleno Sanitario Doña Juana, sobre la construcción, reparación, mantenimiento y aseo de la capa asfáltica, incluyendo las obras de arte laterales (bajo las normas técnicas viales vigentes al momento de contratar, del INVIAS y demás autoridades competentes y sus posteriores modificaciones), de la vía principal del Relleno Sanitario Doña Juana, que va desde la puerta de acceso hasta la zona actual de disposición según lo establece la Resolución UAESP No. 724 de CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 70 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS octubre de 2010, contentiva en el Reglamento Técnico del Relleno Sanitario Doña Juana, desde la ejecutoria del Laudo Arbitral del 27 de septiembre de 2018.

TRIGÉSIMA PRETENSIÓN: Como consecuencia de prosperidad de la VIGÉSIMA NOVENA PRETENSIÓN o la PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA VIGÉSIMA NOVENA PRINCIPAL, se declare la terminación del Contrato de Concesión 344 de 2010 derivado del incumplimiento de las obligaciones a cargo CGR DOÑA JUANA S.A. –E.S.P con fundamento en la condición resolutoria tácita dispuesta en el Artículo 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, aplicable por expresa remisión del Artículo 13 de la Ley 80 de 1993.

(pretensión trigésima primera excluida por falta de competencia)

PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA TRIGÉSIMA PRIMERA PRINCIPAL: Declarar que CGR DOÑA JUANA S.A. - E.S.P incumplió el Contrato 344 de 2010 en su Cláusula 3 y el Reglamento Técnico del Relleno, al no haber realizado el diseño, elaboración, reparación, colocación, mantenimiento y aseo de las señales viales verticales y horizontales, bajo las normas técnicas viales vigentes INVIAS, desde la ejecutoria del Laudo Arbitral del 27 de septiembre de 2018.

TRIGÉSIMA SEGUNDA PRETENSIÓN: Como consecuencia de prosperidad de la TRIGÉSIMA PRIMERA PRETENSIÓN o la PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA TRIGÉSIMA PRIMERA PRINCIPAL, se declare la terminación del Contrato de Concesión 344 de 2010 derivado del incumplimiento de las obligaciones a cargo CGR DOÑA JUANA S.A. –E.S.P con fundamento en la condición resolutoria tacita dispuesta en el artículo 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, aplicable por expresa remisión del artículo 13 de la Ley 80 de 1993.

TRIGÉSIMA TERCERA PRETENSIÓN: Declarar que la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A. – E.S.P incumplió la Cláusula 2. Obligaciones Generales en el numeral 5 y 13.; Cláusula 3. Obligaciones Específicas del Contrato de Concesión 344 de 2010 y lo dispuesto en la Resolución 724 de 2010 y demás disposiciones que hacen parte integral del contrato, al no haber realizado las actividades de realce del Dique Ambiental definido en la Resolución CAR 1351 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 71 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS de 2014, cuyo objetivo es mitigar los efectos ambientales de la operación, especialmente los relativos a la comunidad de Mochuelo Alto.

TRIGÉSIMA CUARTA PRETENSIÓN: Como consecuencia de prosperidad de la TRIGÉSIMA TERCERA PRETENSIÓN, se declare la terminación del Contrato de Concesión 344 de 2010 derivado del incumplimiento de las obligaciones a cargo CGR Doña Juana S.A. E.S.P con fundamento en la condición resolutoria tácita dispuesta en el artículo 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, aplicable por expresa remisión del artículo 13 de la Ley 80 de 1993.

TRIGÉSIMA QUINTA: Declarar que la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A. –E.S.P incumplió la Cláusula 2. Obligaciones Generales en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 15; Cláusula 3 Obligaciones Específicas en los numerales 1, 3; la Resolución 724 de 2010 en sus artículos 12, 24, 30; la Resolución 717 de 2011 artículo 24; Resolución Car No. 1351 De 2014. Artículo No. 6. Numeral 6; Resolución Car No. 2320 De 2014. Artículo No. 1; Decreto 2041 De 2014. Artículo No 29 “Modificación De La Licencia Ambiental”; Decreto 1076 De 2015. Artículo No. 2.2.2.3.7.1 “Modificación De La Licencia Ambiental”; Resolución ANLA No. 822 De 2020. Artículo Primero – Numeral 3 – Literal A; Resolución ANLA No. 846 De 2020. Artículo Primero – Numeral 3; Resolución ANLA No. 1136 De 2020. Artículo Segundo – Numeral 1 – Literal A; Resolución ANLA No. 1136 De 2020. Artículo Segundo – Numeral 10; y las demás disposiciones que hacen parte integral del contrato por realizar la disposición de residuos sólidos en un área no aprobada para el desarrollo de esa actividad; por acopiar, manejar y/o disponer residuos sólidos de origen doméstico relacionados en el deslizamiento de residuos del 28 de abril de 2020 en un área que no cuenta con el aval o autorización de la Autoridad Ambiental, no haber realizado actividades de relocalización de residuos, recolección, transporte y disposición definitiva de los residuos deslizados el 28 de abril de 2020.

TRIGÉSIMA SEXTA PRETENSIÓN: Como consecuencia de prosperidad de la TRIGÉSIMA QUINTA PRETENSIÓN, se declare la terminación del Contrato de Concesión 344 de 2010 derivado del incumplimiento de las obligaciones a cargo CGR Doña Juana S.A. E.S.P con fundamento en la condición resolutoria tácita dispuesta en el artículo 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 72 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS aplicable por expresa remisión del artículo 13 de la Ley 80 de 1993.

TRIGÉSIMA SÉPTIMA PRETENSIÓN: Declarar que la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A. – E.S.P incumplió la Cláusula 2. Obligaciones Generales en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 15; Cláusula 3 Obligaciones Específicas en los numerales 1, 3; la Resolución 724 de 2010 en sus artículos 12, 24, 30; la Resolución 717 de 2011 artículo 24; Resolución Car No. 1351 De 2014. Artículo No. 6. Numeral 6; Resolución Car No. 2320 De 2014. Artículo No. 1; Decreto 2041 De 2014. Artículo No 29 “Modificación De La Licencia Ambiental”; Decreto 1076 De 2015. Artículo No. 2.2.2.3.7.1 “Modificación De La Licencia Ambiental”; Resolución ANLA No. 822 De 2020. Artículo Primero – Numeral 3 – Literal A; Resolución ANLA No. 846 De 2020. Artículo Primero – Numeral 3; Resolución ANLA No. 1136 De 2020. Artículo Segundo – Numeral 1 – Literal A; Resolución ANLA No. 1136 De 2020. Artículo Segundo – Numeral 10; y las demás disposiciones que hacen parte integral del contrato por no reconformar la zona afectada y adoptar medidas efectivas que permitan mitigar los efectos del impacto ambiental derivado del deslizamiento de residuos que tuvo lugar el 28 de abril de 2020 en Biosólidos, Zona 2 Área 3 y Zona VII Área 2 Costado Norte.

TRIGÉSIMA OCTAVA PRETENSIÓN: Como consecuencia de la prosperidad de la TRIGÉSIMA SÉPTIMA PRETENSIÓN, se declare la terminación del Contrato de Concesión 344 de 2010 derivado del incumplimiento de las obligaciones a cargo CGR Doña Juana S.A. E.S.P con fundamento en la condición resolutoria tácita dispuesta en el Artículo 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, aplicable por expresa remisión del Artículo 13 de la Ley 80 de 1993.

TRIGÉSIMA NOVENA PRETENSIÓN: Declarar que la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A. –E.S.P incumplió la Cláusula 2. Obligaciones Generales en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 15; Cláusula 3 Obligaciones Específicas en los numerales 1, 3; la Resolución 724 de 2010 en sus artículos 12, 24, 30; la Resolución 717 de 2011 artículo 24; Resolución Car No. 1351 De 2014. Artículo No. 6. Numeral 6; Resolución Car No. 2320 De 2014. Artículo No. 1; Decreto 2041 De 2014. Artículo No 29 “Modificación De La Licencia Ambiental”; Decreto 1076 De 2015. Artículo No. 2.2.2.3.7.1 “Modificación De La Licencia Ambiental”; Resolución ANLA No.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 73 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS 822 De 2020. Artículo Primero – Numeral 3 – Literal A; Resolución ANLA No. 846 De 2020. Artículo Primero – Numeral 3; Resolución ANLA No. 1136 De 2020. Artículo Segundo – Numeral 1 – Literal A; Resolución ANLA No. 1136 De 2020. Artículo Segundo – Numeral 10; y las demás disposiciones que hacen parte integral del contrato, por no presentar los estudios y diseños definitivos para la reconformación, conformación y disposición de los residuos removidos y/o deslizados en el costado norte de zona VII Área 2 el 28 de abril de 2020; no ha dado cumplimiento a lo ordenado por la Autoridad Ambiental respecto a las actividades de relocalización de residuos, recolección, transporte y disposición definitiva de los residuos deslizados el 28 de abril de 2020; no ha dado cumplimiento a lo ordenado por la Autoridad Ambiental respecto a las actividades de remoción de residuos el 28 de abril de 2020 sobre el terreno natural que no cuenta con impermeabilización.

CUADRAGÉSIMA PRETENSIÓN: Como consecuencia de prosperidad de la TRIGÉSIMA NOVENA PRETENSIÓN, se declare la terminación del Contrato de Concesión 344 de 2010 derivado del incumplimiento de las obligaciones a cargo CGR Doña Juana S.A. E.S.P con fundamento en la condición resolutoria tácita dispuesta en el artículo 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, aplicable por expresa remisión del artículo 13 de la Ley 80 de 1993.

(pretensión cuadragésima primera excluida por falta de competencia)

PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA CUADRAGÉSIMA PRIMERA PRINCIPAL: Declarar que CGR DOÑA JUANA S.A. –E.S.P incumplió la obligación pactada en la CLÁUSULA 2 del contrato 344 de 2010 y el Reglamento Técnico del Relleno Sanitario al disponer de la maquinaria permanente para la operación del relleno sanitario, en los términos definidos en el Laudo Arbitral del 27 de septiembre de 2018, en los doce (12) meses siguientes de la ejecutoria de la mencionada providencia.

CUADRAGÉSIMA SEGUNDA PRETENSIÓN: Como consecuencia de prosperidad de la CUADRAGÉSIMA PRIMERA PRETENSIÓN o la PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA CUADRAGÉSIMA PRIMERA PRINCIPAL, se declare la terminación del Contrato de Concesión CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 74 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS 344 de 2010 derivado del incumplimiento de las obligaciones a cargo CGR Doña Juana S.A. E.S.P con fundamento en la condición resolutoria tacita dispuesta en el artículo 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, aplicable por expresa remisión del artículo 13 de la Ley 80 de 1993.

CUADRAGÉSIMA TERCERA PRETENSIÓN: Declarar que CGR DOÑA JUANA S.A. –E.S.P incumplió la Cláusula 10 – Equipos y Maquinaria Del Contrato de Concesión 344 de 2010 y demás disposiciones que hacen parte integral del contrato, al no remplazar la totalidad de la maquinaria permanente por maquinaria nueva con 0 (cero) horas de funcionamiento y año de fabricación no anterior a un (1) año desde su adquisición. El reemplazo, debió realizarse a los ocho (8) años contados a partir de la fecha de la adquisición o la que debió adquirir el Concesionario en los términos de la mencionada cláusula y conforme a la interpretación dispuesta en el punto CUARTO de la parte resolutiva del Laudo Arbitral del 27 de septiembre de 2018.

CUADRAGÉSIMA CUARTA PRETENSIÓN: Como consecuencia de prosperidad de la CUADRAGÉSIMA TERCERA PRETENSIÓN, se declare la terminación del Contrato de Concesión 344 de 2010 derivado del incumplimiento de las obligaciones a cargo CGR DOÑA JUANA S.A. –E.S.P con fundamento en la condición resolutoria tácita dispuesta en el artículo 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, aplicable por expresa remisión del artículo 13 de la Ley 80 de 1993.

(pretensión cuadragésima quinta excluida por falta de competencia)

PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA CUADRAGÉSIMA QUINTA PRINCIPAL: Declarar que CGR DOÑA JUANA S.A. –E.S.P incumplió el Parágrafo 3 de la Cláusula 10 - Equipos y Maquinaria, del contrato 344 de 2010 y Reglamento Técnico del Relleno Sanitario Doña Juana, al no contratar y entregar los peritajes técnicos de la Maquinaria Permanente en los dos (2) meses siguientes a la ejecutoria del Laudo Arbitral del 27 de septiembre de 2018.

CUADRAGÉSIMA SEXTA PRETENSIÓN: Como consecuencia de la prosperidad de la CUADRAGÉSIMA QUINTA PRETENSIÓN o la PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA CUADRAGÉSIMA QUINTA CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 75 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS PRINCIPAL, se declare la terminación del Contrato de Concesión 344 de 2010 derivado del incumplimiento de las obligaciones a cargo CGR DOÑA JUANA S.A. –E.S.P con fundamento en la condición resolutoria tácita dispuesta en el Artículo 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, aplicable por expresa remisión del Artículo 13 de la Ley 80 de 1993.

CUADRAGÉSIMA SÉPTIMA PRETENSIÓN: Declarar que CGR DOÑA JUANA S.A. E.S.P incumplió la Cláusula Tercera Obligaciones Específicas, al no ha construir las obras necesarias y requeridas, no suministrar los repuestos, insumos y mano de obra, no ejecutar las obligaciones contractuales dentro de sus actividades de cierre, post-cierre y clausura establecidas conforme a lo establecido por las partes en el Aclaratorio No. 1 suscrito el 14 de junio de 2017, y que resultan necesarias para la correcta administración y operación del Relleno Sanitario.

CUADRAGÉSIMA OCTAVA PRETENSIÓN: Como consecuencia de prosperidad de la CUADRAGÉSIMA SÉPTIMA PRETENSIÓN, se declare la terminación del Contrato de Concesión 344 de 2010 derivado del incumplimiento de las obligaciones a cargo CGR DOÑA JUANA S.A. –E.S.P con fundamento en la condición resolutoria tácita dispuesta en el Artículo 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, aplicable por expresa remisión del Artículo 13 de la Ley 80 de 1993.

CUADRAGÉSIMA NOVENA PRETENSIÓN: Declarar que CGR DOÑA JUANA S.A. E.S.P incumplió el numeral 32 de la Cláusula Segunda del Contrato C-344 de 2010, por no cumplir con la provisión ordenada en el Artículo 2.3.2.3.5.18 del Decreto 1077 de 2015, el Artículo 30 de la Resolución CRA 720 y la Circular 001 de 2017 emitida por la CRA, para garantizar la disponibilidad de recursos económicos para la Clausura y posclausura del Relleno Sanitario Doña Juana.

QUINCUAGÉSIMA PRETENSIÓN: Como consecuencia de prosperidad de la CUADRAGÉSIMA NOVENA PRETENSIÓN, se ordene de forma inmediata la consignación de la suma de TREINTA DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA NUEVE MILLONES CIENTO CUARENTA Y DOS PESOS (COP $ 32.759.142.642), con corte a la facturación del 31 de enero de 2021, o al mayor valor que deba ser provisionado en las cuentas creadas por la Fiduciaria CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 76 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS para depositar y mantener la provisión de los recursos de la clausura y post- clausura del Relleno Sanitario Doña Juana.

QUINCUAGÉSIMA PRIMERA PRETENSIÓN: Declarar que CGR DOÑA JUANA S.A. E.S.P incumplió el numeral 2 de la Cláusula Segunda del Contrato C-344 de 2010 y el Numeral 1 de la Cláusula Tercera Título Sobre El suministro De Información, al no haber atendido los múltiples requerimientos de suministrar la información de los costos de operación en el marco de la operación de Relleno Sanitario Doña Juana.

QUINCUAGÉSIMA SEGUNDA PRETENSIÓN: Como consecuencia de prosperidad de la QUINCUAGÉSIMA PRIMERA PRETENSIÓN, se condene a CGR DOÑA JUANA S.A. E.S.P a la entrega de la información de los costos de operación en el marco de la operación de Relleno Sanitario Doña Juana, con sus soportes contables de los costos operativos en que haya incurrido durante el plazo de ejecución de la concesión al tiempo del laudo arbitral que ponga fin a la controversia. La información deberá ser dispuesta en un medio digital que garantice su integridad y acceso a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, la cual será entregada a LOS CINCO (5) meses siguientes de la ejecutoria del laudo.

(pretensión quincuagésima tercera excluida por falta de competencia)

PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA QUINCUAGÉSIMA TERCERA PRINCIPAL: Declarar que CGR DOÑA JUANA S.A. E.S.P incumplió la cláusula tercera numeral 3 del contrato de concesión su obligación contractual de suministrar y permitir el acceso de la información relacionada con el informe completo y presupuesto utilizado para la inversión en el área de gestión social desde el año 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016, al no entregar esta información dentro de los 10 d í a s siguientes a la ejecutoria del Laudo Arbitral del 27 de septiembre de 2018.

QUINCUAGÉSIMA CUARTA PRETENSIÓN: Como consecuencia de prosperidad de la QUINCUAGÉSIMA TERCERA o la PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA QUINCUAGÉSIMA TERCERA PRINCIPAL, se declare la terminación del Contrato de Concesión 344 de 2010 derivado del incumplimiento de las obligaciones a CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 77 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS cargo CGR Doña Juana S.A. E.S.P con fundamento en la condición resolutoria tácita dispuesta en el artículo 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, aplicable por expresa remisión del artículo 13 de la Ley 80 de 1993.

QUINCUAGÉSIMA QUINTA PRETENSIÓN: Como consecuencia de los incumplimientos declarados, condenar a CGR DOÑA JUANA S.A. –E.S.P a pagar dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria del Laudo que ponga fin a la controversia la cláusula penal pecuniaria contemplada en la CLÁUSULA DÉCIMA NOVENA del Contrato 344 de 2010. Además, se ordene a indemnizar los daños y perjuicios que, en exceso de la penal, resulten probados y todas las sumas garanticen la compensación integral de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS por los probados incumplimientos de CGR DOÑA JUANA S.A. ESP.

QUINCUAGÉSIMA SEXTA PRETENSIÓN:

Que se disponga lo necesario en las declaraciones a que haya lugar y se establezcan las condenas que resulten procedentes para reparar integralmente el daño causado a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, bajo los criterios establecidos en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, incluyendo todas las partidas indemnizatorias que resulten probadas por los incumplimientos contractuales de CGR DOÑA JUANA S.A. –ESP.

QUINCUAGÉSIMA SÉPTIMA PRETENSIÓN: Como consecuencia de los incumplimientos declarados en contra de CGR DOÑA JUANA S.A. –E.S.P, se ordene su publicación en los registros determinados por la Ley y el reporte de la misma a la Cámara de Comercio respectiva, así como a la Procuraduría General de la Nación.

QUINCUAGÉSIMA OCTAVA PRETENSIÓN: Como consecuencia de la prosperidad de alguna o todas las pretensiones relacionadas con la declaratoria de terminación del Contrato 344 de 2010, se declare que éste se encuentra en estado de liquidación, para que las partes de conformidad con lo establecido en la CLÁUSULA VIGÉSIMA SEXTA y en defecto de lo anterior, se proceda con lo dispuesto en la CLÁUSULA VIGÉSIMA SÉPTIMA del mencionado contrato, las partes procedan de conformidad con lo pactado y lo establecido en la Ley.

QUINCUAGÉSIMA NOVENA PRETENSIÓN: Declarar que el Acta 01 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 78 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS de 2014, celebrada por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS y CGR DOÑA JUANA S.A. –E.S.P, no es constitutiva de una modificación contractual y por tanto no es generadora de derechos ni obligaciones, dado su carácter provisional.

PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA QUINCUAGÉSIMA NOVENA PRINCIPAL: Declarar que el Acta 01 de 2014, celebrada por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS y CGR DOÑA JUANA S.A. –E.S.P, es un acuerdo contractual provisional que estipuló una condición resolutoria asociada a la clarificación ante las autoridades ambientales y la obtención de los respectivos cambios normativos en la materia.

SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA QUINCUAGÉSIMA NOVENA PRINCIPAL: Declarar que el Acta 01 de 2014, celebrada por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS y CGR DOÑA JUANA S.A. –E.S.P, es un acuerdo contractual provisional hasta que la UAESP definiera una solución definitiva para la autorización de descargue, separación, traslado del material de rechazo (RSO) y acopio transitorio de los residuos de construcción y demolición– RCD que están mezclados y provienen de los puntos críticos y/o de arrojo clandestino de la ciudad de Bogotá que ingresan o se encuentran en el Patio de Mixtos del Relleno Sanitario Doña Juana.

TERCERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA QUINCUAGÉSIMA NOVENA PRINCIPAL: Declarar la nulidad absoluta del Acta 01 de 2014, celebrada por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS y CGR DOÑA JUANA S.A. –E.S.P, por ser contraria a las normas y principios imperativos de contratación estatal.

SEXAGÉSIMA PRETENSIÓN: Se condene al concesionario CGR DOÑA JUANA S.A. E.S.P, al pago total de los costos y gastos procesales, agencias en derecho que se causen con ocasión del funcionamiento de este Tribunal de Arbitramento.

SEXAGÉSIMA PRIMERA PRETENSIÓN: Se condene a CGR DOÑA JUANA S.A. E.S.P a dar cumplimiento inmediato al Laudo arbitral que ponga fin a la controversia, reconociendo los intereses de mora a que haya lugar, de conformidad con lo dispuesto en la CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 79 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Ley”.

5.6. CONTESTACIÓN A LA REFORMA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN En escrito presentado el veintiséis (26) de mayo de dos mil veintiuno (2021), CGR DOÑA JUANA contestó la reforma a la demanda de reconvención15.

En esta oportunidad aceptó algunos hechos y otros tan solo parcialmente.

Asimismo, manifestó que algunos no eran hechos sino juicios privados del reconviniente, manifestó que no le constaban algunos de los hechos y negó los restantes.

En lo que se refiere a las pretensiones, se opuso a todas, y propuso las siguientes excepciones:

- “FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL”

- “INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTOS POR PARTE DE CGR DOÑA JUANA”

- “INSUFICIENCIA TARIFARIA Y DE REMUNERACIÓN”

- “VIOLACIÓN DE LA LEY 142 DE 1994”

- “DESEQUILIBRIO ECONÓMICO Y FINANCIERO DEL CONTRATO”

- “IMPOSIBILIDAD MATERIAL: NADIE ESTÁ OBLIGADO A CUMPLIR LO IMPOSIBLE”

- “EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO: INCUMPLIMIENTO DE LA LEY Y EL

CONTRATO POR PARTE DE LA UAESP”

- “MORA CREDITORA O MORA DE LA UAESP”

- “EL CONTRATO ES LEY PARA LAS PARTES”

- “ABUSO DEL DERECHO Y ABUSO DE SU POSICIÓN DE DOMINIO”

- “FALTA ABSOLUTA DEL DEBER DE COLABORACIÓN”

- “FUERZA MAYOR”

- “HECHOS Y ACTOS DE LAS AUTORIDADES”

15 Ver archivo 90 del cuaderno principal número 2.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 80 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS

- “IMPREVISIÓN”

- “ALEA EXTRAORDINARIA”

- “PRINCIPIOS DE BUENA FE Y DE CONFIANZA LEGITIMA”

- “INDEBIDA E ILEGAL ASIGNACIÓN DE RIESGOS”

- “RIESGO NO ASIGNADO”

- “ACTOS PROPIOS”

- ”AUTONOMÍA ADMINISTRATIVA, TÉCNICA Y FINANCIERA”

- “NON BIS IN ÍDEM”

- “COSA NO JUZGADA”

- “INAPLICACIÓN DE LOS TÉRMINOS Y PLAZOS ESTABLECIDOS EN EL LAUDO

PROFERIDO EL 27 DE SEPTIEMBRE DE 2018”

- “NOVACIÓN”

- “FALSAS EXPECTATIVAS Y SU AFECTACIÓN DE LOS TÉRMINOS PARA EL

CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DEL LAUDO ARBITRAL”

- “FALTA DE PRUEBAS”

- “AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD POR IMPOSIBILIDAD DE REALIZAR LAS

ACTIVIDADES ORDENADAS”

- “MALA FE”

- “A CGR DOÑA JUANA NO SE LE PUEDE HACER RESPONSABLE A TÍTULO DE

INCUMPLIMIENTO POR LOS PROBLEMAS ATINENTES A LA PLANTA DE TRATAMIENTO DE LIXIVIADOS”

- “A CGR DOÑA JUANA NO SE LE PUEDE HACER RESPONSABLE A TÍTULO DE

INCUMPLIMIENTO POR LA OPTIMIZACIÓN DE LA PLANTA DE TRATAMIENTO DE LIXIVIADOS DADOS LOS MAYORES COSTOS DE MANTENIMIENTO Y LA MAGNITUD DE LA INVERSIÓN REQUERIDA EN LA REALIDAD”

- “LA UAESP NO TIENE DERECHO A PAGO A SU FAVOR”

- “AUSENCIA DE PERJUICIO”

- “IMPROCEDENCIA DE RECIBIR DOBLE INDEMNIZACIÓN POR LA MISMA CAUSA”

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 81 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS

- “EL TRIBUNAL NO PUEDE CONVERTIRSE EN JUEZ DE LA EJECUCIÓN”

- “PAGO”

- “PLEITO PENDIENTE”

- “IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN RESOLUTORIA: AUSENCIA DE INCUMPLIMIENTO”

- “TODA EXCEPCIÓN DERIVADA DE CUALQUIER OPOSICIÓN, RÉPLICA,

CONTRARRÉPLICA, Y EN GENERAL, DE CUALQUIER MEDIO DE DEFENSA DE LA RECONVENIDA”.

6. ACTUACIÓN PROBATORIA SURTIDA EN EL PROCESO

6.1. El veinte (20) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) se dio inicio a la primera audiencia de trámite16, la cual culminó el seis (6) de octubre de ese año con el auto No. 2917 que decretó las pruebas solicitadas.

6.2. El nueve (9) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) se surtió la audiencia de exhibición de documentos a cargo de la Unión Temporal Inter DJ.

6.3. En el curso del proceso se recibieron los testimonios de los señores Carlos Alberto Rangel Esparza, Sergio Andrés Rodríguez Acevedo, Alcira Patricia Tapia, Carlos Javier Niño Bustamante, Jairo Andrés Nossa, Jesús Antonio Mercado Pabón, José Alberto Estrada, Ian Carlos Ortiz Rico - quien aportó documentos que fueron incorporados al expediente -, Diana Sofía Espinosa Virguez y Juan Manuel Zúñiga Peláez. Igualmente las partes desistieron de las declaraciones de los señores Alejandro Chaves, Diana Paola Melo, Wilson Oswaldo Ruiz, Carlos Julio Escamilla, Carlos Alberto Vega Guerrero, Pedro Manuel Gómez, Juan Carlos López, Omar Fernando Castilla, 16 Ver archivo 129 del cuaderno principal número 3.

17 Ver archivo 134 del cuaderno principal número 3.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 82 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Armando Becerra, Julián Camilo Soto, Miguel Alberto Bula, Lisandro Moreno, Wilson Gámez, Carlos Mauricio Rodríguez, Enrique Vargas, Lisandro Moreno y Martha Patricia Pinzón Durán, así como de la declaración de parte del representante legal de CGR DOÑA JUANA y del informe bajo la gravedad de juramento del representante de la UAESP.

6.4. El veintitrés de noviembre de dos mil veintiuno (2021) se recibió respuesta de la CRA a la solicitud de aportación de documentos.

6.5. El veinticuatro (24) de enero de dos mil veintidós (2022) mediante auto número 31, se incorporaron al expediente los documentos solicitados como prueba trasladada del expediente 3958, allegados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

6.6. Mediante auto No. 41 de veinticuatro (24) de enero de dos mil veintidós (2022) se dio por concluida la exhibición de documentos a cargo de CGR DOÑA JUANA y mediante auto No. 43 de ocho (8) de marzo de ese año las exhibiciones de documento a cargo de la UAESP y de la interventoría UT Inter DJ.

6.7. El quince (15) de marzo de dos mil veintiuno (2021) se recibió el interrogatorio de parte del representante legal de CGR DOÑA JUANA.

6.8. En el curso del proceso, la convocante allegó cuatro dictámenes a saber, uno financiero, otro técnico, uno en regulación y, finalmente, una experticia de contradicción al dictamen allegado por la UAESP. Por su parte la convocada presentó un dictamen pericial técnico y tres dictámenes de contradicción a los aportados por CGR DOÑA JUANA. Todas esas experticias fueron puestas en conocimiento y se recibieron los interrogatorios de los peritos Alejandro Iván Gualy Guzmán, Andrés Escobar, Marcela Gómez CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 83 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Clarck, Martha Liliana Ramírez, Gilberto Corredor, Claudia Patricia Leguía, Diego Andrés Castiblanco y Andry Johanna Calvo.

6.9. El veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintidós, luego de practicada la totalidad de las pruebas, mediante auto número 70 se dio por concluido el periodo probatorio.

7. LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN PRESENTADOS POR LA PARTES

Las partes, luego de concluida la instrucción de la causa, en la forma prevista por el artículo 33 de la Ley 1563 de 2012, acudieron a la audiencia realizada para el efecto. En ella hicieron uso de su derecho a exponer sus conclusiones acerca de los argumentos de prueba obrantes en los autos, presentando así mismo los respectivos resúmenes escritos de las intervenciones por ellos llevadas a cabo y los cuales son parte integrante del expediente.

8. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

Por su parte el Ministerio Público, entregó oportunamente el concepto contentivo de sus alegaciones de conclusión, el cual fue igualmente incorporado al expediente y en el cual, en síntesis, se indicó lo siguiente:

Encontró la Agencia del Ministerio Público que se deben denegar las pretensiones del convocante, CGR DOÑA JUANA S.A. E.S.P, y reconocer las formuladas en la demanda de reconvención presentada por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 84 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Una vez revisado el marco jurídico que resulta aplicable a los contratos de concesión de servicios públicos, la naturaleza del contrato, la obligatoriedad de los documentos contractuales, el pliego de condiciones y el principio de buena fe, consideró el Agente del Ministerio lo siguiente: (i) que no se encuentran demostrados los elementos de orden fáctico y legal sobre los cuales pretendió CGR DOÑA JUANA estructurar la reclamación sobre la insuficiencia tarifaria, (ii) que no hay incumplimiento por parte de la UAESP y no puede haberlo, en razón a que la actuación precontractual y contractual de la determinación de las tarifas sobre cuya base se pactó la remuneración del contratista se ajustó plenamente al ordenamiento jurídico (iii) que no se demostró que las tarifas tenidas en cuenta como parámetro para fijar la remuneración del contratista se hubiesen efectuado de manera “caprichosa” por parte de la entidad, pues se calcularon con base en documentos precontractuales y contractuales y con fundamento en las normas vigentes al momento del trámite de la Licitación Pública No. 001 de 2010, y (iv) indicó que debe tenerse en cuenta que el Concesionario como conocedor y experto en asuntos materia del contrato, elaboró y presentó la propuesta económica conforme con la cual le fue adjudicada la licitación y con el contrato celebrado, de manera que no puede endilgar la responsabilidad que solo puede imputarse a sus propios actos.

Respecto a la controversia acerca del plazo del contrato, consideró el Agente del Ministerio que en el caso de la Licitación Pública 001 de 2010 y el contrato 344 de ese año, se tuvo en cuenta lo establecido en el Plan de Ordenamiento Territorial y el Plan Maestro para el Manejo de Residuos Sólidos, los cuales determinaron que la duración de la concesión se estimaría en 11 años, y aunque en el pliego de condiciones y en la cláusula del contrato se refieren a dos parámetros para la amplitud de plazo, lo cierto es CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 85 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS que cualquiera de esas opciones está restringida al límite y proyección de los 11 años que se fijó para la operación del relleno. Además, afirmó que al tratarse de una concesión cuyo objeto es un servicio público, no puede someterse el plazo del contrato a una incertidumbre que lleve a su desnaturalización.

Adicionalmente, alude que no se configuró la responsabilidad por incumplimiento contractual respecto a las pretensiones formuladas por el Concesionario, por cuanto no está demostrado el daño antijuridico, el nexo causal ni la imputación que se le pueda endilgar a la UAESP.

Finalmente, sobre el laudo proferido el 27 de octubre de 2018 con la aclaración y complementación contenida en el acta del 10 de octubre de 2018, considera el Procurador que varios de los tópicos que se plantearon en el presente proceso, también lo fueron en el Tribuna que se adelantó en el año 2018. Asimismo, que las decisiones en él adoptadas no fueron satisfechas por el CGR DOÑA JUANA S.A. E.S.P y se encuentran cumplidos los presupuestos necesarios para declarar la responsabilidad por incumplimiento que se pretende en la demanda de reconvención.

9. TÉRMINO PARA FALLAR

De conformidad con el auto No. 2618, el término de duración del proceso es de ocho (8) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, plazo al cual se le adicionarán los días en el que el proceso esté suspendido o interrumpido, todo de acuerdo con lo establecido en el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 de 2020. Lo anterior, 18 Ver archivo 129 del cuaderno principal número 3.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 86 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS en razón a que la primera audiencia de trámite se celebró en vigencia del citado Decreto Legislativo. Adicionalmente, el término de duración del proceso fue prorrogado en dos (2) meses, para un total de diez (10) meses de duración.

En el presente caso, la primera audiencia de trámite culminó el seis (6) de octubre de dos mil veintiuno (2021)19 fecha a partir de la cual se inició el citado término para proferir la providencia.

Igualmente, el proceso estuvo suspendido 72 días hábiles, entre el 3 de mayo y el 18 de agosto de 2022, en razón de la renuncia y el remplazo del árbitro Rodrigo Noguera Calderón.

Así mismo, las partes de común acuerdo suspendieron el proceso como se indica a continuación:

Desde Hasta Días hábiles 7/10/2021 8/11/2021 21 29/11/2021 17/01/2022 34 5/11/2022 16/11/2022 6 28/11/2022 15/12/2022 13 19/12/2022 1/02/2023 32 TOTAL 106 Teniendo en cuenta las suspensiones por causas legales y por solicitud de las partes a que se ha hecho referencia, el término para fallar finaliza el 25 de abril de 2023 por lo que este Laudo se profiere en oportunidad.

19 Ver archivo 134 del cuaderno principal número 3.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 87 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS

II.

CONSIDERACIONES:

DEL TRIBUNAL

Síguese de cuanto queda expuesto que la relación procesal existente en este caso se ha configurado regularmente y que en su desenvolvimiento no se incurrió en defecto alguno que, por tener la virtualidad legal para invalidar lo actuado en todo o en parte y no encontrarse saneado, imponga darle aplicación al artículo 137 del Código General del Proceso, motivo por el cual corresponde ahora decidir sobre el mérito de las controversias sometidas a arbitraje por las partes, propósito en orden al cual son conducentes las siguientes, CONSIDERACIONES:

El Tribunal ha valorado la totalidad de las pruebas allegadas al expediente, esto es, la documental, la testimonial, el interrogatorio de parte, las respuestas a los oficios, la prueba trasladada, los dictámenes periciales y las exhibiciones, y para claridad de la decisión, se remitirá en cada uno de los capítulos a aquellas pruebas que considera de mayor pertinencia y relevancia para la decisión, precisando que el material probatorio se ha analizado y revisado íntegramente. Por ello, y previamente a analizar las cuestiones litigiosas sometidas a decisión, se procederá a resolver las tachas formuladas respecto de algunos de los testigos, en la medida en que las declaraciones incidirán en la valoración probatoria necesaria para resolver.

A. LA TACHA DE SOSPECHA A LOS TESTIMONIOS El Tribunal decidirá en este acápite lo concerniente a las tachas de sospecha propuestas frente a cuatro de los testimonios rendidos en el proceso, para lo cual tendrá en consideración las siguientes precisiones:

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 88 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS La prueba testimonial o declaración de terceros como, también es denominada, constituye un medio probatorio mediante el cual personas ajenas a las resultas del proceso, exponen ante el Juez su conocimiento respecto a los hechos o circunstancias relacionados con el sub judice, pretendiendo con ello generar certeza al juez sobre un determinado asunto, y constituyéndose así en fundamento válido para adoptar la decisión correspondiente20.

En términos generales, se tiene que la calidad de testigo es propia de aquellas personas que perciben la ocurrencia de circunstancias de forma inmediata o adquieren conocimiento directo sobre determinado hecho; esto, sin perjuicio del denominado “testigo de oídas”, institución según la cual, un tercero sabe del acaecimiento de una situación fáctica, pero luego de advertirla de forma indirecta a través de comentarios, relatos o narraciones sobre un suceso en particular21. Esta principal característica relacionada con la percepción, implica la imposibilidad para que las personas jurídicas puedan actuar como testigos, pues su existencia simplemente virtual se los imposibilita.

Debe concluirse también que, por regla general, las partes envueltas en una controversia judicial, trátese de los sujetos que actúan de forma personal y 20 El Tratadista Devis Echandía entiende al respecto: “Pero desde un punto de vista rigurosamente jurídico, el testimonio es un acto procesal, por el cual una persona informa a un juez sobre lo que sabe de ciertos hechos; está dirigido siempre al juez y forma parte del proceso o de diligencias procesales previas (lo último cuando se reciben anticipadamente o para futura memoria, cfr., num. 240), sin que para ello sea inconveniente que provenga de personas que no son partes el proceso donde deben producir sus efectos probatorios, pues, como muy bien lo advierte CARNELUTTI, también los terceros pueden ser sujetos de relaciones jurídicas procesales.” (DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Ob. Cit. pp. 25 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 16 de febrero de 2001, Exp. 12.703, C.P. María Elena Giraldo Gómez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 10 de agosto de 2005, Exp. 16.205, C.P. María Elena Giraldo Gómez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 7 de marzo de 2007, Exp. 16.341, C.P. Enrique Gil Botero; entre otras.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 89 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS directa en el proceso, o de aquéllos que acuden en representación de otra persona, en este caso jurídica, no rinden sus declaraciones a título de testimonio, sino como declaración de parte, pues su comparecencia al proceso no se da en calidad de tercero, pues se tiene un interés directo sobre la decisión22.

Bajo este panorama, considerando que el fin último de la prueba testimonial consiste en ofrecer certeza al Juzgador sobre los hechos materia del litigio, se tiene que tal eficacia puede afectarse por circunstancias particulares que permean la veracidad de la declaración, situación que, atendiendo los términos del artículo 211 del Código General del Proceso.23, generalmente se presenta a raíz de la existencia previa o concomitante a la declaración, de relaciones de parentesco, sentimentales, de dependencia, o de las que pueda advertirse la presencia de intereses que afecten la imparcialidad en la exposición del tercero.

Teniendo en cuenta que la tacha de sospecha debe examinarse en cada caso particular, bajo los postulados de la “sana crítica” -artículo 176 del C.

G. P.-, y en atención al contexto y a las circunstancias particulares del asunto, se tiene que la prosperidad de esta medida se da cuando la declaración rendida se evidencia como interesada o parcializada24, esto es, que “(…) pudiera alterar el contenido de su versión con lo que realmente sucedió y omitir aspectos que estima pudiesen perjudicar o favorecer a una 22 PARRA QUIJANO, Jairo: Ob. Cit. pp. 277-278.

23 Art. 211 del C. G. P. “Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso.”

24 DEVIS ECHANDÍA, Hernando: Ob. Cit. pp. 120.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 90 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS de las partes”25.

De ahí que deba concluirse que la mera existencia de una relación de orden consanguíneo, laboral, contractual, sentimental, o de cualquier otra naturaleza, de la que se evidencie una dependencia o un interés, entre el tercero deponente y una de las partes del proceso, no implica, per se, que su exposición deba calificarse como sospechosa, pues -valga repetir-, se requerirá en cada caso de un examen particular que atienda las precisas condiciones de tal vínculo, y en todo caso, de la valoración del testimonio frente a las demás pruebas del proceso a efectos de contrastar la autenticidad de su versión26.

En esta perspectiva, adquiere relevancia tener claro que corresponde a la parte que alega la sospecha, la indicación, bajo parámetros de claridad, concreción y pertinencia, de los motivos que afectan la parcialidad y veracidad de la declaración testimonial, aspecto que a su vez circunscribirá el objeto de análisis con base en el cual se apreciará tal enjuiciamiento27.

Finalmente, tratándose de los efectos de la sospecha -tal como se advirtió inicialmente-, se tiene que estos van referidos a menguar la eficacia de la 25 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio: Procedimiento Civil, Pruebas, Tomo III, segunda edición, Dupré Editores, Bogotá - Colombia, 2008, pp. 192.

26 Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia se ha referido en los siguientes términos: “No puede considerarse a priori que un testigo, ligado por vínculos de consanguinidad con una de las partes, va a faltar deliberadamente a la verdad para favorecer a su pariente. Esa declaración si bien debe ser valorada con mayor rigor, dentro de las normas de la sana critica puede merecer plena credibilidad y con tanta mayor razón si los hechos que relata están respaldados por otras pruebas o al menos con indicios que la hacen verosímil”. -Negrilla del original- (Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 1º de febrero de 1979, M. P. Héctor Gómez Uribe. Citada en: PARRA QUIJANO: Jairo. Ob. Cit., pp. 310)

27 LESSONA, Carlos: Teoría General de la Prueba en Derecho Civil, tomo IV, Madrid- España, 1983, pp. 523.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 91 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS prueba, al generar “ineptitud subjetiva del testimonio”28, circunstancia que deberá ser valorada al momento del fallo cuando como se efectúa a continuación.

Con base en estas consideraciones se efectuará el análisis concerniente a las tachas formuladas en el presente proceso respecto de los testigos JUAN MANUEL ZÚÑIGA PELÁEZ, DIANA SOFIA ESPINOZA, CARLOS ALBERTO RANGEL ESPARZA, ALCIRA PATRICIA TAPIA HENRÍQUEZ e IAN CARLOS ORTIZ RICO.

En relación con el señor Juan Manuel Zúñiga Peláez, el apoderado de la convocada fundamentó la tacha “en razón a su dependencia económica al concesionario”; respecto de la testigo Diana Sofía Espinoza consideró que “por la existencia de una relación con una de las partes (…) (puede existir) la animadversión que puedan haberse presentado desde el punto de vista personal que puedan llevar a la imparcialidad (…)”; en cuanto a la señora Alcira Patricia Tapia su reparo se fundamenta en “el vínculo que ha tenido” como asesora de CGR DOÑA JUANA.

Al estudiar y valorar estos tres testimonios, el Tribunal ha revisado con mayor rigor sus declaraciones y al analizarlas en conjunto con los demás medios de prueba obrantes en el expediente, no encuentra que se hayan acreditado visos de imparcialidad que afecten lo relatado al Tribunal, por lo cual las tachas no se encuentran demostradas.

No ocurre así con la tacha formulada respecto del señor Carlos Alberto Rangel Esparza, quien hace parte “de una de las empresas accionistas de 28 DEVIS ECHANDÍA, Hernando: Ob. Cit. pp 120.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 92 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS CGR y de su junta directiva” pues por ser un directo interesado y afectado en las resultas del proceso, encuentra el Tribunal que existe sustento para examinar con mayor severidad su testimonio toda vez que el mismo puede verse afectado en su objetividad.

Finalmente, CGR DOÑA JUANA tachó de sospechoso al testigo Ian Carlos Ortiz Rico, sosteniendo en síntesis que su calidad de miembro de la interventoría, y el rol que ha jugado en el contrato, le impidieron declarar objetivamente y que sus respuestas fueron evasivas en muchas ocasiones e incluso contradictorias. No desconoce el Tribunal que su vínculo con la interventoría del contrato lo lleva a defender las posiciones que ha sostenido en ejercicio de esa labor y por esa razón será analizado y valorado con mayor rigor la declaración del señor Ortiz, sin que por ello el Tribunal concluya que la tacha debe prosperar.

B. ESTUDIO DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA

1. PRETENSIONES DE LA DEMANDA REFORMADA EN RELACIÓN CON LA

REMUNERACIÓN DEL CONTRATISTA Y CON EL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO RESPECTO DE LAS ACTIVIDADES DE DISPOSICIÓN DE RESIDUOS SÓLIDOS En este capítulo el Tribunal, dada la similitud de las materias involucradas, abocará el análisis de las pretensiones de la Demanda Reformada que atañen directa o indirectamente, a la remuneración pactada en el Contrato de Concesión respecto de las actividades de disposición de residuos sólidos, junto con las relativas al restablecimiento del equilibrio económico asociadas a tales actividades.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 93 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS A tal efecto, se dividirán las pretensiones, en razón de su conexidad objetiva y de la temporalidad de los hechos en que se fundan, en los siguientes grupos:

A. Pretensiones Declarativas Primera, Quinta, Primera y Segunda Subsidiarias de la Quinta, Séptima, Octava, Subsidiaria de la Octava, Vigésima Primera y Vigésima Segunda; relativas a la suficiencia de la remuneración y al restablecimiento del equilibrio económico del contrato respecto de las actividades de disposición de residuos sólidos entre el momento de la celebración del Contrato y hasta la modificación tarifaria con base en los costos de referencia de la Resolución CRA 720 del 2015.

B. Pretensiones de Condena Novena, Décima y sus Subsidiarias, Duodécima y su Subsidiaria, Vigésima Tercera, Vigésima Cuarta y su Subsidiaria, consecuenciales de las pretensiones declarativas enunciadas en los apartes anteriores.

C. Pretensiones Declarativas Tercera, Quinta, Primera y Segunda Subsidiarias de la Quinta, Octava, Subsidiaria de la Octava, Vigésima Primera y Vigésima Segunda; relativas a la suficiencia de la remuneración y al restablecimiento del equilibrio económico del contrato respecto de las actividades de disposición de residuos sólidos entre el momento de la modificación tarifaria con base en los costos de referencia de la Resolución CRA 720 del 2015 hasta la entrada en vigor de la Resolución CRA 843 de 2018.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 94 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS D. Pretensiones de Condena Novena, Décima y sus Subsidiarias, Duodécima y su Subsidiaria, Vigésima Tercera, Vigésima Cuarta y su Subsidiaria, consecuenciales de las pretensiones declarativas enunciadas en los apartes anteriores.

1.1. POSICIONES DE LAS PARTES:

La Convocante refiere en los hechos de la demanda que la UAESP ordenó la apertura y publicación del pliego de condiciones de la Licitación Pública 001 de 2010 mediante la Resolución 103 del 1 de marzo de 2010, con miras a seleccionar el concesionario encargado de la administración, operación y mantenimiento integral del RSDJ y que el proceso licitatorio tuvo una duración total de 42 días hábiles, contados entre el momento de la apertura y el cierre de la misma, que fue el 30 de abril de 2010, fecha en la cual los interesados debían presentar su propuesta.

La Convocada coincide con lo anterior al admitir como ciertos los hechos 1.1 al 1.3.

La Convocante afirma que la forma de remuneración del concesionario prevista en el literal “a) Remuneración por Disposición Final de los Residuos Sólidos en el RSDJ” de la Cláusula Séptima de la minuta de Contrato de Concesión incluida en el Pliego de Condiciones, fue estructurada por la UAESP con base en la fórmula del Costo de Disposición Final y Tratamiento – CDT prevista en la Resolución CRA 351 de 2005.

La Convocada acepta como cierto lo anterior, pero precisa que el concepto de tarifa supone que el pago de la misma lo hace directamente CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 95 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS el usuario, por lo cual “(…) la UAESP no definió tarifa sino una remuneración contractual y por su parte el contratista CGR la consideró equivalente a la prestación debida y por ello presentó propuesta y suscribió el contrato estatal”. Añade que el componente de Disposición Final “se remunera como prestador del servicio” lo que implica que para su determinación deben considerarse los costos económicos de referencia definidos en la Resolución CRA 351 de 2005.

La Convocante señala que la UAESP utilizó las previsiones señaladas de la Resolución CRA 351 de 2005 como base del cálculo de la remuneración de la actividad de disposición final de residuos sólidos, según se evidencia en la cláusula séptima, literal a), de la minuta de contrato de concesión incluida en los Pliegos de Condiciones, así:

“a) Remuneración por Disposición Final de los Residuos Sólidos en el RSDJ: La remuneración de esta actividad es igual al valor obtenido de multiplicar el CDT remuneración por el número de toneladas dispuestas en el RSDJ no aprovechadas, durante el mes que se remunera. El CDT remuneración corresponde al definido en el numeral 1.2 DEFINICIONES Y SIGLAS de los pliegos de condiciones. El CDT remuneración será actualizado conforme lo dispuesto en la Resolución 351 de 2005. Las toneladas aprovechadas serán pagadas al valor previsto en el artículo 17 de la Resolución 351 de 2005."

La Convocada responde a lo anterior señalando que la aplicación del marco regulatorio para las actividades de disposición final no se trató de una decisión de la UAESP pues la regulación es un imperativo de orden público para la remuneración del servicio público de aseo en este componente, de manera que no podía la entidad considerar o no las fórmulas de cálculo establecidas en las Resoluciones CRA 351 de 2005 y CRA CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 96 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS 482 de 2009; y manifiesta que la metodología establecida por el regulador corresponde a una escala en la que a mayor cantidad de toneladas dispuestas en el relleno sanitario la tendencia reduce el coste por el efecto de economía de escala, según lo expone la CRA en los soportes técnicos de la metodología de costos y tarifas para el servicio público de aseo; y agrega que el Regulador (CRA) determina las metodologías de forma general para el territorio nacional, realizando clasificaciones por tamaño, y que, en caso de que el operador del servicio de disposición final no esté de acuerdo con dichas metodologías generales, tiene la potestad de realizar actuaciones particulares para solicitar una regulación de tipo particular, procedimiento que esta reglado en la resolución CRA 151 de 2001, modificada por la Resolución CRA 271 de 2003.

Relata la Convocante que el 24 de septiembre de 2010 se suscribió el Contrato, en el cual se replicaron las estipulaciones del Pliego relacionadas con la remuneración del Concesionario; que el 16 de diciembre del mismo año se suscribió el Acta de Inicio; y que “La concesión se inició con base en las condiciones previstas en el Contrato de Concesión No. 344 de 2010 y sus anexos, principalmente, la Licencia Ambiental, esto es, la Resolución 2211 de 2008 expedida por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR, Cundinamarca, el Estudio de Impacto Ambiental – EIA, sus ajustes y complementos y la Resolución UAESP 724 de 2010 (Reglamento Técnico del Relleno Sanitario Doña Juana)”.

Todo lo anterior es tenido por cierto por la Convocada.

Por otra parte, la Convocante sostiene que la UAESP previó descuentos tanto para la remuneración de Disposición Final como para el Tratamiento CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 97 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS de Lixiviados al regular el puntaje de la Oferta Económica (H 2.1); que tales descuentos no están previstos en la regulación vigente (Resolución CRA 351 de 2005), con lo cual la UAESP desconoció “(…) los criterios de suficiencia financiera al momento de diseñar la estructura de remuneración del contrato de concesión, (…)” (H 2.2); que CGR, “[b]asado en el principio legal de suficiencia tarifaria y confiando en el cumplimiento del deber de planeación contractual por parte de la UAESP,” ofreció descuentos del 10% en ambos casos (H 2.4), los cuales quedaron incorporados en el Contrato, con lo cual se reducía en igual proporción la remuneración que vía tarifa percibiría CGR.

Sobre el particular, contesta la Convocada que la UAESP debía establecer un criterio de evaluación que generara un incentivo al mejor desempeño en la prestación del servicio, que consistió en que el proponente definiera un porcentaje de descuento a su remuneración de hasta un 10%, conforme a la eficiencia alcanzada en los costos de operación, trasladando esto a la oferta económica, bajo su responsabilidad, amparado en su pericia y su conocimiento acerca de la prestación del servicio. Precisa al respecto, que no se trata de un descuento tarifario, porque la UAESP no puede definir tarifas y menos descuentos sobre las tarifas, sino de la disposición voluntaria del contratista sobre su remuneración, a partir de la autonomía técnica, administrativa y financiera de la que goza para preparar su modelo financiero y su oferta económica.

La Convocante sostiene que la remuneración contractual estructurada por la UAESP en relación con la tarifa de Disposición Final presentaba las siguientes deficiencias, que significaron “un insospechado desconocimiento del principio de suficiencia financiera” dispuesto en el artículo 87.4 de la Ley CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 98 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS 142 de 1994, así:

- La fórmula para calcular la remuneración de la actividad de Disposición Final de residuos sólidos de la Resolución CRA 351 de 2005 estaba diseñada para un relleno sanitario teórico tipo 1 - RSU 1 con capacidad de disposición máxima de 1.280 toneladas/día; sin embargo, tras realizar en campo las primeras mediciones, CGR pudo advertir que la escala real de operación del Relleno Sanitario Doña Juana arrojó un resultado cierto de 5.986 toneladas/día, esto es, 4.6 veces más frente a la capacidad teórica estimada por la UAESP, por lo que los valores resultantes de aplicar la fórmula establecida por el regulador para aquel relleno sanitario teórico no eran representativos ni se ajustaban a la escala de operación real del Relleno Sanitario Doña Juana.

- Las metodologías regulatorias deben actualizarse cada 5 años, en virtud de la Ley 142 de 1994; sin embargo, la remuneración por la disposición final de residuos sólidos no fue objeto de actualización en la oportunidad esperada, ni la UAESP adoptó ninguna medida frente a ello, tal como se lo exigía el Contrato de Concesión y la Ley misma (H 3.10)

Sobre el particular, la Convocada manifiesta que la afirmación de CGR sobre el volumen esperado de residuos sólidos es falsa y temeraria, como lo evidencia el hecho de que en su propuesta técnica el propio CGR asume que la entrada diaria de residuos es de aproximadamente 5.900 toneladas y 4.000 los domingos; además de que todos los documentos precontractuales establecen la verdadera magnitud del RSDJ.

Respecto de la actualización de las fórmulas tarifarias cada cinco años CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 99 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS señala que si éstas no son modificadas, continuarán rigiendo las vigentes hasta que la CRA fije unas nuevas. Así mismo, señala que una de las funciones asignadas a la CRA en el artículo 73 de la Ley 142 de 1994 es la de establecer las fórmulas para la fijación de tarifas, y que el artículo 127 de la misma Ley dispone que la CRA dispone de un tiempo antes del vencimiento para poner en conocimiento de las empresas de servicios públicos las bases sobre las cuales efectuará el estudio para determinar las fórmulas del periodo siguiente.

Insiste la Convocada en que el remedio frente a la insuficiencia tarifaria es el procedimiento dispuesto en la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el artículo 2 de la Resolución CRA 271 de 2003; y no la revisión que trata el parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994.

La Convocante señala que el 18 de junio de 2014, la CAR emitió la Resolución No. 1351 de 2014, “Por medio de la cual se modifica la licencia ambiental única otorgada para el proyecto “Relleno sanitario Doña Juana” y se toman otras determinaciones”; y que en virtud de la misma ocurrió “un empeoramiento de las condiciones financieras de la concesión, derivado de la imposición de una serie de nuevas actividades y obligaciones adicionales (no reconocidas ni en la tarifa de disposición final, ni en la tarifa de tratamiento de lixiviados)”. En particular, sostiene que en virtud de esta Resolución se modificó la Licencia Ambiental Única en el sentido de “incluir la ejecución, construcción y operación del proyecto Optimización Fase II de las zonas VII y VIII del Relleno Sanitario Doña Juana, localizado en la vereda El Mochuelo de la Localidad de Ciudad Bolívar, del Distrito Capital, para la disposición de residuos sólidos urbanos (RSU) de origen doméstico” y de incluir “(…) la ejecución de nuevas acciones u obligaciones de orden CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 100 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS ambiental, técnico y operativo a cargo de CGR DOÑA JUANA, sin medirse ni considerarse su costo ni el impacto económico que las mismas producirían en desmedro de las deterioradas finanzas del Concesionario”; por lo que el Concesionario resultó obligado a realizar, entre otras, las siguientes actividades u obligaciones adicionales a las que ya tenía a cargo suyo:

- Construcción celda de lodos Zona I Área 1

- Zona de emergencia

- Automatización

- Adecuación Vías Internas

- Control de Vectores

- Análisis de Monitoreo Ambiental

- Zona de contingencia

- Adecuación de Terrazas y Construcción de Dique Ambiental

- Cerramiento perimetral predios RSDJ

- Instrumentación y monitoreo Geotécnico

- Construcción y mantenimiento de algunas vías

- Maquinaria y equipos de backup, con programa de reposición y

mantenimiento

- Ampliación del área de influencia del RSDJ de 8 a 32 barrios, con la

consecuente ejecución de actividades sociales

- Optimización del sistema de manejo de aguas lluvias

- Plan de manejo ambiental en etapa de construcción:

- Pruebas de bombeo en el pozo Prosantana

- Compensación forestal en las zonas establecidas por la licencia

- Red de pozos de monitoreo de aguas sub-superficiales y

desarenadores CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 101 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS

- Actividades de Costo Medio de Operación:

- Monitoreos ambientales en las frecuencias exigidas para los

componentes de agua, aire, residuos, lodos, ruido, biogás y olores

- Implementación de narices electrónicas para medición de olores

- Cierre zonas de disposición final para evitar infiltración de aguas

lluvias, control de vectores y manejo paisajístico del Relleno Sanitario Frente al argumento de que en virtud de la expedición de la Resolución CAR 151 de 2014 empeoraron las condiciones financieras de la concesión debido a la imposición de nuevas actividades y obligaciones adicionales no reconocidas en la tarifa de disposición final, la Convocada sostiene que CGR conocía los compromisos constructivos derivados de la modificación de la licencia ambiental, pues fue éste quien realizó el “Estudio de Impacto Ambiental” en el que se identifica la infraestructura necesaria para la disposición de los residuos.

Agrega que de conformidad con la cláusula Segunda, numeral 6 del Contrato, era obligación de CGR adelantar el trámite requerido ante la autoridad ambiental para obtener el licenciamiento de aquellos terrenos del RSDJ de propiedad de la UAESP que no se encontraban autorizados para la disposición final y que de conformidad con la cláusula Tercera, numeral 2, CGR estaba obligado a entregar a la UAESP y a la CAR los estudios, diseños y toda la información necesaria, para adelantar los trámites con el fin de obtener la modificación de la licencia ambiental, o la expedición de una nueva, para la operación de la fase II de la zona de Optimización del RSDJ; de lo cual dependía la duración del Contrato, el cual, de conformidad con la cláusula Sexta, termina cuando se haya CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 102 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS copado la capacidad de disposición de residuos sólidos incorporada al proceso, incluyendo la capacidad del área licenciada al inicio del Contrato y la capacidad adicional que se obtuviera a través de una ampliación o modificación de la licencia ambiental, trámite éste que debía ser gestionado por el Concesionario a su cuenta y riesgo.

Añade la Convocada que los documentos técnicos incluidos en el “Estudio de Impacto Ambiental” presentado para obtener la autorización de la zona de Optimización Fase 2 fueron elaborados por CGR y por lo tanto las obras, medidas de compensación y demás requerimientos técnicos relacionados en la modificación de la licencia ambiental obtenida en el año 2014 fueron de su conocimiento y debieron serlo desde la Licitación pues el plazo del Contrato dependía de la modificación de la licencia ambiental para obtener la zona de optimización Fase 2.

En relación con las nuevas actividades derivadas de la modificación de la Licencia, la Convocada argumenta que la autoridad ambiental definió en ese instrumento las medidas de manejo ambiental necesarias para la ejecución del proyecto, pero que las actividades a desarrollar correspondieron a especificaciones del contrato y a las propuestas de CGR en su estudio de impacto ambiental, de manera que no pueden ser vistas como nuevas cargas, pues en la gran mayoría estaban previstas en el Contrato.

La Convocante sostiene que mediante la Resolución 720 del 9 de junio de 2015, “(…) la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA expidió un nuevo marco regulatorio en materia tarifaria de carácter general aplicable a cada una de las actividades del servicio CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 103 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS público de aseo en Colombia”, la cual revalidó el modelo de la Resolución CRA 351 de 2005 para la remuneración del componente de disposición de residuos sólidos, “(…) asociado a un relleno sanitario teórico con capacidad de disposición de 1.280 ton/día, manteniendo la exclusión o inobservancia en sus cálculos de las condiciones reales y particularidades propias del Relleno Sanitario Doña Juana (…)”, por la cual CGR se vio compelido aplicar las nuevas tarifas resultantes de la aplicación de la Resolución CRA 720 de 2015 desde que entró en vigencia el 1 de enero de 2017.

Al respecto la Convocada señala que el componente de “Disposición Final” del servicio público de aseo es un componente regulado en materia tarifaria, por lo que la UAESP debía dar aplicación al nuevo marco tarifario por ser la regulación un imperativo de orden público, de modo que no podía la entidad considerar o no a su arbitrio las fórmulas de cálculo establecidas en las Resoluciones CRA 351 de 2005 y CRA 482 de 2009.

Finalmente, afirma la Convocante que mediante Resolución 843 de 2018, la CRA incrementó los costos de referencia a reconocer al concesionario por concepto de “Disposición Final”, al encontrar probado que para el Relleno Sanitario Doña Juana existen particularidades en relación con: “i) Diseño del relleno sanitario: método constructivo y periodo del proyecto, ii) Mayor escala de operación y iii) exigencias derivadas de la Licencia Ambiental, las cuales requieren de un costo mayor al reconocido por el modelo eficiente definido por la Resolución CRA 720 de 2015”.

Frente a esta afirmación, la Convocada encuentra que se le está pidiendo al Tribunal juzgar a la UAESP por no haber definido en 2010 un marco tarifario como el que fue resuelto 8 años más tarde por la CRA mediante la CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 104 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Resolución CRA 843 de 2018, a pesar de que La UAESP no es el regulador ni pudo definir tarifa alguna y menos ajustar los parámetros para garantizar la suficiencia tarifaria, de lo que deriva la conclusión de que no puede haber competencia de este Tribunal para pronunciarse sobre la insuficiencia tarifaria.

1.2. CUESTIONES JURÍDICAS POR RESOLVER 1.2.1 INSUFICIENCIA ORIGINARIA Los problemas jurídicos que se plantean demandan del Tribunal dilucidar la naturaleza jurídica de la remuneración pactada en el Contrato; la determinación sobre si dicha remuneración, en lo que corresponde a las actividades de “disposición de residuos” entre la fecha de inicio del Contrato y la de entrada en vigor de la Resolución CRA 720 de 2014 fue objetivamente insuficiente; si así fuera, cuáles fueron las causas de dicha insuficiencia y a cuál de las partes lo son imputables, teniendo en cuenta el alcance del objeto del Contrato, las obligaciones que del mismo se derivan y la distribución de riesgos pactada, así como la legalidad de esta distribución; y cuáles serían las consecuencias de dichas circunstancias.

1.2.2 INSUFICIENCIA SOBREVENIDA A este respecto, las cuestiones jurídicas por resolver consisten en determinar si ocurrieron hechos extraordinarios e imprevistos que alteraron la ecuación económica del Contrato o si la UAESP incurrió en incumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales de supervisión y revisión del Contrato, con el mismo efecto; y de ser el caso, cuáles serían las consecuencias de CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 105 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS dichas circunstancias.

1.3. RECUENTO PROBATORIO 1.3.1 ANTECEDENTES DE LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN:

El artículo 116 del Acuerdo Distrital 257 de 2006 estableció lo siguiente:

“Artículo 116. Naturaleza, objeto y funciones básicas de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos. La Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos, está organizada como una Unidad Administrativa Especial del orden distrital del Sector Descentralizado por servicios, de carácter eminentemente técnico y especializado, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y con patrimonio propio, adscrita a la Secretaría Distrital del Hábitat. Tiene por objeto garantizar la prestación, coordinación, supervisión y control de los servicios de recolección, transporte, disposición final, reciclaje y aprovechamiento de residuos sólidos, la limpieza de vías y áreas públicas; los servicios funerarios en la infraestructura del Distrito y del servicio de alumbrado público. La Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos tiene las siguientes funciones básicas: a. Diseñar las estrategias, planes y programas para el manejo integral de los residuos sólidos, alumbrado público y servicios funerarios. b. Dirigir y coordinar la prestación de los servicios públicos propios del manejo integral de residuos sólidos, el servicio de alumbrado público y los servicios funerarios. c. Realizar el seguimiento y la evaluación de los servicios propios del manejo integral de residuos sólidos, alumbrado público y servicios funerarios. d. Promover la participación democrática de los usuarios de los servicios a su cargo”. (Subrayado añadido).

Mediante la Resolución No. 103 del 1 de marzo de 2010 la UAESP ordenó la apertura de la Licitación Pública 001 de 2010 cuyo objeto consistió en:

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 106 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS “Contratar mediante la modalidad de concesión la Administración, Operación y mantenimiento Integral del Relleno Sanitario Doña Juana de la ciudad de Bogotá, D.C. - Colombia, en sus componentes de disposición final de residuos sólidos y tratamiento de lixiviados, con alternativas de aprovechamiento de los residuos que ingresos (sic) al RSDJ provenientes del servicio de aseo”.

El 24 de enero de 2010 la UAESP publicó el Pliego de Condiciones de la Licitación, el cual fue objeto de observaciones y respuestas, y el 1 de marzo de 2010 se publicó el Pliego de Condiciones Definitivo29.

Para la época de apertura de la Licitación Pública que dio lugar a la celebración del Contrato de Concesión N° 344 de 2010 (en adelante, el “Contrato”), la UAESP contaba con tres (3) contratos de concesión vigentes para la operación del Relleno Sanitario Doña Juana (“RSDJ”), a saber: “(i)

Contrato interadministrativo No. 398 de 2009 suscrito con Aguas de Bogotá S.A. E.S.P. quien se encarga de la operación y mantenimiento del RSDJ en el componente de disposición final de residuos; (ii) Contrato C-4035 de 1999 suscrito con STL S.A. E.S.P., quien es responsable del tratamiento de los lixiviados generados por la descomposición de los residuos; y (iii) Contrato C- 137 de 2007 suscrito con Biogás Doña Juana S.A. E.S.P., quien tiene a cargo el tratamiento y quema del biogás.”30 Dado que los dos primeros contratos (componentes de disposición final y tratamiento de lixiviados) vencían en el mes de abril de 2010, la UAESP inició 29 Prueba “1 Precontractual Licitación 001 de 2010” Documento 15 ADENDA-8LP001-2010.PDF.” Pruebas Contestación de la demanda.1 Precontractual Licitación 001 de 2010. Pág. 2.

30 Documento 1 “Solicitud de Proceso Contractual y Estudios Previos” Pruebas Contestación de la demanda 1 Precontractual Licitación 001 de 2010. Pág. 2.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 107 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS el proceso licitatorio para “(…) seleccionar un nuevo operador que administre, opere y maneje integralmente el RSDJ en lo concerniente a las actividades propias de la disposición final de los residuos y la administración y operación de la planta y del sistema de lixiviados que en él se generan”, con el propósito de asegurar “(…) la continuidad de la prestación del servicio público de aseo (…)” y garantizar “avanzar en el proceso de optimización del RSDJ en sus actividades de disposición final y tratamiento de lixiviados mediante la adopción de mejores prácticas y tecnologías, consolidar los planes de intervención sobre la población circunvecina del relleno (…) y generar mecanismos de aprovechamiento de los residuos que ingresan al relleno (…)”31.

De conformidad con el documento “Solicitud de Proceso Contractual y Estudios Previos”32, (en adelante, los “Estudios Previos”) la estructuración financiera que soportó el proceso de contratación fue adelantada por la firma CEFINCO S.A. (asesor financiero, económico y regulatorio en relación con la concesión para la administración, operación y mantenimiento integral del RSDJ).

En relación con este documento, el Tribunal encuentra que al expediente se aportaron dos versiones del mismo con la misma denominación “SOLICITUD DE PROCESO CONTRACTUAL Y ESTUDIOS PREVIOS LICITACIÓN PÚBLICA Y SELECCIÓN ABREVIADA / MSO-GC-00-FM-01 / VERSIÓN 04 / 17/11/2009”; una fue aportada por la Convocada33 y contiene 28 páginas y la otra fue 31 Ídem.

32 Documento 1 “Solicitud de Proceso Contractual y Estudios Previos” Pruebas Contestación de la demanda 1 Precontractual Licitación 001 de 2010 33 Documento 1 “Solicitud de Proceso Contractual y Estudios Previos” Pruebas Contestación de la demanda 1 Precontractual Licitación 001 de 2010.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 108 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS aportada por la Convocante como anexo de la demanda34 y contiene 44 páginas. La diferencia entre las dos versiones es que en la primera aparece al final el cuadro “CONSTANCIA DE RADICACIÓN” que señala: “Fecha de solicitud del proceso contractual: 22 de enero de 2010 No. de Radicación 481”, al paso que la segunda, en el cuadro equivalente, dice “Fecha de solicitud del proceso contractual: 12 de agosto de 2010 No. de Radicación 8916”. Por lo anterior, a los efectos de este apartado, el Tribunal tomará en cuenta la primera de las versiones mencionadas, habida cuenta de que ésta era la que se encontraba vigente en la fecha de apertura de la Licitación, mientras que la segunda fue radicada después de la fecha de cierre originalmente establecida.

Los Estudios Previos informaban que “Las variables y la información utilizadas en la modelación financiera, para el caso del Costo de Disposición Final - CDT- son las aprobadas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA-, mediante Resoluciones CRA No. 351 de 2005 (…) y CRA No. 482 de 2009 (…)”; “La tarifa de lixiviados que se utilizó en el proceso de estructuración financiera fue suministrada por la interventoría HMV-CONCOL mediante oficio con radicado UAESP 8024 del 9 de julio de 2009, titulado “Informe de modelación financiera para la operación integral del Relleno Sanitario Doña Juana Versión 7 años – 2170-00-IN-RP-062”. Las variables que utilizó la interventoría para estructurar la tarifa de operación y mantenimiento para el tratamiento de lixiviados, considerando una capacidad de 21,5 LPS fueron: nómina de administración de la planta, nómina de operación de la planta, nómina de mantenimiento de la planta, nómina de laboratorio de la planta, operación y mantenimiento de equipos para disposición de lodos (alquiler), operación y mantenimiento de equipos 34 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 2 y siguientes.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 109 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS complementarios PTARI (compra), energía, productos químicos, reserva mensual de mantenimiento de equipos, reserva mensual de recuperación de equipos, reserva mensual de mantenimiento de infraestructura y OC y otros costos indirectos”; añade que “Otra variable relevante en el análisis fue la proyección de producción de toneladas, para lo cual se partió de los valores históricos” y que “También se tuvo en cuenta la provisión de recursos para las actividades de postclausura, partiendo de los porcentajes considerados por la CRA en los modelos que soportan la expedición dela Resolución CRA No. 351 de 2005, el cual se tasó en un 6,38%”; y añaden que “Por último, se aplicaron los ajustes por productividad de 0.5% anual previstos en la normatividad vigente y se simularon escenarios financieros para buscar un precio piso, el cual se fijó en un 90% del techo máximo permitido por la regulación vigente”.

1.3.1.1. En Cuanto a la Información Puesta a Disposición de los Interesados en Presentar Ofertas La información puesta a disposición de los interesados en la Licitación por parte de la UAESP, además de la contenida en el Pliego de Condiciones y en los Estudios Previos, se encuentra relacionada en el Pliego de Condiciones, así:

“2.1 DOCUMENTOS DE LA LICITACIÓN Forman parte de la presente licitación los siguientes documentos:
1. Estudios previos.
2. La Resolución de apertura de la licitación.
3. Los avisos de prensa.
4. Este Pliego de Condiciones, sus Anexos y sus Adendas.
5. Las actas de aclaración y de distribución y asignación del riesgo derivadas de las audiencias respectivas.
6. Las propuestas presentadas junto con las garantías.

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7. Todos los documentos que genere el Comité Evaluador de este proceso licitatorio.
8. El Acta de la Audiencia pública de adjudicación.
9. El Reglamento del Relleno Sanitario Doña Juana o la norma que lo modifique o sustituya.
10. Las respuestas que se den por parte de la UAESP a las inquietudes de cualquier interesado. Para que estas respuestas puedan ser consideradas deberán ser suscritas por la Dirección de la UAESP. En todo caso toda modificación se hará mediante Adendas numeradas.
11. Los demás que en desarrollo de esta licitación emita la UAESP”.

Al mismo efecto, la UAESP programó una visita a las instalaciones del RSDJ (numeral 2.4.9) y puso a disposición de los interesados la siguiente documentación (Capítulo 5):

“5.1 Apéndices AP-1 Listado de Equipamiento, Instalaciones y Maquinaria (sin equipo e instalaciones plan de Choque) AP-2 Información_General_RSDJ AP-3 Reglamento Técnico AP-4 Descripcion_del_Sistema_de_Tratamiento_de_Lixiviados AP-5 Minuta del contrato AP-6 Diseños_a_Adoptar_por_parte_del_Concesionario AP-7.Manual_de_Operacion_y_Mantenimiento_Zona_VIII_Terraza 8 y Zona de Optimización AP-8 Tecnología a aplicar en el RSDJ AP-9 Instrumentación AP-10 Identificación y Valoración de riesgos y contingencias. AP-11 Indicadores 5.2 Formatos FM-1 Formato Modelo carta de presentación. FM-2 Formato de acreditación de la experiencia técnica mínima. FM-3 Formato Información Financiera. FM-4 Formato Propuesta económica. FM-5 Formato Pacto de Probidad. FM-6 Formato de información Consorcio, Unión Temporal.

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5.3 Data Room Listado de Documentos DATAROOM Licitación RSDJ DR-1 General Licencia y resoluciones de la Autoridad Ambiental. DR-2 General Macroproyecto urbano cuenca río Tunjuelo. DR-3 General PMIRS, DTS y PGIRS. DR-4 General Acuerdo entre concesionarios. DR-5 General Caracterización de los residuos que ingresan al RSDJ. DR-6 Disposición Estadísticas de ingreso de Residuos Sólidos al RSDJ. DR-7 Disposición Final EIA - PMA (Zona VIII, Optimización). DR-8 Disposición Final Control y monitoreo de variables ambientales. DR-9 Disposición Final Documentos técnicos Zona de Optimización. DR-10 STL Sistema de conducción, regulación, almacenamiento de lixiviados y ubicación celda de lodos. DR-11 STL Manual de Operación STL. DR-12 STL Comportamiento Histórico de generación y Calidad de Lixiviados. DR-13 STL Informe “Manejo y Disposición del Lixiviados de la Cárcava”. DR-14 STL Plan de Manejo Ambiental del Sistema de Tratamiento de Lixiviados. DR-15 STL Informe de Comité de Empalme STL. DR-16 General Informes de Interventoría. DR-17 Plan de emergencia de Bogotá y Cartilla. DR-18 Peritaje maquinaria RSDJ. DR-19 Información Biogás Doña Juana ESP SA. DR-20 Estrategia de Control vectorial integral para el RSDJ. DR-21 Informes concesionarios 2008 – 2009. DR-22 Estudio Geoeléctrico Zona VIII, HMV CONCOL. DR-23 Evaluación del Impacto de los Gases Generados por el Relleno Sanitario Doña Juana sobre la Actividad Agropecuaria con Énfasis en la Producción de Cultivos de las Comunidades de la Zona de Influencia. Informe Final, Agosto 2005. DR-24 Plan Maestro para el Manejo Integral de Residuos Sólidos para Bogotá, D.C., Informe Final, Cantidades de Residuos CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 112 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Actuales y Futuras. Unión Temporal FICHTNER. Diciembre 2000. DR-25 Estratigrafía_laboratorio_capacidad portante T1 y T2 zona de optimización. DR-26 Cálculo CDT”.

1.3.1.2. En Cuanto al Alcance del Contrato de Concesión 344 de 2010 El alcance del objeto del contrato a celebrar fue descrito en los Estudios Previos y precisado en el Pliego de Condiciones Definitivo35 de la Licitación (el “Pliego de Condiciones”), así:

“1.5 ALCANCE DEL OBJETO DEL CONTRATO Formarán parte de la concesión que se adjudique, los residuos sólidos urbanos generados en el distrito capital y los provenientes de terceros señalados por la UAESP. La administración, operación y mantenimiento del RSDJ implica para el adjudicatario de la presente licitación, entre otras obligaciones, las siguientes:

1. Adoptar la totalidad de los diseños que la UAESP entregue de las zonas que se encuentran en operación en el RSDJ. En caso de que EL CONCESIONARIO tenga observaciones u objeciones a éstos, deberá efectuar los ajustes requeridos y aplicarlos previo visto bueno de la interventoría.

2. Realizar los diseños necesarios para la operación integral del RSDJ en cada uno de sus componentes de acuerdo al alcance del objeto del contrato y la normatividad ambiental aplicable.

3. Administrar, mantener, monitorear y realizar las actividades necesarias y suficientes para asegurar y garantizar la estabilidad de las zonas rellenadas en el RSDJ.

4. La recepción, manejo y disposición de los residuos sólidos que lleguen al RSDJ, siempre y cuando estos cumplan los requerimientos establecidos en la normatividad vigente;

35 Documento 2 “Pliegos definitivos licitación 001-2010.PDF”. Pruebas Contestación de la demanda. 1 Precontractual Licitación 001 de 2010.

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5. El manejo del biogás en el RSDJ, debe asegurar una adecuada operación y la estabilidad del RSDJ, facilitando el desarrollo del alcance y obligaciones de Contrato C-137 de 2007 de tratamiento y aprovechamiento del biogás. Las condiciones para un adecuado manejo complementario de los operadores del Biogás y del Relleno Sanitario Doña Juana, serán establecidas mediante acuerdo escrito de estas dos partes en forma de protocolos, dentro de los primeros treinta (30) días hábiles contados a partir de la suscripción del acta de inicio del contrato y deberá tener en cuenta lo propuesto por el oferente al respecto del manejo integral de su operación con las actividades del operador del Biogás.

6. El manejo de los lixiviados debe asegurar una adecuada operación y la estabilidad del RSDJ. Este manejo comprende la operación y mantenimiento de la totalidad del sistema de conducción, almacenamiento, tratamiento de lixiviados, garantizando con su tratamiento, que el posterior vertimiento exigido cumpla a cabalidad con la calidad del efluente definida por la CAR en la Resolución 3358 de 1990 modificada por la Resolución 166 de 2008, y las normas que la modifiquen, complementen, adicionen o sustituyan acorde con los plazos establecidos en la minuta del contrato objeto del presente proceso; dentro de este componente el concesionario debe contemplar todas las variables operativas que se deriven del tratamiento de los lixiviados, entre ellas la gestión, deshidratación, y disposición final de los lodos generados tanto del tratamiento como del mantenimiento de los pondajes.

7. El manejo de las aguas lluvias (controlando su infiltración);

8. La estabilidad del RSDJ y su instrumentación y monitoreo;

9. El control de olores y vectores;

10. Realizar el aprovechamiento de los residuos sólidos que ingresan al RSDJ en las condiciones establecidas en el presente pliego de condiciones.

11. La obtención de los permisos, autorizaciones y licencias exigidas por las autoridades; así como aceptar la cesión de la

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 114 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS licencia ambiental con que cuenta actualmente el RSDJ en las zonas a disponer y asumir el cumplimiento de la misma en los términos establecidos en la cesión.

12. Dentro del presente proceso está contemplado como un derecho, que el concesionario desarrolle todos los mecanismos de aprovechamiento que considere técnica y económicamente viables bajo su única responsabilidad; para dicha actividad el concesionario podrá utilizar hasta el 20% de los residuos que ingresan al RSDJ.

Es importante resaltar que de conformidad con lo establecido en el numeral 8º del artículo 24 del Decreto 838 de 2005 “Restricción a la recuperación en rellenos sanitarios. Se prohíbe el desarrollo de las actividades de recicladores en el frente de trabajo de los rellenos sanitarios”. (Subrayado fuera del texto).

Los mecanismos de aprovechamiento al interior del RSDJ podrán contemplar cualquier tipo de tecnología excepto aquellas cuyo fin sea la producción, tratamiento y aprovechamiento de Biogás a partir de los residuos sólidos, con la salvedad de éstos podrán ser implementados solamente para la producción de la energía requerida para la operación del Sistema de Tratamiento de Lixiviados.

El Concesionario estará en libertad de proponer técnicas o prácticas de acondicionamiento previo de los residuos a ser aprovechados o dispuestos en el relleno sanitario. Estas técnicas deben estar soportadas en sus estudios y experiencia, económica, legal, financiera, técnica y ambientalmente viables, adecuadas y eficaces para garantizar una adecuada y continua administración, operación y mantenimiento del RSDJ.

La selección e implementación de las tecnologías se hará bajo la responsabilidad y riesgo del nuevo operador, sin poner en peligro la operación, la estabilidad o a la comunidad vecina del RSDJ y cumpliendo las normas técnicas y ambientales vigentes, lo cual será supervisado por la UAESP directamente o por conducto de la Interventoría.

13. La administración, el diseño, la construcción, la puesta en marcha, la operación y el mantenimiento del RSDJ, incluido el

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 115 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS tratamiento de la totalidad de los lixiviados generados en el relleno, deberá realizarse cumpliendo todos los parámetros de: seguridad industrial, salud e higiene ocupacional, normas sanitarias y ambientales, así como de reglamentación técnica y regulación definidos en las normas vigentes.

14. Respecto al sistema integral de tratamiento de lixiviados generados en el RSDJ, éste deberá operar una capacidad de tratamiento de 21,5 lps.

15. Adelantar, bajo su propio riesgo y exclusiva responsabilidad, la elaboración de los estudios y diseños requeridos para el trámite ante la autoridad ambiental, para obtener el licenciamiento de aquellos terrenos del RSDJ que no se encuentren autorizados para la disposición final. Este trámite corresponde a la modificación de la Resolución CAR 2133 de 2000 modificada por la Resolución 2211 de 2008, entre otras. Este trámite deberá iniciarse dentro del primer año de ejecución del contrato objeto del presente proceso, contado a partir de la suscripción del acta de inicio.

16. Cumplir con cada una de las obligaciones generales y específicas consagradas en la minuta del contrato del presente pliego de condiciones. (AP 5)”.

1.3.1.3. En Cuanto a las Obligaciones Derivadas del Contrato a Cargo de CGR Las obligaciones relevantes para el presente análisis que se derivan a cargo del Contratista, según quedaron plasmadas en la minuta de contrato anexa al Pliego de Condiciones36 y transcritas en el cuerpo del Contrato37 son las siguientes:

“CLÁUSULA SEGUNDA - OBLIGACIONES GENERALES DEL CONCESIONARIO: Además de las obligaciones que de manera 36 Documento 2 “Minuta del contrato definitiva”. Pruebas Contestación de la demanda. 1 Precontractual Licitación 001 de 2010.

37 Documento 1 “Contrato de concesión C-344-2020”. Pruebas Contestación de la demanda. 2 Contractual 344 de 2010.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 116 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS general establece el Artículo 5º de la ley 80 de 1993 y aquellas que corresponden a la naturaleza del contrato de concesión, EL CONCESIONARIO deberá cumplir las siguientes obligaciones generales:

1. Realizar con autonomía técnica, administrativa, económica y financiera la Administración, Operación y Mantenimiento Integral del Relleno Sanitario Doña Juana de la ciudad de Bogotá D.C- Colombia, en sus componentes de disposición final de residuos sólidos y tratamiento de lixiviados, con alternativas de aprovechamiento de los residuos que ingresen al RSDJ, provenientes del servicio ordinario de aseo; todo lo anterior, de conformidad con los parámetros jurídicos, técnicos y financieros contenidos en el pliego de condiciones y sus anexos técnicos, sin perjuicio de su obligación de coordinar actividades con los concesionarios de recolección, transporte, barrido y limpieza y con el concesionario de biogás y cualquier otro que se presente.

2. (…)

3. Realizar todas las actividades que sean necesarias para cumplir adecuadamente con el objeto y las obligaciones del presente Contrato y con la propuesta presentada. El Contrato se ejecutará por cuenta y riesgo del Concesionario y, en consecuencia, la UAESP no asumirá responsabilidades distintas de las que se derivan de la dirección, supervisión y control, y ordenación de pagos por el servicio prestado por el Concesionario, en los términos definidos en este Contrato. El Concesionario asumirá los riesgos asignados conforme a la matriz de distribución de riesgos que hace parte integral del presente Contrato. Dentro de los valores pactados, están comprendidos todos los costos y gastos que sean necesarios para la correcta ejecución del objeto del Contrato, incluido lo relativo a costos de infraestructura y todos los demás insumos y recursos requeridos, impuestos, retenciones por impuestos, (exceptuado el IVA), tasas, contribuciones, administración, imprevistos, variaciones macroeconómicas asociadas a la extensión del plazo del Contrato y utilidades- De este modo se entienden incluidas en el valor la totalidad de las prestaciones y actividades derivadas del desarrollo del presente Contrato, sin ningún compromiso por parte de la UAESP relativo a cantidades mínimas de residuos, de tal suerte que el Concesionario entiende y acepta que el valor del Contrato está

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 117 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS sujeto a las cantidades de servicios efectivamente prestados por lo cual el riesgo de menor o mayor cantidad de servicios está totalmente asignado al Concesionario y cubierto con los precios ofertados. Teniendo en cuenta la estimación y asignación de riesgos de este Contrato y la inclusión de los mismos en el valor, el Concesionario expresamente reconoce que no serán procedentes reajustes, compensaciones, indemnizaciones, ni reclamos por las causas anteriores, o debidos a esos factores, o a cualquier otra u otras causas o factores que se produzcan durante el desarrollo de este Contrato. Por lo anterior, el Concesionario reconoce que ha contemplado dentro del valor pactado los impuestos y las retenciones de impuestos aplicables y vigentes actualmente. Es entendido que el Concesionario, al formular la Oferta que se le acepta y que da lugar a este Contrato, tuvo en consideración todos los aspectos relacionados con las condiciones del lugar, medios, equipos, instalaciones y todos aquellos que son propios en la clase de Servicio que se obliga a ejecutar mediante este Contrato. El Concesionario declara, entiende y acepta que la UAESP no garantizará al Concesionario un volumen mínimo de Servicios y por ende, no garantizará o reconocerá al Concesionario pagos mínimos por concepto de la prestación de Servicios.

4. Suministrar todos los repuestos, insumos y mano de obra necesaria para i) realizar las obras, actualizar tecnológicamente y garantizar la Administración, Operación y Mantenimiento del RSDJ ii) realizar la operación y mantenimiento de toda la maquinaria y equipos utilizada en el RSDJ, con el fin de evitar posibles retrasos en su funcionamiento, iii) ejecutar la operación del tratamiento de la totalidad de los lixiviados generados y almacenados en el RSDJ, y iv) realizar el mantenimiento de las diferentes unidades de la planta de tratamiento de lixiviados, de la maquinaria y equipo, con el fin de evitar cualquier posible perturbación en su funcionamiento, la seguridad industrial y la de los trabajadores. El Concesionario debe actualizar, durante la vigencia del Contrato, la tecnología ofertada como plataforma tecnológica para prestar los servicios, de modo que en cualquier momento de la ejecución del Contrato, pueda ofrecer a la UAESP herramientas y funcionalidades de los servicios contratados acorde con los cambios tecnológicos vigentes en cada momento.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 118 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS

5. Cumplir con todas las obligaciones previstas en la Licencia Ambiental Resolución de la CAR 2133 de 2000, todas sus modificaciones, adiciones, complementaciones o sustituciones y aquellas que en adelante profiera la Autoridad Ambiental competente. Además, deberá acatar lo dispuesto en las normas ambientales vigentes, y las que las reformen, adicionen, complementen, modifiquen o sustituyan. Así como todos los actos administrativos proferidos por la CAR o la autoridad ambiental competente, que contemplen obligaciones ambientales inherentes a cualquiera de los componentes del RSDJ.

6. Adelantar, bajo su propio riesgo y exclusiva responsabilidad, dentro del primer año de ejecución del presente contrato, contado a partir de la suscripción del acta de inicio, el trámite requerido ante la autoridad ambiental, para obtener el licenciamiento de aquellos terrenos del RSDJ que son de propiedad de la UAESP a la fecha de suscripción del contrato, y que no se encuentren autorizados para la disposición final. Este trámite corresponde a la ampliación o modificación de la Resolución CAR 2133 de 2000, la cual ha sido modificada, entre otros actos administrativos, mediante la Resolución CAR 2211 de 2008. En el evento en que la autoridad ambiental no le otorgue al CONCESIONARIO la licencia ambiental requerida para este propósito, el presente contrato de concesión finalizará de conformidad con su cláusula sexta, cuando se cope la capacidad de disposición de residuos sólidos legalmente licenciada.

7. Evaluar conjuntamente con la UAESP la funcionabilidad de la infraestructura recibida de la Planta de Lixiviados y de común acuerdo establecer, previo diseño a efectuar por el operador, sujeto a la aprobación de la UAESP y si es necesario, las obras adicionales necesarias para la optimización del tratamiento de la totalidad de los lixiviados que se producen, produzcan y almacenen en el Relleno Sanitario Doña Juana en aras de garantizar el cumplimiento de la normatividad ambiental aplicable.

8. Si las obras referenciadas en el numeral anterior, acorde con la revisión prevista en los pliegos, exceden la suma CUATRO MIL CIEN MILLONES DE PESOS ( $4.100.000.000) MCTE, deberá financiar y diseñar, construir, poner en marcha, operar, reponer, actualizar y

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 119 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS mantener por su cuenta y riesgo la infraestructura necesaria para la optimización del tratamiento de la totalidad de los lixiviados que se producen, produzcan y almacenen en el Relleno Sanitario Doña Juana en aras de garantizar el cumplimiento de la normatividad ambiental aplicable.

9. Operar el Sistema de Tratamiento de Lixiviados, desde la entrega de las instalaciones por parte de la UAESP.
Adicionalmente, una vez evaluado el sistema y ejecutadas las obras adicionales, si son del caso, deberá operar el Sistema de Tratamiento de Lixiviados cumpliendo con la totalidad de los parámetros contenidos en la Resoluciones CAR 3358 de 1990, modificada por la 166 de 2008 y lo dispuesto en el Decreto 1594 de 1984 o en las normas y/o actos que los sustituyan o modifiquen y las que en adelante profieran las autoridades ambientales competentes. Desde esa fecha el concesionario está en la obligación de garantizar el no vertimiento de lixiviados sin tratamiento y sin cumplir con la norma de vertimiento, hacia los cuerpos de agua.

10. (…)

11. Reconocer el descuento del 6.38% al valor del CDTj previamente descontado por el porcentaje fijo de descuento ofertado por el proponente en su propuesta económica, que automáticamente efectuará la UAESP y que llevará a la Fiducia Clausura y Postclausura para la financiación de dichas actividades de acuerdo con lo establecido en la resolución CRA 351de 2005. Estos valores serán utilizados exclusivamente para efectos de las actividades de Clausura y Postclausura, las cuales serán realizadas por la UAESP o por actividades.

12. Reconocer el descuento automático que hará la UAESP correspondiente al pago de los derechos por el aprovechamiento hasta del 20% de los residuos ingresados al RSDJ los cuales están pactados en $ 573 por cada tonelada ingresada al RSDJ a pesos de diciembre de 2009. Este valor se descontará de las facturas mensuales causadas a favor del operador y se indexará mensualmente con el IPC reportado por el DANE.

13. Adecuar, construir y mantener todas las instalaciones que se requieran y las obras existentes necesarias para la correcta

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 120 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS administración, operación y mantenimiento del RSDJ, que no hayan sido asignadas a otros contratistas. Las obras e instalaciones comprenden, las siguientes:
- Infraestructura propia del relleno: Portal de entrada, acceso principal, acceso alterno, vías y obras de arte, básculas (una de las cuales, la de emergencia, debe ser reemplazada e instalada nueva por el Concesionario, cumpliendo con las especificaciones de las otras dos existentes actualmente), cerramientos (en alambre y postes, salvo los tramos que se encuentren en muro y malla eslabonada o donde la UAESP disponga en el futuro su instalación, teniendo en cuenta las normas de urbanismo aplicables a este componente), obras de paisajismo, campamentos, pontones box, etc.
- Instrumentos de monitoreo de estabilidad y control.
- Material de cobertura final de zonas rellenadas (incluye la poda del césped)
- Canales, cunetas e infraestructura de recolección de aguas lluvias y de escorrentías superficiales.
- Predios del relleno y de la zona de amortiguamiento ambiental actuales y los que en el futuro adquiera la UAESP
- Redes de captación, transporte y estructuras de almacenamiento temporal de lixiviados asociadas con la estabilidad y seguridad del RSDJ y de la operación de disposición final.
- Planta de tratamiento de lixiviados, unidades de deshidratación y áreas de disposición de lodos.
- Redes de captación de biogás asociadas con la estabilidad y seguridad del RSDJ y de la operación de disposición final, previo acuerdo con el concesionario actual de la operación de biogás.
- Infraestructura e Instalaciones de servicios públicos, incluyendo el alcantarillado sanitario de aguas residuales domésticas.
- Obras de protección y de control de impactos ambientales.
- Campamento del Concesionario y de la Interventoría.
- Talleres de mantenimiento de maquinaria y equipos.
- Portería, casetas y garitas de vigilancia.
- Individuos vegetales presentes en los predios del relleno y en la zona de amortiguamiento ambiental. Sistemas de riego y mantenimiento paisajístico y estético del relleno y de la zona de amortiguamiento ambiental.
- Instalaciones de separación y aprovechamiento de residuos del RSDJ
- Y las demás que se requieran mantener y construir para la CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 121 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS correcta operación del RSDJ.

14. Realizar los análisis de control y monitoreo de calidad del agua, fisicoquímicos e hidrobiológicos de lixiviados, de control de contaminación atmosférica, de caracterización de los residuos, de gases y de los residuos inertes provenientes del tratamiento de los residuos hospitalarios atendidos dentro del servicio especial de aseo, los cuales están definidos en el DR-8 en características y cantidad, y deberán permanecer acordes con el monitoreo ambiental previsto en los planes de manejo ambiental y en el reglamento de la Concesión para las diferentes zonas del RSDJ.
Los análisis de los residuos inertes provenientes del tratamiento de los residuos hospitalarios atendidos dentro del servicio especial de aseo, deberán ser costeados por el concesionario de ese servicio especial.

15. Operar, mantener y reponer cuando se dañe o haga falta la instrumentación geotécnica y los puntos de control topográfico instalados en el RSDJ, interpretar las lecturas obtenidas y realizar el monitoreo geotécnico en todas las zonas del relleno, e implementar todas las medidas preventivas y correctivas que se requiera para garantizar la estabilidad de todo el relleno, de acuerdo con los requerimientos de la UAESP. Cuando esta actividad corresponda a postclausura, aplicarán las previsiones contenidas en el numeral 11 de esta Cláusula Segunda.

16. (…)

18. Realizar los ajustes tecnológicos para optimizar la operación de RSDJ, de la planta actual de tratamiento de lixiviados, para tomar las previsiones pertinentes sobre seguridad y cumplimiento de las normas legales aplicables. La UAESP, podrá intervenir para ordenar los ajustes necesarios a la operación con base en las normas vigentes y ante eventuales riesgos en la operación, ambientales o sanitarios, sin perjuicio de los requerimientos o las sanciones que deba aplicar.

19. Asumir plenamente los riesgos financieros, comerciales, cambiarios, operativos, de construcción, ambientales, económicos, regulatorios, climatológicos, normativos y técnicos de las obligaciones a su cargo que se derivan del objeto del contrato, salvo aquellos que sean asumidos por la UAESP, de

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20. Ejecutar las obligaciones que se deriven del cumplimiento del objeto del Contrato y de la propuesta, y asumir los gastos por todo concepto, incluyendo estudios, diseños, impuestos, trámites, seguros, publicación y todos los gastos necesarios para su plena ejecución. El Concesionario asume la carga económica de los Impuestos y retenciones correspondientes a Impuestos aplicables dentro de la República de Colombia o aquellos impuestos que se originen en el exterior, por este Contrato, incluyendo pero sin limitarse a aquellos incurridos debido a la adquisición, importación, nacionalización, financiación, propiedad, transporte, almacenamiento, seguros, instalación, operación y mantenimiento de los equipos y aquellos relativos a la firma, terminación o liquidación de este Contrato.

21. (…)

24. El concesionario presentará para concepto de la UAESP todos los estudios y diseños necesarios para la correcta ejecución del contrato de concesión y deberá atender, y poner en práctica cuando aplique las recomendaciones de la UAESP en los términos señalados por ella.

25. (…)

26. Responder por los daños y perjuicios que le sean imputados al Concesionario ya sean de tipo civil, penal, laboral o contencioso administrativo, nacional o internacionalmente, frente a cualquier evento que surja de la ejecución del Contrato, incluidas las penalidades ambientales asociadas a la ejecución del presente contrato de concesión, teniendo o no la titularidad de licencias, concesiones o permisos de esta naturaleza. Igualmente, será responsable cuando sea titular o no de licencias, concesiones o permisos de cualquier otra naturaleza.

27. (…)

30. Mantener los equipos y maquinaria afectos a la ejecución del Contrato en condiciones de operación de acuerdo con las condiciones establecidas en su oferta y en el Reglamento Técnico

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31. Responder por cualquier otra responsabilidad u obligación consagrada en los documentos que integran el pliego, la propuesta y el Contrato, el reglamento Técnico del RSDJ y en las normas vigentes que le aplican y que sean imputables al Operador.

32. Cumplir con las obligaciones que impone a las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios la Ley 142 de 1994 y las normas que la desarrollen, modifiquen, adicionen, complementen o sustituyan; las resoluciones de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, y demás normas concordantes. Además, el Concesionario deberá respetar las obligaciones propias de la diligencia profesional y las buenas prácticas de la industria y de la ingeniería.

33. (…)

34. Respetar el control ejercido por la Autoridad Ambiental competente y acatar sus directrices.

35. Presentar ante la UAESP, dentro de los cuarenta y cinco (45) primeros días calendario de operación, un documento que deberá ser evaluado y conceptuado por la UAESP, en el que se especifique el sistema de indicadores para el seguimiento del desempeño y/o avance de todas las actividades objeto de la Concesión, que se definirán de acuerdo con lo establecido en la documentación técnica de los diseños, planes de manejo y cronogramas detallados de trabajo.
No obstante, el Concesionario deberá cumplir con los indicadores establecidos en el Apéndice 11.

36. (…)

37. Pagar las tasas retributivas y compensatorias que imponga la autoridad ambiental al Concesionario o a la UAESP, relacionadas con la ejecución del contrato.

38. (…)

39. Dar cabal cumplimiento al Reglamento Técnico del Relleno

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40. (…)

43. Instalar y mantener en condiciones operativas durante el tiempo de la concesión, los sistemas de seguimiento en línea a la operación integral del RSDJ que incluyen: i) La operación de pesaje, ii) el sistema SCADA del Tratamiento de Lixiviados y iii) el monitoreo de maquinaria operativa en frente de descarga; de acuerdo con lo establecido en los apéndices respectivos.

44. Entregar en un plazo de ciento veinte (120) días calendario contados desde la suscripción del acta de inicio del contrato de concesión, la actualización del plan de contingencia para el RSDJ incluido el sistema integral de tratamiento de lixiviados. Este plan deberá incluir la metodología detallada para garantizar la continuidad de la prestación del servicio partiendo de lo establecido en la Resolución 137 de 2007(DR-31). Este plan de contingencia, deberá ser desarrollado siguiendo los lineamientos de la Guía Para Elaborar Planes De Emergencia Y Contingencias de la DEPAE (DR- 17) presentado para concepto por parte de la UAESP.

El plan de contingencia deberá asegurar un esquema que garantice la continuidad del Servicios de disposición final ante posibles inconvenientes que lo puedan afectar y la articulación del mismo en los escenarios de emergencia que lo contemplen. Este plan debe ser acordado entre las partes e implementado en un plazo no mayor a dos (2) meses contados a partir de su adopción. Adicionalmente, el contenido del plan podrá ser modificado de mutuo acuerdo durante la vigencia del Contrato, según las necesidades de la operación.

(…)

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46. Planear e implementar el Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos para el RSDJ en los términos establecidos en el Decreto 1713 de 2002

47. (…)

CLÁUSULA TERCERA. OBLIGACIONES ESPECÍFICAS. Sin perjuicio de las obligaciones enunciadas en la cláusula anterior, el CONCESIONARIO deberá dar cumplimiento a las siguientes obligaciones específicas.

SOBRE LA OPERACIÓN DEL RSDJ:

1. Diseñar, adecuar, operar y mantener el RSDJ con una capacidad instalada operativa para recibir los residuos sólidos que lleguen, provenientes del Distrito Capital.

2. Recibir los residuos sólidos provenientes de terceros señalados a continuación en los plazo establecidos por la UAESP: a) los municipios o empresas que autorice la UAESP; b) los municipios o empresas que exijan las autoridades competentes; c) otros municipios cuando no exista justificación para imponer restricciones al acceso al RSDJ, de acuerdo con la normatividad vigente

3. Cumplir con el Reglamento Técnico para la administración, operación y mantenimiento del RSDJ contenido en el Apéndice 3.

4. Elaborar, dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes a la suscripción del Contrato de Concesión, un Reglamento Operativo del RSDJ, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 838 de 2005 y con el Reglamento Técnico del RSDJ, que para su aplicación deberá ser aprobado por la UAESP.

5. Tener disponible y operativa la maquinaria necesaria para operar el RSDJ, en el número y las condiciones que se señalan en la oferta, de manera permanente. Cambios en las características y/o cantidad de esta maquinaria podrán ser solicitados por el operador a la UAESP debidamente justificados. Esta maquinaria podrá ser adquirida, tomada en leasing o arrendada y en todo

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6. Mantener en adecuado estado de operación la maquinaria y los equipos que le sean entregados por la UAESP, contenidos en el Apéndice 1, los que se entreguen como producto del plan de choque del STL y los que entregue el actual operador y que no hagan parte del Apéndice 1. Cuando de común acuerdo su deterioro no permita una operatividad eficiente, estos deberán ser regresados a la UAESP para ser dados de baja.

7(…)

8. Presentar para revisión y concepto de la UAESP, dentro de los primeros sesenta (60) días calendarios siguientes a la suscripción del acta de inicio del Contrato, el Plan de Mantenimiento de la maquinaria, los equipos y la infraestructura entregados por la UAESP y los provistos por el Concesionario para la operación del RSDJ. En el mes de enero de cada año de ejecución del contrato, el Concesionario presentará un reporte que dé cuenta del cumplimiento del Plan de Mantenimiento, soportes y su actualización.

9. Construir, reparar, asear y mantener en condiciones de operación permanentemente la carpeta asfáltica y la estructura de la vía principal y obras de arte existentes en el RSDJ, y las prolongaciones que se requieran durante el desarrollo del Contrato, de acuerdo con lo establecido en el Apéndice 3.

10. Efectuar la construcción y el mantenimiento de las vías y obras de arte internas y transitorias requeridas para la operación, y de las existentes, de acuerdo con lo establecido en el Reglamento Técnico (AP 3).

11. Elaborar e implementar el diseño de la Señalización Vertical que debe ser instalada en las vías internas del RSDJ, el cual debe cumplir con lo establecido en el Capítulo 2, Señales Verticales, del “Manual de Señalización Vial – Dispositivos para la Regulación del Tránsito en Calles, Carreteras y Ciclorrutas de Colombia”

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 127 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS adoptado mediante Resolución 1050 del 5 de mayo de 2004 del Ministerio de Transporte. El plan de señalización del RSDJ debe ser revisado por la UAESP. Igualmente el plan de señalización del RSDJ tanto interna como externa debe ajustarse a lo establecido en el manual de imagen corporativa de la Alcaldía Mayor de Bogotá – UAESP y será revisado por la UAESP. Los diseños de señalización en todos sus componentes deben ser presentados para su aprobación por parte de la UAESP, dentro de los primeros treinta (30) días calendario contados a partir de la suscripción del acta de inicio del presente contrato e instalados dentro de los treinta (30) días siguientes a su aprobación.

12. Mantener, reparar y reponer las zonas revegetalizadas del RSDJ y la de todas las zonas en las que se han dispuesto, se disponen y se dispondrán residuos sólidos, de acuerdo con lo establecido en el Reglamento Técnico del RSDJ (Apéndice 3).
Cuando esta actividad corresponda a postclausura, aplicarán las previsiones contenidas en el numeral 11 de la Cláusula Segunda.

13. Realizar las actividades de poda y corte de césped de la totalidad de los predios que conforman el RSDJ, de acuerdo con lo establecido en el Reglamento Técnico del RSDJ (Apéndice 3).
Cuando esta actividad corresponda a postclausura, aplicarán las previsiones contenidas en el numeral 12 de la Cláusula Segunda.

14. Mantener el aseo en la totalidad del predio, en las instalaciones a su cargo y en aquellas no asignadas a otro concesionario.

15. Mantener en perfecto estado de funcionamiento y garantizar el cubrimiento de la red de alumbrado en las instalaciones, la vía principal, las vías y obras de arte requeridas para la operación del RSDJ y el frente de descargue.

16. Asumir bajo su propio costo el servicio de telecomunicaciones externo e interno del RSDJ en las instalaciones de portería, básculas y en el campamento del Concesionario.

17. Proveer los equipos de comunicaciones, y disponer equipos portátiles de comunicaciones para su personal técnico de supervisión y vigilancia y la UAESP, asumiendo los costos que de ello se derive.

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18. (…)

20. Presentar ante la UAESP dentro de los treinta (30) primeros días calendario a partir de la suscripción del acta de inicio del contrato, un documento en el que se especifique claramente la metodología empleada para el control de estabilidad geotécnica y seguimiento de la instrumentación del RSDJ.

21. En caso de ser necesario construir la acometida del agua potable para el servicio de acueducto del RSDJ y ejecutar las obras hidráulicas necesarias para abastecer todos los puntos de consumo en las instalaciones del campamento principal y las demás instalaciones incluyendo las baterías sanitarias requeridas para el personal que labora en el RSDJ, de acuerdo con lo establecido en el Apéndice 3.

22. (…)

SOBRE LAS ZONAS CLAUSURADAS EN EL RSDJ

1. En la Zona II Área 1: Realizar los trabajos requeridos para que la cobertura final existente evite el ingreso de aguas lluvias y realizar extracción forzada de lixiviados si el monitoreo geotécnico reporta un ascenso en las presiones internas de esta zona.
Igualmente, cumplir con las obligaciones ambientales que se encuentren establecidas en los actos administrativos proferidos por la autoridad ambiental, con el fin de que se puedan ejecutar los pasivos ambientales que lleguen a identificarse.

2. En la Zona II: Realizar los trabajos requeridos para que la cobertura final existente evite el ingreso de aguas lluvias y realizar extracción forzada de lixiviados si el monitoreo geotécnico reporta un ascenso en las presiones internas de esta zona.
Igualmente, cumplir con las obligaciones ambientales que se encuentren establecidas en los actos administrativos proferidos por la autoridad ambiental, con el fin de que se puedan ejecutar los pasivos ambientales que lleguen a identificarse.

3. En la Zona IV: Realizar los trabajos requeridos para que la cobertura final existente evite el ingreso de aguas lluvias y realizar extracción forzada de lixiviados si el monitoreo geotécnico

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 129 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS reporta un ascenso en las presiones internas de esta zona. Igualmente, cumplir con las obligaciones ambientales que se encuentren establecidas en los actos administrativos proferidos por la autoridad ambiental, con el fin de que se puedan ejecutar los pasivos ambientales que lleguen a identificarse.

4. En la Zona IV: Operar, mantener, reparar y garantizar el sistema de bombeo de lixiviados de esta zona. Igualmente, cumplir con las obligaciones ambientales que se encuentren establecidas en los actos administrativos proferidos por la autoridad ambiental, con el fin de que se puedan ejecutar los pasivos ambientales que lleguen a identificarse.

5. En la Zona II Área 2: Realizar los trabajos requeridos para que la cobertura final existente evite el ingreso de aguas lluvias y realizar extracción forzada de lixiviados si el monitoreo geotécnico reporta un ascenso en las presiones internas de esta zona.
Igualmente, cumplir con las obligaciones ambientales que se encuentren establecidas en los actos administrativos proferidos por la autoridad ambiental, con el fin de que se puedan ejecutar los pasivos ambientales que lleguen a identificarse.

6. En la Zona II Área 3: Realizar los trabajos requeridos para que la cobertura final existente evite el ingreso de aguas lluvias y realizar extracción forzada de lixiviados si el monitoreo geotécnico reporta un ascenso en las presiones internas de esta zona.
Igualmente, cumplir con las obligaciones ambientales que se encuentren establecidas en los actos administrativos proferidos por la autoridad ambiental, con el fin de que se puedan ejecutar los pasivos ambientales que lleguen a identificarse.

7. Realizar de forma inmediata los correctivos necesarios sobre las zonas ya clausuradas en el RSDJ frente a cualquier evento contingente. Cuando esta actividad corresponda a postclausura, aplicarán las previsiones contenidas en el numeral 11 de la Cláusula Segunda.

8. Recibir las zonas en las cuales Biogás haya concluido su proyecto de extracción y continuar con el monitoreo de las variables geotécnicas para garantizar la estabilidad de todas las zonas del RSDJ a su cargo. Cuando esta actividad corresponda a postclausura, aplicarán las previsiones contenidas en el numeral

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9. El concesionario deberá realizar el mantenimiento de las conducciones de lixiviados en las zonas cerradas o en las cuales se terminó la operación. Cuando esta actividad corresponda a postclausura, aplicarán las previsiones contenidas en el numeral 11 de la Cláusula Segunda.

SOBRE LA ZONA VI DE EMERGENCIA DEL RSDJ

1. Realizar la adecuación necesaria de la Celda de Emergencia para la disposición de residuos sólidos y construir una celda adicional si es del caso., acorde con las características que determine la autoridad ambiental.

2. Realizar la operación técnica, administrativa y ambiental de la Zona VI, y darle mantenimiento.

3. Realizar la disposición de residuos en momentos críticos de operación.

4. Instalar, mantener los instrumentos geotécnicos y realizar el monitoreo correspondiente asociado a las variables de operación.

5. Realizar el cierre de esta zona una vez se haya agotado su capacidad de disposición final.

NOTA: Esta zona es para uso exclusivo cuando se presenten situaciones de emergencia en la operación de los frentes de trabajo.

SOBRE LA ZONA VIII

1. Revisar, acoger y dar cumplimiento a los Manuales de Operación de la Zona VIII y Terraza 8 Zona VII.

2. En caso de ser necesario, una vez alcanzada la cota de diseño en alguna de las áreas de la Zona VIII o la Terraza 8 o cualquiera de las áreas intervenidas por el concesionario, deberá iniciar en forma inmediata las labores de instalación de la capa de arcilla y la construcción de las medidas de control para los brotes de

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3. El concesionario presentará cronograma y planeación de clausura de la Zona VIII a la UAESP con treinta (30) días calendario de anterioridad a alcanzar la cota de diseño en cualquiera de sus áreas, respetando los tiempos establecidos en la obligación anterior. Cuando esta actividad corresponda a postclausura, aplicarán las previsiones contenidas en el numeral 11 de la Cláusula Segunda.

4. El Concesionario realizará todas las actividades asociadas a la etapa de post clausura de la Zona VIII durante el plazo de ejecución del contrato. Cuando esta actividad corresponda a postclausura, aplicarán las previsiones contenidas en el numeral 11 de la Cláusula Segunda.

EN LA ZONA DE OPTIMIZACIÓN FASES I Y II

1. Revisar y ajustar, dentro de los tres (3) primeros meses contados a partir de la firma del acta de iniciación del contrato, los diseños de estas zonas, para aprobación por parte de la UAESP, para proceder a su adecuada operación y mantenimiento. En caso de que se realicen ajustes a los diseños, el concesionario deberá solicitar la correspondiente autorización por parte de la autoridad ambiental.

2. Todos los documentos resultantes de la revisión y ajuste de los diseños, establecidos en el numeral anterior deben estar a disposición de la Interventoría y de la UAESP para su consulta y seguimiento.

3. Realizar todas las obras necesarias para garantizar la

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SOBRE LA EJECUCIÓN DE OBRAS

1. Diseñar, construir, operar y mantener en buen estado todas las obras necesarias para el cumplimiento del objeto, alcances y obligaciones que se derivan del contrato y de la propuesta de acuerdo a las normas técnicas que apliquen.

2. Diseñar y construirlas las obras necesarias para garantizar siempre un tiempo de operación de seis meses, las obras deben corresponder al Plan de Obras e Inversiones descrito en la oferta, para lo cual presentará el cronograma de actividades a la UAESP.
Los diseños detallados de estas obras e inversiones serán revisados y conceptuados por la UAESP, antes del inicio de su ejecución.

3. Obtener de las autoridades competentes los permisos, aprobaciones, licencias y autorizaciones requeridas para la construcción de las obras.

SOBRE LOS LIXIVIADOS

1. Una vez se reciban las obras del Plan de Choque por parte del actual operador STL, en forma conjunta entre el nuevo operador y la UAESP, antes de 6 meses contados a partir de la suscripción del acta de inicio, se determinarán las nuevas condiciones de operación. Igualmente, si de la determinación conjunta entre el nuevo operador y la UAESP se desprende que es necesaria nueva inversión para lograr cumplir los requerimientos normativos y de la Autoridad Ambiental, la UAESP cubrirá de sus recursos hasta CUATRO MIL CIEN MILLONES DE PESOS MCTE ($ 4.100.000.oo).
Para esta evaluación el nuevo operador deberá presentaren los primeros tres meses, contados a partir de la suscripción del acta de inicio, estudio que contenga su propuesta de Optimización de procesos operativos y ambientales para el adecuado manejo, tratamiento y control de la producción de lixiviados. Este análisis deberá partir tanto de datos empíricos y bibliográficos, como de la información generada en el RSDJ en los últimos años. Este estudio será la base para la determinación conjunta, y podrá ser ajustado y/o modificado hasta un común acuerdo entre las partes. Si el acuerdo no se logra en los seis meses el operador

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 133 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS deberá cumplir a partir de esa fecha con todas las obligaciones ambientales determinadas por la Autoridad Ambiental. En caso de llegar a un acuerdo, el cronograma que se determine fijará la fecha a partir de la cual se deberán cumplir los requerimientos ambientales por parte del Concesionario considerando lo que determine la autoridad ambiental.

2. Captar, transportar y tratar la totalidad de los lixiviados generados y almacenados en el RSDJ. así como de los condensados extraídos de la masa de residuos dentro del proceso de extracción y tratamiento del Biogás.

3. Reemplazar y/o reponer los tramos de conducción de lixiviados que estén operando en condiciones deficientes.

4. Realizar el mantenimiento (incluye remoción de lodos de fondo y reparación o reemplazo de geomembrana), preventivo y correctivo, de los pondajes existentes, con la siguiente periodicidad el Pondaje 7 y el Pondaje celda de lodos como mínimo 2 veces por año y los demás pondajes mínimo 1 vez por año. Sin embargo si se presenta en cualquier pondaje una reducción en la capacidad de almacenamiento superior al 50%, el Concesionario está obligado a realizar su mantenimiento de manera inmediata.

5. Realizar el tratamiento de los lixiviados generados en el RSDJ que se encuentran en las unidades de almacenamiento (la totalidad de los pondajes del RSDJ).

6. Presentar a la UAESP para su concepto, al cuarto (4º) mes de firmada el acta de inicio del contrato, un modelo predictivo de producción de lixiviados del RSDJ y realizar los ajustes que se le soliciten.
El modelo y el informe, deberán actualizarse anualmente, incorporando los cambios y ajustes que presente el desarrollo operativo del RSDJ.

7. Elaborar y entregar a la UAESP, un año antes a la terminación del contrato, documento técnico sobre las adecuaciones al sistema de tratamiento de los lixiviados, necesarias para garantizar la suficiencia del tratamiento durante los siguientes cinco (5) años y en la etapa de clausura y postclausura y realizar los ajustes solicitados por la UAESP.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 134 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS

8. Asumir a partir de la entrega oficial del operador actual STL y hasta la terminación de la presente Concesión, la operación integral del Sistema de Tratamiento de Lixiviados, la cual está compuesta por la planta de tratamiento de lixiviados, las estructuras de regulación y pretratamiento de lixiviados de la planta actual, las que se construyan y las redes de conducción desde las estructuras de almacenamiento a la planta de tratamiento, dando cumplimiento a las obligaciones ambientales y las demás que sean aplicables.

9. Realizar el vertimiento de los líquidos resultantes de tratar los lixiviados en el sitio que autorice la CAR, cumpliendo como mínimo las exigencias normativas del Decreto 1594 de 1984, y las de la Autoridad Ambiental - CAR, establecidas en la Resolución 3358 de 1990 y 166 de 2008 y aquellas normas que las complementen, modifiquen o sustituyan.

10. Realizar en un plazo máximo de sesenta (60) días calendario, contados a partir de la suscripción del acta de entrega del STL (Sistema de Tratamiento de Lixiviados), el diseño de la línea de conducción de lixiviados tratados desde la planta existente hasta el río Tunjuelo, que es el cuerpo de agua receptor del vertimiento de las aguas resultantes del tratamiento de los lixiviados, y de su estructura hidráulica de entrega y tramitar la obtención de los permisos y autorizaciones respectivos ante la autoridad competente, previa revisión y observaciones por parte de la UAESP.

11. Construir, en un plazo máximo de noventa (90) días calendario contados a partir de la obtención de los permisos y autorizaciones respectivos de la autoridad competente, la estructura hidráulica y el sistema de conducción hasta el río Tunjuelo, de que trata la obligación anterior.

12. Realizar los análisis de laboratorio para garantizar la correcta operación de los sistemas de tratamiento, para estos análisis de autocontrol el concesionario puede operar el laboratorio del STL para evaluar las variables concernientes al tratamiento de lixiviados.
El laboratorio de referencia para la respectiva contramuestra será el que la UAESP elija de la lista de laboratorios debidamente

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 135 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS acreditados de conformidad con la NTC 17025 de 2006 expedida por el ICONTEC seleccionados por la UAESP; el costo de los muestreos y análisis de autocontrol y de evaluación corren por cuenta del concesionario, teniendo en cuenta que son verificaciones necesarias para establecer el cumplimiento de la normatividad de vertimientos. La UAESP podrá tomar hasta una contramuestra por semana para analizar todos los parámetros incluidos en la Resolución CAR 166 de 2008 o aquella que la complemente o sustituya y verificar los resultados obtenidos por el Concesionario. Igualmente los análisis fisicoquímicos y demás análisis serán realizados semanalmente. El concesionario deberá presentar a la UAESP un análisis fisicoquímico semanal del efluente del tratamiento de lixiviados que comprenda la totalidad de los parámetros requeridos por la autoridad ambiental, en la Resolución 166 de 2008, o la que la modifique, adicione o sustituya. La UAESP se reserva el derecho a realizar muestreos extraordinarios.

13. Recoger, tratar y disponer, con todas las medidas de seguridad requeridas y dando cumplimiento a las normas aplicables, los lodos derivados del tratamiento de los lixiviados, y los demás residuos generados en la operación y el mantenimiento. Los lodos producto del tratamiento de los lixiviados deberán tener al momento de ser dispuestos, una humedad máxima del 67%. En el DR-10 se presenta el área, coordenadas y localización en planta del sitio destinado para la infraestructura a construir por parte del concesionario de disposición final de esos lodos.

14. Operar y mantener en el RSDJ, el sistema de disposición final de los lodos resultantes del tratamiento de lixiviados del RSDJ, incluyendo los almacenados en los pondajes. La infraestructura de disposición final deberá ser construida y operada por el Concesionario en los predios del RSDJ. El Concesionario no podrá argumentar la imposibilidad de cumplir parcial o totalmente el contrato en razón a no contar con área mayor a la establecida para este fin en el RSDJ.

15. Suministrar todos los insumos requeridos para el tratamiento de lixiviados.

16. Evaluar las alternativas para programar y realizar el tratamiento

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17. Garantizar que el sistema integral de tratamiento de lixiviados no afectará el normal funcionamiento del relleno y no generará riesgos para la operación. De todas formas, si llega a presentarse una situación en el tratamiento de los lixiviados que afecte la operación del RSDJ, la seguridad sanitaria y ambiental o ponga en peligro la vida humana, el Concesionario deberá adelantar de manera inmediata las obras de mitigación, recuperación y reposición a que haya lugar.
18. Mantener la certificación metrológica y los controladores automatizados, indicadores y registradores de caudal, certificados metrológicamente sellados y conectados al sistema de monitoreo y control en línea, que se encuentran instalados en los siguientes puntos de la planta de tratamiento de los lixiviados: ı En la captación del afluente de los lixiviados en los puntos cero. ı A la entrada de la Planta de Tratamiento de Lixiviados. ı A la entrada del tratamiento primario. ı A la entrada del tratamiento secundario. ı A la entrada del tratamiento terciario. ı A la salida del efluente de la nueva planta de tratamiento, o salida del lixiviado tratado.
Los anteriores puntos podrán ser replanteados teniendo en cuenta las condiciones de optimización, con la aprobación de la UAESP. En caso de que los tratamientos primario, secundario y/o terciario estén constituidos por varias unidades individuales, deberá implementarse el sistema de controladores de forma individual para cada uno de ellos a fin de poder realizar los balances de materia y energía respectivos, implementando elementos redundantes de monitoreo y control en el sistema. Estos controladores deberán permitir la lectura en campo y en el Sistema de Monitoreo en línea, y garantizar que ni los controladores ni sus datos puedan ser alterados. Adicionalmente, el sistema deberá permitir, como mínimo, la realización de los balances de materia y energía individuales por unidad de proceso y globales en todo momento. Para ello, el Concesionario deberá, entre otras actividades, (i) informar y capacitar a la UAESP y a la Interventoría sobre la plataforma del

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19. Inhibir la generación de olores durante el proceso de tratamiento, en todos los componentes del sistema. Para la medición de los olores se implementarán tecnologías adecuadas a cargo del concesionario y aprobadas por la UAESP.

20. Realizar el control estricto de vectores en un radio de cien (100) metros alrededor de la Planta de Tratamiento y de los diferentes componentes del sistema externos a la Planta, tales como las unidades de almacenamiento (pondajes) de acuerdo con lo establecido en el plan de control vectorial integral.

21. Realizar la operación y mantenimiento de la infraestructura del sistema integral de tratamiento de lixiviados y presentar para aprobación de la UAESP un plan de mantenimiento de equipos, el cual debe mantenerse actualizado mínimo cada seis meses y que deberá ser entregado dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes a la suscripción del acta de entrega del Sistema de Tratamiento de Lixiviados.

22. Realizar, mantener y vigilar todas las obras principales y complementarias requeridas para la implementación, el funcionamiento y la correcta operación del sistema integral de tratamiento de lixiviados, incluyendo vías de acceso desde la vía principal del RSDJ y obras de arte, patio de maniobras, área de parqueo, área administrativa, área de operaciones y cerramientos.

23. Realizar a su costo, todas las obras complementarias que sean necesarias acometer para la correcta operación y mantenimiento del sistema integral de tratamiento de lixiviados.

24. Disponer de una oficina en las instalaciones de la planta de tratamiento de lixiviados para la ubicación de la UAESP, que deberá tener como mínimo capacidad para ubicar cinco (5) puestos de trabajo, con sus respectivos puntos de red interna e internet.

25. Elaborar y entregar a la UAESP, dentro de los sesenta (60) días

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EN MATERIA DE AUTORIZACIONES, LICENCIAS, PERMISOS Y OTROS ASPECTOS AMBIENTALES

1. Aceptar la cesión de la licencia ambiental del RSDJ, de las resoluciones 3358 de 1990 y 166 de 2008 y demás actos administrativos cuya titularidad es de la UAESP y/o del Distrito Capital y realizar los trámites ante las Autoridades Ambientales para obtener la licencia o sus modificaciones, los planes de manejo ambiental y permisos requeridos para la construcción y operación de las distintas etapas de la operación integral del RSDJ y de sus instalaciones, incluido el sistema integral de tratamiento de lixiviados. Con este fin, la UAESP redactará el documento de cesión y lo tramitará ante la autoridad ambiental; así mismo, aportará la información, estudios y documentos que se encuentren disponibles.

2. El concesionario debe entregar a la UAESP y a la CAR todos los estudios, diseños y toda la información necesaria, para adelantar los trámites que se requieran con el fin de obtener la modificación de la licencia ambiental, o una nueva si así lo exige la Autoridad Ambiental, para la operación de la fase II de la zona de Optimización del RSDJ y de las zonas que se considere necesarias para garantizar la prestación del servicio, así como también para continuar con la disposición final de los lodos derivados del sistema de tratamiento de lixiviados y de los residuos del tratamiento de los residuos hospitalarios atendidos dentro del servicio especial de aseo.

3. Pagar las tasas, multas o sanciones que la Autoridad Ambiental o cualquier otra autoridad administrativa o judicial le imponga al Concesionario o a la UAESP, por incumplimiento de las normas ambientales en la operación integral de RSDJ.

4. Obtener a su costa las licencias, autorizaciones y permisos, y las modificaciones, adiciones, complementaciones o sustituciones de éstos, que fueren necesarios para el cumplimiento de sus

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5. Controlar la generación de olores ofensivos y contaminantes no convencionales durante el proceso de disposición, que no podrán superar los niveles máximos establecidos en la Resolución 601 de 2006 del MAVDT, medidos a una distancia de 500 metros del perímetro del RSDJ. Las sustancias a las cuales se les realizará el monitoreo son las contempladas en el Artículo 5º, Tablas No. 2 y 3, de la Resolución 601 del 2006, o en la disposición que lo modifique, complemente o sustituya y aquellas que le indique la UAESP o la autoridad ambiental. De acuerdo con la Resolución 1208 de 2007, los métodos de análisis que se emplearán serán los definidos por el IDEAM en el Protocolo del Monitoreo y Seguimiento de Calidad del Aire. En caso de no haberse expedido dicho protocolo y de acuerdo con la disposición indicada, se emplearán los métodos que defina la autoridad ambiental para este fin. La frecuencia de muestreo estará condicionada por el comportamiento estacional bimodal que tiene el país y, por lo tanto, se realizarán muestreos cada tres (3) meses, levantando los respectivos mapas en planta con las isopletas respectivas, contemplando incrementos porcentuales de máximo el 20% del límite máximo permisible e incorporando en los análisis los factores climáticos incidentes (velocidad y dirección del viento, radiación solar, temperatura, altitud) y topográficos. Se utilizará el sistema polar de coordenadas de referencia. La toma de muestras para la determinación de los diferentes parámetros se hará sobre al menos 8 líneas distribuidas de forma regular (45º), con espaciamientos entre puntos colineales de máximo 500 metros y con al menos 10 puntos por línea. De acuerdo con los resultados estadísticos, se podrá priorizar en algunas direcciones, redistribuyendo nuevamente los puntos sobre las líneas definidas como prioritarias. Se consideran como prioritarias aquellas líneas que tienen incidencia en las zonas en las que existan asentamientos poblacionales. El punto de origen del sistema de coordenadas será el campamento del Operador y la Interventoría. La responsabilidad por la ejecución del plan de muestreo será del Concesionario del RSDJ y por la cadena de custodia de las muestras, la UAESP o quien esta designe. De conformidad con lo establecido en los Decretos 1600 de 1994 de MINAMBIENTE y 2570 de 2006 del MAVDT, la entidad, firma o

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS laboratorio que efectúe el análisis de las muestras deberá estar acreditada por el IDEAM y certificada por el ICONTEC en la norma NTC-ISO-IEC 17025.

6. Realizar un programa de monitoreo y cuantificación de vectores en el Relleno Sanitario Doña Juana y su área de influencia directa e indirecta. Dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la suscripción del acta de inicio del contrato, el concesionario deberá presentar los resultados del primer monitoreo y cuantificación para los vectores mosca, caninos y roedores, y dentro de los seis (6) meses siguientes a la suscripción del acta de inicio del contrato deberá presentar los resultados del primer monitoreo y cuantificación para el vector aves. El programa deberá contemplar monitoreo permanente y la cuantificación se deberá realizarse con una periodicidad mínima anual. Las condiciones mínimas para la realización de este programa serán entregadas por la UAESP, dentro de los quince (15) días siguientes a la suscripción del acta de inicio del contrato.

7. Simultáneo al proceso de monitoreo y cuantificación de los vectores moscas, roedores y caninos, en el RSDJ y su área de influencia indirecta, el Concesionario deberá diseñar el Plan de Control Integral Vectorial, para los vectores antes señalados. Este Plan se someterá a revisión previa por parte de la UAESP y a revisión y aprobación por parte de la autoridad sanitaria competente. Una vez aprobado el concesionario deberá iniciar su implementación. El contenido del Plan deberá atender lo señalado en el DR-20 “Protocolo de control vectorial integral del Relleno Sanitario Doña Juana y su área de influencia indirecta”

8. Simultáneo al proceso de monitoreo y cuantificación del vector aves, en el RSDJ y su área de influencia indirecta, el Concesionario deberá diseñar el Plan de Control Integral Vectorial, para éste.
Este Plan se someterá a revisión previa por parte de la UAESP y a revisión y aprobación por parte de la autoridad sanitaria competente. Una vez aprobado demás vectores e iniciar su implementación. El contenido del Plan deberá atender lo señalado en el apéndice “Protocolo de control vectorial integral del Relleno Sanitario Doña Juana y su área de influencia indirecta”

9. Ejecutar las medidas señaladas, para el control vectorial en el RSDJ y en la zona de influencia directa o indirecta conforme a lo

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 141 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS establecido en el apéndice “Protocolo de control vectorial integral del Relleno Sanitario Doña Juana y su área de influencia indirecta”, hasta tanto el Plan de Control Integral Vectorial, elaborado por el concesionario, sea aprobado por la Autoridad Sanitaria competente.

10. Evaluar, en relación con su obligación de manejo forestal en la ejecución del proyecto de optimización fase I, los individuos que por sus características deben ser trasladados. De igual forma, antes del proceso de tala y traslado, deberá realizar el conteo y traslado técnico de los nidos presentes en dichos árboles y obtener las autorizaciones y permisos de las autoridades competentes. Frente a este último punto, quince (15) días calendario antes de esta actividad.

11. Elaborar y presentar los diseños y construirlas obras para el encausamiento de las aguas de escorrentía de la zona húmeda ubicada en área sur entre zona VII y zona VIII, según las orientaciones establecidas en los estudios ambientales efectuados para la zona de optimización fase I, garantizando la no contaminación de las mismas.

12. Realizar los diseños específicos para el manejo de los materiales producto de las excavaciones, según las orientaciones establecidas en los estudios ambientales efectuados para la zona de optimización fase I.

13. Realizar la restauración paisajística y repoblamiento vegetal de mínimo 10 Ha, repartidas en la zona de ronda de las quebradas y en áreas complementarias dentro o fuera del predio del RSDJ.
Las áreas a seleccionar deberán cumplir con la función ecológica de la conexión o fortalecimiento del ecosistema. Las zonas específicas a intervenir y el plan de siembra y mantenimiento (mínimo por tres (3) años).

14. Garantizar que las áreas de la masa del relleno se encuentren cubiertas con cobertura definitiva o en su defecto con los materiales que respondan a las necesidades de impermeabilidad en el mantenimiento de las áreas temporalmente inactivas, salvo las de los frentes de descargue en una extensión no mayor de ocho mil 8.000 m2. Las áreas que se requieran para diversas obras a desarrollar sobre los residuos, como: vías de acceso provisionales

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 142 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS y obras de arte, construcción de trincheras drenantes, bahía de descargue de lixiviados, realce de chimeneas y manejo y control de brotes de lixiviados en ningún momento podrán sobrepasar los cuatro mil 4.000 m2.

Parágrafo. El concesionario podrá contar con un área
descubierta en el frente de descargue hasta de diez mil 10.000 m2 cuando las condiciones operativas lo requieran, descubierta y el periodo de tiempo para el cual se aprueba, que en ningún caso podrá exceder de treinta (30) días calendario.

15. Realizar un estudio dentro de los seis (6) primeros meses de operación del componente de Disposición Final contados a partir de la suscripción del acta de inicio del contrato, sobre la demanda real de áreas máximas descubiertas para la operación, y la minimización de los impactos ambientales generados por las mismas, incorporando un análisis de los materiales usados para la cobertura temporal y su implementación en el RSDJ como factor de control de los impactos ambientales. Dicho estudio deberá ser aprobado por la UAESP.

16. Para las zonas que requieran permanecer durante un periodo de tiempo superior a treinta (30) días calendario con cobertura temporal, el concesionario debe utilizar los materiales y métodos señalados en el reglamento técnico para coberturas temporales de largo plazo.

17. Cumplir plenamente durante todo el período de ejecución del Contrato y bajo su entera responsabilidad, los requerimientos de la Autoridad Ambiental competente. Para la ejecución del contrato el Concesionario deberá preparar y asumir todos los costos de los estudios y diseños solicitados por la autoridad ambiental. Los permisos de vertimientos u otros permisos o autorizaciones de carácter ambiental deben ser solicitados y obtenidos por el Concesionario. En este sentido, el Concesionario deberá considerar los tiempos y recursos necesarios para ello. (…).
Como quiera que corresponde a la Autoridad Ambiental decidir si debe obtenerse una modificación de la Licencia Ambiental vigente o tramitarse una nueva Licencia Ambiental, el Concesionario deberá adelantar los trámites requeridos con la anticipación suficiente, para lo cual contará con la colaboración de la UAESP. Esta colaboración consiste en la entrega de la

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 143 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS información y documentación disponible en la UAESP, soporte de los trámites adelantados. En todo caso, EL CONCESIONARIO, deberá adelantar, bajo su propio riesgo y exclusiva responsabilidad, dentro del primer año de ejecución del presente contrato, contado a partir de la suscripción del acta de inicio, el trámite requerido ante la autoridad ambiental, para obtener el licenciamiento de aquellos terrenos del RSDJ que son de propiedad de la UAESP a la fecha de suscripción del contrato, y que no se encuentren autorizados para la disposición final. Este trámite corresponde a la ampliación o modificación de la Resolución CAR 2133 de 2000, la cual ha sido modificada, entre otros actos administrativos, mediante la Resolución CAR 2211 de 2008. En el evento en que la autoridad ambiental no le otorgue al CONCESIONARIO la licencia ambiental requerida para este propósito, el presente contrato de concesión finalizará de conformidad con su cláusula sexta, cuando se cope la capacidad de disposición de residuos sólidos legalmente licenciada, sin que se genere ningún tipo de derecho a reclamación o indemnización por parte del CONCESIONARIO, en razón a que este es un riesgo previsible, que le fue asignado en la audiencia de riesgos como consta en el acta respectiva”.

1.3.1.4. En cuanto a la Distribución de los Riesgos Contractuales:

El 24 de marzo de 2010 la UAESP expidió la Adenda No. 2 al Pliego de Condiciones38, mediante la cual sustituyó y ordenó publicar el Apéndice 10 “para incorporar y explicar el alcance de los riesgos tipificados y estimados que fueron asignados en la Audiencia de Tipificación, Estimación y Asignación de Riesgos celebrada el 4 de marzo de 2010”. Como anexo de dicha Adenda, se incluyó el Apéndice 12 “MATRIZ DE IDENTIFICACIÓN Y ASIGNACIÓN DE RIESGOS”, mediante el cual se presentó “la identificación y asignación de riesgos con base en los contenidos del proyecto de pliego de condiciones, de acuerdo con los artículos 4 de la ley 1150 de 2007 y 3 del 38 Prueba 1 Precontractual Licitación 001 de 2010 Documento 9 ADENDA-2LP001-2010.PDF Pruebas Contestación de la demanda.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 144 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Decreto 2474 de 2008”39, en los siguientes términos:

“Riesgos de Construcción Dentro de la estructura de la licitación, los riesgos de construcción han sido asignados al Concesionario, dado que es él quien, en su calidad de especialista, se encuentra en mejores condiciones de mitigar los riesgos asociados a la ejecución de las obras.

Elaboración de estudios y diseños definitivos: el contrato prevé que el Concesionario deberá revisar y ajustar los estudios entregados por la UAESP para la Fase 1 de la Zona de Optimización, e igualmente deberá efectuar los diseños para la Fase II de la misma Zona de Optimización, el (los) proyecto (s) de aprovechamiento que éste determine, las ampliaciones y optimizaciones de la planta de tratamiento de lixiviados y de las obras necesarias para la correcta operación del RSDJ en todas las actividades que allí se desarrollen.

Cantidades de obra: no existen unas cantidades de obra acordadas como necesarias para la ejecución del contrato. Ni los cálculos realizados por la UAESP, ni los realizados por el Concesionario podrán servir de base para determinar la existencia o no de unas mayores o menores cantidades de obra. El riesgo de las cantidades necesarias para ejecutar las obras está completamente a cargo del Concesionario.

Variación en los precios: el Concesionario asume el riesgo por variación en precios.

Cumplimiento del plazo para la construcción: este riesgo ha sido asignado al concesionario quien deberá entregar las obras terminadas dentro de los plazos establecidos en el contrato. De conformidad con el pliego de condiciones, el Concesionario debe entregar los respectivos cronogramas de obras que se ajusten en todo a los requerimientos y plazos establecidos para completar las obras necesarias para garantizar el correcto funcionamiento del RSDJ. En caso de que el plazo no sea 39 Prueba 1 Precontractual Licitación 001 de 2010 Documento 16 ANEXOADENDA-2LP001- 2010.PDFAnalisisRiesgos.PDF. Pruebas Contestación de la demanda.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 145 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS cumplido, se considera como un incumplimiento y como tal, el Concesionario deberá asumir las consecuencias previstas en el contrato de concesión.

En el contrato se prevé que el Concesionario debe seleccionar una o varias alternativas de aprovechamiento de residuos. En cualquier caso, la totalidad de los costos asociados a la ejecución de una u otra alternativa estarán en cabeza del Concesionario.

Dado que el riesgo de construcción ha sido asignado al inversionista privado, y que no existe en cabeza del (sic) UAESP obligación contingente alguna por este concepto, se hace innecesaria la provisión de un Plan de Aportes por este concepto.

Riesgos de Operación El Concesionario tiene autonomía administrativa, técnica operativa y financiera, para lo cual debe realizar la operación y mantenimiento integral del RSDJ, durante la totalidad del plazo de la concesión, bajo su propia cuenta y riesgo.

El riesgo de que los costos de operación y mantenimiento integral del RSDJ de la infraestructura y de las actividades concesionadas, sean inferiores o superiores a cualquier estimación que de ellos hubieren hecho la UAESP o el Concesionario, está asignado a éste último.

El contrato no prevé la entrega de aportes estatales asociados a la verificación de que la infraestructura concesionada cumple con el estado de condición previsto en el contrato, salvo lo previsto para la eventual inversión que se necesite en el Sistema de Tratamiento de Lixiviados, acotada hasta CUATRO MIL CIEN MILLONES DE PESOS MCTE ($4.100.000.000). Valor que deberá provisionar la Unidad.

Los costos en que deba incurrir el Concesionario para garantizar que la infraestructura concesionada cumpla con dicho estado de condición son riesgo del Concesionario.

El concesionario que resulte adjudicatario del presente proceso de selección, asume el riesgo de que se cope la capacidad del área con licenciamiento ambiental del RSDJ y que no obtenga CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 146 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS bajo su propio riesgo y responsabilidad la modificación o ampliación de la Licencia Ambiental existente para los terrenos ya adquiridos por la UAESP y por lo tanto se disminuirá el plazo estimado de la Concesión.

Riesgos Comerciales, Financieros y de Mercado El riesgo comercial del Proyecto está asociado al número de toneladas de residuos que ingresan al RSDJ, del cual dependen los ingresos por el desarrollo de las actividades de disposición final y tratamiento de los residuos, cuyo pago se realiza por tonelada ingresada con base en la metodología tarifaria establecida en las resoluciones 351 de 2005 y 482 de 2009, expedidas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA-.

El número de toneladas de residuos que ingresan al RSDJ en cada período, son un riesgo a cargo del Concesionario.

El riesgo frente a la comercialización de los productos obtenidos por el desarrollo de la actividad de aprovechamiento y tratamiento de residuos, serán asumidos por el concesionario por cuanto este es quien debe seleccionar la (s) alternativa (s) para desarrollar estas actividades y realizar su respectiva valoración.

Los riesgos financieros del proyecto [el riesgo de consecución de financiación y el riesgo de las condiciones financieras (plazos y tasas)] ha sido asignado en su totalidad al Concesionario, teniendo en cuenta que es él quien conoce de manera más clara y directa las necesidades de caja del proyecto y de acuerdo con ellas establece los créditos que ha de contraer. Por lo tanto, las variaciones de las condiciones financieras del proyecto son asignadas de manera expresa al Concesionario y es él quien debe conseguir la financiación del proyecto.

Los ingresos del Concesionario, así como las tarifas están expresados en pesos colombianos. El concesionario debe asumir el riesgo de la variación de la tasa de cambio del peso colombiano frente a otras monedas, así como la variación de la Inflación.

El riesgo derivado de las deficiencias técnicas y/o tecnológicas en el sistema de pesaje que soporta la medición del número de CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 147 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS toneladas que ingresan al RSDJ y que soportan la facturación del concesionario, serán asumidos por éste, por cuanto hace parte de su autonomía técnica y operativa la selección del sistema de pesaje y su mantenimiento de acuerdo con los parámetros establecidos en el pliego de condiciones.

Riesgo Regulatorio Este riesgo incluye las modificaciones de ley que puedan afectar la economía del proyecto. El más importante es el riesgo regulatorio, que, siguiendo la regla general de los riesgos regulatorios, es asumido dentro del proyecto por el Concesionario. Así mismo el Concesionario asume el riesgo tributario.

Riesgos Ambientales De acuerdo con la legislación vigente, el desarrollo del contrato debe realizarse con base en el Plan de Manejo Ambiental del RSDJ y dando cumplimiento a la licencia ambiental otorgada mediante la Resolución 2211 de 2008 y otras disposiciones vigentes, expedidas por las autoridades ambientales competentes, y aquellas que durante el desarrollo del contrato las adicionen, modifiquen o sustituyan.

El riesgo asociado con el cumplimiento de la licencia ambiental del RSDJ y del Plan de Manejo Ambiental estará a cargo del Concesionario, motivo por el cual éste no es un riesgo que requiera la adopción de un Plan de Aportes. En el caso en que el Concesionario deba obtener licencias o permisos ambientales para desarrollar la (s) actividad (es) de aprovechamiento y tratamiento, al igual que aquellas actividades conexas, los costos asociados a la obtención de las licencias o permisos ambientales y al cumplimiento de las obligaciones allí contempladas estarán a cargo del Concesionario, cualesquiera que ellos sean.

La Tabla 1 contiene un resumen de los riesgos previstos.

Tabla 1. Resumen de Riesgos Previsibles y asignación.

TIPO DE RIESGO DESCRIPCIÓN ASIGNACIÓN Construcción Mayores plazos y costos de CONCESIONARIO CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 148 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS diseño Mayor cantidad y costos de obra Incremento en el valor de los Materiales Operación CONCESIONARIO Insuficiencia en la capacidad operativa para la recepción y disposición de residuos CONCESIONARIO Insuficiencia en la capacidad operativa para el tratamiento de lixiviados CONCESIONARIO Mayores costos de operación y Mantenimiento CONCESIONARIO Fallas en la coordinación operativa con otros contratistas del RSDJ CONCESIONARIO Inadecuada Interacción con el Contratista de BIOGAS CONCESIONARIO Incremento en el valor de los insumos, la maquinaria y el equipo CONCESIONARIO Comercial o de Mercado Menor Ingreso Esperado CONCESIONARIO Baja demanda para la venta del material producto de la actividad de aprovechamiento CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 149 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS CONCESIONARIO Deficiencias técnicas y/o tecnológicas en el sistema de pesaje que soporta la facturación CONCESIONARIO Financiero Variación del tipo de cambio CONCESIONARIO Variación de la inflación CONCESIONARIO Variación de tasas de interés CONCESIONARIO Consecución de recursos financieros CONCESIONARIO Ambientales Incumplimiento de las obligaciones del licenciamiento ambiental CONCESIONARIO Modificaciones al licenciamiento ambiental Elaboró: Dirección de Estrategia Estimación del Riesgo: Teniendo en cuenta la naturaleza del contrato de concesión, el 100% del daño o perjuicio que se llegaré a ocasionar en los riesgos asignados al concesionario serán asumidos por este.

La entidad en cumplimiento del Decreto 423 de 2001 expedido por el Alcalde Distrital, la Resolución 175 de 2004 expedida por el Secretario de Hacienda Distrital y lo previsto en el artículo 4 de la ley 1150 de 2008 y lo dispuesto en el numeral 6 del Artículo 3 del Decreto 2474 de 2008, y con base al desarrollo legal, jurisprudencial y doctrinal, ha identificado que los riesgos previsibles que puedan afectar la ejecución del contrato que llegaré a adjudicarse para el cumplimiento del objeto de la presente licitación, a riesgos propios de la actividad empresarial, es decir aleas normales, inherentes a la ejecución del objeto contractual, que se imputan exclusivamente al contratista afectado, y no a la entidad.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 150 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS No obstante se pueden presentar eventos contingentes derivados de daños ocasionados por terceros, desastres naturales, daño emergente causado por la ocurrencia de hechos de fuerza mayor o caso fortuito, entre otros, los cuales no pueden ser estimados ya que por su misma naturaleza tienen una condición de imprevisibles y no puede determinarse su probabilidad de ocurrencia y por tanto no pueden valorarse ni ser asignados de manera previa. Estos eventos son considerados fuerza mayor, solamente en caso de ausencia de participación del Concesionario en su ocurrencia.

Por las características descritas estos riesgos sólo podrán cuantificarse en el momento mismo en que se presente, dependiendo de la gravedad y extensión de los hechos de fuerza mayor o casos fortuitos.

Riesgo de Terminación Anticipada El contrato prevé los eventos de terminación anticipada, i) por causas del contratista ii) por causas de la entidad estatal; iii) por fuerza mayor; o iv) por mutuo acuerdo de las partes.

Las causales de terminación anticipada estipuladas en el pliego de condiciones se pueden agrupar en dos: i) incumplimiento de las partes y ii) fuerza mayor que haga imposible la continuidad del objeto contratado. Siguiendo los lineamientos del Conpes 3107 de 2001, no resulta procedente que la entidad estatal adopte un Plan de Aportes al Fondo de Contingencias para su cubrimiento.

Finalmente en materia regulatoria pueden presentarse variaciones en la metodología tarifaria, para lo cual se acogerá por parte de la UAESP lo previsto en el artículo 10 del decreto 891 de 2002 Artículo que expresa: “REGLAS QUE GARANTIZAN ESTABILIDAD REGULATORIA EN EL ELEMENTO TARIFARIO. En los documentos que se elaboren para la contratación por parte de los municipios y distritos de la prestación de las actividades del servicio público de aseo, se deberá dejar expresa constancia de que serán aplicadas las normas legales, reglamentarias y regulatorias vigentes al momento de la celebración del contrato respectivo.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 151 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS En materia tarifaria, los contratos que se celebren se sujetarán a las metodologías tarifarias y/o opciones tarifarias expedidas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, vigentes al momento de su celebración”.”. (Subrayado añadido).

Mediante oficio del 7 de mayo de 2010 la UAESP dio respuesta a una solicitud de información de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en relación con la Licitación Pública No. 001 de 2010. De este oficio se destacan los siguientes apartes:

“(…) la tarifa calculada para el componente de disposición final del servicio púbico de aseo se construyó teniendo en cuenta las disposiciones regulatorias contenidas en las Resoluciones CRA 351 de 2005 (…) y CRA 482 de 2009 (…), en tanto que la tarifa para el tratamiento de lixiviados es una tarifa de contrato, por fuera del marco de las resoluciones ya que la regulación vigente no reconoce un valor que cobra la ejecución de las actividades requeridas en la licencia ambiental (…) para tratar la cantidad y calidad de lixiviados que produce el Relleno (…). Esta tarifa se estructuró con fundamento en el parágrafo 1 del Artículo 87 de la Ley 142 de 1994, (…).” Y más adelante se lee: “(…) la normatividad vigente permite fijar una tarifa con arreglo a las disposiciones regulatorias (Resolución CRA 351 de 2005), la cual solamente reconoce el tema de recirculación de los lixiviados al interior del relleno sanitario y otra de contrato (Parágrafo 1 del Artículo 87 de la Ley 142 de 1994), que incorpora los tratamientos exigidos por la autoridad ambiental, que es un costo adicional al reconocido por la Resolución CRA 351 de 2005, (…).”40 1.3.1.5. En cuanto a la Remuneración del Contratista En cuanto a la forma de remuneración, los Estudios Previos reproducidos textualmente en el Pliego de Condiciones Definitivo y en el Contrato, señalan lo siguiente:

40 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 183 a 185 vuelto.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 152 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS “CLÁUSULA SÉPTIMA. - REMUNERACIÓN A FAVOR DEL CONCESIONARIO Y DERECHOS A FAVOR DE LA UAESP:

La remuneración al Concesionario se divide en dos componentes: a) Remuneración por Disposición Final de los Residuos Sólidos en el RSDJ: La remuneración de esta actividad es igual al valor obtenido de multiplicar el CDT remuneración por el número de toneladas dispuestas durante el mes que se remunera. El CDT remuneración corresponde al definido en el numeral 1.2. DEFINICIONES Y SIGLAS de estos pliegos de condiciones. El CDT remuneración será actualizado conforme a lo dispuesto en la Resolución 351 de 2005.

En el cálculo del CDT remuneración está implícito un descuento automático que efectuará la UAESP del 6.38% para las actividades de Clausura y Postclausura. Los dineros provenientes de este descuento irán a una fiducia de Clausura y Post clausura, que será contratada para la UAESP y que se encargará de administrar los recursos únicamente para efecto de las actividades de Clausura y Postclausura. Cuando estas labores sean efectuadas en las zonas de disposición que deberá trabajar el nuevo operador o en las zonas ya cerradas, este podrá presentar las cuentas de cobro correspondientes. La ejecución de esas labores tendrá que ser autorizada por la UAESP y el pago de las mismas por parte de la fiducia estará atado a un aval específico para cada cuenta par parte de la UAESP. Los costos generados en la Clausura y Postclausura relacionados con el tratamiento de lixiviados y del manejo de biogás deben ser asumidos tanto por el operador seleccionado como resultado del presente proceso, como por el operador del Biogás y por tanto estos costos no podrán ser cargados ni a la UAESP ni a la fiducia referenciada. De todas formas es obligación del operador el responder por las acciones de Clausura y Postclausura en todo el RSDJ durante el periodo de ejecución del contrato. b) Remuneración por el tratamiento de Lixiviados: La remuneración de esta actividad es igual al valor obtenido de multiplicar el costo unitario inicial máximo fijado por la UAESP, CLMAX, para la operación y el mantenimiento del tratamiento de los lixiviados en el RSDJ, en pesos por tonelada, y correspondiente a DOS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS MCT ($2.794)

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1.3.2 EN CUANTO A LA CELEBRACIÓN Y EJECUCIÓN DEL CONTRATO 1.3.2.1. Como resultado del proceso licitatorio, el 24 de septiembre de 2010 se suscribió el Contrato de Concesión No. 344 de 2010 entre la UAESP y la sociedad Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana S.A. E.S.P. – CGR Doña Juana S.A. E.S.P.41 1.3.2.2. Mediante derecho de petición radicado el 20 de abril de 2012 el Concesionario solicitó a la UAESP que le entregara el Modelo Financiero con base en el cual abrió el proceso licitatorio para la adjudicación del Contrato42.

1.3.2.3. A través de comunicación del 9 de mayo de 201243 la UAESP respondió a la solicitud del Concesionario, informándole que dicha solicitud es improcedente con base en lo previsto en el numeral 4 del artículo 3 del Decreto 2474 de 2008, según el cual, “En el caso del contrato de concesión no se publicará ni revelará el modelo financiero utilizado en su 41 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 62 y ss.

42 Aportada con la demanda reformada. Atinentes a la Insuficiencia Tarifaria.

43 Aportada con la demanda reformada. Atinentes a la Insuficiencia Tarifaria.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 154 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS estructuración”, disposición que quedó recogida en el numeral 3.4. del Pliego de Condiciones. Agregó la UAESP que en el momento de la Licitación se publicaron los documentos “Cálculo del Costo de Disposición Final”, contenido en el DataRoom No. 26 del proceso licitatorio, y “Formulación de prefactibilidad de esquemas de aprovechamiento en el relleno sanitario”, contenido en los anexos de los estudios previos, los cuales adjuntó a la comunicación.

1.3.2.4. Mediante comunicación del 31 de marzo de 2014 la UAESP manifestó al Concesionario que las Resoluciones CRA 664 y 643 de 2013 contienen una propuesta para discusión de la resolución sobre el régimen tarifario y por tanto se encuentra vigente la Resolución CRA 351 de 2005, advirtiendo en consecuencia que esa entidad “(…) solo procederá a realizar ajustes tarifarios en caso de que la Comisión Reguladora de Agua Potable – CRA o la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios así lo indicaran y en el marco de lo establecido en el Contrato C344-10.”44 1.3.2.5 El 18 de junio de 2014 la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR – expidió la Resolución No. 1351 “Por medio de la cual se modifica la licencia ambiental única otorgada para el proyecto “Relleno Sanitario Doña Juana” y se toman otras determinaciones.”45 1.3.2.6 Mediante Resolución No. 2320 del 14 de octubre de 2014 la CAR resolvió los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución 1351 de 201446.

44 Aportada con la contestación de la demanda.

45 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 20 y ss.

46 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 106 y ss.

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1.3.2.8 Con comunicación del 29 de febrero de 2016 el Concesionario solicitó a la UAESP que dentro de los temas que serán objeto de análisis, de cara a la eventual modificación del Contrato, sea incluido prioritariamente el desequilibrio de la ecuación contractual, pues los recursos percibidos por disposición final no son suficientes para ejecutar todas las actividades y obligaciones contractuales, pues la gran mayoría de ellas no fueron incluidas por el regulador en el modelo económico teórico. Adicionalmente, un número significativo de las obligaciones derivadas de la licencia ambiental, Resoluciones CAR 1351 de 2014 y CAR 2320 de 2014, tampoco están siendo remuneradas47.

1.3.2.9 Mediante comunicación del 31 de mayo de 2016 el Concesionario consultó la opinión de la UAESP “(…) en el sentido de si encuentra conveniente, a la luz de las obligaciones contractuales, que la estructura tarifaria que sirve de base para la remuneración del concesionario sea aquella contenida en la Resolución CRA 720 de 2015 y no la obrante en el contrato de concesión 344 de 2010 que deriva, en el componente de disposición final de residuos sólidos, de la previsión contenida en las Resoluciones CRA 351 de 2005 y 482 de 2009 y para el componente de tratamiento de lixiviados, de la tarifa contractual estructurada por la 47 Aportada con la demanda reformada.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 156 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP.”48 1.3.2.10 Mediante comunicación del 16 de junio de 2016 el Concesionario presentó a la UAESP los costos asociados a las actividades de Disposición Final y Tratamiento de Lixiviados del Relleno Sanitario Doña Juana resultantes de la aplicación de las metodologías establecidas por la CRA en la Resolución 720 de 2015.

1.3.2.11 Con comunicación del 7 de julio de 2016, el Concesionario manifestó a la UAESP, con ocasión de la entrada en vigencia de la Resolución CRA 720 de 2015, que “Como parte del análisis de las implicaciones de la situación en comento, el concesionario y la UAESP se reunieron el 9 de junio de 2016 en la Subdirección de Asuntos Legales -SAL- de la UAESP y se llegó a la conclusión consensuada de que se debía aplicar la Resolución CRA 720 de 2015.”

El Concesionario manifiesta que, no obstante lo anterior, continuó la revisión y análisis de los documentos relacionados con la aplicación de la nueva metodología tarifaria y encontró algunos elementos que pone en conocimiento de la UAESP. Así, luego de la reseña de la normatividad aplicable, el Concesionario señala que para éste “(…) son claras dos situaciones: la primera, es que el Costo de Disposición Final (CDF) de residuos sólidos debe calcularse aplicando las previsiones contenidas en la resolución 720 de 2015, y la segunda es que el Costo de Tratamiento de Lixiviados (CTL) goza de la excepción contenida en el artículo 1 de la Resolución CRA 720 de 2015, razón por la cual se debe continuar aplicando el valor resultante de la tarifa contractual que estructuró la UAESP y que fue 48 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 186.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 157 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS incorporada en el pliego de condiciones y en los documentos que hacían parte integral de la Licitación Pública UAESP 001 de 2010, que dio origen al Contrato de Concesión 344 de 2010.” El Concesionario cita en esta comunicación documentos del proceso licitatorio para afirmar que la UAESP reconoce en ellos “(…) que la tarifa para tratamiento de los lixiviados es una tarifa de contrato (…).” Uno de estos documentos es el oficio del 7 de mayo de 2010 mediante el cual la UAESP dio respuesta a un requerimiento de información elevado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Visto lo anterior, el Concesionario solicitó a la UAESP un pronunciamiento de fondo, “(…) de manera que se proceda con la aplicación de la nueva tarifa de disposición final de residuos sólidos (CDF), y de esa forma, el concesionario aplique las obligaciones que le asisten en calidad de entidad tarifaria local.”49 1.3.2.12 El 9 julio de 2016 el Interventor del Contrato emitió el siguiente concepto:

“La interventoría se permite emitir concepto en lo referente a la aplicación tarifarla de la metodología según resolución CRA 720 de 2015, para las tarifas de disposición final y la de tratamiento de lixiviados, partiendo de que las tarifas actuales son contractuales, por cuanto fueron estructuradas por UAESP en 2010, para el RSDJ.

Adicionalmente a lo anterior, se debe tener en cuenta que el Contrato de Concesión 344 de 2010, da cumplimiento al Decreto 891 de 2002, el cual establece estabilidad regulatoria materia tarifaria, por lo cual, cualquier modificación a la tarifa requiere acuerdo entre las partes.”50.

49 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 180 a 182 vuelto.

50 Aportada con exhibición de documentos del 18 de enero de 2022.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 158 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS 1.3.2.13 Mediante comunicación del 8 de septiembre de 2016 el Concesionario le manifiesta a la UAESP que la Resolución CRA 1351 de 2014 expedida por la CAR el 18 de junio de 2014, por medio de la cual se modificó la licencia ambiental del proyecto de obligatorio cumplimiento, contiene una ampliación de los monitoreos ambientales que deben realizarse en el marzo de la Licencia Ambiental de la Fase II de la zona de optimización del RSDJ, que exceden el alcance de los monitoreos establecidos en la licencia inicial que fue entregada como parte de los documentos de la Licitación según la comparación que al efecto incluye; lo cual, según afirma, presenta un cambio significativo en los recursos económicos que debería destinar el Concesionario para dicha actividad. Se refiere también a que desde el año 2015 existen nuevas normas para el vertimiento de lixiviados tratados, adicionales a las contempladas a la celebración del Contrato, cuya aplicación generaría un desequilibrio en la ecuación económica del mismo, por lo cual solicitó una modificación dela tarifa contractual para incluir los costos derivados de los nuevos requerimientos; y que mientras se procedía con el ajuste integral de la tarifa, la UAESP asumiera el costo de los nuevos monitoreos e inversiones, o informara con cargo a cuál fuente de recursos, diferentes a los de la tarifa contractual, se harían los respectivos pagos.51 1.3.2.14 Con comunicación del 27 de septiembre de 2016 la UAESP informó al Consorcio “(…) que para efectos de cálculo de los componentes correspondientes al Costo de Disposición Final y al Costo de Tratamiento de Lixiviados para efectos tarifarios se debe dar estricta aplicación a lo establecido por la Comisión de Regulación en la Resolución 720 de 2015 desde su entrada en vigencia, dada sus obligaciones que tiene CGR como 51 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 175 a 179.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 159 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS persona prestadora de acuerdo con la Ley 142 de 1993 y la normatividad relacionada sobre la materia, por lo tanto, se debe calcular el costo máximo o techo establecido por la metodología descrita en la norma mencionada para ambos componentes de costos para el cálculo de las tarifas finales por tipo de usuario y uso en Bogotá D.C.”

Agrega la UAESP que “(…) a través de oficio CGR-DE-100-13, radicado UAESP 2016-601-014645-2 del 7 de julio de 2016, CGR informa que teniendo en cuenta la reunión del 9 de junio de 2016 realizada con la Subdirección de Asuntos Legales – SAL de la UAESP se llegó a la conclusión consensuada que se debía aplicar la Resolución CRA 720 de 2015, por tanto, esta Unidad ya realizó en su oportunidad pronunciamiento sobre el particular.”52 1.3.2.15 Mediante comunicación del 29 de septiembre de 2016 el Concesionario manifestó a la UAESP que “El cálculo de los componentes correspondientes al Costo de Disposición Final – CDF- y al Costo de Tratamiento de Lixiviados – CTL- debe hacerse con base en la aplicación estricta de la Resolución CRA 720 de 1015 para efectos netamente tarifarios”, por lo que entendía que CGR como entidad tarifaria local debía aplicar la metodología mencionada para calcular los costos máximos de cada actividad y remitir esa información los a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá para que los incorporara en el esquema tarifario del servicio público de aseo, sin embargo, afirma que “es necesario que estos aspectos queden incorporados en el Contrato de Concesión 344 de 2010, y por tanto, es preciso que se indiquen los pasos a seguir para realizar la modificación contractual del caso”.53 52 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 172 a 174.

53 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 169 a 171 vuelto.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 160 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS 1.3.2.16 El 5 de diciembre de 2016 la UAESP dio respuesta a la comunicación del Concesionario del 29 de septiembre, en la cual le señaló:

“(…) me permito indicar que para el cálculo de los componentes correspondientes al Costo de Disposición Final -CDF- y al Costo de Tratamiento de Lixiviados -CTL- se debe dar estricta aplicación a lo establecido por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en la regulación vigente, correspondiente en la actualidad a la Resolución 720 de 2015 (…)”. Añadió, respecto del costo de tratamiento de lixiviados, que el Concesionario debe adelantar los estudios necesarios para determinar si el CTL, calculado con la metodología regulatoria vigente (Resolución CRA 720 de 2015) es suficiente para atender las exigencias ambientales exigidas por las autoridades para determinar si es necesario “un proceso de modificación de costos de referencia ante el regulador”, para lo cual le prestaría todo el apoyo pertinente.

1.3.2.17 Con comunicación del 30 de enero de 2017 dirigida por el Consorcio a la Interventoría le manifestó que su posición era que la tarifa a cobrar a los usuarios del servicio debía ser la establecida por la Resolución CRA 720 de 2015 en disposición final de residuos sólidos y tratamiento de lixiviados mientras que la remuneración por tratamiento de lixiviados a favor del Concesionario debía ser la contenida en el literal b) de la Cláusula Séptima del Contrato. Ante de la diferencia de criterios con la UAESP, el Concesionario solicitó a la Interventoría su pronunciamiento sobre la materia54.

1.3.2.18 Mediante comunicación del 22 de febrero de 2017 el 54 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 166 y 166 vuelto.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 161 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Concesionario le manifestó a la UAESP que, teniendo en cuenta que la orden de ésta fue aplicar las previsiones de la Resolución 720 de 2015 en disposición final de residuos sólidos y tratamiento de lixiviados, el Concesionario realizó los cálculos pertinentes para el periodo de enero de 2017 arrojando que por tratamiento de lixiviados recibe un menor valor de $370.118.602, “(…) con lo que se rompe el principio de suficiencia financiera definido en la Ley 142 de 1994 para cada una de las actividades y con ello se genera un perjuicio económico (…).”

Menciona el Concesionario, después de hacer referencia las normas legales y los desarrollos jurisprudenciales de la Corte Constitucional respecto del criterio de la suficiencia financiera, que desde mayo de 2014 había presentado a la UAESP una solicitud de modificación de la tarifa contractual para el tratamiento de lixiviados por cuanto su estructuración no tuvo en cuenta todas las actividades contenidas en la licencia ambiental vigente al momento de celebrar el contrato de concesión 344 de 2010, pero que la UAESP nunca se pronunció de sobre sobre esa solicitud y agrega que la situación actual se hace más gravosa con la aplicación de la Resolución CRA 720 de 2015.

El Concesionario presenta el cálculo de los valores descontados por concepto del 10% de descuento ofrecido en la Licitación, respecto del cual afirma que el mismo no está previsto en la regulación tarifaria (Resoluciones CRA 1351 de 2002 y 720 de 2014) ni en el ejercicio de estructuración de la tarifa contractual y pone de presente a la UAESP la necesidad de que “(…) tome las decisiones necesarias para revertir la situación financiera deficitaria que se ha evidenciado, y de esa manera garantice que la tarifa imputable al tratamiento de los lixiviados efectivamente remunere no solo las CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 162 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS obligaciones contractuales, sino todas aquellas derivadas de la licencia ambiental (…).”55 1.3.2.19 Con comunicación del 22 de febrero de 2017, el Concesionario remitió a la Interventoría copia de la comunicación anterior, poniendo de presente que dando aplicación a las órdenes de la UAESP la facturación de enero de 2017 se calculó siguiendo las previsiones del a Resolución CRA 720 de 2015, “y se encontró que un menor valor facturado por concepto de tratamiento de lixiviados, que asciende a … (370’118.602), con lo que se rompe el principio de suficiencia financiera definido en la Ley 142 de 1994 para cada una de las actividades, generando un perjuicio económico que el concesionario informó a la entidad contratante”, por lo que solicitó a la Interventoría que “(…)se sirva realizar su propio análisis de los hechos allí relacionados, los cuales afectan la normal ejecución del contrato de concesión 344 de 2010.”56 1.3.2.20 Mediante comunicación del 6 de marzo de 2017 el Concesionario solicitó a la UAESP su pronunciamiento favorable en el sentido de que la tarifa que debe aplicarse al pago de la actividad de aprovechamiento es la prevista en el art. 17 de la Resolución CRA 351 de 2005 hasta diciembre de 2016 y el Costo de Disposición Final – CDF establecido en la Resolución 720 de 2015 a partir de enero de 2017, sin que se realice ningún tipo de descuento, pues se trata de una actividad diferente de la disposición final de residuos sólidos.57 1.3.2.21 El 12 de mayo de 2017 CGR se refirió a su solicitud de mantener 55 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 158 a 165.

56 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 157 a 157 vuelto.

57 Aportada con la demanda reformada.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 163 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS la tarifa contractual de tratamiento de lixiviados hasta que se produzca la modificación de los costos de referencia por parte de la CRA, en la que le pone de presente que en el período de enero a marzo de 2017 “(…) el Concesionario facturó $727’502.514 por concepto de tratamiento de lixiviados, y ha pagado a Codensa e Isagén la suma de $1.013’076.720, lo que arroja un déficit de $285’574.206”, por lo que le solicita disponer de algunos de los recursos del descuento del 10% y con ellos cubrir la diferencia entre la tarifa contractual y la resultante de la aplicación de la Resolución CRA 720 de 201558.

1.3.2.22 El 12 de mayo de 2017 la UAESP negó la solicitud del Concesionario de mantener la tarifa contractual para el tratamiento de lixiviados hasta que se lograra la modificación del costo de referencia por parte de la CRA, en razón de que, en criterio de la UAESP, “(…) sobre la aplicación de la regulación en materia de servicios públicos, en el Contrato es claro para las partes (sic) no cabe duda de que al tratarse de normas de orden público no le resulta oponible un acuerdo contractual” y que “su comunicación no tuvo en cuenta el hecho que (sic) en el Apéndice 10 del Pliego de condiciones, en cuanto a la tipificación, estimación y asignación del riesgo asociados a las modificaciones regulatorias se encuentra en cabeza del Concesionario”59 1.3.2.23 Mediante comunicación radicada el 4 de septiembre de 201760 ante la CRA, el Concesionario solicitó la modificación del costo económico de referencia para los componentes de Disposición Final – CDF y Tratamiento de Lixiviados – CTL del Relleno bajo la causal de mutuo acuerdo, atendiendo 58 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 155.

59 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 156.

60 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 144 a 154.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 164 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS el procedimiento previsto en la Resolución CRA 271 de 2003, “(…) a partir de la aplicación de los costos reales de prestación del servicio y las proyecciones de los costos a ejecutarse según las condiciones establecidas en el Estudio de Impacto Ambiental, la Licencia otorgada por Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR y la norma de vertimientos establecida por la Secretaría Distrital de Ambiente de Bogotá D.C. – SDA (criterio de eficiencia económica), asociados a la tecnología existente y a incorporar en el Relleno (…), debido a que los costos relacionados con las actividades de disposición de residuos sólidos y tratamiento de lixiviados en este relleno sanitario sobrepasan los máximos establecidos por la normatividad vigente, (…).”

Se menciona en la solicitud que: “La modificación solicitada cumple con el criterio de transparencia, ya que se remiten los soportes de los costos reales ejecutados por la prestación de los servicios de disposición final y tratamiento de lixiviados, los costos proyectados determinados con base en las exigencias del Estudio de Impacto Ambiental, la Licencia Ambiental y norma de vertimientos de la Secretaría Distrital de Ambiente de Bogotá D.C., elaborando modelos de costos con todos los soportes relacionados de manera explícita en su interacción con las diferentes variables y hojas de cálculo, confirmando adicionalmente que en el proceso de la presente actuación se realizarán las divulgaciones e invitaciones que la Comisión considere pertinente y que exija la legislación existente.”

Se menciona en la solicitud que: “Si bien el relleno presenta características del Método Rampa, también posee una de las características del Método de Área por cuanto se aprovecha la geomorfología del sector para ser adecuado y rellenado, no obstante, la combinación de estas dos no se CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 165 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS encuentra en las definiciones descritas en el Título F.6.7.1 del Reglamento Técnico del Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico, por lo tanto, se concluye que la metodología de operación de este relleno es atípica, siendo diferente a la tecnología de referencia de un relleno de ladera tenido en cuenta por la CRA para la determinación del mecanismo de estimación del Costo de Disposición Final — CDF para las personas prestadoras de este componente a nivel nacional.”

Agrega el Concesionario en la solicitud, que el Relleno cuenta con particularidades de inversiones y operación determinadas por dichos instrumentos ambientales (descritos en documento anexo): “(…) que difieren de los modelos establecidos por la CRA para la tecnología de referencia para el relleno sanitario tipo RSU 1 y el escenario 4 de tratamiento de lixiviados, y que deben ser reconocidos (…).”

1.3.2.24 Mediante oficio del 18 de septiembre de 2017 la CRA solicitó al Concesionario información complementaria para el trámite de modificación del costo económico de referencia61.

1.3.2.25 El 10 de noviembre de 2017 CGR dirigió una comunicación a la Interventoría, poniéndole de presente que en los últimos 6 meses, la tarifa de lixiviados no alcanzó siquiera para cubrir los costos de energía, generando una cobertura de sólo el 46,94% de los costos actuales de operación del STL, por lo cual solicita que “teniendo en cuenta que la naturaleza de la actividad de tratamiento de lixiviados es diferente d la actividad de disposición final de residuos sólidos (…), se realice un análisis independiente para cada una de ellas, descartando de entrada aquella percepción 61 Aportada con la reforma de la demanda.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 166 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS imprecisa según la cual las actividades de tratamiento de lixiviados que no alcanzan a ser remuneradas con la tarifa actual, sean remuneradas con cargo a recursos provenientes de la tarifa de disposición final, la cual, como se ha demostrado, también es deficitaria frente a las obligaciones contenidas en el contrato de concesión 344 de 2010 y a licencia ambiental”62.

1.3.2.26 Mediante comunicación del 12 de diciembre de 2017 el Concesionario hizo a la UAESP un recuento de las circunstancias que dieron origen a la insuficiencia tarifaria tanto en relación con la disposición final de residuos sólidos como para el tratamiento de lixiviados. Relaciona el Concesionario las actividades que no están cubiertas con las tarifas actuales, las cuales, en consecuencia, “(…) estarán sujetas a cumplimiento, después de la obtención de la modificación tarifaria”. Por lo anterior, el Concesionario solicitó a la UAESP que realice un análisis independiente para cada una de las tarifas, esto es, disposición final de residuos sólidos y tratamiento de lixiviados, “(…) descartando de entrada aquella percepción imprecisa según la cual las actividades de tratamiento de lixiviados que no alcanzan a ser remuneradas con la tarifa actual, sean remuneradas con cargo a recursos provenientes de la tarifa de disposición final, la cual, como se ha demostrado, también es deficitaria (…)”. Agrega el Concesionario que en materia de indicadores de calidad se debería aplicar el art. 59 de la Resolución 729 de 2015 en lugar de los contenidos en la Resolución UAESP 724 de 2010, circunstancia que aliviaría la situación de flujo de caja mientras se realiza el incremento de la tarifa solicitado a la CRA. Finalmente, el Concesionario solicita que se suspenda el cálculo de los indicadores de hasta que la CRA apruebe el referido incremento de los costos económicos 62 Cuaderno de Pruebas 2. Folio 140 vuelto.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 167 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS de referencia63.

1.3.2.27 Con comunicación del 3 de enero de 2018 la Interventoría le expresa al Concesionario que éste se encuentra ejecutando un contrato regido por el Estatuto General de Contratación y bajo los lineamientos reguladores que emite el regulador CRA, donde el Concesionario actúa como entidad tarifaria local. Agregó la Interventoría que bajo dicho esquema el Concesionario radicó ante la CRA el 4 de septiembre de 2017 una solicitud de evaluación de cosos particulares para la actividad de tratamiento de lixiviados y será entonces la CRA como ente regulador quien determine si es procedente el cambio de las ecuaciones tarifarias y por consiguiente la tarifa final: “(…) por lo que escapa a la competencia de la entidad contratante o Interventoría modificar o cambiar la estructura tarifaria.”64 1.3.2.28 Mediante comunicación del 9 de febrero de 2018 la UAESP hace referencia a la comunicación del Concesionario del 12 de diciembre de 2017, con la cual, según afirma la Entidad, el Concesionario: “manifestó haber informado a la UAESP del “desequilibrio económico” generado por la aplicación del nuevo marco tarifario, debido a que la ejecución de un número considerable de actividades contractuales y otras derivadas de la aplicación de la licencia ambiental, no se encuentran reconocidas por el nuevo marco tarifario, generando una insuficiencia financiera”.

Al respecto, luego de exponer las tres maneras bajo las cuales los prestadores de servicios públicos pueden definir sus tarifas (libertad vigilada, 63 Aportada con la demanda reformada.

64 Aportada con la contestación de la demanda.

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En desarrollo de lo anterior, señala que de conformidad con el artículo 3 de la Resolución CRA 720, la metodología tarifaria adoptada es de precio techo, lo cual implica que los prestadores del servicio pueden cobrar hasta el límite del precio máximo y que el prestador puede solicitar la modificación de carácter particular de las fórmulas tarifarias y/o del costo económico de referencia -a lo cual ya acudió el Concesionario- de lo que concluye que es la CRA la “(…) competente para pronunciarse sobre un posible o eventual cambio en los costos de la operación de las actividades complementarias de disposición final y autorizar los ajustes correspondientes.”65.

1.3.2.29 El 26 de febrero de 2018 se llevó a cabo una audiencia pública ante la CRA dentro del trámite de la solicitud de modificación de los costos económicos de referencia para las actividades de disposición final y de tratamiento de lixiviados. Del acta de la audiencia se destacan los siguientes apartes:

65 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 136 a 138.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 169 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - Intervención del representante del Concesionario:

“Señala que la ejecución fue normal hasta el año 2013, a pesar que, las condiciones de la remuneración no fuera (sic) tan buena que permitiera garantizar de manera la suficiencia financiera, hasta dicho año la tarifa recibida pues permitía desarrollar las labores propias de la disposición y tratamiento de lixiviados y las propias del relleno”.

1.3.2.30 Mediante escrito del 24 de mayo de 2018 el Concesionario dio respuesta a la solicitud de información formulada por la CRA dentro del trámite administrativo de modificación de las tarifas. De esta comunicación se destacan los siguientes apartes:

“CGR Doña Juana S.A. E.S.P. considera que alguna de la información requerida en el auto no es pertinente, ni conducente y menos útil para adelantar y concluir satisfactoriamente la actuación administrativa, en tanto no adiciona valor y en el agregado, no se demuestra su utilidad frente al propósito de fondo y final de la solicitud, que no es otro que reconocer los costos reales afectos a la prestación de las actividades complementarias de disposición final y tratamiento de lixiviados que aplicará a futuro. Ello ocurre con la solicitud de los estados financieros de vigencias anteriores, pues los correspondientes a 2010, 2011, 2012 y 2013 reflejan condiciones de operación e inversión diferentes a las actuales, toda vez que las obligaciones de orden ambiental eran diferentes de las contenidas en la licencia ambiental vigente. Por esta razón CGR Doña Juana S.A. E.S.P. destaca el carácter dinámico de la licencia ambiental como documento guía de los procesos de expansión y operación de los rellenos sanitarios y la necesidad de que las actividades señaladas en ella sean adecuadamente remuneradas como se pretende se reconozca con la decisión de esta actuación administrativa.”66 66 Aportada con la Contestación a la Demanda Reformada, Carpeta 5. Actuación Administrativa CRA revisión de costos particulares, Subcarpeta Expediente CRA, Subcarpeta Pruebas, Subcarpeta Respuesta al Auto de Pruebas. Pág. 2 del documento.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 170 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS El Concesionario presenta un “INSTRUCTIVO PARA CONSULTAR LOS SOPORTES DE LOS COSTOS DEL MODELO DE MODIFICACIÓN DEL COSTO DE DISPOSICIÓN FINAL PARA EL RELLENO SANITARIO DOÑA JUANA — RSDJ”, en el cual se lee:

“La pestaña Simulación contiene la información histórica de los años 2015 y 2016. A partir de 2017 se realizó la proyección hasta 2040 para el Costo Medio de Inversión — CMI y Costo Medio de Operación — CM0 y hasta el año 2055 para el caso del Costo Medio de Post Clausura, siguiendo el mismo horizonte de proyección utilizado en la Resolución CRA 720 de 2015.”67 Más adelante, refiriéndose a la información histórica y proyectada de los costos contenidos en el modelo, agregó:

“Es preciso aclarar que toda la información solicitada en este numeral se encuentra en el documento titulado "Análisis del costo de disposición final del Relleno Sanitario Doña Juana de Bogotá D. C. - Informe Final" y en el archivo en Excel titulado "Modelo Modificación CDF — RSDJ.xls", los cuales fueron radicados en la CRA el 4 de septiembre de 2017. Por esta razón, en las tablas siguientes, se relaciona cada exigencia de la licencia ambiental con cada uno de los componentes de costos de la Resolución CRA 720 de 2015 y la explicación de cada uno de ellos y sus particularidades obra en cada uno de los numerales del documento mencionado.

Dichos archivos contienen la información histórica de los años 2015 y 2016. A partir de 2017 se realizó la proyección hasta 2040 para el Costo Medio de Inversión — CMI y Costo Medio de Operación — CMO y hasta el año 2055 para el caso del Costo Medio de Post Clausura, siguiendo el mismo horizonte de proyección utilizado en la Resolución CRA 720 de 2015.

67 Aportada con la Contestación a la Demanda Reformada, Carpeta 5. Actuación Administrativa CRA revisión de costos particulares, Subcarpeta Expediente CRA, Subcarpeta Pruebas, Subcarpeta Respuesta al Auto de Pruebas. Pág. 8 del documento.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 171 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS De acuerdo con lo anterior, por eficiencia en la presentación de la información y teniendo en cuenta que la licencia ambiental actual fue el resultado de una modificación realizada en 2014 por la autoridad ambiental de aquel entonces, esto es la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca —CAR-, el contenido de los dos cuadros se presenta en uno solo, pues la nueva estructura de costos que es objeto de la presente actuación administrativa se deriva de la modificación de 2014.

CGR Doña Juana S.A. E.S.P. considera que presentar información referida al año 2010 no se relaciona con el objeto de esta actuación, toda vez que las obligaciones que debía ejecutar el concesionario en los años comprendidos entre 2010 y 2014 respondían a otras condiciones operacionales y a una reglamentación ambiental diferente. En cualquier caso, los valores resultantes de la nueva fórmula que apruebe el regulador serán aplicados hacia futuro, no con carácter retroactivo.”68 En respuesta a la solicitud de los costos reales en los que incurrió el Cocesionario a precios corrientes para los años 2010 a 2017 y, “para los años 2018 a 2022 emplear costos proyectados que reflejen la misma tendencia de los costos históricos, debidamente soportados, que permitan corroborar la eficiencia de la decisión”, el Concesionario contestó:

“CGR Doña Juana S.A. E.S.P. percibe un yerro en el razonamiento del regulador: se solicita un ejercicio de proyección incorporando los costos proyectados a partir de 2018 y se les imprime un carácter especial: que "reflejen la misma tendencia de los costos históricos".

Es preciso señalar que los nuevos costos que calculó CGR Doña Juana S.A. E.S.P. en desarrollo de la actuación particular no pueden seguir la tendencia histórica 68 Aportada con la Contestación a la Demanda Reformada, Carpeta 5. Actuación Administrativa CRA revisión de costos particulares, Subcarpeta Expediente CRA, Subcarpeta Pruebas, Subcarpeta Respuesta al Auto de Pruebas. Pág. 13 del documento.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 172 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS actual, pues de lo que se trata a partir del pronunciamiento del regulador, es reconocer el valor de todas aquellas actividades contenidas en la licencia ambiental que no se han ejecutado porque los costos actuales se diseñaron con base en supuestos y escenarios ambientales que no captan la realidad del relleno sanitario Doña Juana.”69 “Realizadas las precisiones anteriores, se construyó el flujo de caja para el período 2011 — 2022, considerando siguientes supuestos:

- Se utilizó información histórica para las vigencias 2011 a 2017.
- Los ingresos del período comprendido entre 2011 y diciembre de 2016 se calcularon aplicando las previsiones de la Resolución CRA 351 de 2005.
- Los ingresos de 2017 a 2022 se calcularon aplicando las previsiones de la Resolución CRA 720 de 2015.
- Los ingresos fueron calculados como la multiplicación de las toneladas dispuestas por los costos después de aplicar los descuentos imputables a la licitación (10%) y a las provisiones contables señaladas en la regulación.”70

1.3.1.6. El 19 de julio de 2018 se expidió la Resolución CRA 843 de 2018 “Por la cual se resuelve la solicitud de modificación del costo económico de referencia para los componentes de Disposición Final – CDF y de Tratamiento de Lixiviados – CTL, presentada por Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana S.A. E.S.P.”71 De dicha resolución, el Tribunal resalta los siguientes apartes:

Del capítulo “3.1.3. ANÁLISIS DE LA CAUSAL INVOCADA POR EL SOLICITANTE Y DE LA INFORMACIÓN APORTADA”:

“Que (…), en la presente actuación administrativa CGR DOÑA JUANA soportó su solicitud en la existencia de las siguientes particularidades: i) el diseño del relleno sanitario; ii) la mayor 69 Aportada con la Contestación a la Demanda Reformada, Carpeta 5. Actuación Administrativa CRA revisión de costos particulares, Subcarpeta Expediente CRA, Subcarpeta Pruebas, Subcarpeta Respuesta al Auto de Pruebas. Pág. 82 del documento.

70 Aportada con la Contestación a la Demanda Reformada, Carpeta 5. Actuación Administrativa CRA revisión de costos particulares, Subcarpeta Expediente CRA, Subcarpeta Pruebas, Subcarpeta Respuesta al Auto de Pruebas. Pág. 83 del documento.

71 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 359 y ss.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 173 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS escala de operación; y iii) las exigencias derivadas de las licencias ambientales y de la normatividad ambiental; circunstancias que, en el marco de la línea argumentativa de la solicitante, de no ser reconocidas podrían afectar la suficiencia financiera de la empresa, para garantizar la recuperación de los costos y gastos propios de operación del relleno sanitario.

Que para que le fueran reconocidas dichas particularidades y establecidos unos costos económicos de referencia diferentes a los del régimen tarifario vigente, allegó un modelo construido con base en la misma metodología de la Resolución CRA 720 de 2015 (soportado con cotizaciones, facturas, análisis de precios unitarios, estimaciones de cantidades de obra, planos, diseños, etc.), cambiando uno de los parámetros definidos para la curva de costos de disposición final — CDF, en el que incorpora la mayor escala de operación del relleno sanitario de Doña Juana, determinando un nuevo punto de análisis en la curva de costos eficientes;

Que, el Relleno Sanitario Doña Juana tiene particularidades que no permiten compararlo con los rellenos sanitarios tenidos en consideración para elaborar el modelo de ingeniería que soporta la Resolución CRA 720 de 2015, tales como: i) Su tiempo de construcción, pues se trata de un relleno sanitario que opera desde el año 1988 y ha sido desarrollado en diferentes fases o etapas que conllevan a una serie de pasivos ambientales. ii) Las toneladas de residuos que recibe diariamente, pues mientras el RSU1 recibe 1.280 toneladas diarias, Doña Juana recibe más de 6.000 toneladas día; iii) El método constructivo combina tipo rampa y área, lo que en conjunto, conduce a una operación atípica del mismo y, por tanto, todos los costos difieren en relación con los establecidos, de manera general, por el regulador en el modelo que soporta la función de costos máximos para la actividad de disposición final, determinada en el artículo 28 de la Resolución CRA 720 de 2015; iv) Los costos de diseño, construcción, operación, monitoreo y seguimiento que en razón de las circunstancias descritas en los anteriores numerales son significativamente superiores a CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 174 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS los contemplados en el marco tarifario del servicio público de aseo. v) Los costos asociados al Plan de Manejo Ambiental definido por la Corporación Autónoma Regional en el licenciamiento ambiental, los cuales son muy superiores a los contenidos en los modelos de costos de la CRA. vi) (…) vii) (…)”

Del capítulo “4. CONCLUSIONES”:

“4.1 Solicitud de Modificación del Costo de Disposición Final (CDF)

Que una vez realizado el análisis de la información del costo de Disposición Final —CDF- que reposa en el expediente de la solicitud de modificación de costos del Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana S.A. E.S.P., se demostró que en el Relleno Sanitario Doña Juana existen particularidades, en relación con: i) Diseño del relleno sanitario: método constructivo y período del proyecto, ii) Mayor escala de operación y iii) Exigencias derivadas de la Licencia Ambiental; las cuales requieren de un costo mayor al reconocido por el modelo eficiente definido por la Resolución CRA 720 de 2015. i) Diseño del relleno sanitario: la solicitante argumenta que, por un lado, i) el relleno sanitario corresponde al tipo rampa y área que, en conjunto, conducen a una operación atípica del relleno y por tanto todos los costos difieren con relación a los establecidos de manera general; y, por otro lado, ii) plantea un horizonte de tiempo del proyecto mayor al definido en el modelo que soporta la función de costos máximos para la actividad de disposición final, establecida en el artículo 28 de la Resolución CRA 720 de 2015.

Que respecto del método constructivo, esta Comisión encontró elementos probatorios que permitan generar una excepción a la tecnología de referencia empleada en la curva de costos precios techo definida por el artículo 28 de la Resolución CRA 720 de 2015, pues se trata de un relleno que combina los métodos de Rampa y Área, sumado al hecho que las obras de construcción se llevarán a cabo CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 175 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS sobre residuos dispuestos en proyectos anteriores.

Que en relación con el horizonte del proyecto, el Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana S.A. E.S.P., estructura su solicitud de modificación del Costo de Disposición Final — CDF en un período de operación de 25 años (2015 a 2040), y uno de posclausura de 15 años (2041 a 2055). Explica que los 25 años de operación están compuestos por 7,6 años asociados a la Fase II de conformidad con el parágrafo 2 del artículo 3 de la Resolución 1351 del 18 de junio de 2004, más 17,3 años por la Fase III.

Que así mismo, indica que la Fase II inició en el mes de mayo de 2015 y terminaría en el primer trimestre de 2022, mientras que la Fase III se extendería hasta el último trimestre de 2040, fase que a la fecha de decisión de la presente actuación administrativa no cuenta con licencia ambiental. Adicionalmente, la solicitante plantea que la etapa de posclausura del proyecto considera quince (15) años a partir del 2041 hasta el año 2055, de acuerdo con lo establecido en la Ficha No. 2.9 del Plan de Manejo Ambiental.

Que en ese sentido, tanto el diseño del relleno sanitario como el horizonte del proyecto constituyen una particularidad a reconocer. ii) Mayor Escala de operación del Relleno: esta Comisión de Regulación encontró elementos probatorios que permitan determinar que el Relleno Sanitario Doña Juana — RSDJ maneja un número mayor de residuos sólidos al día, respecto de la escala considerada en la regulación general y, en tal virtud, el argumento expuesto por la solicitante se reconocerá como particularidad. iii) Mayores Exigencias Ambientales: esta Comisión de Regulación encontró elementos probatorios que permiten determinar que al Relleno Sanitario Doña Juana — RSDJ, le han sido impuestas exigencias ambientales que superan ampliamente los requerimientos de esta naturaleza que fueron considerados en la regulación general y, en tal virtud, el argumento expuesto por la solicitante se reconocerá CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 176 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS como particularidad.”

1.3.2.31 Mediante comunicación del 28 de julio de 2018 la UEASP le manifestó a la CRA su aceptación expresa y total acuerdo frente a la Resolución CRA 843 de 201872.

1.3.2.32 Mediante comunicación del 9 de agosto de 2018 la UAESP manifestó al Concesionario que “Como es de público conocimiento, la Comisión de Reguladora de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), autorizó el incremento tarifario para la disposición de Residuos sólidos domiciliarios del Relleno Sanitario Doña Juana, a fin de reconocer los costos reales de la operación del relleno sanitario.” Por lo anterior, solicitó al Concesionario los planes de inversión que ha estructurado para el mejoramiento de la actividad de disposición final.73.

1.4. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL EN CUANTO A LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA REMUNERACIÓN Y EL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO RESPECTO DE LAS ACTIVIDADES DE DISPOSICIÓN DE RESIDUOS SÓLIDOS 1.4.1 DESDE EL MOMENTO DE LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO Y HASTA LA ENTRADA EN VIGOR DE LA RESOLUCIÓN 720 DE 2015 1.4.1.1. Pretensiones Declarativas Quinta y sus Subsidiarias, Primera Séptima, Octava y su Subsidiaria, Vigésima Primera y Vigésima Segunda de la Demanda Reformada.

1.4.1.1.1. En Cuanto a la Pretensión Principal Quinta El Demandante persigue, con la pretensión Quinta de la Demanda Reformada, que se declare que “la UAESP incumplió la ley y el Contrato de 72 Aportada con la contestación a la demanda reformada.

73 Aportada con la contestación de la demanda.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 177 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Concesión 344 de 2010 al establecer para las actividades de disposición de residuos sólidos una tarifa que resultó no ser suficiente”

El primer problema jurídico que se plantea al Tribunal consiste en determinar la naturaleza de la remuneración pactada en favor del Concesionario en la cláusula Séptima del Contrato, como contraprestación por las actividades de disposición de residuos sólidos en favor del Concesionario, a fin de adoptar la decisión que corresponda en relación con la pretensión Quinta Principal de la Demanda Reformada.

1.4.1.1.1.1. La naturaleza de la remuneración en favor del Contratista bajo el Contrato de Concesión 344 de 2010 A este efecto, el Tribunal encuentra que el Contrato de Concesión fue celebrado entre las Partes al amparo del parágrafo del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, según el cual “Cuando se celebren contratos mediante invitación pública para que empresas privadas hagan la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios de que trata esta Ley, la tarifa podrá ser un elemento que se incluya como base para otorgar dichos contratos. Las fórmulas tarifarias, su composición por segmentos, su modificación e indexación que ofrezca el oferente deberán atenerse en un todo a los criterios establecidos en los artículos 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96, de esta Ley. (…)”.

De conformidad con la disposición legal transcrita, si “la tarifa podrá ser un elemento que se incluya como base para otorgar dichos contratos”, quiere decir, contrario sensu, que también puede ser que la tarifa no sea un elemento que se incluya como base para el otorgamiento del contrato de CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 178 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS concesión, y en consecuencia, es este evento el que autoriza y regula la denominada tarifa contractual, por oposición a la tarifa regulatoria.

Al respecto, coinciden los peritajes en materia regulatoria aportados por las partes.

Así, el perito Julio César Aguilera manifiesta en su dictamen:

“Para la ciudad de Bogotá, las actividades de Disposición Final y Tratamiento de Lixiviados se rigen por el parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 a través del Contrato C344 de 2010 suscrito entre la UAESP y CGR”74.

En el mismo sentido se manifestó el ingeniero Alejandro Gualy, quien suscribe el dictamen de Aquaseo:

“1. ¿La remuneración para la actividad de disposición de residuos sólidos y el tratamiento de lixiviados tiene un origen, concepción, estructuración, modelación y aplicación contractual para el Contrato de Concesión 344 de 2010?

Si, ambas remuneraciones tienen un origen contractual.

El hecho de que la UAESP para la remuneración de la actividad de disposición de residuos sólidos haya utilizado como referente los costos y valores de la Resolución 351 de 2005 no desvirtúa su origen, concepción, estructuración y aplicación contractual toda vez que dicha forma de 74 Dictamen de contradicción regulatorio, Pág. 10.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 179 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS remuneración fue determinada por la entidad contratante desde la Licitación Pública No. 001 de 2010 y CGR SA ESP no es un prestador autónomo e independiente.”75.

En el interrogatorio que se le formuló en el proceso el Ingeniero Gualy señaló lo siguiente:

“DR. DE BRIGARD: [00:09:13] (…) en relación con la pregunta 1.1 usted habla de que, de acuerdo con el mencionado parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142, se puede acudir a la celebración de contratos mediante invitación pública para empresas que hagan financiación, operación, mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios, domiciliarios de lo que trata esta ley, en estos casos, la tarifa puede ser uno de los elementos de este contrato, ¿el contrato de concesión 344 de 2010 pertenece a esta categoría del parágrafo 1 del artículo 87 (SIC)?

SR. GUALY: [00:10:02] Sí, señor, en totalidad”.

Ahora bien, el Contrato establece la remuneración de CGR por las actividades de disposición de residuos sólidos, así:

“CLÁUSULA SÉPTIMA.- REMUNERACIÓN A FAVOR DEL CONCESIONARIO Y DERECHOS A FAVOR DE LA UAESP:

La remuneración al Concesionario se divide en dos componentes: a) Remuneración por Disposición Final de los Residuos Sólidos en el RSDJ: La remuneración de esta actividad es igual al valor obtenido de multiplicar el CDT remuneración por el número de toneladas dispuestas durante el mes que se remunera. El CDT remuneración corresponde al definido en el numeral 1.2. DEFINICIONES 75 Página 36 del dictamen regulatorio de CGR Doña Juana aportado el 24 de enero de 2022.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 180 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Y SIGLAS de estos pliegos de condiciones. El CDT remuneración será actualizado conforme a lo dispuesto en la Resolución 351 de 2005”.

En el Pliego Definitivo se establecieron las siguientes definiciones:

“CDTj” “Es el costo máximo o techo por tonelada dispuesta, el cual se calculará para este proceso en particular, aplicando formulas contenidas en la Tabla 3 para diferentes combinaciones de parámetros aportados. Precios de junio de 2004”, de la Resolución 482 de 2009 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA-“.

“CDTremuneración”: Es el costo a reconocer al operador seleccionado como su remuneración por tonelada dispuesta. Este valor será también parte integral del cálculo del Costo de Tratamiento y disposición Final CDTp que determinará la tarifa a aplicar a los usuarios del servicio público de aseo en el Distrito Capital de Bogotá.

El CDTremuneración corresponde al valor resultante de realizar un descuento del 6.38% al valor del CDTj previamente descontado por el porcentaje fijo de descuento ofertado por el proponente en su propuesta económica”.

Lo anterior por cuanto de conformidad con las reglas de la Licitación el proponente debía ofertar un descuento sobre el valor del CTDj, siendo este el factor de competencia más significativo en la Licitación, el cual fue determinado por CGR en su Propuesta Económica en un diez por ciento (10%)76.

En el anterior orden de ideas, en el Contrato se pactó que la remuneración del Concesionario (CDTremuneración), consistiría en el costo máximo por tonelada calculado por la UAESP para este proceso en particular (CDTj), menos el descuento ofertado por el Concesionario, que fue del 10% sobre el CDTj; lo que lleva al Tribunal a la conclusión de que esta remuneración es de estirpe eminentemente contractual, como quiera que consiste en una 76 Pruebas aportadas con la contestación de la demanda, 1. Directorio Licitación 001 de 2010 y…344 de 2010. Precontractual. Documento 18.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 181 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS fórmula dispuesta por la entidad que es la resultante de aplicar el descuento ofertado por el concesionario sobre la tarifa techo (costo máximo por tonelada dispuesta) calculada por la UAESP para este proceso. La “tarifa regulatoria”, por otra parte, es el valor máximo que se le puede cobrar a los usuarios o suscriptores del servicio público por la prestación del mismo (o aún por su sola disponibilidad).

Lo anterior tiene una gran relevancia de cara a desatar los problemas jurídicos que plantea la Demanda Reformada, así como las excepciones formuladas contra ella en su Contestación, como quiera que existe una controversia entre las partes alrededor de si la remuneración pactada en la cláusula Séptima del Contrato es una tarifa contractual, como lo sostiene el Demandante, y por lo tanto su análisis jurídico ha de realizarse a la luz de las normas que gobiernan los contratos, y en este caso los estatales de concesión77; o si por el contrario, se trata de una tarifa regulatoria, como afirma la Demandada, en cuyo caso sería sujeta al régimen tarifario regulatorio de orden público definido por la CRA, La posición de la UAESP al respecto ha sido planteada en varias ocasiones, tanto durante la ejecución del Contrato como en los escritos presentados a lo largo de este proceso arbitral, pero se resume con claridad en su comunicación del 9 de febrero de 2016, reseñada atrás, en la que sustenta su posición en el concepto 172 de 2016 de la Superintendencia de Servicios Públicos, en el cual dicha Superintendencia afirma (según se trascribe en la comunicación), que los contratos a los cuales se aplica el parágrafo 1° del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, son aquellos que se celebran para que las empresas privadas hagan la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios, de lo que concluye, sin mayor explicación, que “El objeto del contrato a ser objeto de la tarifa contractual es la financiación, operación y mantenimiento del servicio, de lo cual se colige que el contratante es necesariamente, el actual prestador. No se transfiere la prestación del servicio ni la calidad de prestador del contratante” (subrayado añadido); por lo cual 77 Ley 142 de 1994, Artículo 31, Parágrafo: “Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993”.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 182 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS afirma la UAESP que “(…) no es dable concluir que en el caso que nos ocupa, estemos frente a una hipótesis de tarifa contractual, lo que implicaría la eventual procedencia de una hipótesis de desequilibrio económico del contrato; más aún cuando tal y como usted lo afirma, la supuesta situación de insuficiencia financiera, se ha generado como consecuencia de la aplicación del nuevo marco tarifario” 78.

Para el Tribunal, sin embargo, esta posición no es de recibo, en el entendido de que el concepto de la Superintendencia no es vinculante, como quiera que concurren poderosas razones jurisprudenciales y doctrinales para acoger la posición de CGR en cuanto a la naturaleza de la tarifa contractual en la remuneración pactada en el Contrato.

En particular, el Consejo de Estado se ha pronunciado al respecto en los siguientes términos79:

“Todo lo anterior permite inferir que cuando el parágrafo primero del artículo 87 de la Ley 142 se refiere a ciertos contratos que se celebren con “empresas privadas” para que estas “hagan la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios de que trata esta Ley”, no podría estar aludiendo a nada distinto que a la prestación misma de tales servicios, en cuanto las actividades señaladas genéricamente en dicha norma -financiación, operación y mantenimiento- engloban todas las acciones, tareas y gestiones que las empresas de servicios públicos domiciliarios deben ejecutar para ofrecer y prestar tales servicios, o, al menos, la mayor parte y las más importantes de aquellas”.

“Todo lo anterior permite a la Sala concluir que la interpretación más razonable y armónica que puede hacerse del parágrafo primero del artículo 87 de la Ley 142, en este punto, es que dicha 78 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 136 a 138.

79 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 26 de octubre de 2016. Radicación 11001-03- 06-000-2016-00002-00(2279) C. P. Álvaro Namén Vargas.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 183 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS norma faculta efectivamente a las partes en los contratos a los cuales se refiere, para pactar las fórmulas tarifarias y las respectivas tarifas, separándose de las fórmulas establecidas con carácter general por la respectiva comisión de regulación, siempre que se cumplan los requisitos que la misma disposición consagra en forma explícita y las demás condiciones implícitas que se mencionarán más adelante”.

De hecho, en este Concepto aparece la siguiente referencia, que evidenciaría un cambio de opinión de la Superintendencia de Servicios Públicos:

“Así lo han entendido también la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA). En efecto, la Superintendencia manifestó lo siguiente, en concepto reciente emitido por su Oficina Asesora Jurídica y dirigido al Superintendente Delegado para Acueducto, Alcantarillado y Aseo: “No obstante lo anterior, el parágrafo del artículo 87, además de haber introducido la posibilidad de un contrato de operación, financiación y administración del servicio, parece también haber establecido por vía de ley un régimen tarifario de libertad de fijación de tarifas por parte del contratista hacia su contratante prestador del servicio, cuando ellas devienen de dicho contrato, al que se llega por invitación pública en la cual la tarifa es un criterio para la adjudicación del mismo. Dicha conclusión se confirma al verificar que la segunda premisa del parágrafo 1º del artículo 87 ubica precisamente las tarifas allí adoptadas en un régimen especial, que excluye de forma expresa la aplicación del artículo 88 de la Ley 142 de 1994”.”

Así también es el entendimiento de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, según lo ha expresado, entre otras, en el siguiente Concepto 55231 de 2016:

“Respecto de los contratos en los cuales pueden pactarse tarifas CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 184 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS contractuales, es pertinente señalar que estas pueden formar parte de cualquier negocio jurídico que cumpla con las condiciones previstas en el parágrafo 1o del artículo 87 de la Ley 142 de 1994. Tales contratos se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993, sus normas modificatorias y sus decretos reglamentarios. En este caso es clara la excepción a los principios mencionados, pues la normatividad aplicable al contrato será la del derecho público, y por otra parte, la empresa prestará el servicio y cobrará la tarifa con fundamento en el contrato celebrado. (…) No obstante, el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, al establecer los criterios que orientan el régimen tarifario, dispuso en su parágrafo que en el caso en el cual se suscriban contratos mediante invitación pública para la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos, la tarifa como base para su otorgamiento, pero en todo caso las fórmulas tarifas deberán responder a los criterios de la Ley de servicios públicos, así: (…).”.

Así las cosas, el Tribunal concluye que el Contrato fue celebrado al amparo del parágrafo 1° del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, y consecuentemente, que la remuneración pactada en la Clausula Séptima es una tarifa contractual, regida por lo tanto por las normas que gobiernan los contratos en cuanto a su nacimiento, interpretación, modificación y extinción.

Todo el anterior recuento lleva al Tribunal a confirmar que, dado que las pretensiones de la Demanda Reformada relacionadas con la suficiencia de la remuneración pactada en el Contrato han de analizarse a la luz de las disposiciones legales que regulan los contratos de concesión y de las estipulaciones pactadas en el Contrato de Concesión 344 de 2010; no se debate en este proceso la regulación tarifaria del régimen de servicios públicos definida por la CRA, que incluye el régimen tarifario (libertad, libertad regulada o libertad regulada), las fórmulas tarifarias para la CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 185 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS determinación de las tarifas que han de pagar los usuarios y como resultado de las anteriores, las tarifas propiamente dichas, esto es el costo máximo o tarifa techo que se puede cobrar al usuario o suscriptor, sin que ello quiera decir, por supuesto, que la regulación tarifaria no tenga relación con la remuneración contractual en aspectos tales como la observancia de los criterios tarifarios o la limitación de tarifas a los techos de costos definidos en la regulación.

Es ello lo que permitió al Tribunal aprehender el conocimiento de la Demanda Reformada y lo faculta para adoptar las decisiones que correspondan en relación con las pretensiones a las que se viene haciendo referencia, pues al hacerlo no estará interfiriendo, modificando o afectando de manera alguna el régimen tarifario regulatorio, como se decidió en la providencia en virtud de la cual el Tribunal se declaró competente.

1.4.1.1.1.2. La ecuación económica del Contrato de Concesión 344 de 2010 El “equilibrio financiero” del contrato ha sido definido como “la relación de equivalencia de las prestaciones que surge al momento de su celebración, en virtud de la cual se ven como simétricas y consonantes las obligaciones asumidas por cada una de las partes frente a las de la otra”80, e implica que "el valor económico convenido como retribución o remuneración a la ejecución perfecta de sus obligaciones (prestación del servicio o suministro de bienes etc.) debe ser correspondiente, por equivalente, al que recibirá como contraprestación a su ejecución del objeto del contrato; si no es así 80 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 12 de octubre de 2017. C. P.: Danilo Rojas Betancourth. Rad. 25000-23-26-000-2000-00079-02(37322).

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 186 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS surge, en principio, su derecho de solicitar la restitución de tal equilibrio, siempre y cuando tal ruptura no obedezca a situaciones que le sean imputables”.

Para determinar esta equivalencia debe acudirse al “valor intrínseco de la remuneración pactada”81, cuya conservación, o mejor, su rompimiento, da lugar al restablecimiento del equilibrio económico del contrato. Esta figura se basa en el principio de la conmutatividad del contrato estatal, respecto de la cual la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha pronunciado en los siguientes términos:

“3.1. La conmutatividad del contrato estatal y principio de la autonomía de la voluntad.

En la teoría del negocio jurídico y, específicamente, en relación con los contratos de tracto sucesivo o ejecución periódica, siempre ha existido una tensión permanente en la aplicación del principio pacta sunt servanda (C.C., arts. 1618 y 1624) y el postulado del rebus sic stantibus; el primero, clara expresión de un modelo liberal en el que las partes libremente se vinculan obligan a una serie de prestaciones que deben ser cumplidas en los precisos términos estipulados en la convención, mientras que el segundo, obedece a una visión social y, principalmente, solidaria del contrato, en donde la ejecución de las obligaciones atiende a las diversas circunstancias que pueden llegar a modificar las condiciones iniciales del acuerdo de voluntades.

En consecuencia, la tensión que se aprecia en el trasfondo de la problemática reside en los principios de conmutatividad y la autonomía de la voluntad en el contrato estatal. Lo anterior, como quiera que ambos postulados, con puntuales matices, tienen aplicación en la contratación pública, razón por la que es necesario adelantar una precisa articulación e interpretación de los mismos, en aras de la satisfacción del interés público.

81 Artículo 5º de la Ley 80 de 1993 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 187 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Dentro de este panorama se inserta la condición conmutativa del contrato estatal, según la cual, en los términos del artículo 1498 del Código Civil “el contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez...” En consecuencia, lo que delimita la citada naturaleza del negocio jurídico estatal está referido a la equivalencia de la prestación y contraprestación, sin llegar al extremo de pretender una exactitud matemática.

Por lo tanto, la conmutatividad supone simetría en las prestaciones que integran las obligaciones recíprocas que se desprenden para las partes, sin que esa circunstancia suponga en todos los casos asegurar la utilidad al contratista; en otros términos, es posible que en un contrato conmutativo al margen de la satisfacción de los intereses inherentes al acuerdo, se presenten pérdidas económicas para cualquiera de las partes puesto que esa posibilidad es inherente a cualquier negocio jurídico.

Ahora bien, según la doctrina autorizada se está frente a un contrato conmutativo cuando se reúnen tres requisitos: i) que sea oneroso o útil para todos los contratantes; ii) que no sea aleatorio, es decir, que esa ganancia o beneficio pueda ser apreciada desde el momento mismo de la suscripción del contrato, y iii) que este último produzca prestaciones que se miren o aprecien como equivalentes entre sí, esto es, que determinen un cierto equilibrio en la economía del acuerdo.

Acerca de la conmutabilidad del contrato estatal, como elemento de la naturaleza del mismo, la doctrina con especial sindéresis ha precisado:

“Pertenece hoy a la naturaleza de los contratos administrativos su carácter conmutativo. El alea no existe ya en ellos. Su ámbito ha quedado reducido a un campo tan limitado que no cuenta y permite el rechazo de la teoría del contrato a “riesgo y ventura”.

Por lo pronto, en la concesión de servicios públicos, la intervención de la administración pública en las tarifas impide al concesionario la obtención de beneficios aleatorios extraordinarios. Las tarifas se fijan conforme a un estándar de “justas y razonables” atendiendo a los dos factores en juego: el usuario y el concesionario. Y cuando CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 188 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS aun así, la aparición de factores imposibles de prever en el momento de celebración del contrato, hacen excesivamente onerosa la obligación del último, la teoría de la imprevisión interviene para restablecer el equilibrio.

Lo mismo ocurre con el contrato de obra pública, el de concesión de obra pública y el de suministro. Los mayores costos producidos por el alza desmedida de los materiales y de la mano de obra, ya no es causal de quebranto; son factores que se reconocen al contratista en un reajuste de precios que permite antes que nada y sobre todas las cosas, la ejecución de la obra o la provisión convenida. La administración pública no saca provecho de esos factores, no expolia a su colaborador voluntario, ocasionado o de todos los días. El Estado no persigue propósitos de lucro; su fin es otro: dar cumplida satisfacción a las necesidades públicas colectivas.

Es lo que consagran en nuestro derecho las normas que acogen, entre nosotros, la teoría de la imprevisión”.

Como se aprecia, el paradigma del contrato estatal difiere, en este aspecto sustancialmente del de naturaleza privada, toda vez que en este último las partes buscan la satisfacción de intereses personales y, siempre que se respeten los postulados de orden público y de la buena fe, es posible que alguno de los contratantes llegue a soportar una pérdida económica significativa derivada de mismo negocio, razón por la que no devenga aplicable la teoría del restablecimiento económico del contrato. Contrario sensu, al mediar el interés general en el contrato estatal, la administración pública no persigue un objetivo particular o individual sino el cumplimiento de los propósitos públicos; en esa medida, la finalidad consiste en la ejecución de la obra o la prestación del servicio en un escenario de eficiencia”. (…)

Ahora bien, la conmutatividad del contrato estatal, se insiste, no quiere significar exactitud matemática de prestaciones o que se tenga que garantizar al contratista la utilidad esperada en todos los eventos. En consecuencia, es posible que en virtud del principio de la autonomía de la voluntad y del principio de conmutatividad una de las partes soporte una pérdida económica puesto que es propio de todo contrato —inclusive los CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 189 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS estatales— un alea normal que debe ser asumido por la parte que lo soporta. No obstante, cuando el alea se torna anormal e inesperado para los sujetos contratantes, es necesario restablecer el equilibrio económico so pena de que se afecte gravemente la ejecución del contrato y, consecuencialmente, el interés público ínsito a este tipo de convenciones o acuerdos de voluntades, o acuerdos de voluntades”82. (Resaltado y subrayado añadido).

Así las cosas, es al momento de la celebración del contrato cuando se establece la ecuación económica o equilibrio financiero del mismo, por cuanto es en ese momento, cuando el proponente favorecido con la adjudicación se obliga al cumplimiento de las obligaciones y a la asunción de los riesgos contenidos en el Pliego de Condiciones, a cambio de la remuneración planteada en su propuesta (si, como en este caso es el proponente el que debe determinar la remuneración que persigue, con base en las reglas impuestas por la entidad contratante).

Ahora bien, en tratándose de la contratación estatal, especialmente cuando está precedida de una licitación pública, ha de presumirse que el proponente que aspira a ser contratista del Estado para la prestación de bienes o servicios es un profesional experto en la materia del contrato que pretende celebrar y no un profano legítimamente ignorante de las vicisitudes y riesgos que éste conlleva. En efecto, es el proponente quien debe conocer o informarse sobre los costos y gastos en que habrá de incurrir para satisfacer las prestaciones que del contrato se derivarán a su cargo, así como la magnitud de los riesgos que asumirá, obviamente partiendo de la premisa de que ha sido adecuada, suficiente y verazmente informado sobre el alcance de dichas obligaciones y los riesgos que atañen al negocio, así como de las condiciones en que ha de ejecutar unas y asumir los otros, 82 Consejo De Estado Sección Tercera. Sentencia 17663 de febrero 7 de 2011, C. P. Enrique Gil Botero CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 190 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS complementado con su propio deber de debida diligencia de llevar a cabo las averiguaciones que estén razonablemente a su alcance en la etapa precontractual y los cálculos necesarios para preparar una oferta responsable.

Lo anterior supone, por vía de principio, que es el proponente y posterior contratista quien determina que, en sus personales condiciones (experiencia, capacidad económica, técnica financiera, entre otras), la ecuación financiera que plantea el contrato es equilibrada y le permite satisfacer sus intereses económicos en términos de cubrimiento de costos y obtención de la utilidad razonable.

Esta consideración resulta aún más relevante cuando se trata de un contrato de concesión, el cual por definición, es el contrato estatal que tiene por objeto “otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”83 (Subrayado añadido).

83 Ley 80 de 1993, artículo 32.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 191 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Esta condición “por cuenta y riesgo del concesionario” lleva de suyo, en casos como el presente en el cual el contratista se obliga y asume los riesgos en la forma en que se dejó dicho, con la expectativa de obtener la utilidad a la que aspira al cabo del término de ejecución del contrato; que quien esté interesado en su adjudicación debe proceder de manera particularmente diligente a elaborar lo que se conoce como el “modelo económico” del negocio, previo análisis de la información recibida y de la que razonablemente deba recabar, de los estudios de costos, de la consecución o aseguramiento de los recursos necesarios de capital y crédito, entre otras actividades, que le permitan calcular con el grado de confiabilidad que considere suficiente los egresos, los ingresos, el flujo de caja y los demás elementos necesarios para tomar una decisión informada y en cuanto a la oferta que va a presentar, o aún, en el sentido de abstenerse de participar en la licitación.

Ello explica, por ejemplo, que en este tipo de contratos -de concesión- la entidad contratante no haya de entregar a los interesados en la licitación el modelo financiero utilizado para la estructuración del negocio propuesto84.

Tampoco el proponente y posterior contratista tiene que revelar a aquella el propio modelo económico que elaboró para participar en la licitación, entre otras cosas, porque dicho modelo hace parte de su know how, es un 84 Decreto 2474 de 2008, artículo 3°. “Estudios y documentos previos. En desarrollo de lo señalado en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios y documentos previos estarán conformados por los documentos definitivos que sirvan de soporte para la elaboración del proyecto de pliego de condiciones de manera que los proponentes puedan valorar adecuadamente el alcance de lo requerido por la entidad, así como el de la distribución de riesgos que la entidad propone. Los estudios y documentos previos se pondrán a disposición de los interesados de manera simultánea con el proyecto de pliego de condiciones y deberán contener los siguientes elementos mínimos: (…)
4. El análisis que soporta el valor estimado del contrato, indicando las variables utilizadas para calcular el presupuesto de la respectiva contratación, así como su monto y el de posibles costos asociados al mismo. En el evento en que la contratación sea a precios unitarios, la entidad contratante deberá soportar sus cálculos de presupuesto en la estimación de aquellos. En el caso del concurso de méritos no publicará el detalle del análisis que se haya realizado en desarrollo de lo establecido en este numeral. En el caso del contrato de concesión no se publicará ni revelará el modelo financiero utilizado en su estructuración.” (Subrayado añadido).

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 192 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS secreto industrial sometido a reserva. Por ello, el Tribunal no se detendrá en el debate planteado por ambas partes en el presente proceso en cuanto a la entrega del modelo económico de cada una a la otra.

En el caso presente, quedó probado en la sección 4.1 de este capítulo que en los Documentos de la Licitación N° 001 de 2010 la UAESP dejó expresados, de manera por demás minuciosa, el alcance del contrato (4.1.1); el catálogo de obligaciones que de él surgiría a cargo del Concesionario (4.21.2); la distribución de los riesgos previsibles que podrían concretarse durante su ejecución (4.1.3); el esquema de la remuneración que recibiría como contraprestación el Contratista por las actividades de disposición de residuos sólidos (4.1.4), así como la información de que disponía y que consideró relevante para que los interesados prepararan sus ofertas.

Así, teniendo estos elementos de juicio (por supuesto, todo ello sujeto a la completitud y veracidad de la información suministrada y dentro del alcance de la que el proponente interesado estaba razonablemente en condiciones de procurarse), ha de tenerse que la ecuación financiera del Contrato resultante de la propuesta económica del proponente a la postre adjudicatario, también bajo las consideraciones expresadas, cumplió con el principio de la conmutatividad o equilibrio económico del contrato, puesto que el proponente luego Contratista, en su condición de experto en la materia y mediando la diligencia que tal condición le demanda, consideró, al igual que lo hizo la entidad al preparar el Pliego, que las prestaciones y cargas de una y otra parte resultaban aproximadamente equivalentes.

Esta afirmación se encuentra soportada en el expediente con el testimonio CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 193 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS rendido por la doctora Alcira Tapia85, quien señaló, al ser interrogada sobre que el efecto del número de toneladas contempladas en el modelo tarifario regulatorio (1.280 por día) frente a las que efectivamente se estaban disponiendo (entre 6.000 y 6.300, dice) que:

“(…) en su momento se hizo el ejercicio y con las actividades que la UAESP decía que tenía que hacer la remuneración era suficiente”; siempre que el RSDJ hubiera sido entregado “como una tacita de plata, con la planta bien hecha, con las inversiones costeadas”, “es decir, que la operación de Doña Juana puede costar X, sí, porque de pronto la unidad iba a hacer todas las inversiones, pero lo que entiendo es que se encontraron muchísimas cosas que no estuvieron evidenciadas en el proceso contractual, lo digo desde el conocimiento posterior porque no participé en el principio”86.

En síntesis, para la testigo, si el RSDJ se hubiera entregado en las condiciones descritas en la Licitación, la remuneración habría sido suficiente, pero el problema radicó en que no fue entregado en tales condiciones, asunto del que se ocupará el Tribunal más adelante, pero que le permite afirmar esta conclusión sobre la conmutatividad o equilibrio financiero del Contrato sobre la base de las condiciones previstas en la Licitación.

En el anterior orden de ideas, la pretensión Quinta principal, tendiente a que se declare que la UAESP incumplió sus obligaciones “al establecer para las actividades de disposición de residuos sólidos una tarifa que resultó no ser suficiente”, no está llamada a prosperar.

1.4.1.1.2. En cuanto a las Pretensiones Primera y Segunda 85 Asesora de CGR en el 2014 para una reclamación a la UAESP; desde abril del 2016 directora ejecutiva (gerente general de la concesión) hasta septiembre del 2018 y de septiembre del 2018 a la fecha asesora de CGR, de la dirección ejecutiva.

86 Testimonio Alcira Tapia [04:44:26].

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 194 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Subsidiarias de la Principal Quinta El Demandante solicita, en las pretensiones subsidiarias enunciadas, que se declare que “la UAESP estableció obligaciones y actividades en relación con la actividad de disposición de residuos sólidos del Relleno Sanitario Doña Juana que demandaban costos, gastos e inversiones que no se encontraban remunerados dentro de las tarifas del Contrato de Concesión” y que no permitían remunerar el patrimonio de los accionistas de la sociedad concesionaria, vulnerando lo previsto en la ley y el Contrato (primera Subsidiaria de la Quinta pretensión), o en su defecto que “CGR incurrió en costos, gastos e inversiones no cubiertos por la tarifa correspondiente a las actividades de disposición de residuos sólidos fijada por la UAESP, la cual tampoco permitía remunerar el patrimonio de los accionistas de la sociedad concesionaria” (Segunda Subsidiaria).

El problema jurídico que habrá de resolver el Tribunal consiste en establecer si la UAESP impuso obligaciones a cargo de CGR en relación con las actividades de disposición de residuos sólidos que no fueran remuneradas a través de la contraprestación pactada; o si el Contratista se vio obligado a incurrir en costos, gastos e inversiones no remuneradas por la tarifa contractual para la ejecución de las prestaciones que a su cargo se derivan del Contrato.

A este respecto, el Tribunal encuentra que, como ya se expresó, en los Documentos de Licitación y en el Contrato se determinan de manera precisa el alcance del Contrato; las prestaciones que del mismo surgen a cargo de CGR, incluyendo aquellas que ha de ejecutar por cuenta propia y algunas que podría tener que llevar a cabo, por cuenta de la UAESP, como CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 195 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS es el caso de los pasivos ambientales existentes al momento de la celebración del Contrato87 y de las obligaciones de clausura y post-clausura correspondientes a las zonas ya cerradas88; y los riesgos que éste ha de asumir.

Sobre el particular, en el parágrafo tercero de la Cláusula Octava del Contrato se estipuló que: “El CONCESIONARIO, deberá asumir por su cuenta y riesgo todos los costos y gastos asociados al objeto del contrato, así como su estimación o proyección, de acuerdo con la distribución de responsabilidades y riesgos prevista en el presente contrato, sin que ninguno de sus supuestos, sirvan de referencia alguna para determinar el valor real de esos costos y gastos, ni para determinar o restablecer un eventual desequilibrio económico del Contrato”.

Sin que sea éste el lugar para ocuparse de lo relativo al eventual desequilibrio económico sobreviniente del Contrato, al cual el Tribunal hará referencia en otro capítulo, lo cierto es que con estos antecedentes queda claro que la remuneración pactada en la cláusula Séptima constituía la contraprestación íntegra en favor del Concesionario por la ejecución de todas las actividades de disposición de residuos a su cargo, así como por la 87 “Observación No. 117.
2. Quien asumirá los costos de las obras y demás intervenciones que se requieran para el manejo del RSDJ como consecuencia del mal manejo de la disposición final de los residuos sólidos en el RSDJ?
Respuesta: Las obras e intervenciones que eventualmente hubiese dejado de realizar el Operador y que hubiesen estado bajo su responsabilidad, no corren a cargo del nuevo Operador. Las realizará éste con cargo a recursos de la UAESP y ésta a su vez los reclamará o repetirá contra el antiguo Operador, si es el caso.” (…) “Observación No.118. (iv) Quien asumirá los costos de las obras y demás intervenciones que se requieran para el manejo del RSDJ como consecuencia del mal manejo de la disposición final de los residuos sólidos en el RSDJ? Respuesta: Se reitera que no corren a cargo del nuevo Operador, las obras e intervenciones que eventualmente hubiese dejado de realizar el Operador precedente y que hubiesen estado bajo su responsabilidad. El nuevo Operador las realizará con cargo a recursos de la UAESP y ésta a su vez los reclamará o repetirá contra el antiguo Operador, si es el caso.”.

88 Contrato, cláusula Séptima literal a).

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 196 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS asunción de los riesgos inherentes a dichas actividades asignados a CGR.

Corolario de lo anterior es que, si como lo afirma CGR, la UAESP hubiera establecido obligaciones y actividades en relación con la actividad de disposición de residuos sólidos del Relleno Sanitario Doña Juana que demandaban costos, gastos e inversiones que no se encontraban remunerados dentro de las tarifas contractuales del Contrato de Concesión; o si el Concesionario hubiera incurrido en costos, gastos e inversiones no cubiertos por la tarifa contractual correspondiente a las actividades de disposición de residuos sólidos fijada por la UAESP, sería de cargo de CGR acreditar, de conformidad con las reglas del onus probandi, cuáles obligaciones le impuso la UAESP o en qué costos y gastos debió incurrir y que no estaban incluidos en la remuneración, identificando y cuantificando precisa y cabalmente cuáles fueron esas obligaciones establecidas por la UAESP y cuales los costos gastos e inversiones por los cuales reclama.

Es de resaltar, a este respecto, que en los hechos de la demanda no se avizora ninguno que haga referencia específica a las supuestas obligaciones o a los costos, gastos e inversiones cubiertos por la remuneración contractual, ni tampoco en las pretensiones se precisa cuáles serían unas u otros, con lo cual resulta particularmente difícil para el Tribunal concretar el alcance de la pretensión.

En relación con la alegación de que la UAESP estableció o impuso a cargo de CGR la ejecución de obligaciones o actividades que no se encontraban remuneradas bajo el Contrato, el Tribunal considera oportuno puntualizar que la única referencia puntual a este tipo de obligaciones o actividades se encuentra en el alegato de conclusión del Demandante (Sección 4.1.6.2.4.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 197 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Estabilización del talud poste 53 a 59), en el cual afirma que:

“(…) sin estar contractualmente a su cargo, producto del imaginario del laudo arbitral del 2018, y sin por supuesto estar incluidas dentro de la remuneración fijada por la UAESP para la actividad de disposición final de residuos sólidos, CGR Doña Juana terminó estando a cargo de las obras de estabilización del talud entre postes 53 y 59” y que “No obstante lo anterior, en la demanda de reconvención de la UAESP, uno de los “incumplimientos” que pretende endilgarle a CGR Doña Juana se funda en que supuestamente el Concesionario no ha estabilizado el talud entre postes 53 y 59”89.

A este respecto, sin embargo, tampoco se encuentra referencia alguna en los hechos de la demanda.

Por el contrario, la UAESP si hace referencia expresa en los hechos de la Demandada de Reconvención Reformada, a las actividades de estabilización del talud entre los postes 53 y 59, y deriva de ellos las pretensiones Vigésima Séptima, la subsidiaria de ésta y la Vigésima Octava, así como en sus alegatos de conclusión90.

Por lo demás, en la demanda que dio lugar al Laudo de 2018, CGR formuló la siguiente pretensión:

“3.1.16. Se declare que las obras necesarias para la estabilización del talud entre los postes 53 y 59 de la vía principal, son a cargo de la UAESP por obedecer a circunstancias conocidas por esa entidad con anterioridad a la celebración del contrato de concesión 344 de 2010, y desconocidas por parte de CGR”

89 Páginas 272 y 273.

90 Capítulo X, Págs. 232 y ss.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 198 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Por su parte, la UAESP en su demanda de reconvención incoó, en la décima cuarta pretensión, lo siguiente:

“Declarar que la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A. - ESP está obligada a realizar las obras de estabilización del talud entre los postes 53 y 59 de la vía principal, asumiendo los costos derivados de dichas obras con cargo a su remuneración”

Dichas pretensiones fueros resueltas por el anterior tribunal, en el Laudo de 2018, en el siguiente sentido:

En la parte motiva, señaló:

“Teniendo en cuenta lo anterior, procederá el Tribunal a desestimar la pretensión 3.1.16. de la demanda principal, como quedará consignado en la parte resolutiva del laudo”.

Con base en lo anterior, en la parte resolutiva dispuso:

“QUINTO.- Por los motivos expuestos en la providencia, negar las demás pretensiones contenidas en la demanda principal propuesta por el Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana S.A. ESP.” (…)

“VIGÉSIMO SEGUNDO.- Declarar que la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A. - ESP está obligada a realizar las obras de estabilización del talud entre los postes 53 y 59 de la vía principal, asumiendo los costos derivados de dichas obras con cargo a su remuneración, con lo cual, prospera la pretensión décima cuarta de la demanda de reconvención reformada.

VIGÉSIMO TERCERO.- Condenar a la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A. -ESP a realizar las obras de estabilización del talud entre los postes 53 y 59 de la vía principal, asumiendo los costos derivados de dichas obras con cargo a su remuneración, para lo cual CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 199 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS deberá presentar una propuesta técnica de las obras a realizar garantizando la menor afectación en la operación del Relleno Sanitario Doña Juana en el mes siguiente a la ejecutoria del Laudo Arbitral, el cual deberá ser aprobado por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS. El cronograma establecido para las mencionadas actividades no podrá ser superior a doce (12) meses contados desde la respectiva aprobación. Con esta decisión, prospera la pretensión trigésima cuarta de la demanda de reconvención reformada”

Así las cosas, frente a las alegaciones del Demandante en relación con la estabilización del talud entre los postes 53 y 59 de la vía principal, el Tribunal habrá de estarse a los efectos de la cosa juzgada en virtud del Laudo de 2018.

En síntesis, el Tribunal no encuentra en el plenario prueba alguna que determine que existieron obligaciones impuestas por la UEASP al Contratista, distintas de las pactadas en el Contrato, o en qué costos o gastos hubo de incurrir este, que no estuvieran remunerados al amparo de la cláusula Séptima del mismo, por lo cual las pretensiones primera y segunda Subsidiarias de la principal Quinta tampoco están llamadas a prosperar.

Finalmente, cabe anticipar que lo expuesto en este apartado no significa que CGR no hubiera tenido que incurrir para la ejecución de sus obligaciones en relación con la disposición de residuos sólidos, en costos, gastos e inversiones que no le hayan sido remuneradas por la UAESP, como podría ser el caso de los relacionados con la entrega de la maquinaria, la reparación del Pondaje 2, el tratamiento de residuos mixtos, que son objeto de otras pretensiones de la demanda a las cuales se referirá el Tribunal en los apartes correspondientes, pero en estos casos no se trata de obligaciones impuestas por la UAESP o costos incurridos por CGR no incluidos CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 200 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS dentro de la remuneración, sino de eventuales eventos de incumplimiento contractual.

1.4.1.1.3. En cuanto a la Pretensión Primera Principal de la Demanda Reformada Mediante la pretensión Primera, el Demandante busca que se declare que:

“la tarifa del Contrato de Concesión 344 de 2010, para el componente de disposición de residuos sólidos, que hacía parte de la remuneración de CGR, que rigió desde el 16 de diciembre de 2010 hasta la modificación tarifaria con base en los costos de referencia de la Resolución CRA 720 del 2015, resultó no ser suficiente para permitir la recuperación de los costos y gastos propios de la operación, expansión, reposición y mantenimiento de los activos del Relleno Sanitario Doña Juana, atender las obligaciones ambientales y remunerar el patrimonio de los accionistas de la sociedad concesionaria”.

El problema jurídico que plantea las pretensiones sub examine consiste en determinar si la remuneración pactada en la cláusula Séptima del Contrato como contraprestación por las actividades de disposición de residuos sólidos, en el período corrido entre el 16 de diciembre de 2010 y la fecha de entrada en vigor de la Resolución CRA 721 de 2015, resultó insuficiente para cubrir los costos, gastos e inversiones, y la utilidad para los accionistas de CGR (independientemente del análisis de si ello hubiera ocurrido por un incumplimiento contractual de la UAESP, lo cual será objeto del análisis de la pretensión Octava de la Demanda Reformada).

Para abordar este asunto, el Tribunal se remite a lo ya expuesto en relación CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 201 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS con la naturaleza de la remuneración pactada, vale decir, a la condición de remuneración o tarifa contractual que tiene la cláusula Séptima del Contrato, así como a los efectos de dicha caracterización en cuanto a la conmutatividad de las prestaciones de las partes, que lleva al Tribunal a concluir, de entrada, que no es posible acceder a la pretensión Primera de la Demanda Reformada, en la medida en que, como ya quedó establecido, la referida remuneración a cargo de la UAESP ha de tenerse como equivalente, en términos económicos, al valor de las prestaciones a cargo de CGR.

Se advierte sobre este particular, además, que como lo tiene bien establecido la jurisprudencia administrativa, la conmutatividad del contrato estatal de concesión no conlleva una garantía de ganancia para el concesionario, pues bien puede ocurrir que a la postre éste deba asumir pérdidas por la ejecución del contrato91, que serán por su cuenta y riesgo si ellas se derivan de causas que le son imputables, como podría ser su impericia en la ejecución de las prestaciones (costos ineficientes), los errores que en que incurra en la interpretación o procura de la información o en el cálculo de los costos y gastos inherentes a la ejecución o los riesgos que acepta asumir, o la falta de diligencia en su elaboración, o sus propios incumplimientos contractuales, entre otras vicisitudes que son de su entera responsabilidad.

Dicho esto, sin embargo, el Tribunal se ocupará de analizar las probanzas en relación con la suficiencia de la remuneración pactada, advirtiendo y 91 Consejo de Estado, Sentencia citada: “En consecuencia, es posible que en virtud del principio de la autonomía de la voluntad y del principio de conmutatividad una de las partes soporte una pérdida económica puesto que es propio de todo contrato —inclusive los estatales— un alea normal que debe ser asumido por la parte que lo soporta”.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 202 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS reiterando, de entrada, que dicha cuestión no comporta ninguna evaluación sobre la suficiencia tarifaria a la que se refiere el artículo 87.4 de la Ley 142 de 1994, materia a la cual no se referirá este Tribunal ni es de su competencia, por tratarse de asuntos regulatorios reservados para la autoridad regulatoria (CRA); sino que se limitará a la determinación objetiva de si la contraprestación pactada en el Contrato fue o no suficiente, en términos objetivos de costos eficientes, para remunerar adecuadamente a CGR en el período transcurrido entre el inicio de la ejecución del Contrato hasta la entrada en vigor de la Resolución CRA 720 de 2015.

Para este propósito, el Tribunal debe establecer si en el Contrato de Concesión resultó ser efectivamente conmutativo o sinalagmático -con el alcance ya expuesto-, o si por el contrario, en términos objetivos y sin anticipar por el momento si se presentó o no algún incumplimiento por parte de la UAESP o de CGR al momento de la celebración del Contrato que afectara tal conmutatividad, hasta llevar a que la ecuación contractual fuera, ab initio, materialmente desequilibrada en desmedro de los intereses del Contratista.

Lo anterior supone, en primer lugar, establecer la comparación entre el valor correspondiente a la remuneración por las actividades de disposición de residuos sólidos entre los años 2010 y 2015 (prestación a cargo de la UAESP), establecido en los términos de la fórmula de remuneración pactada en la cláusula Séptima del Contrato, esto es, el costo máximo por tonelada calculado por la UAESP para este relleno en particular (CDTj), menos el descuento ofertado por el Concesionario, que fue del 10% sobre el CDTj; y en segundo lugar, determinar el valor que objetivamente correspondería a las prestaciones contractuales asumidas por CGR sobre la base de los CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 203 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS costos, gastos e inversiones en que habría de incurrir un operador eficiente en un escenario de libre competencia.

A partir de lo anterior, si es que es posible acreditar uno y otro extremo, procedería hacer un parangón entre las prestaciones a cargo de cada una de las partes, para verificar si del mismo resulta una desproporción desmesurada, que exceda del riesgo inherente a cualquier contrato de concesión habida cuenta de las obligaciones y riesgos previsibles que asume el contratista por su propia cuenta.

En cuanto a lo primero, no reviste particular dificultad para establecer cuál fue la remuneración pactada en favor de CGR de conformidad con la cláusula Séptima del Contrato; de hecho, los peritos a cargo del dictamen económico aportado por el Demandante calculan el valor de los ingresos realmente percibidos por CGR Doña Juana, -en el período objeto de estudio-, actualizados con el Índice de Precios al Consumidor correspondiente para expresarlos en pesos constantes de la fecha de entrega del dictamen, así92:

Disposición final Ingresos reales 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 10,525,880,518 43,288,941,397 52,221,897,264 41,131,774,914 40,621,894,904 35,254,479,420 34,900,960,026 Para determinar el segundo elemento de comparación, se requiere, como quedó expresado, establecer el valor que objetivamente correspondería a las prestaciones contractuales asumidas por CGR, sobre la base de los 92 Dictamen Técnico Convocante, Pág. 31.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 204 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS costos en que incurriría un operador eficiente en un escenario de libre competencia.

Este tema se encuentra en el dictamen pericial económico aportado por el Demandante, elaborado por EConcept, el cual, en este punto, fue desarrollado de la siguiente manera:

Los peritos, calculan lo que denominan “Valores por tonelada que ofrecen suficiencia financiera” para el periodo comprendido entre el inicio de la concesión y octubre de 2018 para la actividad de disposición de residuos sólidos, utilizando la siguiente metodología93:

“B. Valores por tonelada que ofrecen suficiencia financiera para el periodo comprendido entre el inicio de la concesión y octubre de 2018 Valor por tonelada que ofrece la suficiencia financiera para las actividades de disposición final:

Con el fin de determinar el valor por tonelada de disposición final que garantice la recuperación de los costos, gastos y financiación de capital del trabajo propios de la operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento de CGR Doña Juana, y que permite remunerar el patrimonio de los accionistas, tal como lo establece la Ley 142 de 1994, se utilizó la misma metodología de costos y tarifas establecida por la CRA en el documento de trabajo de fecha diciembre de 2005, “METODOLOGÍA DE COSTOS Y TARIFAS PARA EL SERVICIO PUBLICO DE ASEO” (ver Anexo A). Esta metodología se aplica para el periodo comprendido entre el año 2010 (inicio de la Concesión) y octubre del año 2018, ya que a partir de noviembre de 2018 empezó a regir la Resolución 843 de 2018 de la CRA, particular para CGR Doña Juana.

Los principales aspectos de esta metodología establecida por la 93 Dictamen Técnico Convocante, Introducción, Pág. 3.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 205 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS CRA para disposición final se resumen a continuación: a) Costos de inversión y operación: de acuerdo con lo establecido en el numeral 4.7 de la “METODOLOGÍA DE COSTOS Y TARIFAS PARA EL SERVICIO PUBLICO DE ASEO” de diciembre de 2005, “la metodología general de evaluación de los costos es la de calcular el costo medio por tonelada, como el valor presente neto de las inversiones y gastos durante la vida útil y el tiempo de post-cierre de cada tipo de relleno sanitario, dividido por el valor presente neto de las toneladas dispuestas durante la vida útil del relleno.” Tal como se describe en dicho documento, se construye un flujo de caja teniendo en cuenta la totalidad de las actividades, se trae a valor presente, y se divide por el valor presente de las toneladas dispuestas durante la vida útil en el relleno sanitario. b) Costo de post-clausura: adicionalmente, se tuvieron en cuenta las provisiones para las actividades de cierre, clausura y postclausura establecidas en el numeral 4.7.5 de la “METODOLOGÍA DE COSTOS Y TARIFAS PARA EL SERVICIO PUBLICO DE ASEO” de diciembre de 2005. De acuerdo con este documento, el costo de disposición final “contempla el requerimiento que tiene la persona prestadora del servicio de disposición final de constituir y mantener una provisión, que garantice la disponibilidad permanente de las sumas acumuladas durante el periodo de operación del relleno sanitario, para garantizar el adecuado desarrollo de las actividades de cierre clausura y post-clausura”.

A continuación, los peritos calculan cada uno de los componentes de la metodología tarifaria mencionada, año por año entre 2010 y 2018, a partir de los datos observados de mantenimiento, inversión y operación, y esperados por CGR Doña Juana para las actividades de cierre, clausura y post-clausura, tomados de la información contable que aparece en el documento “Principales Aspectos Contables de la Ejecución del Contrato 344 de 2010”, elaborado por Contar Auditores, que se incorpora como Anexo B del dictamen, y con base en esos resultados, calculan el costo anual promedio del “Valor por tonelada que genera suficiencia financiera”

-se reitera, para todo el período 2010 a 2018-, expresado en pesos CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 206 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS constantes a la fecha de entrega del dictamen (enero de 2022), resultado de la sumatoria de los rubros de inversión, operación, post-clausura y gastos administrativos, así94:

Valor por tonelada que genera suficiencia financiera (pesos constantes de fecha dictamen)

Inversión 6,958.70 Operación 11,693.12 Clausura y post-clausura 6,057 Total 24,709.29 Gastos administrativos 3,437.06 Total incluyendo gastos admin. 28,146.36 Luego los peritos toman el promedio de los años 2010 a 2018 del “Valor por tonelada que genera suficiencia financiera” y lo convierten a un valor por tonelada de conformidad con las toneladas facturadas por cada año, entre 2010 y 2016, a pesos constantes a la fecha del dictamen, lo cual arroja los siguientes resultados95:

Ingresos por disposición final, con el valor por tonelada que remunera adecuadamente inversiones, costos y gastos del concesionario ($ constantes fecha dictamen)

2011 2012 2013 2014 2015 2016 TOTAL 2010 Toneladas dispuestas 28,146 28,146 28,146 28,146 28,146 28,146 28,146 28,146 525,762 2,277,143 2,244,863 2,289,815 2,265,751 2,096,797 2,077,061 13,777,192 Valor por tonelada 14,798,279,263 64,093,284,171 63,184,726,560 64,449,939,874 63,772,622,309 59,017,205,143 58,461,694,028 387,777,751,348 Valor por tonelada x toneladas 94 Dictamen Técnico Convocante, Pág. 12.

95 Dictamen Técnico Convocante, Pág. 50.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 207 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Finalmente, para estimar el valor de la supuesta insuficiencia tarifaria por concepto de la disposición de residuos sólidos, los peritos toman el valor de las toneladas realmente dispuestas multiplicado por el valor promedio anual promedio del “Valor por tonelada que genera suficiencia financiera” de los años 2010 a 2018 y lo comparan con los ingresos reales percibidos por el Concesionario por tal concepto, año por año, y así estiman la diferencia entre el valor que según calculan ofrece suficiencia financiera, con el valor realmente percibido por el Concesionario, y de allí concluyen que el déficit financiero de la remuneración pactada es el siguiente96:

Ingresos por disposición final: diferencia entre suficiencia financiera e ingresos percibidos ($ constantes fecha dictamen)

2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 TOTAL Ingresos con 14,798,279,263 64,093,284,171 63,184,726,560 64,449,939,874 63,772,622,309 59,017,205,143 58,461,694,028 387,777,751,348 suficiencia financiera Ingresos 10,525,880,518 43,288,941,397 52,221,897,264 41,131,774,914 40,621,894,904 35,254,479,420 34,900,960,026 257,945,828,444 reales Diferencia 4,272,398,745 20,804,342,773 10,962,829,296 23,318,164,960 23,150,727,404 23,762,725,723 23,560,734,002 129,831,922,904 Al respecto, el Tribunal encuentra que el trabajo pericial, independientemente de su corrección técnico - matemática, no ofrece elementos de juicio suficientes para constituirse en medio de prueba de una hipotética insuficiencia de la tarifa contractual, por las siguientes razones: a) En primer término, como ya se señaló, no se ocupó de determinar cuáles fueron las prestaciones a cargo del Contratista, en el período corrido entre 2010 y 2016, ni mucho menos, cuál era el valor de mercado, para 96 Dictamen Técnico Convocante, Pág. 31.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 208 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS un operador eficiente, de los costos, gastos e inversiones necesarios para su ejecución. Así lo manifestaron los peritos en la audiencia cuando se les preguntó si habían tenido en cuenta, como insumos para la experticia, “tanto lo estipulado en el contrato como la propuesta que formuló el contratista y sobre cuya base se realizó la adjudicación”, a lo cual respondieron que “(…) lo que tuvimos en cuenta es lo estipulado contractualmente para la remuneración para los residuos sólidos era la tarifa establecida en la Resolución 351 (…) y verificamos que, en efecto, esa tarifa contractual fue la que se reconoció. No revisamos la manera o la metodología en la que el concesionario presentó su oferta económica eso no lo conocemos ya”97. b) En segundo lugar, los peritos para estimar que los costos, gastos e inversiones realmente desembolsados por CGR en el período 2010 a 2016 corresponden a los de un prestador eficiente en un ambiente de competencia, partieron del análisis y conclusiones contenidos en la Resolución CRA 843 de 2018, que sirvieron de base para la modificación del Costo Económico de Referencia para el Componente de Disposición Final establecido en la Resolución CRA 720 de 2015, y concluyeron que dichos costos económicos de referencia son igualmente aplicables al período en mención. Al respecto, está probado que los costos acreditados por el Concesionario para las actividades de disposición final aceptados por la CRA en la Resolución CRA 843 de 2018 fueron elaborados con base en la información de costos, gastos e inversiones reales del Concesionario de los años 2015 y 2016, los cuales fueron proyectados a futuro para efectos de determinar tales costos de referencia. Así quedó probado en el proceso con la comunicación 97 Interrogatorio EConcept [01:57:00].

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 209 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS mediante la cual CGR dio respuesta a las solicitudes de información que le formuló la CRA dentro del proceso de revisión del costo de referencia, en la que el Concesionario manifestó lo siguiente:

“El Concesionario presenta un “INSTRUCTIVO PARA CONSULTAR LOS SOPORTES DE LOS COSTOS DEL MODELO DE MODIFICACIÓN DEL COSTO DE DISPOSICIÓN FINAL PARA EL RELLENO SANITARIO DOÑA JUANA — RSDJ”, en el cual se lee: “La pestaña Simulación contiene la información histórica de los años 2015 y 2016. A partir de 2017 se realizó la proyección hasta 2040 para el Costo Medio de Inversión — CMI y Costo Medio de Operación — CM0 y hasta el año 2055 para el caso del Costo Medio de Post Clausura, siguiendo el mismo horizonte de proyección utilizado en la Resolución CRA 720 de 2015.” 98 c) Está también probado que las condiciones imperantes en la ejecución del Contrato hasta el año 2015, difieren sustancialmente de las que prevalecieron entre los años 2016 a 2018, en particular, para lo que aquí interesa, por cuanto una parte significativa de los mayores costos de referencia reconocidos en la Resolución CRA 843 de 2018 estriba en la modificación de los requisitos ambientales que tuvo lugar en el año 2015, como consecuencia, entre otras, de la entrada en vigor de la Resolución CAR 1351 de 201499, como lo manifiesta CGR a la CRA en la comunicación citada en el párrafo anterior, cuanto señala: “De acuerdo con lo anterior, por eficiencia en la presentación de la información y teniendo en cuenta que la licencia ambiental actual fue el resultado de 98 Aportada con la Contestación a la Demanda Reformada, Carpeta 5. Actuación Administrativa CRA revisión de costos particulares, Subcarpeta Expediente CRA, Subcarpeta Pruebas, Subcarpeta Respuesta al Auto de Pruebas. Pág. 13 del documento.

99 Así lo manifiesta CGR a la CRA en la comunicación citada en el párrafo anterior, cuanto señala: “De acuerdo con lo anterior, por eficiencia en la presentación de la información y teniendo en cuenta que la licencia ambiental actual fue el resultado de una modificación realizada en 2014 por la autoridad ambiental de aquel entonces, esto es la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca —CAR-, el contenido de los dos cuadros se presenta en uno solo, pues la nueva estructura de costos que es objeto de la presente actuación administrativa se deriva de la modificación de 2014”.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 210 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS una modificación realizada en 2014 por la autoridad ambiental de aquel entonces, esto es la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca —CAR-, el contenido de los dos cuadros se presenta en uno solo, pues la nueva estructura de costos que es objeto de la presente actuación administrativa se deriva de la modificación de 2014”.

Lo anterior determina, necesariamente, que el valor intrínseco de las prestaciones debidas por el Concesionario en este primer período, y de contera, los costos, gastos e inversiones asociados a su cumplimiento, hubieron de ser sustancialmente diferentes y menores a los que tuvo que asumir a partir de la exigibilidad de los nuevos requerimiento ambientales, circunstancia que no solamente es reconocida, sino además expresamente alegada por CGR con el propósito de obtener el resarcimiento de esos mayores costos ambientales, asunto al que el Tribunal se referirá más adelante. Al respecto, los peritos que elaboraron el dictamen de EConcept no logran convencer al Tribunal de que es posible tomar como referencia la tarifa suficiente del período 2010 a 2018, sin tener en cuenta que los costos, gastos e inversiones que demandaba la cabal ejecución del contrato entre los años 2010 y 2016 tendrían que ser inferiores a los que requirieron las circunstancias sobrevinientes y en particular a los nuevos requerimientos ambientales surgidos en virtud de la Resolución CAR 1351 de 2014100.

Por lo anterior, el Tribunal encuentra que no se probó que la remuneración pactada en el Contrato como contraprestación por las actividades de disposición de residuos sólidos, entre la fecha de su celebración y hasta la entrada en vigor de la Resolución CRA 720 de 2015, fuera insuficiente para 100 Declaración del perito EConcept [01:36:19] CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 211 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS cubrir los costos, gastos, inversiones y remuneración de los accionistas de CGR en el período mencionado, por lo cual habrá de desestimar la pretensión Primera principal de la Demanda Reformada.

1.4.1.1.4. En Cuanto a la Pretensión Séptima Principal de la Demanda Reformada Mediante esta pretensión de la Demanda Reformada el Demandante procura que se declare que “entre los riesgos asignados y/o asumidos por CGR no se encontraba uno según el cual, a cargo suyo estarían los efectos adversos de que la remuneración ofrecida por la UAESP resultaría no ser suficiente para sufragar la totalidad de costos y gastos y las inversiones del Contrato 344 de 2010 y la remuneración de los accionistas de la sociedad concesionaria”.

Al respecto, el Tribunal observa, en primer lugar, que la formulación de la pretensión busca que se declare que el resultado económico del Contrato (que la remuneración pactada resulte insuficiente para sufragar costos, gastos, inversiones y utilidad), constituye un “riesgo” que no fue asignado al Contratista. Esta sola razón sería suficiente para desechar la pretensión, pues como ya ha quedado establecido, el principio de la conmutatividad del contrato estatal no puede comportar de manera alguna una garantía de un resultado económicamente favorable para el contratista, de manera que esta es una contingencia que, por definición, ha de ser asumida por cualquier contratista, sin que sea necesario que se le asigne expresamente.

Lo anterior por cuanto, como también ya se esbozó, el eventual resultado económico adverso para el contratista en la ejecución de un contrato CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 212 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS depende de muchos factores o causas, que pueden consistir, sin pretender enumerarlos taxativamente, en el incumplimiento de una de las partes de sus obligaciones contractuales, concomitante o posterior a la celebración del Contrato, o en el advenimiento de circunstancias sobrevinientes, extraordinarias o imprevisibles que escapen del control de una o de ambas partes, eventos éstos que no tienen relación directa con la asignación del riesgo de ganancia o pérdida considerado en abstracto.

Pero además, contrario a lo que afirma el Demandante, los riesgos asociados a los costos y gastos que demandara la ejecución del Contrato, así como de la cuantía de las inversiones que deberían realizarse para tal efecto, circunscritos al alcance del objeto contractual y a la ejecución de las obligaciones que del Contrato se derivarían a cargo del contratista, si le fueron asignados a CGR y asumidos por éste al presentar su oferta en la Licitación, como quedó consignado en el Apéndice 12 “MATRIZ DE IDENTIFICACIÓN Y ASIGNACIÓN DE RIESGOS” del Pliego de Condiciones.

En dicho documento quedaron asignados al Contratista los riesgos de construcción (inversiones); de operación (costos y gastos) así como los costos financieros del proyecto, en los siguientes términos:

“Riesgos de Construcción Dentro de la estructura de la licitación, los riesgos de construcción han sido asignados al Concesionario, dado que es él quien, en su calidad de especialista, se encuentra en mejores condiciones de mitigar los riesgos asociados a la ejecución de las obras.

Elaboración de estudios y diseños definitivos: el contrato prevé que el Concesionario deberá revisar y ajustar los estudios entregados por la UAESP para la Fase 1 de la Zona de CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 213 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Optimización, e igualmente deberá efectuar los diseños para la Fase II de la misma Zona de Optimización, el (los) proyecto (s) de aprovechamiento que éste determine, las ampliaciones y optimizaciones de la planta de tratamiento de lixiviados y de las obras necesarias para la correcta operación del RSDJ en todas las actividades que allí se desarrollen.

Cantidades de obra: no existen unas cantidades de obra acordadas como necesarias para la ejecución del contrato. Ni los cálculos realizados por la UAESP, ni los realizados por el Concesionario podrán servir de base para determinar la existencia o no de unas mayores o menores cantidades de obra. El riesgo de las cantidades necesarias para ejecutar las obras está completamente a cargo del Concesionario.

Variación en los precios: el Concesionario asume el riesgo por variación en precios.

(…)

Riesgos de Operación El Concesionario tiene autonomía administrativa, técnica operativa y financiera, para lo cual debe realizar la operación y mantenimiento integral del RSDJ, durante la totalidad del plazo de la concesión, bajo su propia cuenta y riesgo.

El riesgo de que los costos de operación y mantenimiento integral del RSDJ de la infraestructura y de las actividades concesionadas, sean inferiores o superiores a cualquier estimación que de ellos hubieren hecho la UAESP o el Concesionario, está asignado a éste último.

(…)

Riesgos Comerciales, Financieros y de Mercado (…) Los riesgos financieros del proyecto [el riesgo de consecución de financiación y el riesgo de las condiciones financieras (plazos y tasas)] ha sido asignado en su totalidad al Concesionario, CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 214 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS teniendo en cuenta que es él quien conoce de manera más clara y directa las necesidades de caja del proyecto y de acuerdo con ellas establece los créditos que ha de contraer. Por lo tanto, las variaciones de las condiciones financieras del proyecto son asignadas de manera expresa al Concesionario y es él quien debe conseguir la financiación del proyecto”.

La aceptación de los riesgos así distribuidos por parte de CGR quedó consignada en el numeral 3 de la cláusula Tercera del Contrato, en la cual se estipuló la siguiente obligación a cargo del Concesionario:

“3. Realizar todas las actividades que sean necesarias para cumplir adecuadamente con el objeto y las obligaciones del presente Contrato y con la propuesta presentada. El Contrato se ejecutará por cuenta y riesgo del Concesionario y, en consecuencia, la UAESP no asumirá responsabilidades distintas de las que se derivan de la dirección, supervisión y control, y ordenación de pagos por el servicio prestado por el Concesionario, en los términos definidos en este Contrato. El Concesionario asumirá los riesgos asignados conforme a la matriz de distribución de riesgos que hace parte integral del presente Contrato. Dentro de los valores pactados, están comprendidos todos los costos y gastos que sean necesarios para la correcta ejecución del objeto del Contrato, incluido lo relativo a costos de infraestructura y todos los demás insumos y recursos requeridos, impuestos, retenciones por impuestos, (exceptuado el IVA), tasas, contribuciones, administración, imprevistos, variaciones macroeconómicas asociadas a la extensión del plazo del Contrato y utilidades- (…)

Teniendo en cuenta la estimación y asignación de riesgos de este Contrato y la inclusión de los mismos en el valor, el Concesionario expresamente reconoce que no serán procedentes reajustes, compensaciones, indemnizaciones, ni reclamos por las causas anteriores, o debidos a esos factores, o a cualquier otra u otras causas o factores que se produzcan durante el desarrollo de este Contrato. Por lo anterior, el Concesionario reconoce que ha contemplado dentro del valor pactado los impuestos y las retenciones de impuestos aplicables y vigentes actualmente.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 215 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Es entendido que el Concesionario, al formular la Oferta que se le acepta y que da lugar a este Contrato, tuvo en consideración todos los aspectos relacionados con las condiciones del lugar, medios, equipos, instalaciones y todos aquellos que son propios en la clase de Servicio que se obliga a ejecutar mediante este Contrato.

(…)”. (Subrayado añadido).

Por lo anterior, el Tribunal declarará impróspera la pretensión Séptima de la Demanda reformada.

1.4.1.1.5. En Cuanto a la Pretensión Octava Principal de la Demanda Reformada Esta pretensión tiene por objeto que se declare que la UAESP: “incumplió la ley y el contrato al no observar ni atender en debida forma sus deberes de planeación (L. 80 de 1993 art. 25, numeral 12), transparencia e información (L. 80 de 1993 art. 24, numeral 5, literales d y e), estimación de los riesgos (L.

1150 de 2007 art. 4) vigilancia y control (L. 80 de 1993 art. 5, numerales 1 y 3), revisión (L. 80 de 1993 art. 4, numerales 8 y 9; art. 5, numeral 3; art. 27 y art.

28), buena fe y colaboración (C.P. art. 83; C.C. 1603), y suficiencia tarifaria (L. 142 de 1994 art. 87) respecto del Contrato de Concesión”.

A efectos de acometer el análisis que corresponde al Tribunal, conviene tener presente cada una de las disposiciones legales cuyo incumplimiento le imputa el Demandante a la Demandada respecto del Contrato, a fin de dilucidar el problema jurídico que la pretensión de CGR plantea, vale decir, si tales disposiciones legales fueron o no incumplidas por la UAESP:

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 216 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS 1.4.1.1.5.1. Deber de Planeación (L. 80 de 1993 art. 25, numeral

12. y Deberes de Buena Fe y Colaboración (C.P. art. 83;

C.C. 1603)

“ARTÍCULO 25. DEL PRINCIPIO DE ECONOMÍA. En virtud de este principio:

12. Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones”101.

Constitución Política, Articulo 83: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”.

Código Civil, Articulo 1603. “EJECUCIÓN DE BUENA FE. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”.

El Tribunal abocará el estudio de estas dos imputaciones al tiempo, habida cuenta de su conexidad material y de la forma cómo han sido presentadas por el Demandante en sus alegatos, en la medida en que recaba que el deber de buena fe, en sus facetas pre contractual y contractual102, es aplicable a la contratación estatal, comporta dentro de su alcance el deber de informar y constituye, finalmente, un desarrollo del principio de planeación, según lo ha entendido la jurisprudencia contencioso administrativa.

101 En su versión vigente al momento de la celebración del Contrato, artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.

102 Artículos 83 C.P, 1603 C.C. y 871 C. Co.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 217 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Sobre el deber de planeación, el Demandante en su alegato hace referencia a las disposiciones legales y a los aportes jurisprudenciales y doctrinarios que configuran la obligación de la entidad de realizar los estudios previos necesarios para determinar la viabilidad del proyecto y a la incorporación del Pliego de Condiciones como parte integrante del contrato; para concluir que: “Si durante la ejecución del contrato, se presentan situaciones que demuestran que las bases del negocio, impuestas desde el mismo pliego, no son reales, tienen falencias, equivocaciones y por esa vía genera afectación para el contratista y dificultades en la ejecución, configura un evento típico de responsabilidad contractual debido, se enfatiza, a que las reglas del pliego con la celebración del contrato se contractualizan por lo que si la causa de la vicisitud es un incumpliendo de los deberes y responsabilidad en la planeación del contrato, lo que hay claramente es un incumplimiento prestacional que da lugar, en los términos del ya referido artículo 50 de la Ley 80 de 1993, en unión del derecho común, a una completa e integral indemnización de perjuicios”103.

Sobre esta base, el Demandante alega que: “En el contrato que ocupa ahora la atención de este Tribunal, se ha demostrado que: (i) La entidad erró en la fase de planeación al determinar la remuneración del futuro concesionario con crasos yerros producto de no considerar las características propias y peculiares del relleno; al consignar obligaciones que se suponía estarían adecuadamente remuneradas y que pregonó con saciedad durante el tiempo de preparación de ofertas, por lo que los interesados confiando en sus contundentes afirmaciones se decidieron a participar; (iii) engañó a los oferentes y hoy contratista con datos insuficientes, mentirosos y errados, lo que compromete seriamente su 103 Alegato CGR T. II, Págs. 203 a 209.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 218 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS responsabilidad, por demás agrandada si se considera que no permitió conocer el modelo financiero y otorgó un plazo de solo 42 días para preparar y presentar la oferta, durante el cual resultaba imposible detectar las falencias y equivocaciones que durante la ejecución afloraron y causaron un enorme y cuantioso déficit y perjuicios que la entidad está en el deber de responder”.

Al referirse a la alegada falta al deber de buena fe, el Demandante se remite a la imputación consistente en que la UAESP no llevó a cabo estudios y análisis completos y adecuados para determinar la remuneración que recibiría el futuro Concesionario del RSDJ. Al respecto, el Tribunal estima conveniente traer a colación lo dispuesto en el Decreto 2474 de 2008, vigente para la época de la Licitación, que establecía lo siguiente en relación con los estudios previos necesarios para satisfacer el deber de planeación:

“Artículo 3°. Estudios y documentos previos. En desarrollo de lo señalado en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios y documentos previos estarán conformados por los documentos definitivos que sirvan de soporte para la elaboración del proyecto de pliego de condiciones de manera que los proponentes puedan valorar adecuadamente el alcance de lo requerido por la entidad, así como el de la distribución de riesgos que la entidad propone.

Los estudios y documentos previos se pondrán a disposición de los interesados de manera simultánea con el proyecto de pliego de condiciones y deberán contener los siguientes elementos mínimos:

1. La descripción de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación.
2. La descripción del objeto a contratar, con sus especificaciones y la identificación del contrato a celebrar.
3. Los fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 219 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS selección.
4. El análisis que soporta el valor estimado del contrato, indicando las variables utilizadas para calcular el presupuesto de la respectiva contratación, así como su monto y el de posibles costos asociados al mismo. En el evento en que la contratación sea a precios unitarios, la entidad contratante deberá soportar sus cálculos de presupuesto en la estimación de aquellos. En el caso del concurso de méritos no publicará el detalle del análisis que se haya realizado en desarrollo de lo establecido en este numeral.
En el caso del contrato de concesión no se publicará ni revelará el modelo financiero utilizado en su estructuración.
5. La justificación de los factores de selección que permitan identificar la oferta más favorable, de conformidad con el artículo 12 del presente decreto.
6. El soporte que permita la tipificación, estimación, y asignación de los riesgos previsibles que puedan afectar el equilibrio económico del contrato.
7. El análisis que sustenta la exigencia de garantías destinadas a amparar los perjuicios de naturaleza contractual o extracontractual, derivados del incumplimiento del ofrecimiento o del contrato según el caso, así como la pertinencia de la división de aquellas, de acuerdo con la reglamentación sobre el particular. (…)”. (Subrayado añadido).

Ya el Tribunal se ocupó de describir la información contenida en el Pliego de Condiciones y sus anexos en relación con el objeto del contrato y las especificaciones del mismo, con las variables tenidas en cuenta para determinar la fórmula para determinar la remuneración del Contratista.

Respecto de la estimaciones de los costos asociados al contrato propuesto, también se señaló que ello le corresponde al proponente, por tratarse de un contrato de concesión, y que ello explica por qué, en este caso, la entidad no publica ni revela el modelo financiero utilizado en su estructuración, de manera que, desde el punto de vista formal, los estudios y documentos previos puestos a disposición de los interesados en la Licitación por la UAESP, en lo que corresponde a las actividades de disposición de residuos sólidos, CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 220 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS cumplen formal y materialmente con los requisitos que le eran exigibles.

Por esta razón, el Tribunal no comparte ni encuentra probada la afirmación del demandante en cuanto a que la UAESP no cumplió con el deber de planeación porque “no llevó a cabo estudios y análisis completos y adecuados para determinar la remuneración que recibiría el futuro concesionario”, entre otras porque lo que hizo la entidad fue proponer una fórmula tarifaria con un precio techo, sobre la cual el proponente, en ejercicio de su libertad y bajo su responsabilidad en su condición de experto, debía ofertar un descuento de entre el 0 y el 10%; ni tampoco considera que “engañó a los oferentes y hoy contratista con datos insuficientes, mentirosos y errados, lo que compromete seriamente su responsabilidad”.

Tampoco encuentra de recibo el Tribunal el argumento que trae a colación el Demandante en el sentido de que la UAESP ocultó y se negó deliberadamente a entregar el modelo financiero sobre el cual estructuró la fórmula tarifaria con base en la cual se determinaría la remuneración del contratista104, como quiera que es la ley misma la que dispone que la entidad contratante no ha de revelar su modelo económico puesto que los cálculos de costos, gastos e inversiones son de la entera responsabilidad del proponente y a la postre contratista, como quedó expuesto, si bien sobre la base de la completitud y corrección de la información suministrada en la Licitación, y de la que pueda y deba procurarse el proponente en virtud del mismo deber de planeación, así como del postulado de la buena fe en las etapas precontractual y contractual, que como lo tiene definido de tiempo atrás el Consejo de Estado, le competen de igual manera al proponente Contratista.

104 Alegato CGR Pág. 211.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 221 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS A este respecto, el Tribunal considera pertinente referirse a las normas de hermenéutica contractual, y en particular a la integración del negocio jurídico, que consiste en incorporar al Contrato la regulación que no tiene su fuente en el acuerdo de las partes, sino en la ley y en general en las restantes fuentes del derecho externas al contrato, tales como los principios generales del derecho, a fin de determinar las obligaciones de las partes en relación con el deber de información.

Es así como, para dilucidar los derechos y obligaciones que radican en cada una de las partes en relación con los estudios e información precontractuales, es necesario acudir al principio de la buena fe objetiva, que al decir del Consejo de Estado:

"[...] impone, fundamentalmente, a las partes respetar en su esencia lo pactado, cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, perseverar la ejecución de lo convenido, observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende, en buena medida, de la lealtad y corrección de la conducta propia”105.

Del principio de la buena fe objetiva en su función integradora de los negocios jurídicos, se deriva principalmente, en relación con el asunto que ocupa a este Tribunal, el deber secundario de conducta de información a cargo de las partes, el cual se encuentra además consagrado a nivel legal 105 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de enero 27 de 2016, Rad.: 250002326000201201106 01 (46843). C.P Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 222 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS en los artículos 1.603 del Código Civil106 y 871 del Código de Comercio107 y, específicamente en la fase precontractual, en el artículo 863 del estatuto mercantil108, precepto este último que en la contratación pública ha de tenerse como un desarrollo del principio general de planeación que debe informar a toda la actividad contractual del Estado. Se añade que esta buena fe ha de entenderse en sentido objetivo, es decir, que estriba en un comportamiento real y efectivamente ajustado al ordenamiento y al contrato por parte del contratante y no en su creencia subjetiva de estar obrando conforme a derecho109.

El deber de información en materia contractual consiste en enterar a la parte receptora sobre los hechos relevantes en relación con el objeto del contrato de los que tenga o deba tener conocimiento la parte reveladora, tiene como propósito hacer posible para la primera adoptar informadamente la decisión de contratar en las condiciones que permitan satisfacer sus intereses (por supuesto, con la debida observancia de los de su contraparte), y encuentra su fundamento, en primer término, en el deber de cooperación o de solidaridad contractual (también derivado de la buena fe objetiva) en virtud del cual cada contratante debe tener en cuenta y respetar el legítimo interés de su cocontratante, máxime cuando se trata de la contratación estatal cuya finalidad es la satisfacción del interés general mediante la prestación de los servicios públicos por lo que su observancia, más que proteger el interés de cada contratante 106 “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”.

107 “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.”

108 “Las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen.”

109 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia 1998-00324 de noviembre 19 de 2012, Rad.: 25000-23-26-000-1998-00324-01 (22.043)

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 223 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS individualmente considerado, protege el interés de la colectividad; y en segundo término, en la protección de la confianza legítima de quien recibe la información110.

Para la doctrina, el deber de información se fundamenta también en la necesidad de equilibrar la desigualdad de conocimientos entre ambas partes, que genera la obligación a la parte enterada de informar sobre todas aquellas circunstancias que rodean al negocio y que la otra parte tiene interés en conocer, pero que ignora legítimamente; y de robustecer el consentimiento del contratante, para permitirle comprender el contenido de los derechos y obligaciones que por tal virtud se adquieren y valorar los riesgos que comporta el contrato111.

En cuanto a la calidad de la información, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que la misma debe ser veraz, es decir, que corresponda con la realidad; auténtica, en el sentido de que ha de coincidir con la fuente de la que se ha tomado; y completa, en cuanto debe comprender todos los datos inherentes al asunto informado.

Sin embargo, el deber de información no tiene una extensión ilimitada, como quiera que el acreedor de la información tiene, a su vez, la carga de la autorresponsabilidad negocial que le impone la obligación de desarrollar una conducta activa y diligente, en especial en la etapa precontractual, en el sentido de informarse a fin de conocer suficientemente sus derechos y sus obligaciones, así como las cosas sobre las que estos recaen, de lo que se sigue que el deudor de la información no debe informar todo aquello que 110 Ídem.

111 Chinchilla Imbett, C.A. 2011. El deber de información contractual y sus límites. Revista de Derecho Privado. 21 (dic. 2011), 327–350.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 224 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS la otra parte ha podido saber por sí misma con la diligencia que le es exigible, en especial cuando se trata de la contratación estatal, por cuanto en este caso ha de presumirse que el proponente que aspira a ser contratista colaborador del Estado para la prestación de bienes o servicios es un profesional experto en la materia del contrato que pretende celebrar y no un profano legítimamente ignorante de las vicisitudes y riesgos que éste conlleva.

Al este respecto, la doctrina sostiene que las cualidades de los sujetos contratantes son determinantes para establecer el alcance del deber de información, como quiera que uno de los deberes emanados de la buena fe es “la propia diligencia de quien requiere la información, la prohibición del abuso del derecho a solicitar información, el derecho de reserva y el respeto por los intereses de la contraparte”, en los siguientes términos:

“A. Diligencia de las partes en el cumplimiento del deber de autoinformación:

La buena fe requiere un comportamiento libre de toda actitud incorrecta, por ello un comportamiento negligente no podría jamás estar acorde con la corrección exigida por la buena fe, en cuanto es incompatible con el espíritu de honestidad, lealtad y respeto por el interés ajeno que le son propios. Se exige un comportamiento cuyo patrón directriz es la diligencia como requisito adicional que deriva de la buena fe.

En efecto, el criterio de diligencia que caracteriza el principio general de la buena fe, limita la extensión de los deberes correlativos que se encuentran a cargo de la contraparte, dentro de ellos el deber de información. La diligencia exigida al acreedor de la información implica el deber de tomar iniciativas oportunas dirigidas a conseguir la información necesaria y determinante que le permita cumplir con dos cometidos, por una parte, el interno, el cual permite fortalecer el propio consentimiento para determinar CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 225 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS la conveniencia de celebrar el contrato y ejecutarlo conforme a los cánones de la buena fe. Y por la otra, el externo, que exige comunicar a la contraparte de manera clara, precisa y veraz la información que consiguió, de forma que permita la ilustración y orientación de ambos contratantes en la formación, celebración y ejecución de los contratos, y por supuesto preservar el interés que les asisten.

Así pues, la diligencia, en su cometido interno, es el instrumento de control que limita el deber de informar que le asiste al deudor en relación con el contenido de la información que este debe suministrar al acreedor, por cuanto le exige a este último tomar la iniciativa de informarse. De ahí que el acreedor de la información no deberá adoptar un comportamiento pasivo y, por el contrario, deberá buscar diligentemente la información que de acuerdo con su posición deba conocer, en aras de una adecuada colaboración en el cumplimiento de las obligaciones emanadas de la relación negocial.

En este orden de ideas, la diligencia como límite al deber de información nos permite afirmar que sólo es factible edificar un incumplimiento del deber de informar sobre la base de que el acreedor de la información se encontraba en una posición de ignorancia excusable y legítima, al propio tiempo que el deudor tenía el deber de informarlo debido a su situación. Por esta razón, una genérica afirmación de ignorancia por parte del acreedor resultará insuficiente para imputar el incumplimiento del deber. De ahí que sea necesario determinar si quien dice no haber sido informado se encontraba obligado a informarse y no lo hizo. [...].

La exigencia de diligencia como límite al deber de información debe conmensurarse a las cualidades del sujeto al que se dirige tal diligencia, el cual se analizará en el caso en concreto. [...]. La diligencia que emplee el sujeto informado, según el caso en concreto, permite que “el sujeto informante extienda su información en el grado preciso para que esta merezca el calificativo de correcta y su contraparte obtenga con ella un adecuado conocimiento”112.

112 Chinchilla Imbett, C.A. 2011. Op. Cit.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 226 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS En el caso presente, en lo que atañe a las actividades de disposición de residuos sólidos, el Demandante le imputa a la UAESP los siguientes yerros respecto de la información suministrada en la Licitación:

“(…) en la actividad de disposición final de residuos sólidos no contempló en forma adecuada la totalidad de costos, gastos e inversiones de un relleno como el RSDJ: a. No tuvieron en cuenta el tamaño real del RSDJ. b. No tuvieron en cuenta que el método constructivo del RSDJ exige mayores costos. c. No contemplaron la totalidad de actividades y equipos requeridos para operar el RSDJ. d. No tuvieron en consideración la capacidad residual del RSDJ al momento de la entrega al nuevo operador”.

Con miras a demostrar los pretendidos yerros -omisiones-, el Demandante transcribe las particularidades identificadas por CGR y aceptadas por la CRA, respecto de los costos económicos de referencia contemplados en la Resolución CRA 720 de 2015 que permitieron, a partir de la solicitud presentada por el primero en 2017, acceder a la solicitud de modificación del Costo Económico de Referencia para el Componente de Disposición Final — CDF mediante la Resolución CRA 831 de 2018113.

Vistas las anteriores argumentaciones alrededor de la información suministrada y las consideraciones sobre el particular, el Tribunal encuentra que para la prosperidad de la pretensión que se analiza le correspondía al Demandante acreditar, en primer lugar, que la información que tuvo a disposición resultó ser incompleta o errada; en segundo término, que satisfizo sus obligaciones de autoinformación, en los términos expresados, y por último, que a pesar de ello no habría sido posible, razonablemente, haber 113 Alegatos CGR Pág. 213.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 227 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS reparado en las falencias que dicha información contenía, a más, por supuesto, de acreditar los efectos adversos que en la práctica hubo de experimentar por tales circunstancias.

En relación con la primera imputación (que la UAESP no contempló en forma adecuada la totalidad de costos, gastos e inversiones en la actividad de disposición final de residuos sólidos por cuanto no tuvo en cuenta el tamaño real del RSDJ), quedó probado que en la Licitación la entidad sí informó sobre el volumen real de los residuos sólidos que ingresaban al RSDJ y que el Concesionario los tuvo en cuenta al formular su oferta. Lo que ocurre es que la cantidad de residuos sólidos contemplada en la fórmula regulatoria para establecer los costos de referencia para determinar el precio techo en los rellenos de mayor magnitud es de 1.280 toneladas día, al paso que el volumen real de los que ingresaban al RSDJ era del orden de 6.000 toneladas por día; lo que llevaría a la necesidad de analizar si esta diferencia incidiría o no en la suficiencia de la reclamación, asunto éste que competía al proponente, quien como experto en la materia podía y debía determinar este aspecto para poder presentar una oferta correctamente estructurada.

En cuanto a la alegación de que los estudios de la UAESP no contemplaron la totalidad de actividades y equipos requeridos para operar el RSDJ, el Tribunal encuentra, conforme a lo ya expresado, que la determinación de las actividades y equipos necesarios para satisfacer el objeto contractual de acuerdo con las obligaciones que del Contrato se derivan a cargo del Concesionario es una labor que le competía al proponente, quien en su condición de experto es quien mejor puede estimar lo que necesitará para dar cumplimiento al futuro Contrato; es decir, la valoración de los costos, gastos e inversiones a cargo del Concesionario es el resultado de sus propios CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 228 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS análisis y cálculos y no de los que haya hecho la entidad.

Respecto del tema de la menor capacidad residual del RSDJ114, el asunto radica en que a la fecha en la cual inició la operación del RSDJ por parte de CGR (16 de diciembre de 2010), no se encontraban terminadas las obras necesarias para entregar la capacidad de disposición de residuos de 6 meses, correspondientes a las Terrazas 1 y 2 de la Zona de Optimización, cuya ejecución se encontraba a cargo del anterior operador del relleno (Aguas de Bogotá E.S.P.) y que deberían haber sido entregadas el 12 de octubre de 2010. Como consecuencia de ello, CGR debió asumir su terminación, lo cual quedó probado en el presente proceso. Lo anterior conllevó un incumplimiento por parte de la UAESP, que en efecto se había comprometido, de conformidad con el Pliego de Condiciones, a entregar dichas obras terminadas al nuevo operador.

Sin embargo, también quedó acreditado en el expediente que las consecuencias económicas adversas que para el Concesionario se derivaron de dicho incumplimiento fueron solucionadas de común acuerdo entre las partes, mediante la suscripción de la Adición N° 2 al Contrato de Concesión del 15 de julio de 2011115, en virtud de la cual convinieron en adicionar el valor del Contrato en la suma de $4.378’571.949 para remunerar la terminación de las obras y en un plazo de 6 meses para la ejecución de las mismas. De esta forma, es claro que el incumplimiento de la UAESP fue oportuna, adecuada e íntegramente resarcido, de manera que no es posible derivar de estas circunstancias un incumplimiento del deber de planeación, en su desarrollo del postulado de la buena fe, pues por el 114 Este tema es tratado por el Demandante en el capítulo 3.2 de su alegato T 2 Págs. 140 y siguientes.

115 Documentos aportados con la Contestación de la Demanda 2. Contractual 344 de 2010, 9. ADICIÓN No. 2 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 229 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS contrario se advierte de los hechos probados, que en este caso la UAESP dio cabal cumplimiento a lo establecido en los artículos 4, numerales 8 y 9; 5, numerales 1 y 3, 27 y 28 de la Ley 80 de 1983, que precisamente prescriben cuál ha de ser la conducta de las partes cuando se presenten contingencias como la advertida en este apartado.

En cuanto a la imputación respecto de que la UAESP no tuvo en cuenta que el método constructivo del RSDJ por cuanto en el RSDJ se combinan los métodos de rampa y área, y que los costos difieren de los establecidos de manera general en la regulación, el Tribunal no encuentra la prueba que acredita que la diferencia en el método constructivo no pudiera ser advertida por los proponentes (más bien se inclina a considerar que, si ello se deriva de la composición geomorfológica del terreno, un observador avezado y conocedor habría podido advertir tal circunstancia durante la licitación); ni tampoco de los precisos efectos que dicha circunstancia pudo haber generado, ni de los perjuicios económicos que de ella se hubieran derivado para CGR.

De otra parte, ha de tenerse en cuenta que, de conformidad con el artículo 1604 del Código Civil, “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe a quien ha debido emplearlo”, norma ésta que está en concordancia con el artículo 167 del Código General del Proceso, de manera que para el éxito de las pretensiones que se analiza, el Demandante tenía la carga de probar que atendió las obligaciones de auto información que a su cargo se derivan del principio de la buena fe precontractual.

Sin embargo, no se aportó al presente proceso prueba alguna de las gestiones, investigaciones, análisis o comprobaciones o estudios técnicos y CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 230 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS de costos que el Demandante hubiera llevado a cabo durante la fase de licitación para satisfacer dichos deberes. De hecho, los peritos técnicos y financieros no se ocupan de este asunto en sus dictámenes, ni se aportaron al plenario documentos que acrediten dichas actividades precontractuales, lo cual de contera impide al Tribunal establecer si los yerros que CGR le imputa a la UAESP hubieran o no sido advertibles mediante la debida diligencia del proponente adjudicatario de la Licitación.

Por las anteriores razones, el Tribunal no accederá a las pretensiones de que se declare que la UAESP incumplió, en relación con las actividades de disposición de residuos sólidos, sus deberes de planeación o de buena fe.

1.4.1.1.5.2. Deber de Transparencia e Información (L. 80 de 1993 art.

24, numeral 5, literales d y e)

“ARTÍCULO 24. DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA. En virtud de este principio:

5o. En los pliegos de condiciones: (…) d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren. e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad. (…) Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados”.

Para sustentar esta pretensión, el Demandante alude en su alegato de CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 231 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS conclusión116 a la disposición legal transcrita, a la que agrega que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 1150 de 2007, la información publicada por las entidades públicas en el pliego de condiciones debe ser veraz, responsable, ecuánime, suficiente y oportuna; y que junto a ellos se deben publicar los estudios y documentos previos que sirvieron de base para su elaboración.

Señala la demandante que la UAESP en el pliego de condiciones indujo a error a los proponentes e incluyó exigencias de imposible cumplimiento. En relación con las actividades de disposición de residuos sólidos, el Tribunal intuye, pues no se precisa en el alegato nada al respecto, que ello ocurrió por cuanto la Entidad afirmó que entregaría el RSDJ y sus equipos y maquinaria en ciertas condiciones, pero que durante la ejecución contractual el estado del RSDJ y de sus equipos y maquinaria se encontró en unas circunstancias diferentes a las anunciadas.

Al respecto, el Demandante no se refiere a cuáles fueron esas diferencias, pero podría el Tribunal entender, en cuanto a lo primero (estado del RSDJ) que se trata de las condiciones a las que se hizo alusión en el anterior apartado (el volumen de los residuos sólidos que ingresaban al relleno; el método constructivo; las actividades y equipos requeridos para operarlo y la capacidad residual), en cuyo caso se estará a lo allí resuelto.

En lo tocante a los equipos y maquinaria, supone el Tribunal que la imputación se identifica con la contenida en las pretensiones Trigésima Sexta a Trigésima Novena, de las cuales se ocupará en el apartado correspondiente de este Laudo.

116 Alegato CGR. Págs. 281 a 285.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 232 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Por lo anterior, esta pretensión no está llamada a prosperar.

1.4.1.1.5.3. Deber de Estimación de los Riesgos (L. 1150 de 2007 art. 4)

“ARTÍCULO 4o. DE LA DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS EN LOS CONTRATOS ESTATALES. Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación.

En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales deberán señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva”.

Esta pretensión no tiene ningún desarrollo en los alegatos de conclusión de CGR; sin embargo, ya el Tribunal ha analizado lo relativo al régimen contractual de distribución de riesgos y encontró que la UAESP, en el Pliego de Condiciones y sus apéndices, identificó y cuantificó los riesgos contractuales, y realizó la audiencia de distribución de riesgos, con base en la cual los asignó definitivamente, sin que el Tribunal encuentre probado ningún incumplimiento a este respecto.

Por ello, esta pretensión no prosperará.

1.4.1.1.5.4. Deberes de Vigilancia y Control (L. 80 de 1993 art. 5, Numerales 1 y 3),y el Deber de Revisión (L. 80 de 1993 art. 4, Numerales 8 y 9; art. 5, Numeral 3; art. 27 y art. 28)

“ARTÍCULO 4o. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS ENTIDADES CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 233 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS ESTATALES. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: (…) 8o. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución. Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado. 9o. Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse.”

“ARTÍCULO 5o. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONTRATISTAS. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3o. de esta ley117, los contratistas:

1o. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la 117 “ARTÍCULO 3o. DE LOS FINES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.”.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 234 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato. (…) 3o. Podrán acudir a las autoridades con el fin de obtener la protección de los derechos derivados del contrato y la sanción para quienes los desconozcan o vulneren. Las autoridades no podrán condicionar la participación en licitaciones ni la adjudicación, adición o modificación de contratos, como tampoco la cancelación de las sumas adeudadas al contratista, a la renuncia, desistimiento o abandono de peticiones, acciones, demandas y reclamaciones por parte de éste”.

“ARTÍCULO 27. DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate”.

“ARTÍCULO
28. DE LA INTERPRETACIÓN DE LAS REGLAS CONTRACTUALES. En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos”.

El Demandante desarrolla estas causales de supuesto incumplimiento de la CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 235 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP en sus alegatos de conclusión118, a efectos de lo cual señala que la entidad celebró el contrato 130E de 2011 con la UT INTER DJ para que ésta realizara la interventoría del Contrato de Concesión, incluyendo dentro de las labores a su cargo la interventoría (supervisión) en materia financiera.

Al respecto, alega que la mencionada UT no cumplió sus obligaciones contractuales en cuanto a la supervisión financiera del Contrato y que tal incumplimiento del interventor le es atribuible a la entidad. Dicho incumplimiento consistió, al decir del Demandante, en que a pesar de que la Interventoría era consciente de que la remuneración de CGR era insuficiente y de que CGR presentó varias peticiones sobre la insuficiencia financiera y el déficit que acumulaba el contratista, no adoptó las medidas pertinentes para solucionar dicha insuficiencia.

Como corolario de lo anterior, afirma que “la UAESP incumplió sus deberes de vigilancia y supervisión del Contrato. En su calidad de entidad contratante no solo debía asegurar que la remuneración de CGR Doña Juana fuera suficiente para el desarrollo de la totalidad de las actividades al interior del RSDJ, sino que si esta resultaba ser insuficiente debía adoptar e implementar medidas compensatorias y resarcitorias, asimismo, debía realizar una supervisión y control al Contrato 344 de 2010 con el propósito de vigilar que la remuneración fuera suficiente a lo largo del contrato 344 de 2010, para mantener las condiciones financieras prometidas -esto es que la remuneración sea suficiente, evitar que sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo de CGR Doña Juana, corregir los desajustes presentados en la remuneración, adoptar los mecanismos y procedimientos para solucionar la insuficiencia en la 118 Alegatos CGR, T. 2 Vigilancia y control Págs. 248 a 276 y Revisión, Págs. 276 a 281.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 236 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS remuneración, evitar que se rompa el equilibrio del contrato y tomar las medidas pertinentes para evitar que ello suceda. Sin embargo, la UAESP no lo hizo, pese que a lo largo de la operación el Concesionario le advirtió la insuficiencia de la remuneración, que la Interventoría igualmente lo hizo, y que contaba con los mecanismos para corregir la situación (aportes bajo condición, establecer una remuneración suficiente, indemnizar daños y restablecer el equilibrio económico del contrato)”119.

En relación con la imputación de incumplimiento del deber de revisión, el Demandante se vale de las normas transcritas para concluir, mutatis mutandis, con los mismos reproches a la UAESP en lo que toca con los asuntos que se analizan en este capítulo, es decir, con las actividades de disposición de residuos sólidos entre el inicio del Contrato de Concesión y el advenimiento de nuevos requerimientos ambientales y en materia de vertimientos y la entrada en vigor de la Resolución CRA 720 de 2015 -se reitera que de estas circunstancias sobreviniente el Tribunal se ocupará en el siguiente apartado de este capítulo-, al señalar que “i) CGR Doña Juana le puso de presente desde el inicio de la ejecución del Contrato 344 del 2010 que la remuneración no era suficiente para cubrir los costos, gastos e inversiones reales del RSDJ. Ante esa situación, la UAESP debía adoptar todas las medidas necesarias para ajustar la remuneración del contrato y de esa manera mantenerle al Concesionario las condiciones económicas, técnicas y financieras propuestas en la Licitación 001 de 2010, esto es, que la remuneración fuera suficiente para la ejecución de las actividades y obras necesarias en el RSDJ”.

Como se señaló, el Demandante se refiere en el capítulo 4.2.1 de sus 119 Alegato CGR. Pág. 275.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 237 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS alegatos al conocimiento que, según afirma, tenía la UAESP sobre la insuficiencia tarifaria y sobre las notificaciones que al respecto le hicieron el contratista y la interventoría. A tal efecto, trae a colación en primer lugar los testimonios de los testigos Alcira Tapias, Carlos Rangel y Ian Carlos Ortiz, sin embargo, el Tribunal solamente encuentra en tales testimonios declaraciones vagas, imprecisas e indeterminadas que no le permiten arribar a conclusiones ciertas sobre el particular.

Acto seguido, el Demandante hace un recuento de las comunicaciones cruzadas con la Contratante en relación con la alegada insuficiencia tarifaria, a las cuales hará referencia el Tribunal para determinar si existió dicho conocimiento por parte de la UAESP y de qué manera le fue notificado por CGR, sobre las actividades de disposición de residuos sólidos y dentro del período bajo análisis:

1. Las comunicaciones del 22 de diciembre de 2010 (CGR-0118-10); 5 de

enero de 2011 (CGR-001-11); 12 de enero de 2011 (CGR-003 de 2011), CGR se refiere a las actividades de tratamiento de lixiviados, y en particular, a las obras del Plan de Choque y de optimización de la Planta de Tratamiento de Lixiviados.

2. El 31 de enero de 2011 mediante la comunicación CGR-024 de 2011 el

concesionario señaló en cuanto a la actividad de disposición de residuos sólidos que la UAESP no había entregado una capacidad remanente de 6 meses y por eso presentó a la entidad las actividades que se requerían ejecutar: A este tema ya hizo referencia el Tribunal, y concluyó que al asunto resultó zanjado de común acuerdo y de manera definitiva entre las partes, de manera que no afectó la suficiencia de la remuneración CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 238 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS de CGR.

3. El 16 de febrero de 2011 mediante comunicación CGR-DJ-146-11, CGR

Doña Juana informó a la UAESP que la remuneración de disposición final de residuos sólidos fijada por esa entidad no incluía la operación de la zona de emergencia de Biosólidos, y “otras actividades que, si bien son propias del manejo del Relleno sanitario y/o del objeto contractual, no se incluyen en el marco tarifario: Lo anterior, siguiendo los lineamientos ambientales establecidos en la licencia ambiental del relleno.

Igualmente, no se incluye las especificaciones operativas dadas mediante la Resolución 724 del 11 de Octubre de 2010”: Esta comunicación, si bien parece referirse a una reclamación por actividades no incluidas en la remuneración contractual, merece las siguientes consideraciones: (i) no existe en la demanda un solo hecho que se refiera a la operación de la zona de biosólidos, por lo que el Tribunal está imposibilitado para determinar si eventualmente pudo haber una violación de los deberes de supervisión o revisión contractual al respecto, (ii) en el mismo sentido, se desconoce a qué se refiere con “otras actividades que, si bien son propias del manejo del Relleno sanitario y/o del objeto contractual, no se incluyen en el marco tarifario”, pues se omite su identificación; y (iii) respecto del cumplimiento de las especificaciones técnicas de la Resolución 724 de 2010, que fue el acto administrativo en virtud del cual la UAESP modificó el Reglamento Técnico del RSDJ, el tema fue objeto de análisis en el Laudo de 2018, en el cual se definió, con efectos de cosa juzgada respecto de los temas que son objeto de este arbitramento, que las obligaciones derivadas de la mencionada Resolución sí hacían parte del objeto del Contrato de Concesión, en virtud de lo pactado en la cláusula Quinta del mismo, CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 239 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS como consecuencia de lo cual en la parte resolutiva del Laudo de 2018 se rechazaron las pretensiones 3.1.11. y 3.1.12 de la demanda principal.

Así las cosas, estos asuntos no tienen la virtualidad de generar una eventual transgresión de los deberes de supervisión y revisión contractual a cargo de la UAESP.

4. Comunicación del 14 de marzo de 2011 (CGR-072-11): se refiere a

actividades de tratamiento de lixiviados.

5. Comunicación del 23 de marzo de 2011 (CGR-074-11): CGR Doña Juana

envió una relación de los pasivos encontrados y obras pendientes por realizar en el RSDJ solicitando a la UAESP su pago; sin embargo, respecto del contenido de esta comunicación CGR advierte que “[L]a mayoría de estos pendientes fueron reconocidos por la UAESP en la comunicación 2011EE-5641 de 2011 a su cargo”, de manera que tampoco podrían constituirse en un incumplimiento del deber de supervisión o revisión, pues sus efectos fueron asumidos por la UAESP de conformidad con lo establecido en las disposiciones legales que se enuncian al principio de este apartado.

6. Comunicación del 25 de mayo de 2011 (CGR-099-11): CGR Doña Juana

solicitó el pago de unos pasivos ambientales dejados por los operadores anteriores del RSDJ. Sin embargo, el Tribunal no encuentra, pues el Demandante no lo especifica, a qué pasivos contractuales se refiere, ni mucho menos las consecuencias económicas que de ellos se derivaron, lo que le impide establecer si a este respecto se dio un incumplimiento del deber de supervisión o revisión contractual.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 240 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS

7. Comunicación del 13 de junio de 2011 (CGR-DJ-687-11): se refiere a la

capacidad remanente de la zona de disposición final de residuos sólidos inferior a 6 meses, tema que ya fue abordado y que fue solucionado de común acuerdo entre las partes.

8. Comunicación del 1 de septiembre de 2011 (CGR-159-11), acta del 27 de

diciembre de 2011, comunicación del 31 de agosto de 2011 (CGR-158- 11), comunicación del 16 de abril de 2012 (CGR-052-12): se refieren todas a actividades de tratamiento de lixiviados, al plan de choque y a la optimización de la PTL.

9. Comunicaciones del 30 de agosto de 2012 (CGR-DJ-799-12) y 9 de

noviembre de 2012 (CGR-DJ 1026-12): CGR solicitó el pago de pasivos ambientales en la vía principal y advirtió que la ejecución de estas obras a cargo del concesionario sin que la UAESP reintegrara los recursos como había prometido había generado un desequilibrio económico del contrato: Sobre este particular, el Tribunal encuentra que en el Laudo de 2018, que como se ha señalado tiene mérito de cosa juzgada respecto de las materias que allí se resolvieron y que son objeto de debate en este arbitramento, aquel tribunal analizó y decidió las pretensiones 3.1.11. y 3.1.12. de la demanda de CGR, mediante las cuales pedía que se declarara que al momento de iniciar el contrato la vía principal al RSDJ no cumplía con la normatividad técnica, y que no existía a la celebración del contrato obligación legal o contractual alguna que implicara el cumplimiento de las normatividad que fuera proferida por el Instituto Nacional de Vías INVIAS, como quiera que dicha obligación surgió con posterioridad, por medio de la Resolución de la UAESP No. 724 de octubre de 2010, contentiva en el Reglamento Técnico del RSJD (3.1.11);

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 241 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS consecuencialmente, pidió que se declarara que los costos en que sea necesario incurrir a efectos de que la vía principal y su mantenimiento cumplan con la normatividad del INVIAS, deben ser asumidos por la UAESP, entre ellos, los soportados por CGR en la reconstrucción de algunos tramos de la vía principal (pretensión 3.1.12). Pues bien, estas pretensiones fueron negadas, y por el contrario, el tribunal decidió, en el Laudo de 2018, acoger las pretensiones decima primera y trigésima primera de la demanda de reconvención formulada por la UAESP, y en tal virtud declaró “que la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A. - ESP incumplió parcialmente en el tiempo actual de ejecución del Contrato 344 de 2010, la obligación pactada en su Cláusula 3 y el Reglamento Técnico del Relleno Sanitario Doña Juana, sobre la construcción, reparación, mantenimiento y aseo de la capa asfáltica, incluyendo las obras de arte laterales (bajo las normas técnicas viales vigentes al momento de contratar, del INVIAS y demás autoridades competentes y sus posteriores modificaciones), de la vía principal del Relleno Sanitario Doña Juana, que va desde la puerta de acceso hasta la zona VIII de disposición según la Resolución UAESP No. 724 de octubre de 2010, contentiva del nuevo Reglamento Técnico del Relleno Sanitario Doña Juana)120, y “Condenar a la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A. -ESP a realizar la construcción, reparación, mantenimiento y aseo de la capa asfáltica, incluyendo las obras de arte laterales (bajo las normas técnicas viales vigentes al momento de contratar, del INVIAS y demás autoridades competentes y sus posteriores modificaciones), de la vía principal del relleno RSDJ, que va desde la puerta de acceso hasta la zona VIII de disposición según la Resolución UAESP No. 724 de octubre de 2010, contentiva del nuevo Reglamento Técnico del RSDJ), lo anterior desde la 120 Numeral Décima (sic) sexto de la parte resolutiva del Laudo de 2018.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 242 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS ejecutoria del Laudo Arbitral”121. Por lo anterior, este evento no puede ser configurativo de una transgresión de los deberes de supervisión o de revisión a cargo de la UAESP.

10. “PROPUESTA TÉCNICA PARA SOLICITUD DEL PERMISO DE VERTIMIENTOS DE

LA PLANTA DE TRATAMIENTO DE LIXIVIADOS EN EL RSDJ” del año 2013, comunicación del 13 de marzo de 2013 (CGR-DJ-259 2013), estudio presentado a la UAESP el 27 de mayo de 2014 (CGR-113-14), comunicación del 9 de julio de 2014 (CGR-135-14), comunicación del 12 de septiembre de 2014 (CGR-198-14), comunicación del 12 de septiembre de 2014 (CGR-DJ-196-14), comunicación del 1 de octubre de 2014 (CGR-209-14), comunicación del 26 de noviembre de 2014 (CGR- 260-14), comunicación del 21 de enero de 2015 (CGR-DJ-068-15), comunicación del 25 de febrero de 2015 (CGR-39-15): se refieren todas a actividades de tratamiento de lixiviados, al plan de choque y a la optimización de la PTL.

Visto lo anterior, el Tribunal no encuentra probado que la UAESP hubiere faltado a sus deberes de supervisión contractual o de revisión de la ecuación económica del Contrato en lo que tiene que ver con las actividades de disposición de residuos sólidos y dentro del período transcurrido entre el inicio del Contrato y la época en la cual entraron en vigor la Resoluciones de la CAR que modificaron los requerimientos ambientales exigibles en el RSDJ y la Resolución CRA 720 de 2015, en la medida en que no se comprobó que hubieren mediado incumplimientos de la UAESP ni que hubieren ocurrido circunstancias sobrevinientes a la celebración del Contrato que no hubieren sido atendidas adecuada y 121 Numeral Décimo Séptimo de la parte resolutiva del Laudo de 2018.

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1.4.1.1.5.5. Deberes de Suficiencia Tarifaria (L. 142 de 1994 art. 87)

“ARTÍCULO 87. CRITERIOS PARA DEFINIR EL RÉGIMEN TARIFARIO. El régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia. (…) 87.4. Por suficiencia financiera se entiende que las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios”.

El Demandante pretende122 que se declare que la UAESP incumplió la ley y el contrato al no observar ni atender en debida forma sus deberes para garantizar la suficiencia tarifaria (L. 142 de 1994 art. 87) respecto del Contrato de Concesión No. 344 de 2010.

Al respecto, el Tribunal tiene por establecido que el principio de suficiencia tarifaria hace parte del régimen tarifario regulatorio, y en tal sentido el cumplimiento del referido principio es asunto que atañe exclusivamente al regulador, en este caso, a la CRA.

122 Pretensión Octava de la Demanda Reformada.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 244 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS En tal sentido, la pretensión tal como está postulada está llamada al fracaso, como quiera que no sería posible exigir a la entidad contratante el cumplimiento de un principio que es aplicable al regulador, a lo cual se añade, a riesgo de ser reiterativo, que tal análisis no es objeto de este proceso, ni podría serlo pues excedería de la competencia de este Tribunal.

Sin embargo, en el alegato de conclusión123 el Demandante argumenta que, en virtud de que el parágrafo del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 consagra la posibilidad de la remuneración contractual en los contratos que tiene por objeto la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios, siempre que se cumplan los criterios del mismo artículo 87, y de que dicha norma en su numeral 87.4 establece el principio de la suficiencia tarifaria, es deber de las entidades contratantes mantener el equilibrio económico financiero del contrato, incluyendo la posibilidad para el contratista de obtener una utilidad.

Señala, además, que “la UAESP comprometió su responsabilidad cuando en el proceso de licitación aseguró en diversas formas y de forma reiterada que la remuneración sería suficiente para garantizar la recuperación de los costos y gastos de la operación, permitir remunerar el patrimonio de los accionistas y debe permitir utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios”; que “durante la ejecución del Contrato 344 de 2010 exigió realizar muchas actividades sin que estuvieran contempladas en su remuneración o estuvieran solo de forma parcial, por lo que esta resultó ser completamente insuficiente para cubrir todos los costos, gastos, inversiones”; y que “indujo a error a los proponentes e incumplió el contrato 344 de 2010, transgredió sus 123 Alegatos CGR, T. 2. Págs. 217 y siguientes.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 245 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS obligaciones durante la etapa previa y de planeación, vulneró el principio de confianza legítima y desconoció sus propios actos, cuando tales afirmaciones resultaron no ser ciertas y no haber tomado medidas correctivas y compensatorias”; aduciendo además que la UAESP no debió haber utilizado como referente para la remuneración de las actividades de disposición de residuos sólidos la Resolución CRA 351 de 2005, pues ésta no era acorde con el costo y magnitud de las actividades exigidas en el Contrato, o debió haber complementado la remuneración resultante a fin de que la remuneración contractual respetara el principio de suficiencia financiera.

Respecto de la afirmación del Demandante en el sentido de que durante la etapa precontractual, la UAESP aseguró y garantizó que con base en sus estudios que la remuneración sería suficiente para cubrir todos los costos, gastos e inversiones y remunerar el patrimonio de los inversionistas; y en particular, que “La UAESP dio absoluta certeza sobre la suficiencia de la remuneración”124, el Tribunal encuentra que CGR tiene estas manifestaciones de la UAESP como una suerte de garantía ab initio de utilidad del contrato, con independencia de las circunstancias que pudieran darse en la etapa precontractual y hasta el momento de su celebración, que podrían conducir a que la remuneración pactada resultara insuficiente sin que ello comprometa la responsabilidad de la entidad contratante.

Para el Tribunal, las aseveraciones que hizo la UAESP en la fase precontractual en relación con la suficiencia de la remuneración consisten, todas ellas, en manifestar que, de conformidad con los estudios previos 124 Alegatos CGR, T. 1 Págs. 110 y siguientes.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 246 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS realizados por la entidad, la remuneración resultante de la oferta del contratista adjudicatario debería ser suficiente, obviamente bajo el entendido del alcance del objeto del Contrato y de las obligaciones que de éste se derivan a cago del Contratista, y asumiendo, desde luego, tanto la completitud y veracidad de la información puesta a disposición de los proponentes, como la habilidad de éstos para recabar la información adicional que consideraran necesaria y para realizar sus propios análisis técnicos, económicos, regulatorios y demás, para adoptar una decisión informada en cuanto a la conveniencia de su participación o no en el proceso licitatorio y en cuanto al descuento ofrecido sobre el precio techo (CDTj) en relación con la actividades de disposición de residuos sólidos.

Por lo demás, en relación con los asuntos que trae a colación el Demandante en la pretensión que se analiza, el Tribunal ya estableció, como se determina en capítulo anterior del Laudo, (i) que no se probó que la remuneración pactada en el Contrato como contraprestación por las actividades de disposición de residuos sólidos, entre la fecha de su celebración y hasta la entrada en vigor de la Resolución CRA 720 de 2015, fuera insuficiente para cubrir los costos, gastos, inversiones y remuneración de los accionistas de CGR en el período mencionado, por lo cual habrá de desestimar la pretensión Primera principal de la Demanda Reformada; (ii) que no encuentra en el plenario prueba alguna que determine que existieron obligaciones impuestas por la UEASP al Contratista, distintas de las pactadas en el Contrato, o en qué costos o gastos hubo de incurrir este, que no estuvieran remunerados al amparo de la cláusula Séptima del mismo, por lo cual las pretensiones primera y segunda Subsidiarias de la principal Quinta, tampoco están llamadas a prosperar; y (iii) que la UAESP no incumplió sus obligaciones “al establecer para las actividades de disposición de residuos CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 247 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS sólidos una tarifa que resultó no ser suficiente”, por lo que la pretensión Quinta principal no está llamada a prosperar.

1.4.1.2. En Cuanto a la Pretensión SUBSIDIARIA de la Octava Principal de la Demanda Reformada:

“SUBSIDIARIA DE LA OCTAVA PRETENSIÓN.- Que se declare que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP, en su condición de Contratante, incumplió obligaciones derivadas del Contrato de Concesión No. 344 de 2010, celebrado entre dicha Unidad y EL CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., en relación con las estipulaciones que tienen que ver con “Supervisar la ejecución del contrato” contenida en el numeral cuatro de la Cláusula Cuarta referente a las obligaciones que le asisten a la entidad contratante UAESP; así como con la obligación referida a “La UAESP verificará el cabal desarrollo del presente contrato directamente o por conducto de terceros contratados para el efecto” contenida en la Cláusula Décima Cuarta del Contrato de Concesión 344 de 2010, pues de haberlo hecho, habría identificado las carencias y dificultades financieras que componían la remuneración a que tenía derecho el concesionario, establecida a partir de una estructura de costos que no remuneraban adecuadamente la ejecución de las obligaciones derivadas de la licencia ambiental expedida por la autoridad ambiental (Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR), ni la escala de operación de relleno sanitario Doña Juana”.

Esta pretensión, respecto a las estipulaciones contractuales que se dicen incumplidas, es idéntica en cuanto a su objeto a la pretensión Octava principal de la Demanda Reformada, con relación al pretendido incumplimiento por parte de la UAESP de la ley y el contrato al no observar ni atender en debida forma sus deberes de vigilancia y control y de revisión, como quiera que las obligaciones contractuales pactadas en las cláusulas CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 248 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Cuarta, numeral 4 (supervisar la ejecución del Contrato) y Décima Cuarta (verificar el desarrollo del Contrato) son en esencia una reproducción contractual de los referidos deberes legales y el tratamiento y argumentación que formula el Demandante es materialmente el mismo, por lo cual el Tribunal, respecto de esta pretensión, se estará a las consideraciones expuestas en relación con la anterior, y en consecuencia, habrá de declararla impróspera, al igual que aquella.

1.4.1.3. En Cuanto a las Pretensiones Vigésima Primera y Vigésima Segunda de la Demanda Reformada Mediante estas pretensiones el Demandante solicita que se declare que ocurrieron actos de autoridad y de terceros y circunstancias extraordinarias e imprevisibles, ajenos CGR, que ocasionaron o profundizaron el desequilibrio económico y financiero del Contrato, y que los incumplimientos de la UAESP, aunados a las circunstancias ya mencionadas, produjeron la ruptura del equilibrio económico y financiero del Contrato y ocasionaron daños y perjuicios a CGR, que éste constitucional y legalmente no tiene el deber de soportar.

Al efecto, en el capítulo VIII de su alegato de conclusión125 se remite a las mismas normas a las que acudió para sustentar su alegato respecto de los deberes de CGR en cuanto al control, supervisión y revisión del Contrato, que no son otras que las que regulan, en la Ley 80 de 1993 el fenómeno del restablecimiento del equilibrio económico del contrato estatal.

Acto seguido, en el numeral 8.1 plantea las mismas argumentaciones de 125 Alegato CGR. T. 3. Págs. 3 a 7.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 249 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS que se valió en materia de los deberes de la entidad estatal, en donde reitera la supuesta certeza que la UAESP dio a los proponentes acerca de la suficiencia de la remuneración contractual; y luego, en el numeral 8.2, hace un recuento de las imputaciones de incumplimiento que CGR le hace a la UAESP, así:

- La UAESP no entregó el RSDJ con una capacidad remanente de 6 meses

para realizar disposición final de residuos sólidos.

- La licencia ambiental tramitada por la UAESP y Proactiva tenía un error, el

cual disminuyó en casi un año la vida útil del RSDJ.

- La UAESP no entregó a CGR Doña Juana los recursos necesarios para

ejecutar las obras de clausura y postclausura de las zonas operadas por operadores anteriores.

- La UAESP no entregó la Celda VI con las condiciones requeridas para

realizar disposición final de residuos sólidos.

- La maquinaria a la que se había obligado en el Apéndice 1 de los pliegos

de condiciones de la Licitación, no fue entregada ni en estado operativo ni en su totalidad.

- La UAESP no reconoció a CGR Doña Juana los costos en los que incurrió

el Concesionario al ejecutar las obras de mantenimiento y adecuación del Pondaje II-2 que constituían pasivos ambientales.

- La Planta de Tratamiento de Lixiviados no se entregó con una capacidad

de tratamiento de 21.5 litros por segundo.

- La remuneración fijada por la UAESP para la actividad de tratamiento de

lixiviados se estructuró con base en una capacidad de tratamiento de la PTL de 21,5 litros por segundo, condición que no se cumplió.

- El Plan de Choque no se encontraba finalizado.

- Los volúmenes a tratar de lixiviados fueron mayores que los anunciados

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 250 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS en la licitación en razón de la aparición del bypass que la UAESP no había revelado a los proponentes.

- Los pondajes del RSDJ fueron entregados llenos de lixiviados y sin

mantenimiento.

- La UAESP no realizó la ampliación del Pondaje VII, la cual era una

obligación que aceptó que estaba a su cargo.

- La vía principal del RSDJ se entregó sin cumplir con la normatividad Invías

y CGR Doña Juana tuvo que reconstruir la misma.

- La UAESP no entregó, como se había comprometido, los recursos de los

pasivos ambientales y actividades no ejecutadas, descontados a los anteriores operadores y concesionarios.

A este respecto, el Tribunal pone de presente que, como se ha analizado ya, de los presuntos incumplimientos que le atribuye CGR a la UAESP algunos ya fueron analizados, en cuanto solamente fueron esgrimidos por el Demandante como fundamento de sus pretensiones de restablecimiento del equilibrio económico del Contrato126.

En cuanto a los demás asuntos a los que se refieren las imputaciones del Demandante, en la medida en que son objeto de otras pretensiones de la Demanda Reformada, o de las de la Demanda de Reconvención Reformada, que tienen por objeto que se declaren incumplimientos en relación con cada uno de esos asuntos y que en consecuencia se ordenen las indemnizaciones de perjuicios correspondientes, o aún se declare la nulidad de ciertas cláusulas contractuales, el Tribunal se referirá a ellos cuando se ocupe del análisis de esas otras pretensiones, pues, como se advierte, la consecuencia que con ellas se busca no es estrictamente, el 126 Es el caso de la capacidad remanente del RSDJ, y de las obras de la vía principal.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 251 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS restablecimiento del equilibrio económico -entendido como la compensación por los efectos adversos de circunstancias extraordinarias, imprevisibles y sobrevinientes a la celebración del contrato-, sino la indemnización de perjuicios o la declaratoria de nulidad.

Finalmente, en el capítulo 8.3 de sus alegatos, CGR de refiere a hechos ajenos a las partes que habrían desequilibrado económicamente el Contrato, dentro de los cuales, en lo que hace a las actividades de disposición de residuos sólidos, solamente menciona la expedición de la Resolución CAR 1351 de 2014, modificatoria de la licencia ambiental, que según su dicho generó un aumento de costos considerable para CGR, el cual, según aduce, este no está en obligación de soportar.

Las consecuencias de esta modificación, sin embargo, se comenzaron a generar a partir del momento en que se comenzó a aplicar la Resolución CAR 1351 de 2014127, por lo cual el Tribunal se ocupará de este tema en el siguiente capítulo de este Laudo.

En todo caso, en lo que respecta a los fundamentos del alegado rompimiento del equilibrio económico del contrato en el período corrido entre la fecha del inicio de la ejecución del Contrato y la fecha de entrada en vigor de la Resolución CRA 720 de 2015, el Tribunal advierte que todos estos asuntos ya fueron analizados en apartados anteriores, en los cuales se estableció lo siguiente:

“5.1.1. En cuanto a la pretensión principal Quinta (…) 5.1.1.2. La ecuación económica del Contrato de Concesión 344 127 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 106 y ss.

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“Así, teniendo estos elementos de juicio (por supuesto, todo ello sujeto a la completitud y veracidad de la información suministrada y dentro del alcance de la que el proponente interesado estaba razonablemente en condiciones de procurarse), ha de tenerse que la ecuación financiera del Contrato resultante de la propuesta económica del proponente a la postre adjudicatario, también bajo las consideraciones expresadas, cumplió con el principio de la conmutatividad o equilibrio económico, puesto que éste, en su condición de experto en la materia y mediando la diligencia que tal condición le demanda, consideró, al igual que lo hizo la entidad al preparar el Pliego, que las prestaciones y cargas de una y otra parte resultaban aproximadamente equivalentes”.

“5.1.2. En cuanto a las pretensiones primera y segunda subsidiarias de la principal Quinta:”

“En síntesis, el Tribunal no encuentra en el plenario prueba alguna que determine que existieron obligaciones impuestas por la UEASP a la entidad al Contratista, distintas de las pactadas en el Contrato, o en qué costos o gastos hubo de incurrir este, que no estuvieran remunerados al amparo de la cláusula Séptima del mismo, por lo cual las pretensiones primera y segunda Subsidiarias de la principal Quinta tampoco están llamadas a prosperar”.

“5.1.3. En cuanto a la pretensión Primera principal de la Demanda Reformada:”

“Por lo anterior, el Tribunal encuentra que no se probó que la remuneración pactada en el Contrato como contraprestación por las actividades de disposición de residuos sólidos, entre la fecha de su celebración y hasta la entrada en vigor de la Resolución CRA 720 de 2015, fuera insuficiente para cubrir los costos, gastos, inversiones y remuneración de los accionistas de CGR en el período mencionado, por lo cual habrá de desestimar la pretensión Primera principal de la Demanda Reformada”.

“5.1.5.5. Deberes de vigilancia y control (L. 80 de 1993 art. 5, numerales 1 y 3) 5.1.5.6. Deberes de revisión (L. 80 de 1993 art. 4, numerales 8 y 9;

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“Visto lo anterior, no se encuentra probado que la UAESP hubiere faltado a sus deberes de supervisión contractual o de revisión de la ecuación económica del Contrato en lo que tiene que ver con las actividades de disposición de residuos sólidos y dentro del período transcurrido entre el inicio del Contrato y la época en la cual entraron en vigor la Resoluciones de la CAR que modificaron los requerimientos ambientales exigibles en el RSDJ y la Resolución CRA 720 de 2015, en la medida en que no se comprobó que hubieren mediado incumplimientos de la UAESP ni que hubieren ocurrido circunstancias sobrevinientes a la celebración del Contrato que no hubieren sido atendidas adecuada y oportunamente por la Entidad y que alteraran el equilibrio económico financiero del Contrato; por lo cual las pretensiones a las que se refiere este apartado no están llamadas a prosperar”.

Habida cuenta de lo expuesto, el Tribunal encuentra que no se probó la ocurrencia de actos de autoridad y de terceros y circunstancias extraordinarias e imprevisibles, que ocasionaran el desequilibrio económico y financiero del Contrato, ni tampoco de incumplimientos imputables a la UAESP, que tuvieran como consecuencia la ruptura del equilibrio económico y financiero del Contrato, por lo que las pretensiones Vigésima Primera y Vigésima Segunda de la Demanda Reformada no están llamadas a prosperar.

1.4.1. PRETENSIONES DE CONDENA NOVENA, DÉCIMA Y SUS SUBSIDIARIAS, DUODÉCIMA Y SU SUBSIDIARIA, VIGÉSIMA TERCERA, VIGÉSIMA CUARTA Y SU SUBSIDIARIA, CONSECUENCIALES DE LAS PRETENSIONES DECLARATIVAS ENUNCIADAS EN LOS APARTADOS ANTERIORES El Demandante pretende en virtud de la pretensión Novena de la Demanda Reformada, que como consecuencia de las declaraciones CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 254 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS correspondientes a las pretensiones declarativas Primera, Quinta, Primera y Segunda Subsidiarias de la Quinta, Séptima, Octava y Subsidiaria de la Octava, se condene a la UAESP a pagar a CGR, a título de indemnización y compensación, para el periodo 2010 – diciembre 2016, la suma que resulte de aplicar a las cantidades facturadas mensualmente durante ese periodo, la diferencia entre las tarifas por disposición de residuos sólidos que se aplicaron y las tarifas que resultan de aplicar la metodología contenida en la Resolución 351 de 2005 de la CRA a los costos, gastos e inversiones reales del Relleno Sanitario Doña Juana, o subsidiariamente, a título de indemnización, compensación o reembolso, la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados, por concepto de daño emergente y/o lucro cesante, en la cuantía que resulte demostrada en el proceso.

En virtud de la Pretensión Duodécima y su Subsidiaria, busca además que cada condena sea actualizada con aplicación de la tasa correspondiente al WACC128 de la regulación de la CRA, hasta la fecha del Laudo Arbitral que ponga fin al presente proceso, o que sea actualizada con aplicación del IPC.

Mediante las pretensiones Vigésima Tercera y Vigésima Segunda y su Subsidiaria, pide el Demandante que, como consecuencia de las declaratorias que se hagan respecto de las pretensiones Vigésima Primera y Vigésima Segunda, se condene a la UAESP a pagar a CGR, a título de indemnización, compensación o reembolso, la totalidad de las sumas que compensen y reparen de manera integral los daños y perjuicios ocasionados y restablezcan el equilibrio económico del contrato; y que además, las sumas de la condena se actualicen con aplicación de la tasa 128 WACC (Weighted Average Cost of Capital)

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Sin embargo, como consecuencia de la improcedencia de las pretensiones declarativas en las que se basan las pretensiones de condena, éstas últimas también habrán de ser negadas.

1.4.2. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO FORMULADAS POR LA DEMANDADA EN CUANTO A LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA REMUNERACIÓN Y EL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO RESPECTO DE LAS ACTIVIDADES DE DISPOSICIÓN DE RESIDUOS SÓLIDOS DESDE EL MOMENTO DE LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO Y HASTA LA ENTRADA EN VIGOR DE LA RESOLUCIÓN 720 DE 2015 La primera excepción planteada por la Demandada en la Contestación de la Demanda Reformada, se transcribe a continuación:

“1. Primera excepción: La absoluta falta de competencia del Tribunal para pronunciarse frente a supuestos que originan la insuficiencia tarifaria y sus consecuencias:

Síntesis conclusiva: El honorable tribunal no es competente para pronunciarse sobre los supuestos asociados a la insuficiencia tarifaria al ser un asunto de conocimiento exclusivo del regulador del servicio público de aseo. Conforme a ello, el asunto del marco tarifario y su definición son aspectos que no son de libre disposición de las partes, corresponden a decisiones que implican el orden público y por tanto inderogables por el acuerdo contractual, por tanto tampoco por una decisión arbitral”.

Esta excepción, por las consideraciones que al respecto quedaron CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 256 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS expuestas en el presente capítulo del Laudo, se declarará impróspera; la razón para esta declaratoria se resume, como quedó dicho en apartes anteriores, en que este proceso no tiene por objeto, ni se debate aspecto alguno relacionado con el ejercicio de las funciones regulatorias de la CRA.

En cuanto a las demás excepciones planteadas por la Demandada, habida cuenta de que la negativa de las pretensiones frente a las cuales se oponen obedecerá a la carencia de fundamento fáctico o jurídico, y no a la comprobación de hechos que impiden la protección jurídica del demandante o que conlleven la extinción de las consecuencias jurídicas de la pretensión, que configuran las verdaderas excepciones de mérito129, el Tribunal no habrá de pronunciarse sobre ellas.

1.5.

CONSIDERACIONES:

DEL TRIBUNAL EN CUANTO A LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA INSUFICIENCIA DE LA REMUNERACIÓN Y CON EL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO RESPECTO DE LAS ACTIVIDADES DE DISPOSICIÓN DE RESIDUOS SÓLIDOS, DESDE EL MOMENTO DE LA MODIFICACIÓN TARIFARIA CON BASE EN LOS COSTOS DE REFERENCIA DE LA RESOLUCIÓN CRA 720 DEL 2015 HASTA LA ENTRADA EN VIGOR DE LA RESOLUCIÓN CRA 843 DE 2018 Mediante la pretensión Tercera de la Demanda Reformada el Demandante solicita que se declare que la tarifa del Contrato para el componente de disposición de residuos sólidos, que rigió desde la modificación tarifaria con base en los costos de referencia de la Resolución CRA 720 de 2015 y hasta la implementación de la modificación tarifaria con base en los costos de referencia de la Resolución CRA 843 del 2018, resultó no ser suficiente para 129 Corte Suprema de Justicia, Casación Civil. Sentencia del 30 de enero de 1992.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 257 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS permitir al Contratista la recuperación de los costos y gastos y remunerar a los accionistas; y con la Quinta busca que se declare que, al establecer esta tarifa insuficiente, la UAESP incumplió la ley y el Contrato.

Como Primera Subsidiaria de la pretensión Quinta pide que se declare que la UAESP estableció obligaciones y actividades de operación, mantenimiento, mejoramiento, reposición, expansión y construcción de los activos de disposición de residuos sólidos del Relleno Sanitario Doña Juana que demandaban costos, gastos e inversiones que no se encontraban remunerados dentro de las respectivas tarifas del Contrato de Concesión, y con la Segunda Subsidiaria, que se declare que CGR incurrió en costos, gastos e inversiones no cubiertos por la tarifa correspondiente a las actividades de disposición de residuos sólidos fijada por la UAESP, en ambos casos, haciendo que la remuneración deviniera insuficiente para cubrir sus costos, gastos, inversiones y utilidad.

En la pretensión Octava el Demandante pide, en lo que al período contractual al que se refiere este capítulo concierne, que se declare que la UAESP incumplió la ley y el contrato al no observar ni atender en debida forma sus deberes de vigilancia y control, revisión, y buena fe y colaboración; y en su Subsidiaria, que la UAESP, en su condición de Contratante, incumplió obligaciones derivadas del Contrato, en relación con las estipulaciones que tienen que ver con “Supervisar la ejecución del contrato” contenida en el numeral cuatro de la Cláusula Cuarta; así como con la obligación referida a “La UAESP verificará el cabal desarrollo del presente contrato directamente o por conducto de terceros contratados para el efecto” contenida en la Cláusula Décima, pues de haberlo hecho, habría identificado las carencias y dificultades financieras que componían CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 258 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS la remuneración, establecida a partir de una estructura de costos que no remuneraban adecuadamente la ejecución de las obligaciones derivadas de la licencia ambiental expedida por la autoridad ambiental (CAR), ni la escala de operación de relleno sanitario Doña Juana.

Por su parte, mediante la pretensión Vigésima Primera, solicita que se declare que actos y hechos de autoridades y de terceros y circunstancias y situaciones extraordinarias e imprevisibles, ajenos a CGR, afectaron adversamente la situación del Contrato de Concesión No. 344 de 2010 ocasionando su desequilibrio económico y financiero y mediante la Vigésima Segunda, que los incumplimientos de la UAESP y los actos y hechos de las autoridades y de terceros, así como las circunstancias y situaciones extraordinarias e imprevisibles, ajenos todos a CGR, produjeron la ruptura del equilibrio económico y financiero del Contrato y ocasionaron daños y perjuicios a CGR que constitucional y legalmente no tiene el deber de soportar.

Al respecto, como se dejó registrado, mediante la comunicación CGR-DJ- 254-16 de 29 de febrero de 2016, esto es, ya estando vigentes las Resoluciones CAR 1351 de 2015 2320 de 2014 (relativas a los nuevos requerimientos ambientales) y la Resolución CRA 720 de 2015 (mediante la cual se modificó el régimen de regulación tarifaria del servicio de aseo, entre otras cosas en cuanto a la fórmula para la determinación del costo máximo por la actividad de disposición final de residuos), CGR solicitó a UAESP la modificación del Contrato en el sentido de reconocer el desequilibrio de la ecuación contractual ocasionado por la tarifa con la que se remunera la disposición final de residuos sólidos, aduciendo al efecto, en esencia, que:

(i) “los recursos percibidos por concepto de remuneración del componente CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 259 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS de disposición final no son suficientes para ejecutar todas las actividades y obligaciones contractuales, pues la gran mayoría de ellas no fueron incluidas por el regulador en el modelo teórico que fundamentó la tipificación de rellenos sanitarios (RSU 1, RSU 2, RSU 3) contenida en las Resoluciones CRA 351 de 2005 y CRA 482 de 2009, las cuales sirvieron de base a la UAESP para establecer la remuneración de CGR Doña Juana S.A. E.S.P.”; y (ii) “que un número significativo de las obligaciones derivadas de la aplicación de la licencia ambiental del relleno sanitario Doña Juana, contenidas en las Resoluciones CAR 1351 del 18 de junio de 2014 y CAR 2320 del 14 de octubre de 2014, tampoco son remuneradas por el CDT calculado por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA”

Así las cosas, vistos los análisis y conclusiones del capítulo anterior de este Laudo, a los cuales se remitirá el Tribunal en lo pertinente, el problema jurídico que se plantea consiste en determinar, en primer lugar, si en este segundo período, entre la fecha de entrada en vigor de la Resolución CRA 720 de 2015 y la de la Resolución CRA 832 de 2018, la UAESP incurrió en incumplimiento contractual, o acaecieron circunstancias extraordinarias e imprevisibles que tuvieran como consecuencia que la remuneración contractual para las actividades de disposición de residuos deviniera objetivamente insuficiente al tenor de las disposiciones legales y contractuales, y si, como consecuencia de ello, CGR tiene derecho a la indemnización de los perjuicios causados por el incumplimiento de la UAESP, o al restablecimiento del equilibrio económico del Contrato, por el acaecimiento de circunstancias sobrevinientes e imprevisibles ajenas a la responsabilidad de CGR.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 260 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS En el alegato de conclusión, CGR menciona los hitos130 que, según su dicho, generaron la insuficiencia en la remuneración del Concesionario respecto de las actividades de disposición de residuos, a los cuales pasa a referirse el Tribunal en dos apartados, como quiera que la conclusión que deriva de cada grupo difiere sustancialmente, así:

1.5.1. EVENTOS QUE, SEGÚN LA CONVOCANTE, GENERARON LA INSUFICIENCIA SOBREVINIENTE EN LA REMUNERACIÓN DEL CONCESIONARIO RESPECTO DE LAS ACTIVIDADES DE DISPOSICIÓN DE RESIDUOS SÓLIDOS 1.5.1.1. Primer Grupo 1.5.1.1.1. Particularidades del Relleno Sanitario Doña Juana131 Sobre este particular, CGR se remite al argumento, ya estudiado en el capítulo anterior, según el cual las particularidades del RSDJ identificadas en la Resolución CRA 843 de 2018, en particular en cuanto a la diferencia en el número de toneladas de residuos entregados al RSDJ (más de 6.000 por día) respecto del contemplado en el modelo RSU1 (1.280 diarias); así como el método constructivo (tipo rampa y área, versus sólo rampa) que dieron lugar a la modificación de los costos de referencia de la tarifa de disposición de residuos de la Resolución CRA 720 de 2015; resultan aplicables no solamente frente a esta, sino también frente a la Resolución CRA 1351 de 2005, con base en la cual se determinaron los costos de referencia para determinar la remuneración del Contrato, de lo que concluye que “El hecho de que no 130 Alegatos CGR. T. 1. Pág. 333.

131 Alegato CGR. T. 1 Pág. 334. Num. 4.1.6.2.1.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 261 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS haya tenido en cuenta estas características a la hora de fijar la remuneración demuestra que la UAESP actuó con grave negligencia durante la Licitación 001 de 2010”.

Estos aspectos ya fueron objeto de análisis y decisión en el capítulo anterior de este Laudo, en el sentido de que no se demostró que las particularidades indicadas generaran un incumplimiento contractual por parte de la UAESP ni causa imputable a dicha entidad, o derivada de hechos sobrevinientes extraordinarios e imprevistos, para restablecer el equilibrio económico financiero del Contrato, de manera que a ello se estará el Tribunal.

1.5.1.1.2. Zonas y Equipos del RSDJ Entregados en un Estado Distinto al Anunciado en la Licitación 001 de 2010 1.5.1.1.2.1. Capacidad Remanente132 En este apartado reitera el Demandante que la UAESP no entregó a CGR el RSDJ con una capacidad de disposición final de residuos equivalente a seis (6) meses, y que con ello “afectó la remuneración fijada debido a que el Concesionario tuvo que incurrir en altos costos al verse obligado a realizar diseños y operar en una zona de contingencia, los cuales no se encontraban incluidos dentro de la remuneración calculada por la UAESP, ni por supuesto pudieron ser previstos por CGR Doña Juana”.

No obstante lo anterior es cierto, como también ya fue definido en el capítulo anterior de este Laudo, quedó acreditado en el expediente que las consecuencias económicas adversas que para el Concesionario se 132 Ídem, Pág. 342. Num. 4.1.6.2.2.1.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 262 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS derivaron de dicho incumplimiento fueron solucionadas de común acuerdo entre las partes, mediante la suscripción de la Adición N° 2 al Contrato de Concesión del 15 de julio de 2011, en virtud de la cual convinieron en adicionar el valor del Contrato en la suma de $4.378’571.949 para remunerar la terminación de las obras y en un plazo de 6 meses para la ejecución de las mismas. De esta forma, es claro que el incumplimiento de la UAESP fue oportuna, adecuada e íntegramente resarcido, de manera que no es posible derivar de estas circunstancias un incumplimiento – distinto del que ya fue resarcido- ni un desequilibrio económico, pues la UAESP dio cabal cumplimiento a lo establecido en los artículos 4, numerales 8 y 9; 5, numerales 1 y 3, 27 y 28 de la Ley 80 de 1983, que precisamente prescriben cuál ha de ser la conducta de las partes cuando se presenten contingencias como la advertida en este apartado.

1.5.1.1.2.2. Maquinaria133 CGR alega que al iniciar el Contrato, la UAESP incumplió con su obligación y no entregó a CGR Doña Juana la totalidad de las máquinas que había mencionado dentro del Apéndice 1 del Pliego de Condiciones y que ello fue un agravante de la insuficiencia de la remuneración debido a que el Concesionario debió incurrir en costos que no estaban cubiertos por su remuneración y que no estaban previstos, ya que tuvo que alquilar y comprar la maquinaria que no entregó la UAESP y que la operación, mantenimiento y reparación de las vetustas máquinas entregadas por la entidad implicaban costos muy altos que no habían sido previstos durante la Licitación 001 de 2010 y, por ende, no contemplados dentro de la remuneración del concesionario.

133 Alegato CGR. T 1 Pág. 346. Num. 4.1.6.2.2.1.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 263 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Sobre el particular el Tribunal debe resaltar que los mismos hechos que plantea en Demandante en este apartado, constituyen el fundamento de las pretensiones Trigésima Sexta a Trigésima Novena Subsidiara de la Demanda Reformada, las cuales tienen por objeto que se declare el incumplimiento de la UAESP por este aspecto puntual, y que se le condene a entregar a CGR la maquinaria supuestamente faltante o subsidiariamente a pagarle los perjuicios derivados del incumplimiento.

Así las cosas, el Tribunal no se ocupará de este asunto en esta aparte de esta materia, dada la generalidad y abstracción con las que se plantea -como uno de los hitos de la alegada insuficiencia de la remuneración por las actividades de disposición de residuos sólidos-; sino que lo hará más delante, cuando se ocupe de las pretensiones ya mencionadas, ellas si con carácter particular y concreto respecto de los hechos que se presentan y de las consecuencias que de los mismos pretende derivar el Demandante.

1.5.1.1.2.3. Cierres, Clausura y Postclausura134 En este aparte el Demandante alega que la UAESP se comprometió durante la Licitación 001 de 2010 a que, una vez iniciado el Contrato, le indicaría al concesionario los procedimientos para acceder a los recursos para ejecutar la clausura y postclausura de las zonas operadas por Concesionarios anteriores, y que, pese a ello, a lo largo de la ejecución del Contrato ha incumplido la obligación de entregar los recursos de las obras de clausura y postclausura de las zonas operadas por operadores anteriores. Con base en ello, afirma que “este incumplimiento de la UAESP también agravó la 134 Alegato CGR. T 1 Pág. 351. Num. 4.1.6.2.2.3.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 264 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS insuficiencia de la remuneración que pagaba la entidad a CGR Doña Juana, debido a que el Concesionario se vio obligado a ejecutar todas las obras de clausura y postclausura en zonas que operaron contratistas anteriores, sin que la remuneración fijada por la UAESP cubriera estas actividades”.

A este respecto, el Tribunal determina que, independientemente de que los hechos aducidos por el Demandante resulten ciertos y probados, las consecuencias de su acaecimiento no constituyen de manera alguna un factor de insuficiencia de la remuneración de CGR, pues por su naturaleza, una cosa es la contraprestación que recibe una de las partes por la ejecución de las prestaciones a su cargo, y otra diferente es la indemnización a la que pudiere tener derecho como consecuencia de un incumplimiento de su cocontratante, pues la primera tiene su causa, precisamente, en el cumplimiento del contrato, y la segunda, opuestamente, en su incumplimiento.

1.5.1.1.2.4. Equivocación con la Licencia Ambiental135 Sobre este asunto el Demandante plantea que la licencia ambiental del año 2008, tramitada por la UAESP y el concesionario Proactiva, contenía un error de coordenadas, lo cual afectó a CGR dado que, según afirma, dicho error ocasionó que tuviera que tramitar la modificación a la licencia ambiental antes de lo previsto y que tuviera que acudir a utilizar zonas de contingencia, lo cual acarrea costos mucho mayores que operar en zonas normales de operación.

135 Alegato CGR. T 1 Pág. 354. Num. 4.1.6.2.2.4.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 265 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Al respecto, el Tribunal encuentra lo siguiente:

En primer término, el Demandante no probó la existencia de perjuicios económicos derivados del error en la licencia ambiental de 2008, ni mucho menos su cuantía, lo que supondría rechazar cualquier pretensión económica como consecuencia de los hechos alegados; aun asumiendo que el error que se debate no fue ni pudo haber sido conocido por el proponente en la fase de licitación al revisar la licencia ambiental que ciertamente tuvo a su disposición.

En segundo lugar, el demandante califica estos hechos como constitutivos de un incumplimiento de la UAESP, y como tal, la consecuencia es el derecho al resarcimiento de los perjuicios que éste genera, luego no se trata de un tema de insuficiencia de la remuneración, que es lo que al Tribunal interesa en este punto.

1.5.1.1.2.5. Pasivos Ambientales de Anteriores Operadores136 CGR arguye que la UAESP aseguró a los proponentes durante la Licitación 001 de 2010 que esta entidad asumiría los costos de las obras que habían ejecutado parcialmente o no habían realizado operadores anteriores y se haría cargo de los pasivos ambientales. Sin embargo, la UAESP no se hizo cargo de los pasivos ambientales y no entregó los recursos de las obras no ejecutadas por anteriores operadores, pese a habérselos cobrado a los anteriores contratistas y que todos estos incumplimientos implicaron un agravamiento de la insuficiencia de la remuneración fijada por la UAESP.

136 Alegato CGR. T. 1. Pág. 358. Num. 4.1.6.2.2.5.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 266 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Los pasivos ambientales que menciona son el relacionado con el Pondaje II- 2, que según CGR se encontraba en un mal estado, por lo que se hacían necesarias obras de mantenimiento y adecuación; el de los pondajes del RSDJ, que según afirma fueron entregados a CGR llenos de lixiviados y sin haberle realizado mantenimientos; y el de las actividades pendientes referentes al mantenimiento y la adecuación de la vía principal del RSDJ que dejó Aguas de Bogotá.

Sobre el primer reproche (Pondaje-II-2), los hechos que aquí plantea el Demandante son los mismos que constituyen el fundamento de las pretensiones Trigésima Tercera a Trigésima Quinta Subsidiara de la Demanda Reformada, las cuales tienen por objeto que se declare el incumplimiento de la UAESP por este aspecto puntual, y que se le condene a pagar a CGR los perjuicios correspondientes. Así las cosas, al igual que ocurre con el tema de la maquinaria, el Tribunal se ocupará de este asunto más adelante, cuando se ocupe de las pretensiones mencionadas, ellas si con carácter particular y concreto respecto de los hechos que se presentan y de las consecuencias que de los mismos pretende derivar el Demandante.

En cuanto al tercer reproche (mantenimiento de la vía principal), también está dicho, en el Laudo de 2018 se determinó, con efectos de cosa juzgada a los cuales se estará este Tribunal, que las actividades de construcción y mantenimiento de la vía principal hacen parte del objeto contractual y son a cargo de CGR, por lo que estos hechos no tienen la vocación de ser causantes de la insuficiencia de la remuneración de éste.

En cualquier caso, las imputaciones que formula CGR en este aspecto, de resultar procedentes, constituirían incumplimientos contractuales de la CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 267 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP y darían lugar, como ya se ha dicho, a la indemnización correspondiente, sin que pueda atribuírseles ser causa de la insuficiencia de la remuneración.

1.5.1.1.2.6. Estabilización del talud poste 53 a 59137 CGR afirma que “sin estar contractualmente a su cargo, producto del imaginario del laudo arbitral del 2018, y sin por supuesto estar incluidas dentro de la remuneración fijada por la UAESP para la actividad de disposición final de residuos sólidos, CGR Doña Juana terminó estando a cargo de las obras de estabilización del talud entre postes 53 y 59”.

Al respecto, nuevamente se impone para el Tribunal el respeto de los efectos de cosa juzgada del Laudo de 2018, que en su parte resolutiva acogió las pretensiones de la UAESP al resolver:

“VIGÉSIMO SEGUNDO.- Declarar que la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A. - ESP está obligada a realizar las obras de estabilización del talud entre los postes 53 y 59 de la vía principal, asumiendo los costos derivados de dichas obras con cargo a su remuneración, con lo cual, prospera la pretensión décima cuarta de la demanda de reconvención reformada.”.

Por lo anterior, independientemente de cualquier otra consideración, esta actividad no puede constituir, de manera alguna, causa de una supuesta insuficiencia de la remuneración de CGR.

En conclusión, ningunos de los “hitos” o causales invocadas por el Demandante en este grupo tuvieron la virtualidad de generar un 137 Alegato CGR, T. 1. Pág. 372. Num. 4.1.6.2.4.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 268 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS desequilibrio económico financiero del Contrato.

1.5.1.2. Segundo Grupo 1.5.1.2.1. Licencia ambiental 1351 de 2014 y sus nuevas exigencias y actividades138 Respecto de la modificación de la licencia ambiental, afirma CGR que: “la situación financiera se agravó con la expedición de la Resolución 1351 de 2014 (modificación de la licencia ambiental) pues conllevó nuevas actividades no incluidas dentro de la remuneración contractual de la actividad de disposición final de residuos sólidos, ante lo cual la UAESP permaneció impasible”, lo cual produjo la agudización de la crisis financiera del Concesionario causada por la insuficiencia de la remuneración que percibía desde el inicio mismo del Contrato.

En relación con este asunto, el Tribunal

EXPONE:

las siguientes

CONSIDERACIONES:

Se encuentra probado que el 18 de junio de 2014 la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR – expidió la Resolución No. 1351 “Por medio de la cual se modifica la licencia ambiental única otorgada para el proyecto “Relleno Sanitario Doña Juana” y se toman otras determinaciones.”139 y el 14 de octubre de 2014 emitió la Resolución No. 2320 mediante la cual resolvió los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución 1351 de 2014140.

138 Alegato CGR, T. 1. Pág. 363. Num. 4.1.6.2.3.

139 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 20 y ss.

140 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 106 y ss.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 269 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS En cuanto a la afirmación de que la Resolución CAR 1351 de 2014 determinó a cargo de CGR nuevos requerimiento ambientales, la UAESP acepta que ello fue así141; sin bien señala que la elaboración del Estudio de Impacto Ambiental que se remitió ante la CAR y que sustenta la modificación a la Licencia Ambiental, la cual incorpora la infraestructura a desarrollar y las medidas de manejo ambiental a ejecutar dentro del Proyecto, fueron definidas por el CGR142; que se trata de medidas adoptadas por las autoridades ambientales todas previsibles; y que el riesgo se encuentra asignado en cabeza del concesionario143.

Respecto de los costos asociados a los requerimientos ambientales de la Resolución 1351 de 2014, los peritos que elaboraron el dictamen económico aportado por el Demandante respondieron a la pregunta que se formuló al respecto así:

“I.1.1.2 Sírvase indicar si la resolución CAR 1351 de 2014 introdujo obligaciones ambientales adicionales a las que existían para CGR Doña Juana con anterioridad a su expedición. En caso afirmativo, tenga a bien precisar el tipo de obligaciones y si los gastos y los costos que aparejaban las mismas se encontraban cubiertos por la remuneración existente.

Respuesta De acuerdo con el documento “OBLIGACIONES TÉCNICAS Y PLAN DE MANEJO AMBIENTAL (PMA) – LICENCIA AMBIENTAL RESOLUCIÓN CAR 1351 DE 2014 OPTIMIZACIÓN FASE II” que se adjunta en el Anexo R de este dictamen, se introdujeron las siguientes obligaciones ambientales, aunque estas no se encuentran discriminadas entre las actividades de disposición 141 Ver hecho N° 4.4 de la Demanda Reformada y su Contestación por parte de la UAESP.

142 Ver Contestación al hecho 4.3 de la Demanda Reformada.

143 Ver Contestación al hecho 3.25 de la Demanda Reformada.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 270 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS final y tratamiento de lixiviados: “Dentro de la investigación se realizó un consolidado de todas las obligaciones técnicas estipuladas en la resolución 1351 de 2014, donde se encuentran alrededor de 84 actividades a realizar por parte del concesionario para la ejecución de preliminares, adecuación, operación, cierre, clausura y posclausura. La fuente de información corresponde al Capítulo 13 del EIA aprobado por medio de la resolución 1351 y 2302 de 2014.” Las obligaciones ambientales de la resolución CAR 1352 de 2014, de acuerdo con el documento que se adjunta en el Anexo R de este dictamen, son las siguientes: a) Obligaciones técnicas: a. Preliminares b. Adecuación c. Operación d. Clausura y post clausura Las obligaciones técnicas estipuladas en la Resolución 1351 de 2014 se cuantificaron en un costo total de $153,428’303,336 (ciento cincuenta y tres mil cuatrocientos veintiocho millones trescientos tres mil trescientos treinta y seis pesos colombianos), en pesos de 2014, para el periodo comprendido entre 2014 y 2024. b) Plan de manejo ambiental: a. Uso y aprovechamiento de los recursos naturales b. Actividades tecnológicas c. Plan de acción social Los costos asociados al plan de manejo ambiental se cuantificaron en la suma de $38,975’231,665 (treinta y ocho mil novecientos setenta y cinco millones doscientos treinta y un mil seiscientos sesenta y cinco pesos colombianos), en pesos de 2014, para el periodo comprendido entre 2014 y 2022”.

Sin embargo, esta respuesta de los peritos para el Tribunal presenta varias condiciones que impiden tenerla como prueba para resolver este asunto; que son las siguientes:

En primer lugar, advierten que no les fue posible discriminar, dentro de los CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 271 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS costos asociados a los requerimientos de la Resolución CAR 1351 de 2014, cuáles de ellos corresponden a la actividad de disposición de recursos y cuáles a la de tratamiento de lixiviados; en segundo término, tampoco es claro si el trabajo que realizaron, que consistió en cuantificar el costo de los requerimientos ambientales de la Resolución, tuvo en cuenta las obligaciones que en materia ambiental recaían en cabeza del Concesionario con anterioridad, cuyo costo habría de ser restado del cálculo para determinar el valor de los requerimientos nuevos; en tercer lugar, los costos que calculan se refieren a un período de 8 años (2014 a 2022), lo que no se acompasa con el hecho de que al entrar en vigor la Resolución CRA 831 de 2018 estos costos quedaron incorporados en la remuneración del Concesionario, y por último, el documento de que se valen para presentar estos costos, contenido en un archivo Word como Anexo R, no especifica su autoría ni son claras las fuentes utilizadas para su preparación, su pertinencia y fiabilidad.

En todo caso, el Tribunal encuentra las actividades y requerimientos establecidos en la modificación de la licencia ambiental en virtud de la Resolución CAR 1351 de 2014 sí son diferentes y adicionales a los vigentes al inicio de la concesión, y por lo tanto, es forzoso concluir que su atención demandó de mayores recursos por parte de CGR.

Ahora bien, respecto de las manifestaciones de la defensa de la UAESP, el Tribunal señala lo siguiente:

Es cierto que, de conformidad con el Contrato, la gestión de la modificación de la licencia ambiental le correspondía realizarla a CGR, a su costa (así haya ocurrido que, por la circunstancia de que la licencia anterior no le CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 272 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS hubiera sido cedida a éste por la UAESP y debiera ésta última suscribirla), y también puede serlo que haya sido CGR quien elaboró el Estudio de Impacto Ambiental. La modificación de la licencia ambiental no solamente estaba prevista en el Contrato como una posibilidad, sino que su trámite constituía una obligación del Concesionario, con miras a lograr el licenciamiento de los terrenos de la UAESP que para entonces no habían sido autorizado, lo cual conllevaba la posibilidad de extender el plazo del Contrato.

Así, lo establece la cláusula Segunda – Obligaciones Generales del Concesionario, en el numeral 6:

“6. Adelantar, bajo su propio riesgo y exclusiva responsabilidad, dentro del primer año de ejecución del presente contrato, contado a partir de la suscripción del acta de inicio, el trámite requerido ante la autoridad ambiental, para obtener el licenciamiento de aquellos terrenos del RSDJ que son de propiedad de la UAESP a la fecha de suscripción del contrato, y que no se encuentren autorizados para la disposición final. Este trámite corresponde a la ampliación o modificación de la Resolución CAR 2133 de 2000, la cual ha sido modificada, entre otros actos administrativos, mediante la Resolución CAR 2211 de 2008. (…)”.

Vale reseñar que en la MATRIZ DE IDENTIFICACIÓN Y ASIGNACIÓN DE RIESGOS DEL CONTRATO se estableció lo siguiente:

“Riesgos Ambientales De acuerdo con la legislación vigente, el desarrollo del contrato debe realizarse con base en el Plan de Manejo Ambiental del RSDJ y dando cumplimiento a la licencia ambiental otorgada mediante la Resolución 2211 de 2008 y otras disposiciones vigentes, expedidas por las autoridades ambientales competentes, y aquellas que durante el desarrollo del contrato las CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 273 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS adicionen, modifiquen o sustituyan. El riesgo asociado con el cumplimiento de la licencia ambiental del RSDJ y del Plan de Manejo Ambiental estará a cargo del Concesionario, motivo por el cual éste no es un riesgo que requiera la adopción de un Plan de Aportes. En el caso en que el Concesionario deba obtener licencias o permisos ambientales para desarrollar la (s) actividad (es) de aprovechamiento y tratamiento, al igual que aquellas actividades conexas, los costos asociados a la obtención de las licencias o permisos ambientales y al cumplimiento de las obligaciones allí contempladas estarán a cargo del Concesionario, cualesquiera que ellos sean”. (Subrayado añadido).

Esta última asignación de riesgo, sin embargo, no puede entenderse con el alcance de que los costos asociados a los nuevos requerimientos ambientales incorporados en la modificación de la licencia ambiental, que tuvo por objeto ampliar el área licenciada a otros terrenos de propiedad de la UAESP, hayan de ser asumidos por el Concesionario, independientemente de su naturaleza o cuantía.

No puede ser esa la interpretación, por cuanto en este caso no se trató de un permiso o licencia “para desarrollar la actividad de aprovechamiento y tratamiento”, pues su objeto no fue la obtención de una autorización para desarrollar cierta actividad, sino de la modificación de una licencia ambiental ya existente para incorporar una mayor área.

Por lo demás, esta interpretación conllevaría a que el Pliego de Condiciones exigía al Concesionario asumir obligaciones de alcance ilimitado, lo cual contravendría artículo el 24, numeral 5 de la Ley 80 de 1993, que prescribe que en el Pliego de Condiciones “e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada (…)”, y como consecuencia CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 274 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS determinaría la ineficacia de esta estipulación del Pliego; de manera que el Tribunal, acudiendo a la norma hermenéutica de la interpretación lógica del contrato144, se decantará por la siguiente interpretación.

El riesgo previsible de conformidad con la cláusula transcrita era el de que se requería tramitar la modificación de la licencia ambiental para procurar la ampliación del área licenciada del RSDJ, y de este riesgo, la consecuencia económica que asumió el Concesionario fue la de sufragar los costos de dicha gestión. Por el contrario, el riesgo de que de dicha modificación resultaran nuevos requerimientos ambientales, generadores de mayores costos a cargo del Concesionario, cuya magnitud era del todo imprevisible al momento de la celebración del Contrato, no fue asumido por el Concesionario, sino que le corresponde a la UAESP como propietario del RSDJ.

La anterior interpretación resulta armónica con la regulación legal sobre la distribución de riesgos, y en particular, con lo establecido en el artículo Cuarto de la Ley 1150 de 2007:

“ARTÍCULO 4o. DE LA DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS EN LOS CONTRATOS ESTATALES. Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación.”.

Por su parte, el Decreto 2474 de 2008, reglamentario de la Ley y vigente para la fecha de la celebración del Contrato145, establecía:

144 Código Civil, artículo 1620.

145 El Decreto 2474 de 2008 fue derogado en virtud del artículo 9.2 del Decreto 734 de 2012.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 275 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS “Artículo 88. Determinación de los riesgos previsibles. Para los efectos previstos en el artículo 4° de la Ley 1150 de 2007, se entienden como riegos involucrados en la contratación todas aquellas circunstancias que de presentarse durante el desarrollo y ejecución del contrato, pueden alterar el equilibrio financiero del mismo. El riesgo será previsible en la medida que el mismo sea identificable y cuantificable por un profesional de la actividad en condiciones normales.”

Así las cosas, el acaecimiento de tal circunstancia sobreviniente a la celebración del Contrato (la expedición de la Resolución CAR 1351 de 2014), de la cual surgieron nuevos requerimientos ambientales, generadores de mayores costos a cargo del Concesionario, del todo imprevisibles para el Concesionario en ese momento, generó un desequilibrio de la ecuación económica financiera del Contrato en perjuicio del Concesionario.

Por lo anterior, con el advenimiento de esta circunstancia, devinieron exigibles o actualmente aplicables las normas establecidas en la Ley 80 de 1993 que regulan la figura del restablecimiento del equilibrio contractual, y en particular, el deber de la UAESP consagrado en el artículo 4 de la Ley 80 de 1993:

“ARTÍCULO 4. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior146, las entidades estatales: (…) 8o. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los 146 “ARTÍCULO 3o. DE LOS FINES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines”. (Subrayado añadido).

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 276 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios”

En desarrollo de lo anterior, el artículo 27 del mismo estatuto

DISPONE:

“ARTÍCULO 27. DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate”.

Está probado, por lo demás, que durante la ejecución del Contrato CGR invocó al amparo de estas normas y solicitó a la UAESP que se implementaran las medidas necesarias para restablecer el equilibrio económico del Contrato en relación con la remuneración de las actividades de disposición de residuos sólidos, en particular, obra en el expediente una comunicación dirigida por CGR a la UAESP el 29 de febrero de 2016, que da cuenta de unas conversaciones habidas entre las partes a comienzos del año 2016, que propendían por buscar un acuerdo entre ellas sobre la controversia que al respecto existía entre ellas, en la cual se lee147:

147 Documento “CGR-DJ-254-16 - UAESP - 2016601004933-2 - Alcance comunic. CGR-11-16 de Febrero de 2016” anexado con demanda reformada.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 277 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS “Dando alcance a la comunicación del asunto, me permito solicitar que dentro de los temas que serán objeto de análisis, de cara a la eventual modificación del contrato de concesión No. 344 de 2010, sea incluido de manera prioritaria el desequilibrio de la ecuación contractual ocasionado por la tarifa con la que se remunera la disposición final de residuos sólidos, en concordancia con el contenido del literal “a)Remuneración por disposición final de los residuos sólidos en el RSDJ” de la “Cláusula Séptima – Remuneración a favor del concesionario y derechos a favor de la UAESP” del precitado contrato.

El análisis preliminar realizado por el concesionario sobre la tarifa, ha permitido establecer que los recursos percibidos por concepto de remuneración del componente de disposición final no son suficientes para ejecutar todas las actividades y obligaciones contractuales, pues la gran mayoría de ellas no fueron incluidas por el regulador en el modelo teórico que fundamentó la tipificación de rellenos sanitarios (RSU 1, RSU 2, RSU 3) contenida en las Resoluciones CRA 351 de 2005 y CRA 482 de 2009, las cuales sirvieron de base a la UAESP para establecer la remuneración de CGR Doña Juana S.A. E.S.P.

También es preciso señalar que un número significativo de las obligaciones derivadas de la aplicación de la licencia ambiental del relleno sanitario Doña Juana, contenidas en las Resoluciones CAR 1351 del 18 de junio de 2014 y CAR 2320 del 14 de octubre de 2014, tampoco son remuneradas por el CDT calculado por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA, de manera que el alcance del modelo teórico estructurado por el regulador es limitado e insuficiente para garantizar la debida operación, administración y mantenimiento de un relleno sanitario de tas dimensiones y escala de Doña Juana. (…)” (Subrayado añadido).

No obstante, tal petición nunca llegó a feliz término, como consecuencia de la posición adoptada por la UAESP, por las razones que sobre el particular se dejaron anotadas en párrafos anteriores, por las cuales se negó a debatir con el Concesionario con miras a buscar un acuerdo que subsanar el CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 278 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS desequilibrio económico mencionado.

Por lo anterior, el Tribunal encuentra que la UAESP incumplió con sus deberes relacionados con el mantenimiento del equilibrio económico y su restablecimiento como consecuencia de circunstancias sobrevinientes e imprevisibles, no imputables a CGR, que hicieron más gravosa la ejecución del Contrato.

1.5.1.2.2. Aplicación de los costos económicos de referencia de la resolución CRA 720 de 2015148 En lo que toca con la aplicación de los costos económicos de referencia de la Resolución 720 de 2015 para determinar la remuneración del Concesionario para las actividades de disposición de residuos sólidos, CGR manifiesta que el día 5 de diciembre de 2016 la UAESP ordenó dar aplicación a la Resolución CRA 720 de 2015 para el cálculo de la remuneración de CGR, como en efecto ocurrió a partir del mes de enero de 2016.

Afirma CGR que, si bien la remuneración así calculada tuvo un leve incremento, dicha remuneración no fue suficiente para atender los costos, gastos e inversiones requeridos en el RSDJ y para remunerar al accionista por esta actividad, y que la prueba de esto es que la Resolución CRA 843 del 2018 determinó que existían particularidades en el RSDJ asociadas con la actividad de disposición final de residuos sólidos, las cuales no se encontraban cubiertas por la Resolución CRA 720 de 2015.

En relación con este asunto, el Tribunal

EXPONE:

las siguientes 148 Alegato CGR, T. 1. Pág. 376. Num. 4.1.6.2.5.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 279 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS

CONSIDERACIONES:

El 9 de julio de 2015 la CRA expidió la Resolución 720 de 2015, “Por la cual se establece el régimen de regulación tarifaria al que deben someterse las personas prestadoras del servicio público de aseo que atienden en municipios de más de 5.000 suscriptores en áreas urbanas, la metodología que deben utilizar para el cálculo de las tarifas del servicio público de aseo y se dictan otras disposiciones”.

En razón de la expedición de esta Resolución, las partes sostuvieron un nutrido intercambio de comunicaciones, a fin de determinar si los costos de referencia del nuevo régimen regulatorio deberían ser aplicados a la remuneración pactada en el Contrato y de ser así, la forma de implementar esta modificación149.

Al respecto, la UAESP sostuvo que, por tratarse de una regulación de orden público, su aplicación al Contrato era automática y de obligatorio cumplimiento sin que se requiriera de ningún acto contractual (modificación, adición u otro) para su implementación; al paso que para CGR, sin bien admitía que la regulación es de orden público y debería ser incorporada al Contrato, para ello se requería de una modificación contractual, posición que en su momento fue también la del Interventor del Contrato, quien el 9 julio de 2016 emitió el siguiente concepto:

“La interventoría se permite emitir concepto en lo referente a la aplicación tarifarla de la metodología según resolución CRA 720 de 2015, para las tarifas de disposición final y la de tratamiento de lixiviados, partiendo de que las tarifas actuales son contractuales, 149 Ver numerales 4.2.7 a 4.2.22 del presente Capítulo del Laudo.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 280 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS por cuanto fueron estructuradas por UAESP en 2010, para el RSDJ.

Adicionalmente a lo anterior, se debe tener en cuenta que el Contrato de Concesión 344 de 2010, da cumplimiento al Decreto 891 de 2002, el cual establece estabilidad regulatoria materia tarifaria, por lo cual, cualquier modificación a la tarifa requiere acuerdo entre las partes.”150.

Finalmente, la UAESP dispuso la aplicación de los costos de referencia contemplados en la Resolución CRA 720 de 2015 a la fórmula de remuneración del Contrato en lo correspondiente a las tarifas contractuales para la disposición de residuos sólidos y de tratamiento de lixiviados, sin que mediara un acuerdo escrito entre las partes que incorporara la disposición de dicha resolución a la cláusula Séptima.

Si bien la Demandante alega que ello si ocurrió, y que se verificó mediante el Aclaratorio N° 1 al Contrato151, suscrito el 14 de julio de 2017 (tiempo después de que se comenzara a aplicar la Resolución CRA 720 de 2015 al Contrato, lo cual ocurrió a partir de enero de 2017), al revisar dicho documento el Tribunal encuentra que mediante el mismo solamente se acordaron aclaraciones y se pactaron estipulaciones relativas a las actividades de cierre, postcierre y clausura del Contrato, y no a su régimen de remuneración.

Es así como la aplicación de los costos económicos de referencia contemplados en la Resolución CRA 720 de 2015 al esquema de remuneración del Contrato resultó ser una imposición unilateral de la UAESP, pues no medió acuerdo al respecto con CGR, a pesar de que, como quedó establecido, la remuneración que se pactó en la cláusula Séptima del 150 Aportada con exhibición de documentos del 18 de enero de 2022.

151 Aportado por la Demandada con la Contestación de la Demanda, documentos contractuales.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 281 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Contrato es una tarifa contractual.

Por lo tanto y en virtud de lo establecido en el artículo 1602 del Código Civil, la remuneración contractual solamente podría ser modificada mediante un acuerdo entre las partes, de manera que si al haber sido impuesta unilateralmente por la UAESP, hecho no imputable al Contratista, y por lo tanto constitutivo de incumplimiento contractual por parte de ésta, se derivó un desequilibrio de la ecuación económica financiera del Contrato, el mismo debe ser compensado por la UAESP.

1.5.1.3. La Insuficiencia de la Remuneración Contractual por las Actividades de Disposición de Residuos Sólidos en el Período 2016 a 2018 Ya quedó establecido en apartes anteriores de este Laudo que, en el período corrido desde el inicio de la ejecución del Contrato y hasta la entrada en vigor de las Resoluciones CAR 1351 de 2014 y CRA 720 de 2015, no quedaron probados incumplimientos de la UAESP ni hechos imprevistos o extraordinarios que rompieran el equilibrio económico del Contrato. De esta manera, corresponde al Tribunal determinar si el advenimiento de la resolución ambiental de la CAR constituyó un hecho imprevisible cuyas consecuencias no deben ser asumidas por CGR; y si la aplicación al Contrato de los costos de referencia de la resolución regulatoria de la CRA a la tarifa contractual constituyó un incumplimiento del Contrato por parte de la UAESP.

En particular, en lo que tiene que ver con la remuneración correspondiente a la disposición de residuos sólidos en el primer período mencionado, la CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 282 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS decisión del Tribunal en el sentido de no encontrar probados los perjuicios o el desequilibrio económico contractual se fundamentó, esencialmente, en que el mecanismo de que se valió para ello el Demandante no resultó convincente para el Tribunal, en particular por el hecho de que los peritos pretendían probar la insuficiencia financiera de la tarifa tomando como referencia los costos, gastos e inversiones reales del Contratista correspondientes al promedio de todo el período 2010 a 2018, sin reparar en que en el primer período (2010 a 2016) dichas erogaciones hubieron de ser inferiores a las del segundo (2017 y 2018), por cuanto para entonces existían menos obligaciones a cargo del Contratista, en particular con los requerimientos ambientales, lo que le resta validez al promedio de todo el período utilizado.

Así las cosas, en lo que toca con el segundo período analizado, en particular desde que se comenzaron a aplicar los costos de referencia de la Resolución CRA 720 de 2015 a la remuneración del Contratista, el dictamen pericial cobra valor como quiera que, como ya se precisó atrás, el ejercicio pericial para establecer la insuficiencia financiera de la tarifa contractual para la actividad de disposición de residuos sólidos en este segundo período (enero de 2017 a octubre de 2018), consiste en calcular, en primer término, cuál hubiera sido la tarifa que cubriría los costos, gastos inversiones y utilidad de CGR (la “tarifa suficiente”, como la denomina EConcept), con base en los costos, gastos e inversiones a cargo del Concesionario de conformidad con el Contrato y avalados como eficientes por la CRA; en un segundo paso, determinar cuál hubiera sido el ingreso del Concesionario multiplicando el número de toneladas efectivamente facturadas por el valor de la tarifa suficiente; y luego, comparar este resultado con los ingresos realmente percibidos por éste durante el mismo período y por el mismo CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 283 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS concepto, para encontrar la diferencia, que sería el déficit en la remuneración.

1.5.1.3.1. La Determinación de la “Tarifa Suficiente”

A este respecto, el dictamen pericial económico aportado por el Demandante, rendido por EConcept, establece lo siguiente152:

“B. Valores por tonelada que ofrecen suficiencia financiera para el periodo comprendido entre el inicio de la concesión y octubre de 2018 Valor por tonelada que ofrece la suficiencia financiera para las actividades de disposición final Con el fin de determinar el valor por tonelada de disposición final que garantice la recuperación de los costos, gastos y financiación de capital del trabajo propios de la operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento de CGR Doña Juana, y que permite remunerar el patrimonio de los accionistas, tal como lo establece la Ley 142 de 1994, se utilizó la misma metodología de costos y tarifas establecida por la CRA en el documento de trabajo de fecha diciembre de 2005, “METODOLOGÍA DE COSTOS Y TARIFAS PARA EL SERVICIO PUBLICO DE ASEO”1 (ver Anexo A). Esta metodología se aplica para el periodo comprendido entre el año 2010 (inicio de la Concesión) y octubre del año 2018, ya que a partir de noviembre de 2018 empezó a regir la Resolución 843 de 2018 de la CRA, particular para CGR Doña Juana. (…) ____________ 1 Cabe anotar que la Resolución 720 de 2015 recoge el enfoque utilizado en la Resolución 351 de 2005. En efecto, en la página 92 del “MARCO REGULATORIO DEL SERVICIO PUBLICO DE ASEO” (ver Anexo A), publicado por la CRA en julio de 2015, dice que “El costo de disposición final se estima a partir del modelo de ingeniería desarrollado por la CRA como soporte a la metodología 152 Dictamen EConcept. Págs. 3 a 12 de la numeración interna.

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En cuanto a este aspecto, así como la metodología de tomar el promedio de los costos, gastos e inversiones del período completo de 2010 a 2018 fue la causa por la cual el Tribunal no tuvo el dictamen como prueba suficiente de este cálculo en lo que corresponde al período de 2010 a 2016, por cuanto consideró que la tarifa suficiente para este período hubo de ser menor que la correspondiente al período 2017 al 2018, en lo que respecta a este último período y por las mismas razones, ha de concluirse, a fortiori, que la tarifa suficiente para éste período habría de ser mayor al promedio calculado. No obstante, no habiendo prueba alguna que evidencie esa mayor cuantía, el Tribunal ha de tener como válida esta “tarifa suficiente” probada para el segundo período, es decir, la suma de $28.146,36 por tonelada, a pesos de la fecha de entrega del dictamen pericial, cabe señalarlo, es inferior a la tarifa techo establecida por la Resolución 843 de 2015, como lo evidencia el trabajo pericial153.

Ha de tenerse en cuenta, además, que en este caso si es admisible la consideración que hacen los peritos para razonar que los costos gastos e inversiones tenidos en cuenta para determinar la tarifa suficiente, que se reitera, son los que realmente erogó CGR, son costos eficientes, pues la consideración de que se valen para ello es que estos costos fueron reconocidos como tales -eficientes- en la Resolución CRA 843 de 2018, y ya está dicho que, para este efecto, la CRA tuvo en consideración los costos, gastos e inversiones acreditados por CGR para los años 2015 y 2016, los cuales fueron proyectados a partir del año 2017, para determinar los costos de referencia para la actividad de disposición de residuos sólidos en el 153 Dictamen EConcept. Pág. 12 de la numeración interna.

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A partir de esta premisa, los peritos calculan, con base en los costos reales de CGR tomados de la verificación contable de Contar Auditores que hace parte de su dictamen, el costo de inversión, el costo de operación y el costo de post-clausura, así como el factor de gastos administrativos establecido en la Resolución CRA 720 de 2015, y con base en estos cálculos, determinan el valor por tonelada que genera suficiencia financiera, así:

“Valor por tonelada que genera suficiencia financiera (pesos constantes de fecha dictamen)

Inversión 6,958.70 Operación 11,693.12 Clausura y post-clausura 6,057 Total 24,709.29 Gastos administrativos 3,437.06 Total incluyendo gastos admin. 28,146.36 Fuente: Tablas anteriores y cálculos propios en archivo “insuficiencia del valor por tonelada y reclamaciones adicionales.xlsx”, pestaña “TABLAS DICTAMEN”, celda A81”

Sobre este punto, el dictamen pericial de contradicción aportado por la Demandada, elaborado por la Firma Ernst & Young (“EY”), se refiere al trabajo pericial de EConcept en los siguientes términos155:

154 Así, por ejemplo, en comunicación del 24 de mayo de 2018, CGR atendió a la solicitud de información de la CRA, así: “El Concesionario presenta un “INSTRUCTIVO PARA CONSULTAR LOS SOPORTES DE LOS COSTOS DEL MODELO DE MODIFICACIÓN DEL COSTO DE DISPOSICIÓN FINAL PARA EL RELLENO SANITARIO DOÑA JUANA — RSDJ”, en el cual se lee: “La pestaña Simulación contiene la información histórica de los años 2015 y 2016. A partir de 2017 se realizó la proyección hasta 2040 para el Costo Medio de Inversión — CMI y Costo Medio de Operación — CM0 y hasta el año 2055 para el caso del Costo Medio de Post Clausura, siguiendo el mismo horizonte de proyección utilizado en la Resolución CRA 720 de 2015.” (Aportada con la Contestación a la Demanda Reformada, Carpeta 5. Actuación Administrativa CRA revisión de costos particulares, Subcarpeta Expediente CRA, Subcarpeta Pruebas, Subcarpeta Respuesta al Auto de Pruebas. (Pág. 13 del documento)

155 Dictamen financiero de Contradicción EY. Págs. 53 y siguientes.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 286 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS En cuanto a la fórmula para determinar los costos de inversión de la tarifa suficiente, el dictamen de contradicción critica, en primer lugar, que la verificación contable histórica de Contar Auditores no contiene los registros contables, facturas, soportes de pago o contratos, lo que “hace difícil poder concluir sobre este importe reflejado en los activos fijos”. No obstante, para el Tribunal el hecho de que al dictamen no se hayan adjuntado cada uno de los registros, facturas, soportes, comprobantes y contratos que evidencian cada una de las inversiones, no quiere decir que la contabilidad de CGR no refleje adecuadamente esos elementos, o que la misma no se haya llevado adecuadamente, o en fin, que no se haya tomado de manera fidedigna para la elaboración del informe de Contar Auditores, para todo lo cual se requeriría de la prueba de los hechos en que se sustentarían tales defectos, prueba que no obra en el proceso y que le correspondería aportar a la UAESP, aunque ello fuera “difícil” como lo afirma el perito EY.

En cuanto al cálculo de los costos de operación, reitera los mismos argumentos que frente al valor de las inversiones, por lo que el Tribunal se remite a lo ya expuesto al respecto.

Respecto de los costos de clausura y post-clausura, el perito EY señala que, en la medida en que la Resoluciones CRA 351 de 2002 y 720 de 2015 incorporaban dichos costos156, y que en el entender del perito, la Resolución 831 de 2018 dijo que entre los años 2010 y 2018 la remuneración fue adecuada, no cabría calcular tampoco estos costos para definir la tarifa suficiente para el período 2016 a 2018. Sin embargo, tal manifestación no pasa de ser una opinión de EY, por lo demás desacertada, que no conduce 156 Se advierte que el perito EY hace estas manifestaciones en relación con el período 2010 a 2016, pero al referirse al período 2016 a 2018 las reitera y se remite a los mismos argumentos.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 287 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS a ninguna probanza.

Afirma también el perito EY que no está de acuerdo con la fórmula de cálculo utilizada por EConcept para establecer estos costos, en el período 2016 a 2018, por cuanto consideran los costos de clausura y post-clausura utilizados para la Resolución 843 de 2018 y no los inicialmente considerados en el año 2010, y porque desconoce el modelo financiero que hizo CGR para participar en la licitación. Por lo anterior, el perito hace una comparación entre el CPC (costos clausura y post-clausura) utilizados por EConcept y el CPC de la modelación financiera que soportaba la licitación, para concluir que dicha comparación arroja unas diferencias importantes.

Sin embargo, el Tribunal no ve la pertinencia de tal comparación, ni puede, con base en ella restarle mérito al dictamen económico de EConcept, cuyos fundamentos y explicaciones por el contrario si resultan claros y suficientes para el Tribunal Finalmente, el perito de contradicción señala que la nueva tarifa de la Resolución 843 de 2018, incorpora la tarifa de CPC, por lo que, en su entender, dada la “no retroactividad” de la mencionada Resolución, dicho concepto sí estaría cubierto. Este argumento, sin embargo, no es de recibo, como quiera que el hecho de que la Resolución CRA 843 de 2018 tuviera solamente efectos hacia el futuro y no retroactivos, es lo que hace que una insuficiencia previa de la tarifa no quede remunerada con la aplicación de esta nueva regulación.

Por lo anterior, el Tribunal no encuentra en el dictamen de contradicción económico aportado por la Demandada razones suficientes para restarle validez a las conclusiones que sobre este punto arroja el dictamen CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 288 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS económico de EConcept.

1.5.1.3.2. Determinación de la Suficiencia de la Remuneración para la Actividad de Disposición de Residuos Sólidos en el Período 2017 a 2018 Para sustentar su alegación en cuanto a la insuficiencia de la remuneración en este período, el Demandante aportó el dictamen financiero rendido por EConcept, el cual establece lo siguiente157:

“I.1.2.6 Sírvase calcular cuánto hubiera sido la remuneración del concesionario de acuerdo con las cantidades facturadas cada año para la actividad de disposición final de residuos sólidos durante el periodo comprendido entre enero de 2017 y hasta octubre de 2018, aplicando a la metodología contenida en la Resolución 720 de 2015 de la CRA, los costos, gastos e inversiones reales del CGR Doña Juana.

Respuesta En el siguiente cuadro se estima cuál hubiera sido la remuneración del concesionario de acuerdo con las toneladas realmente dispuestas en el relleno sanitario Doña Juana, contenidas en las certificaciones de pesaje que nos suministró el relleno las cuales fueron emitidas por la interventoría UT Inter DJ, y aplicando el valor por tonelada que reconoce los costos, gastos e inversiones reales de CGR Doña Juana para el periodo comprendido entre enero de 2017 y octubre de 2018.

El total de ingresos, con el valor por tonelada que genera suficiencia financiera, se muestra en la siguiente tabla.

Ingresos por disposición final, con el valor por tonelada que remunera adecuadamente inversiones, costos y gastos del 157 Dictamen EConcept. Págs. 40 y 41 de la numeración interna.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 289 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS 2,041,031 1,892,877 3,933,908 concesionario ($ constantes fecha dictamen)

2017 2018 (oct) TOTAL Toneladas dispuestas 28,146 28,146 28,146 Valor por tonelada 57,447,591,524 53,277,591,210 110,725,182,734 Valor por tonelada x toneladas Fuente: Resolución 720 de 2015 y cálculos propios en archivo “insuficiencia del valor por tonelada y reclamaciones adicionales.xlsx”, pestaña “TABLAS DICTAMEN”, celda A259 Es importante anotar que los montos que se muestran en la tabla anterior se encuentran expresados en pesos constantes de la fecha de entrega del dictamen, a diferencia del cálculo de la insuficiencia financiera desarrollado en el capítulo “Antecedentes” de la Introducción de este documento, en donde los ingresos teóricos que debió haber recibido la Concesión se ajustaron utilizando el WACC regulatorio”.

“I.1.2.7 Sírvase calcular, para cada año, la diferencia entre los valores de su respuesta anterior y los valores facturados por el concesionario para la actividad de disposición final de residuos sólidos en el periodo comprendido entre enero de 2017 y hasta octubre de 2018.

Respuesta El siguiente cuadro muestra la diferencia entre los ingresos realmente percibidos por CGR Doña Juana y los ingresos estimados en la respuesta inmediatamente anterior, en donde se habría dado la suficiencia financiera3:

Ingresos por disposición final: diferencia entre suficiencia financiera e ingresos percibidos ($ constantes fecha dictamen)

2017 2018 (oct) TOTAL Ingresos con suficiencia 57,447,591,52 4 53,277,591,210 110,725,182,7 34 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 290 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Financiera Ingresos reales 45,709,558,48 9 45,662,744,689 91,372,303,17 9 Diferencia 11,738,033,03 4 7,614,846,521 19,352,879,55 5 Fuente: Resolución 720 de 2015 y cálculos propios en archivo “insuficiencia del valor por tonelada y reclamaciones adicionales.xlsx”, pestaña “TABLAS DICTAMEN”, celda A266 Es importante anotar que los montos que se muestran en la tabla anterior se encuentran expresados en pesos constantes de la fecha de entrega del dictamen, a diferencia del cálculo de la insuficiencia financiera desarrollado en el capítulo “Antecedentes” de la Introducción de este documento, en donde los ingresos que debió haber recibido la Concesión se ajustaron utilizando el WACC regulatorio”.

En cuanto a este apartado del dictamen económico aportado por el Demandante, el perito económico de contradicción señala lo siguiente en su dictamen:

EY critica el hecho de que EConcept haya actualizado los ingresos que generan suficiencia financiera con el WACC establecido en la regulación, al paso que los ingresos reales del Concesionario los actualiza únicamente con el IPC tomado el costo de inversiones a precios corrientes del 2010 al 2018, luego los haya calculado a precios constantes de la fecha del informe, y finalmente lo hubiera actualizado el WACC del 13,88%. Así mismo, controvierte las fórmulas de cálculo utilizadas por EConcept, por cuanto según expone, el WACC es la tasa interna de rentabilidad (TIR del proyecto, estimada por la CRA, siendo así que la TIR del proyecto de CGR es muy diferente.

Sin embargo, el Tribunal no habrá de referirse a esta cuestión, como quiera CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 291 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS que en este Laudo no tendrá en cuenta el WACC para la actualización de ninguna suma, como se verá más adelante.

De otra parte, el perito EY hace una serie de comentarios en relación con el déficit financiero158, que en esencia se contraen a decir que, en la medida en que el Concesionario no haya arrojado perdidas (no genera ingresos suficientes para hacer frente a sus pagos), asunto que no tiene que ver con la insuficiencia financiera de la tarifa que reclama el Demandante, que no se refiere al estado de pérdidas y utilidades de CGR, sino a la remuneración que efectivamente percibió frente a la que ha debido percibió por la ejecución de las actividades contractuales.

Por lo anterior, el Tribunal no encuentra en el dictamen de contradicción aportado por la Demandada elementos de juicio suficientes que le resten validez a las conclusiones del dictamen financiero aportado por el Demandante.

1.5.1.4. Pronunciamiento sobre las Excepciones Formuladas por la Demandada en Relación con las Pretensiones del Capítulo 5.2 En lo que toca a estas pretensiones, la Convocada propuso las siguientes excepciones:

“2. Segunda excepción. La controversia de los costos reclamados corresponden a un supuesto de insuficiencia tarifaria”.

El sustento de esta excepción se contrae, en síntesis, a afirmar que la tarifa 158 Dictamen EY. Capítulo 8.2. Págs. 61 y siguientes de la numeración interna CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 292 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS del Contrato es regulatoria y no contractual, por lo que a la UAESP no le son imputables las modificaciones de la regulación tarifaria de la CRA, pues no es la Contratante la que fija las tarifas, de suerte tal que el remedio de que disponía el Concesionario era la solicitud de modificación de los costos de referencia ante esa entidad, por lo que, en criterio de la UAESP, no proceden en esta caso reclamaciones por desequilibrio económico del Contrato.

A este respecto, y por las razones expuestas a lo largo de este apartado en el sentido de que la remuneración del Contrato constituye una tarifa contractual y no regulatoria, así como sobre la procedencia de la reclamación por el rompimiento del equilibrio económico del mismo, el Tribunal declarará no probada esta excepción.

“3. Tercera excepción: Nadie puede alegar su propia negligencia a su favor. Nadie puede ir en contra de sus propios actos. No es imputable a la UAESP la insuficiencia de la tarifa que presuntamente sufrió el contratista “.

Señala la Demandada que el concesionario en documentos oficiales a las autoridades competentes jamás reportó insuficiencia tarifaria alguna y que ante el regulador sostuvo que para los primeros años de ejecución no tuvo problemas de suficiencia, sino que sería con la entrada en vigencia de la Resolución CRA 720 de 2015 donde se presentaría la situación.

Esta excepción tampoco está llamada a prosperar por cuanto la procedencia de estas pretensiones no depende de reportes que debiera hacer el concesionario ante el regulador. Además, porque los pedimentos de la demanda, en este apartado, encuentran su causa y son posteriores a la expedición de la Resolución CA 720 de 2015 y no se probó negligencia de CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 293 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS CGR a este respecto.

“4. Cuarta excepción: Improcedencia de la declaratoria de responsabilidad contractual: Inexistencia de daño resarcible”.

Alega la Demandada que no existe un daño resarcible, pues las decisiones adoptadas por el regulador son cargas públicas que debe soportar el prestador del servicio y que en el marco del contrato de concesión correspondía a la remuneración del contratista y que, por esta razón, la Ley concedió la figura de la revisión de costos económicos de referencia como una manera de aliviar los defectos provocados por la regulación general, en casos específicos. Agrega que, el daño contractual con base en la insuficiencia tarifaria “implica la absoluta obsolescencia de la responsabilidad contractual para resolver el caso que se pone en conocimiento de los honorables árbitros”.

Esta excepción es una variante, sobre los mismos argumentos, de las pasadas dos, de manera que se declarará igualmente no probada.

“5. Quinta excepción: Improcedencia de la declaratoria de responsabilidad contractual: Inexistencia de relación causal”.

“8. Octava excepción: La UAESP cumplió con sus obligaciones de supervisión”

Al respecto afirma la Demandante que la reclamación de CGR Doña Juana parte de la base de la revisión realizada por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en la Resolución CRA 843 de 2018 y la diferencia de lo recibido como remuneración antes de la expedición de la misma, de lo que deriva que el no haber realizado la UAESP la supervisión CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 294 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS del contrato, trajo como consecuencia el no haber advertir la situación financiera de CGR. A partir de esta base, señala que no le era posible a la UAESP conocer la situación financiera del Concesionario, pues éste no le reveló los costos reales, y porque era CGR el único legitimado para pedir la revisión de los costos económicos de referencia ante el ente regulatorio (CRA), siendo de su órbita el riesgo regulatorio.

Además, afirma que la UAESP obró en las labores de supervisión del contrato dentro de los parámetros estipulados en el mismo.

Dado que todos estos aspectos ya fueron objeto de análisis del Tribunal, que más allá de no encontrarlos probados, definió que los hechos acreditados demuestran lo contrario a lo que afirma la Demandante, estas excepciones no están llamada a prosperar.

“6. Sexta excepción: Conducta exclusiva del contratista en la producción del daño reclamado”

Se basa esta excepción en que, según la Demandante, quién debió evitar las presuntas pérdidas reclamadas era el concesionario en su calidad de prestador del servicio, por cuanto en tal calidad conocía las obligaciones que ello genera, incluyendo el cumplimiento de las leyes y regulación que para el caso de las actividades del servicio público domiciliario es el servicio de aseo.

Estos asuntos ya fueron también resueltos por el Tribunal, en particular en cuanto a la distribución de los riesgos contractuales y el acaecimiento de circunstancias sobrevinientes no imputables al Concesionario que generaron una alteración imprevisible de los costos necesarios para CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 295 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS satisfacer sus obligaciones contractuales, por lo que esta excepción tampoco puede prosperar.

“7. Séptima excepción: CGR DOÑA JUANA nunca reveló a la UAESP sus modelos de costos alegando la confidencialidad de los mismos”

Esta excepción se basa en que CGR, según afirma la Demandada, no reveló sus modelos de costos y que el contratista no realizó las inversiones a las se comprometió en el contrato.

Sobre este reproche, el Tribunal no encuentra relación de causalidad entre la negativa de CGR a entregar a la UAESP su modelo económico y la procedencia de las pretensiones, pero, principalmente, que el argumento se podría plantear en los siguientes términos: ¿si CGR hubiera entregado su modelo económico de costos a la UAESP, esta última habría accedido a revisarlos y a adoptar en consecuencia las medidas necesarias para subsanar el desequilibrio económico del Contrato? La respuesta a este interrogante es negativa, por cuanto las razones que esgrimió la UAESP para no efectuar siquiera tal revisión fueron muy distintas, pues en síntesis consistieron en que este era un riesgo que correspondía asumir al Concesionario, y que, tratándose de una tarifa regulatoria (que ya se estableció que no lo era) el remedio para un eventual déficit de la misma era únicamente acudir al regulador para que la CRA modificara los costos de referencia.

Así, esta excepción se declarará no probada.

“9. Novena excepción. El Tribunal no es competente para definir CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 296 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS un costo eficiente hipotético para los años anteriores a la expedición de la Resolución CRA 843 de 2018”

Esta excepción consiste en que, según la Demandada, se está pidiendo al Tribunal “simular una tarifa para el servicio público de aseo en sus componentes de disposición final y de tratamiento de lixiviados” lo cual desborda su competencia al exigir que “para las partes, se precise un función de los principios que gobiernan las normas imperativas del servicio público, se defina una composición de suficiencia frente a los costos de operación y de inversiones del relleno sanitario”, haciendo las veces de regulador.

Dado que, como se ha afirmado tantas veces y aquí se reitera, en el presente proceso el Tribunal no se ocupa de establecer ninguna tarifa regulatoria, ni tendría por qué hacerlo, pues ello, efectivamente, corresponde privativamente al regulador. Cosa distinta es que el objeto de las pretensiones que se analizan consiste, entre otras cosas, en definir si la tarifa contractual -que se reitera, no es regulatoria- devino insuficiente para cubrir los costos, gastos, inversiones y la utilidad del Concesionario, a efectos de lo cual el Tribunal se estuvo a lo probado en el proceso, de conformidad con las reglas contractuales y las normas de la sana crítica.

Por lo tanto, esta excepción se declarará no probada.

“10. Décima excepción: La no imputabilidad de la UAESP”

La Demandada expresa que el incumplimiento de la obligación de la UAESP radica en que no se habría garantizado la suficiencia tarifaria, por no haber adoptado un marco tarifario suficiente como para cubrir los costos reales de CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 297 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS la prestación del servicio en todos sus componentes, pues no es la UAESP la autoridad regulatoria para definir las tarifas.

El argumento, sin embargo, parte de una premisa que no es correcta; el incumplimiento que se le imputa a esa entidad no consiste en no haber adoptado un marco tarifario determinado, sino en no haber atendido sus obligaciones en cuanto a la revisión de la ecuación económica de Contrato y, de contera, no haber adoptado las medidas pertinentes para compensar al Concesionario el desequilibrio que ocurrió por causas no imputables a éste, por lo que la excepción no está llamada a prosperar.

“11. Décima primera excepción: Deslealtad y comportamiento contrario a la buena fe por parte de CGR Doña Juana”

A este respecto el Tribunal encuentra que la prueba de la deslealtad y de los comportamientos contrarios a la buena fe le corresponde aportarla a quien alega tales reproches, lo cual no se acreditó en el presente proceso.

Más aún, el argumento de que formular una demanda con unas pretensiones dinerarias que, en su criterio, son exorbitantes no constituye un acto de deslealtad contractual o falta de buena fe contractual.

“12. Décimo segunda excepción: Los riesgos asignados y su gestión - la improcedencia de las reclamaciones económicas por desequilibrio del contrato y responsabilidad de la UAESP” “21. Vigésima primera excepción: La naturaleza de la concesión y los riesgos explícitos e implícitos hace improcedente la reclamación de CGR Doña Juana – la improcedencia de reclamación económica según el mismo concesionario” “22. Vigésima segunda excepción: Los riesgos fueron asumidos por el concesionario”

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 298 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Habida cuenta de que estas tres excepciones coinciden en sus fundamentos, se atenderán conjuntamente.

Al respecto, el tema de la asignación y distribución de los riesgos contractuales ya fue definido por el Tribunal, que encontró que no le correspondía a CGR asumir los riesgos que se concretaron y que generaron las declaraciones y condenas que se plasman en al apartado anterior, por lo cual declarará que estas excepciones no fueron probadas.

“13. Décimo tercera excepción: La improcedencia de la reclamación económica de CGR Doña Juana – El deber estudiar, preparar y presentar su propuesta”

Afirma la Demandada que CGR incumplió su deber de planeación en la preparación y presentación de la oferta económica.

Sobre el particular, el fundamento de esta excepción podría haber sido de recibo en cuanto a las pretensiones relacionadas con la insuficiencia de la tarifa contractual en el primer período de ejecución del Contrato, hasta la entrada en vigor de las Resoluciones CAR 1351 de 2014 y CRA 720 de 2015, pues como se observa en las consideraciones del Tribunal en relación con este aspecto, y en las conclusiones que derivó del mismo, el Concesionario pudo haber incurrido en incuria al no haber cumplido con su deber de planeación, más exactamente en su faceta de auto información, en la fase precontractual y en la preparación y presentación de la oferta económica, y ello le hace responsable de su propia conducta. Cabe recordar que el Tribunal ya señaló que no se pronunciaría sobre esta excepción, en lo que ha dicho primer período se refiere, por las razones expuestas en su momento.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 299 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Sin embargo, lo que se debate en este capítulo no es si el CGR observó o no tales deberes en la fase precontractual, sino si mediaron circunstancias sobrevinientes no imputables al Concesionario o incumplimientos por parte de la UAESP que generaron perjuicios que aquel no está en la obligación de soportar, tales como los derivados del rompimiento del equilibrio contractual.

Así, con el alcance que aquí se indica, esta excepción no está llamada a prosperar.

“14. Décima cuarta excepción: Improcedencia de alteración del equilibrio económico por ser contrario al principio de buena fe”

Aduce la Demandante que entre las partes se han celebrado 8 adiciones, modificaciones, prórrogas y aclaraciones al contrato y en ninguna de ellas existe mención alguna a una alteración al equilibrio económico del contrato, por lo que, en términos de la jurisprudencia del Consejo de Estado, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual”.

Al respecto, el Tribunal no entiende la jurisprudencia citada con el sentido absoluto que pretende atribuirle la Demandada (si hubo lugar a cualquier suspensión, adición, prórroga, contrato adicional u otrosí y no se reclamó el desequilibrio económico, opera una suerte de preclusión o pérdida de oportunidad para reclamar), por el contrario, la posición del Consejo de Estado, que sobre el particular ha variado desde que se expidió la sentencia citada por la Demandante, se refiere a que, cuando se hayan celebrado actos modificatorios del contrato que tengan relación con la reclamación CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 300 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS que ulteriormente reclama el contratista por vía judicial, puede ocurrir que la conducta de la parte que en el decurso contractual omitió reclamar se torne en prueba de un desistimiento de la reclamación judicial posterior, pero cuando, como en el presente caso, se hayan celebrado dicho tipo de actos (modificaciones, aclaraciones, adiciones, prórrogas o suspensiones) por motivos que no guardan ninguna relación con los que dan lugar a la reclamación del restablecimiento del equilibrio económico, no cabe entender que dichos actos constituyen una renuncia o comportan una caducidad de la acción judicial.

Sobre el particular se ha pronunciado la justicia arbitral en los siguientes términos159:

“La jurisprudencia contencioso administrativa ha venido sosteniendo que, debido a que las etapas del contrato estatal son preclusivas, “las partes disponen de ciertas oportunidades para negociar y pactar las condiciones del contrato, así como para proponer y acordar sus modificaciones, con base en la información disponible al tiempo en que estas se suscriben y en sus propios cálculos, las cuales, una vez formalizadas, agotan la posibilidad en lo que se refiere a buscar nuevos reconocimientos sobre las mismas condiciones que se conocieron, o debieron conocerse, a la celebración del contrato o de su respectiva modificación”160.

La anterior conclusión obedece a que el contratista debe “cumplir con el requisito de oportunidad, es decir debe presentar las solicitudes, reclamaciones o salvedades respectivas por las circunstancias sobrevinientes, imprevistas y no imputables a ninguna de las partes, dentro de las oportunidades que en el ejercicio de la actividad contractual ha tenido para reestablecer el equilibrio económico que se ha visto roto, esto es, al momento 159 Laudo arbitral de Consorcio AIA-CONCAY v IDU del 28 de agosto de 2020.

160 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera, sentencia del 6 de febrero de 2020, CP Marta Nubia Velásquez Rico.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 301 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS de suscribir acuerdos como suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc.”161; por cuanto la suscripción de dichos actos “son etapas preclusivas en las cuales si las partes no formulan salvedad, reclamación u objeción alguna, en virtud del principio de buena fe se presume que el equilibrio económico del contrato se ha restablecido”162. Por ello, “si las solicitudes, reclamaciones o salvedades fundadas en la alteración del equilibrio económico no se hacen al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual”163.

A este respecto el Tribunal encuentra que la posición del Consejo de Estado, sin más condiciones, supondría otorgar al silencio de una de las partes la virtualidad de modificar el término de caducidad que, por virtud de la ley, extingue la acción judicial de reclamación contractual -que como se sabe es una disposición de orden público y en consecuencia inmodificable por los particulares-; o extinguir el derecho objeto de la eventual reclamación, para lo cual se requeriría de una manifestación de voluntad inequívoca en tal sentido. Sin embargo, al analizarlo en el contexto de las manifestaciones del Consejo de Estado, es posible entender que el efecto extintivo del derecho a la reclamación, o al objeto de la reclamación, según quiera verse, puede ser el resultado de la vulneración por parte del contratista del principio de la buena fe objetiva y en particular de la doctrina de los actos propios, cuya infracción tendrá como consecuencia la inadmisibilidad o improcedencia de toda actuación posterior que resulte contradictoria con la conducta vinculante, de manera que si la actuación contradictoria tiene lugar en un proceso, como pretensión de una de las partes, el órgano jurisdiccional competente deberá rechazar tal petición.

(…) A partir de las anteriores consideraciones, el Tribunal extracta las 161 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera, sentencia del 9 de abril de 2015, CP Jaime Orlando Santofimio.

162 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera, sentencia de mayo 28 de 2015, CP Jaime Orlando Santofimio.

163 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera, sentencia de enero 27 de 2016, CP Jaime Orlando Santofimio.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 302 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS siguientes conclusiones:

- Es válida la renuncia del contratista a reclamar por los perjuicios que se generen como consecuencia de las suspensiones, prórrogas o modificaciones que se pacten durante la ejecución del contrato estatal (obviamente en la medida en que el acto jurídico reúna los requisitos generales para su validez).

- Igualmente, habrá renuncia a reclamaciones ulteriores cuando mediante acto jurídico se otorgue un finiquito o paz y salvo final del negocio jurídico sin incluir ninguna salvedad respecto de las cuentas que lo conforman, como es el caso del acto de liquidación bilateral del contrato estatal, pero ello no obedece a que el silencio de uno de los contratantes se pueda interpretar como tal renuncia, ni que esta conducta, per se, conlleve una violación del principio de la buena fe; en realidad, lo que en ese caso ocurre es que las partes, de manera libre, espontánea y voluntaria, plasman un acuerdo de voluntades en virtud del cual hacen un corte de cuentas final y determinan, de común acuerdo, el balance de sus relaciones obligacionales y económicas en relación con el contrato ejecutado, lo que lleva de suyo que un intento posterior por controvertir dicho acuerdo, mediante una reclamación respecto de las cuentas que fueron objeto de la liquidación, constituiría una violación del principio de la buena fe objetiva, y en particular al principio del venire contra factum proprium non valet, como lo ha establecido la jurisprudencia en los siguientes términos164 “La liquidación del contrato, como de tiempo atrás lo tiene establecido la jurisprudencia, es un corte de cuentas que se efectúa una vez culmina el contrato por cualquier causa — vencimiento del plazo, ejecución del objeto contractual, terminación unilateral, declaratoria de caducidad, etc.—, en el que, en definitiva, se establece quién le debe a quién y cuánto, para permitir de este modo que la relación negocial quede totalmente extinguida y que las partes se puedan declarar a paz y salvo.

(…) Por lo tanto, como lo dispone la ley, es en ese estadio de la relación contractual que les corresponde hacer las reclamaciones mutuas y buscar los acuerdos necesarios para solventar las 164 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia 2006-01723 de marzo 29 de 2017, CP: Danilo Rojas Betancourth.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 303 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS diferencias que les permita declararse a paz y salvo, puesto que mediante la liquidación, se extingue de manera definitiva el vínculo negocial existente entre contratante y contratista. (…)
25. La liquidación del contrato de común acuerdo, como su nombre lo indica, es un acto jurídico bilateral, que involucra la manifestación de voluntad libre y consciente de cada una de las partes contratantes, quienes al suscribir la respectiva acta están consintiendo sobre su contenido y aceptando la veracidad y exactitud del mismo. En consecuencia, esa manifestación de voluntad las obliga y se impone su respeto en futuras actuaciones, en las cuales no se puede desconocer la palabra dada, por cuanto no es lícito a las partes venir contra sus propios actos — venire contra factum proprium non valet—, principio que se sustenta en la buena fe que debe presidir las relaciones negociales, y específicamente en los contratos de la administración, a la luz de lo dispuesto por el artículo 83 de la Constitución Política, los artículos 23 y 28 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 1603 del Código Civil colombiano.”165.

- Por el contrario, no constituye una presunción de renuncia a reclamaciones ulteriores en razón de las causas que dan lugar a las suspensiones, prórrogas o modificaciones, el hecho de que el contratista no formule, en el acto modificatorio, una solicitud, reclamación o salvedad fundada en la alteración del equilibrio económico causado por el mismo, a menos de que, dadas las circunstancias del caso concreto, sea dable afirmar que el silencio del contratista en tal sentido comporta una violación del principio de la buena fe objetiva”.

En este sentido, no existe razón alguna para suponer que el hecho de que CGR no haya reclamado el desequilibrio económico contractual en los 165 En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 2013-00105 de marzo 23 de 2017, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico: "En reiteradas providencias emanadas de la Sección Tercera del Consejo de Estado se ha considerado que en aquellos casos en los cuales el contrato se liquida por mutuo acuerdo entre las partes, el documento en que se plasma dicho acto contiene un consenso acerca de los datos y valores allí establecidos y podrá ser controvertido posteriormente: i) en los aspectos que hayan sido materia de salvedad expresa o ii) en aquellas partidas en relación con las cuales pueda probarse un vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo). El contenido del acta de liquidación bilateral del contrato reviste obligatoriedad para las partes y no puede ser desestimado en los estrados judiciales, toda vez que con ella se desarrolla la obligación legal de establecer el finiquito de la cuenta contractual, de conformidad con el contenido del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, el cual se impone como regla general en los contratos de tracto sucesivo cuando se rigen por el referido estatuto”.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 304 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS diversos actos a los que se ha hecho referencia, constituye una manifestación de voluntad -ni siquiera tácita- de renuncia a tal reclamación, cuando por el contrario, como quedó probado, durante esta época de ejecución del Contrato requirió frecuente y reiteradamente a la UAESP para que atendiera su reclamación.

Por lo demás, como se anticipó, el Tribunal encuentra que la posición del Consejo de Estado expresada por el Demandante se ha modificado, o al menos experimentado ciertas modulaciones, como se evidencia en el siguiente pronunciamiento166:

“13.5.1.- De un lado, para que el acuerdo sobre la renuncia de derechos tenga validez, este debe provenir de la manifestación expresa de las partes. Presumirlo implicaría desconocer el principio de la autonomía de la voluntad, del cual se deduce que las partes solo se obligan a aquello que quieren y que manifiestan expresamente.

13.5.2.- De otro lado, implicaría dar al silencio del contratista un efecto que la ley no contempla y que el juez no puede presumir. No es razonable presumir que el contratista renuncia a reclamar los posibles perjuicios, cuando suscribe la suspensión de un contrato y no realiza ninguna manifestación al respecto.

Los artículos 2469 y 2375 del Código Civil no permiten considerar como transacción un acuerdo en el que una de las partes renuncie a un derecho futuro que < > o que < >. Bajo la misma lógica, tampoco puede presumirse la existencia de renunciar al reclamo de perjuicios cuando el contratista no la ha expresado al suscribir la suspensión del contrato.

Ahora bien, el Consejo de Estado ha aceptado esta tesis y ha señalado que el silencio del contratista frente a los reclamos de posibles perjuicios en el acta de suspensión no implica una 166 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 5 de mayo de 2020, Rad. 42962 C. P. Martín Bermúdez Muñoz CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 305 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS renuncia a su derecho a reclamar.

“La Sala ha precisado que "no haberse previsto en el acta de suspensión lo atinente a las consecuencias económicas de la misma o a la falta de salvedades previas por el contratista, no significa que haya renunciado a formular reclamaciones y más si aquélla tuvo origen en circunstancias que no le son imputables a él"

En el presente caso, tratándose de contratos adicionales que se hicieron necesarios para prorrogar el plazo del contrato para la ejecución de obras no previstas y debido a la dificultad en la consecución de materiales que no fueron imputables al contratista, el principio anterior también tiene aplicación y no impedía la reclamación del contratista en relación con los sobrecostos derivados de esa mayor permanencia en la obra”.

13.5.3- Un acuerdo en el que se sujete la suscripción de la modificación del contrato a la renuncia de derechos del contratista violaría el numeral 3 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993, de acuerdo con el cual las autoridades no pueden condicionar la < >.

En conclusión, si la renuncia de derechos está prohibida legalmente, el juez no puede presumir su pacto y hacerle producir efectos, como lo pretende el IDU.

13.5.4.- Ahora bien, la situación planteada anteriormente difiere de los casos en que el silencio se equipara a una manifestación tácita de la voluntad de las partes, y por lo tanto, las obliga. En efecto, el silencio puede llegar a ser vinculante en aplicación del principio de buena fe, en aquellos casos en que el comportamiento ordinario o habitual de uno de los contratantes puede generar en el otro la expectativa de que continuará comportándose de la misma manera en un futuro. El carácter vinculante de este tipo de silencio tiene como finalidad proteger a la otra parte contratante de cambios inesperados en la relación contractual, lo cual evidenciaría mala fe (…)

13.5.5.- Sin embargo, el caso analizado en esta sentencia no se CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 306 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS adecúa a aquellos en los que el silencio se equipara a un consentimiento tácito. Así, el hecho de que el contratista se haya abstenido de anticipar reclamaciones por los perjuicios ocasionados por razón de la suspensión del contrato no implica una renuncia a sus derechos. De un lado, la ley no otorgó dicha consecuencia jurídica a la referida situación. De otro lado, el silencio del contratista en la firma del acta de suspensión no es una actividad habitual que genere en la entidad la expectativa de la renuncia del derecho, es decir, no es una manifestación del principio de buena fe contractual”.

Por lo anterior, el Tribunal declarará no probada esta excepción.

“15. Décima quinta excepción: los hechos asociados a la expedición de actos por parte de autoridades ambientales y regulatorias no son constitutivas del hecho del príncipe ni de imprevisión”

La Demandante alega, basado en la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual el hecho del príncipe se concreta en la ruptura del equilibrio económico del contrato “por la expedición, imprevista y posterior a su celebración, de medidas de carácter general y abstracto por parte de la entidad estatal contratante (leyes, decretos, etc.), que de manera indirecta o refleja afectan la ecuación contractual y hacen más gravosa la situación del contratista (alea administrativa)”, que en el presente caso no tuvo lugar ningún acto expedido por la UAESP que dé lugar a la reclamación del contratista, lo cual es cierto.

Añade que tampoco se dieron los presupuestos de la teoría de la imprevisión -se entiende, como causa para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato-, por cuanto conforme a los riesgos asignados, se excluye de cualquier imprevisión las decisiones adoptadas por las autoridades administrativas.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 307 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Dado que el Tribunal ya definió lo correspondiente a la asignación de riesgos del Contrato, y encontró que, contrario a lo que afirma la Demandante, CGR no asumió las consecuencias económicas de los actos de autoridades que generaran mayores costos para la ejecución del contrato, por ser estas un riesgo imprevisible, esta excepción tampoco resulta probada.

“40. Cuadragésima excepción: No puede el convocante actualizar sus reclamaciones bajo el WAAC definido por el regulador”

Aduce la Demandada que el regulador al definir el WACC, lo hace sobre la base de inversiones prospectivas y no como una fórmula de indexación.

Agrega que dicha fórmula no se encuentra prevista en el contrato ni en la ley como factor de actualización. Por las razones liberatorias de la UAESP que se encuentren probadas en el trámite dejo servida esta excepción.

A este respecto, el Tribunal no accederá a las pretensiones que tenían por objeto actualizar las condenas con el WACC, por razones similares a las que aquí expone la Demandada, de manera que esa excepción está llamada a prosperar y se declarará probada.

“37. Trigésima séptima excepción: Buena fe”

La Demandada arguye que la UAESP ha obrado de buena fe a lo largo de la ejecución contractual y por lo tanto debe exonerarse de las pretensiones declarativas de responsabilidad y sus consecuencias económicas.

Al Tribunal le resulta extraña esta excepción, como quiera que el hecho de CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 308 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS que uno de los contratantes haya observado un comportamiento contractual ajustado a la buena fe -cosa que no se está juzgando en este asunto-, no implica de manera alguna que no pueda ser declarado responsable y condenado consecuencialmente, como quiera que, se reitera, la responsabilidad patrimonial puede surgir, por ejemplo, del incumplimiento del contrato por una parte -que puede no haber ocurrido por su actuar contrario a la buena fe- o de la teoría de la imprevisión, que tampoco pone en tela de juicio ni tiene como requisito de procedencia la ausencia de buena fe del contratante.

Por ello esta excepción no está llamada a prosperar.

1.5.2. CONCLUSIONES DEL TRIBUNAL EN CUANTO A LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA INSUFICIENCIA DE LA REMUNERACIÓN Y CON EL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO RESPECTO DE LAS ACTIVIDADES DE DISPOSICIÓN DE RESIDUOS SÓLIDOS, DESDE EL MOMENTO DE LA MODIFICACIÓN TARIFARIA CON BASE EN LOS COSTOS DE REFERENCIA DE LA RESOLUCIÓN CRA 720 DEL 2015 HASTA LA ENTRADA EN VIGOR DE LA RESOLUCIÓN CRA 843 DE 2018 1.5.2.1. En cuanto a las Pretensiones Declarativas Tercera, Quinta, Octava, Vigésima Primera y Vigésima Segunda de la Demanda reformada:

Quedó probado en el presente proceso, y así lo declarará el Tribunal, que los nuevos requerimientos ambientales que se vio obligado a satisfacer CGR como consecuencia de la entrada en vigor de la Resolución CAR 1351 de 2014, le generaron un incremento de costos que no se vio reflejado en la CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 309 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS remuneración contractual que percibió, generando de contera un desequilibrio en la ecuación económico financiera del Contrato.

También se encontró que dicha circunstancia sobreviniente, y en particular los efectos económicos desfavorables que representó para el Concesionario, fue advertida oportuna y reiteradamente a la UAESP, sin que esta se ocupara de subsanar el desequilibrio económico contractual, amparada en razones que no justifican su conducta.

Así mismo, el Tribunal encontró que la remuneración pactada en el Contrato constituye una tarifa contractual, que por lo tanto requiere para su modificación del acuerdo entre las partes, pero que sin embargo fue aplicada a la fórmula de cálculo de la remuneración pactada, por disposición unilateral de la UAESP.

Por último, el Tribunal encontró suficiente prueba para determinar la magnitud del desequilibrio de la ecuación económica financiera del Contrato, el cual se encuentra representado en la diferencia que se demostró entre la tarifa suficiente basada en costos eficientes del Contratista y la remuneración efectivamente percibida por éste.

Cabe aclarar a este respecto, que el cálculo realizado por el perito EConcept, que elaboró el dictamen económico aportado por el Demandante, el cual el Tribunal acogerá, resarce, hasta donde quedó probado, el desequilibrio contractual proveniente de los nuevos requerimientos ambientales establecidos por la Resolución CAR 1351 de 2014 y de la aplicación de los costos de referencia de la resolución CRA 720 de 2015, hasta la entrada en vigor de la Resolución CRA 831 de 2018, pues CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 310 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS a partir de entonces el Concesionario comenzó a percibir una tarifa contractual suficiente.

Habida cuenta de lo expuesto, el Tribunal declarará, en lo que respecta al período contractual al que se refiere este capítulo, que la tarifa del Contrato para el componente de disposición de residuos sólidos, que rigió desde la modificación tarifaria con base en los costos de referencia de la Resolución CRA 720 de 2015 y hasta la implementación de la modificación tarifaria con base en los costos de referencia de la Resolución CRA 843 del 2018, resultó no ser suficiente para permitir al Contratista la recuperación de los costos y gastos y remunerar a los accionistas; y que, al establecer esta tarifa insuficiente, la UAESP incumplió la ley y el Contrato, y por lo tanto declarará la prosperidad de las pretensiones Tercera y Quinta de la Demanda Reformada; por lo cual no habrá lugar a pronunciamiento sobre las pretensiones Subsidiarias de ésta última.

Declarará también, en lo que respecta al período contractual al que se refiere este capítulo, que la UAESP incumplió la ley y el contrato al no observar ni atender en debida forma sus deberes de vigilancia y control y revisión, y en consecuencia declarará próspera la pretensión Octava de la Demanda Reformada, por lo que no habrá lugar a pronunciamiento sobre su Subsidiaria.

En el mismo sentido, declarará que actos y hechos de autoridades y de terceros y circunstancias y situaciones extraordinarias e imprevisibles, ajenos a CGR, así como los incumplimientos de la UAESP afectaron adversamente la situación del Contrato de Concesión No. 344 de 2010 ocasionando su desequilibrio económico y financiero causando daños y perjuicios a CGR CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 311 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS que constitucional y legalmente no tiene el deber de soportar, y en consecuencia declarará la prosperidad de las pretensiones Vigésima Primera y Vigésima Segunda de la Demanda Reformada.

1.5.2.2. Pretensiones de Condena Novena, Décima y sus Subsidiarias, Duodécima y su Subsidiaria, Vigésima Tercera, Vigésima Cuarta y su Subsidiaria, Consecuenciales de las Pretensiones Declarativas Tratadas en el Apartado Anterior.

Como consecuencia de las declaraciones anteriores, el Tribunal acogerá la pretensión Décima de condena, lo que le exime de pronunciarse sobre su Subsidiaria y la pretensión Vigésima Tercera de la Demanda Reformada, por lo que condenará a la UAESP a pagar a CGR el valor de los perjuicios acreditados en este proceso por concepto del desequilibrio económico del Contrato generado por el acaecimiento de las circunstancias imprevistas sobrevinientes en este período.

En cuanto a los nuevos requerimientos ambientales y a la aplicación de los costos de referencia de la Resolución 720 de 2015 a la fórmula de remuneración contractual, y por el incumplimiento de la UAESP de atender y remediar dicho desequilibrio, el cual asciende a la suma de $19.352’879.555, a pesos constantes de la fecha de presentación del dictamen, por lo cual deberá ser actualizada a la fecha del Laudo, de la siguiente manera:

Valor actualizado = IPC Final / IPC inicial * Valor a actualizar CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 312 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS IPC Final: 131,77 167 IPC Inicial: 111,41168 Valor a actualizar: $19.352’879.555 Valor actualizado = 131,77 / 111,41 * $19.352’879.555 Valor actualizado = $ 22.889.587.460 En lo que respecta a la actualización de las cuantías de la insuficiencia financiera o desequilibrio económico del período al que se refiere este capítulo, el Tribunal no acogerá las pretensiones que buscan que sean incrementadas con la tasa WACC (Weighted Average Cost of Capital o costo medio ponderado de capital) ya que es solamente el estimado de lo que debería ser el retorno de la inversión de un concesionario, establecido por el regulador, y no una garantía de utilidad futura del negocio, ni mucho menos un factor de ajuste ni una medida de cálculo del lucro cesante generado por un incumplimiento o por el desequilibrio financiero del contrato.

Sin embargo, el Tribunal si accederá a las condenas procedentes en función del valor probado del perjuicio o desmedro económico, así como a su actualización de conformidad con el IPC, a fin de mantener el poder adquisitivo de esos recursos. Por lo anterior, rechazará las pretensiones Duodécima y Vigésima Cuarta de condena, pero acogerá sus Subsidiarias, en la forma señalada en el párrafo anterior.

167 IPC correspondiente a diciembre de 2021 toda vez que para la fecha de elaboración de la experticia ese era el último disponible.

168 IPC correspondiente a marzo de 2023.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 313 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS

2. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA REFORMADA EN RELACIÓN CON LA

INSUFICIENCIA TARIFARIA PARA LAS ACTIVIDADES DE TRATAMIENTO DE LIXIVIADOS; EL DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO EN RELACIÓN CON LAS ACTIVIDADES DE TRATAMIENTO DE LIXIVIADOS; Y EL RIESGO DE OPTIMIZACIÓN DE LA PLANTA DE TRATAMIENTO DE LIXIVIADOS Como quiera que estos tres grupos de pretensiones presentan una estrecha relación fáctica y jurídica, en la medida en que se fundamentan en los mismos hechos y son sustentadas jurídicamente por el Demandante en iguales o similares figuras jurídicas, el Tribunal se ocupará de su análisis conjunto en el presente capítulo, como en efecto procede a continuación.

2.1. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA REFORMADA:

2.1.1. EN RELACIÓN CON LA ALEGADA INSUFICIENCIA TARIFARÍA DE LA REMUNERACIÓN POR LAS ACTIVIDADES DE TRATAMIENTO DE LIXIVIADOS, LA PARTE CONVOCANTE SOLICITA EN LA DEMANDA REFORMADA LO SIGUIENTE “SEGUNDA PRETENSIÓN.- Que se declare que la tarifa del Contrato de Concesión 344 de 2010, para el componente de tratamiento de lixiviados, que hacía parte de la remuneración de la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., que rigió desde el 16 de diciembre de 2010 y hasta el momento que se introdujo la modificación tarifaria con base en los costos de referencia de la Resolución CRA 720 del 2015, resultó no ser suficiente para permitir la recuperación de los costos y gastos propios de la operación, expansión, reposición y mantenimiento de los activos del Relleno Sanitario Doña Juana, atender las obligaciones ambientales y remunerar el patrimonio de los accionistas de la sociedad concesionaria.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 314 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS CUARTA PRETENSIÓN.- Que se declare que la tarifa del Contrato de Concesión 344 de 2010, para el componente de tratamiento de lixiviados, que hacía parte de la remuneración de la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., que rigió desde la modificación tarifaria con base en los costos de referencia de la Resolución CRA 720 de 2015 y hasta la implementación de la modificación tarifaria con base en los costos de referencia de la Resolución CRA 843 del 2018, resultó no ser suficiente para permitir al Contratista la recuperación de los costos y gastos propios de la operación, expansión, reposición y mantenimiento de los activos del Relleno Sanitario Doña Juana, atender las obligaciones ambientales y remunerar el patrimonio de los accionistas de la sociedad concesionaria. SEXTA PRETENSIÓN.- Que se declare que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP incumplió la ley y el Contrato de Concesión 344 de 2010 al establecer para las actividades de tratamiento lixiviados una tarifa que resultó no ser suficiente para permitir al Contratista la recuperación en forma completa de los costos y gastos propios de la operación, expansión, reposición y mantenimiento de los activos del Relleno Sanitario Doña Juana, atender las obligaciones ambientales y remunerar el patrimonio de los accionistas de la sociedad concesionaria. PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA SEXTA PRETENSIÓN.- Que se declare que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS
- UAESP estableció obligaciones y actividades de operación, mantenimiento, mejoramiento, reposición, expansión, y construcción de los activos de tratamiento lixiviados del Relleno Sanitario Doña Juana que demandaban costos, gastos e inversiones que no se encontraban remunerados dentro de las respectivas tarifas del Contrato de Concesión 344 de 2010 las cuales tampoco permitían remunerar el patrimonio de los accionistas de la sociedad concesionaria, vulnerando lo previsto en la ley y el Contrato.
SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA SEXTA PRETENSIÓN.- Que se declare que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. incurrió en costos, gastos e inversiones no cubiertos por la tarifa correspondiente a las actividades de tratamiento de lixiviados fijada por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP, la cual tampoco permitía remunerar el patrimonio de los accionistas de la sociedad CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 315 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS concesionaria. OCTAVA PRETENSIÓN.- Que se declare que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP incumplió la ley y el contrato al no observar ni atender en debida forma sus deberes de planeación (L. 80 de 1993 art. 25, numeral 12), transparencia e información (L. 80 de 1993 art. 24, numeral 5, literales d y e), estimación de los riesgos (L. 1150 de 2007 art. 4) vigilancia y control (L. 80 de 1993 art. 5, numerales 1 y 3), revisión (L. 80 de 1993 art. 4, numerales 8 y 9; art. 5, numeral 3; art. 27 y art. 28), buena fe y colaboración (C.P. art. 83; C.C. 1603), y suficiencia tarifaria (L. 142 de 1994 art. 87) respecto del Contrato de Concesión No. 344 de 2010. SUBSIDIARIA DE LA OCTAVA PRETENSIÓN.- Que se declare que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP, en su condición de Contratante, incumplió obligaciones derivadas del Contrato de Concesión No. 344 de 2010, celebrado entre dicha Unidad y EL CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., en relación con las estipulaciones que tienen que ver con “Supervisar la ejecución del contrato” contenida en el numeral cuatro de la Cláusula Cuarta referente a las obligaciones que le asisten a la entidad contratante UAESP; así como con la obligación referida a “La UAESP verificará el cabal desarrollo del presente contrato directamente o por conducto de terceros contratados para el efecto” contenida en la Cláusula Décima Cuarta del Contrato de Concesión 344 de 2010, pues de haberlo hecho, habría identificado las carencias y dificultades financieras que componían la remuneración a que tenía derecho el concesionario, establecida a partir de una estructura de costos que no remuneraban adecuadamente la ejecución de las obligaciones derivadas de la licencia ambiental expedida por la autoridad ambiental (Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR), ni la escala de operación de relleno sanitario Doña Juana. UNDÉCIMA PRETENSIÓN.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP a pagar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., a título de indemnización y compensación, para el período 2010 – octubre 2018, la suma que resulte de aplicar a las cantidades facturadas mensualmente durante ese período, la diferencia entre las tarifas para CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 316 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS tratamiento de lixiviados que se aplicaron y las tarifas que resultan de aplicar la metodología contenida en la Resolución 720 de 2015 de la CRA a los costos, gastos e inversiones reales del Relleno Sanitario Doña Juana. SUBSIDIARIA DE LA NOVENA PRETENSIÓN, DE LA DÉCIMA PRETENSIÓN Y DE LA UNDÉCIMA PRETENSIÓN.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP a pagar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., a título de indemnización, compensación o reembolso, la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados, por concepto de daño emergente y/o lucro cesante, en la cuantía que resulte demostrada en el proceso. DUODÉCIMA PRETENSIÓN.- Que a cada suma que resulte de conformidad con las pretensiones novena, décima y undécima, o su subsidiaria, sea actualizada con aplicación de la tasa correspondiente al WACC de la regulación de la CRA, hasta la fecha del Laudo Arbitral que ponga fin al presente proceso. SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN DUODÉCIMA.- Que cada suma que resulte de conformidad con las pretensiones novena, décima y undécima, o sus subsidiarias, sea actualizada con aplicación del IPC, hasta la fecha del Laudo Arbitral que ponga fin al presente proceso.”

2.1.2. EN RELACIÓN CON EL ALEGADO DESEQUILIBRIO DE LA ECUACIÓN ECONÓMICA FINANCIERA DEL CONTRATO, POR CONCEPTO DE LAS ACTIVIDADES DE TRATAMIENTO DE LIXIVIADOS, LA PARTE CONVOCANTE SOLICITA EN LA DEMANDA REFORMADA LO SIGUIENTE “VIGÉSIMA PRIMERA PRETENSIÓN.- Que se declare que actos y hechos de autoridades y de terceros y circunstancias y situaciones extraordinarias e imprevisibles, ajenos todos a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., afectaron adversamente la situación del Contrato de Concesión No. 344 de 2010 ocasionando y/o profundizando su desequilibrio económico y financiero.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 317 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS VIGÉSIMA SEGUNDA PRETENSIÓN.- Que se declare que los incumplimientos de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS – UAESP y los actos y hechos de las autoridades y de terceros, así como las circunstancias y situaciones extraordinarias e imprevisibles, ajenos todos a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., probados en el proceso, produjeron la ruptura del equilibrio económico y financiero del Contrato de Concesión No. 344 de 2010 y ocasionaron daños y perjuicios a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. que constitucional y legalmente no tiene el deber de soportar.

VIGÉSIMA TERCERA PRETENSIÓN.- Que como consecuencia de las declaraciones que efectúen en la pretensión anterior se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP a pagar al Concesionario CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., a título de indemnización, compensación o reembolso, la totalidad de las sumas que compensen y reparen de manera integral los daños y perjuicios ocasionados y restablezcan el equilibrio económico del contrato, en la cuantía que resulte demostrada en el proceso.

VIGÉSIMA CUARTA PRETENSIÓN.- Que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP a pagar las sumas resultantes de la pretensión vigésima tercera actualizadas con aplicación de la tasa correspondiente al WACC de la regulación de la CRA, desde el momento de su causación, hasta la fecha del Laudo Arbitral que ponga fin al presente proceso.

SUBSIDIARIA DE LA VIGÉSIMA CUARTA PRETENSIÓN.- Que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP a pagar las sumas resultantes de la pretensión vigésima tercera actualizadas con el IPC, desde el momento de su causación, hasta la fecha del Laudo Arbitral que ponga fin al presente proceso.”

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 318 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS 2.1.3. EN RELACIÓN CON EL RIESGO DE OPTIMIZACIÓN DE LA PLANTA DE TRATAMIENTO DE LIXIVIADOS, LA PARTE CONVOCANTE SOLICITA EN LA DEMANDA REFORMADA LO SIGUIENTE “VIGÉSIMA QUINTA PRETENSIÓN.- Que se declare que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP violó la ley al no estimar adecuadamente el valor del riesgo de optimización de la planta de tratamiento de lixiviados, tal como se aprecia en la Cláusula Segunda, numerales 7, 8 y 9, la Cláusula Tercera, Sobre los Lixiviados, numeral 1. y la Cláusula Séptima, literal b) del Contrato 344 de 2010.

VIGÉSIMA SEXTA PRETENSIÓN.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se anule la Cláusula Segunda, numerales 7, 8 y 9 y la Cláusula Tercera, Sobre los Lixiviados, numeral 1. del Contrato de Concesión No. 344 de 2010 y consecuentemente se exonere a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. de las obligaciones allí contenidas atinentes a la optimización de la Planta de Tratamiento de Lixiviados por ser un riesgo respecto del cual la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP no cumplió lo preceptuado por la ley para ser asignado en debida forma.

PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA VIGÉSIMA SEXTA PRETENSIÓN.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se inaplique la Cláusula Segunda, numerales 7, 8 y 9 y la Cláusula Tercera, Sobre los Lixiviados, numeral 1. del Contrato de Concesión No. 344 de 2010 y consecuentemente se exonere a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. de las obligaciones allí contenidas atinentes a la optimización de la Planta de Tratamiento de Lixiviados por ser un riesgo respecto del cual la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS
- UAESP no cumplió lo preceptuado por la ley para ser asignado en debida forma.

SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA VIGÉSIMA SEXTA PRETENSIÓN.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se exonere al CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. del cumplimiento de las obligaciones contenidas en la CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 319 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Cláusula Segunda, numerales 7, 8 y 9 y la Cláusula Tercera, Sobre los Lixiviados, numeral 1. del Contrato de Concesión No. 344 de 2010 atinentes a la optimización de la Planta de Tratamiento de Lixiviados por ser un riesgo respecto del cual la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP no cumplió lo preceptuado por la ley para ser asignado en debida forma.”

2.2. LAS POSICIONES DE LAS PARTES Los hechos planteados por el Demandante en la Demanda Reformada, y los contenidos en su Contestación y en las excepciones que con ella formula la Demandada, permiten delinear las posiciones de las partes en relación con las pretensiones objeto de estudio en este aparte de la siguiente manera:

La Convocante refiere en los hechos de la demanda que la UAESP ordenó la apertura y publicación del pliego de condiciones de la Licitación Pública 001 de 2010 mediante la Resolución 103 del 1 de marzo de 2010; con miras a seleccionar el concesionario encargado de la administración, operación y mantenimiento integral del RSDJ y que el proceso licitatorio tuvo una duración total de 42 días hábiles, contados entre el momento de la apertura y el cierre de la misma, que fue el 30 de abril de 2010, fecha en la cual los interesados debían presentar su propuesta. La Convocada coincide con lo anterior al admitir como ciertos los hechos 1.1 al 1.3.

La Convocante afirma que la forma de remuneración del concesionario prevista en el literal “b) Remuneración por el tratamiento de Lixiviados” de la Cláusula Séptima de la minuta de Contrato de Concesión incluida en el Pliego de Condiciones, fue establecida por la UAESP mediante una tarifa de CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 320 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS contrato, estructurada ad hoc en virtud de lo previsto en el parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, toda vez que la Resolución CRA 351 de 2005 no contenía ninguna previsión sobre la manera en que se debía remunerar aquella actividad más allá de la mención de un proceso de recirculación insuficiente para el caso concreto, como lo consignó en el documento de Solicitud de proceso contractual y estudios previos, en los siguientes términos:

“2. TARIFA DE TRATAMIENTO DE LIXIVIADOS. La tarifa de lixiviados que se utilizó en el proceso de estructuración financiera se estructuró como una tarifa de operación y mantenimiento para el tratamiento de los lixiviados, considerando una capacidad de tratamiento de la planta de 21,5 LPS. Las variables tenidas en cuenta para su elaboración fueron:

- Nómina de administración de la planta.
- Nómina de operación de la planta.
- Nómina de mantenimiento de la planta.
- Nómina del laboratorio de la planta.
- Operación y mantenimiento de equipos para disposición de lodos (alquiler).
- Operación y mantenimiento de equipos complementarios PTAR (compra).
- Energía.
- Productos químicos.
- Reserva mensual de mantenimiento de equipos.
- Reserva mensual de recuperación de equipos.
- Reserva mensual de mantenimiento de infraestructura y OC.
- Otros costos indirectos.

Los cálculos se efectuaron con base en valores obtenidos a partir de los informes mensuales de la interventoría, ya que la regulación vigente en material de lixiviados (Resolución CRA 151 de 2001) solamente reconoce la recirculación de los lixiviados al interior de los rellenos sanitarios”.

La Convocada acepta como parcialmente cierto lo anterior, pero precisa CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 321 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS que “… que el concepto de tarifa implica el pago de la misma directamente por el usuario, por lo tanto la UAESP no definió tarifa sino una remuneración contractual y por su parte el contratista CGR la consideró equivalente a la prestación debida y por ello presentó propuesta y suscribió el contrato estatal” y respecto del componente de Tratamiento de Lixiviados señala que, si bien se definió una remuneración por la operación y el mantenimiento del sistema, esta no es una tarifa contractual de las que trata el parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994.

Añade que como consecuencia del derrumbe acaecido en 1997, fue necesario implementar un sistema de tratamiento de lixiviados, para lo cual se celebró el contrato de Concesión 4035 de 1999 con STL S.A. E.S.P., durante el periodo comprendido entre los años 1999 y 2010, cuyo objeto fue el diseño, construcción y operación de la Planta de Tratamiento de Lixiviados (“PTL”); y que al momento de adelantar la Licitación 001 de 2010, la mencionada planta no cumplía con los parámetros ambientales, asunto que fue puesto en conocimiento de todos los proponentes; y que la “puesta a punto” de la PTL sería conocida como la obligación de optimización del sistema de tratamiento de lixiviados.

Aduce la Convocada que la remuneración pactada en el Contrato no constituye una “tarifa contractual” en los términos del Parágrafo 1° del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, como quiera que:

(i) Que para la implementación de una tarifa contractual debe contarse con la autorización del regulador, en este caso la CRA;

(ii) Que la tarifa contractual no puede ser superior a la dispuesta en la regulación general por la actividad, por lo que la remuneración contractual CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 322 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS de lixiviados, que va más allá de la recirculación de los lixiviados y es mayor a la tarifa dispuesta en la regulación, no es una tarifa y menos contractual.

(iii) Que las tarifas contractuales gozan de estabilidad regulatoria bajo el régimen tarifario vigente al momento de la celebración del contrato, pero que en este caso la entrada en vigor de la Resolución CRA 720 de 2015 y de la Resolución CRA 843 de 2018 modificaron el marco tarifario vigente al momento de la celebración de contrato, por lo que descarta una tarifa contractual.

(iv) Que el Parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 establece que la forma de contratación se circunscribe exclusivamente a las denominadas invitaciones públicas y excluye los contratos celebrados bajo los procesos de contratación definidos en el estatuto de contratación estatal; y (v) Que en el Otrosí No. 2 del 20 de abril de 2018, CGR Doña Juana y la UAESP consignaron en las consideraciones lo siguiente: “En ese sentido, en lo que al Contrato de Concesión 344 de 2010 se refiere, las partes al momento de su suscripción no hicieron uso de la denominada figura “tarifa contractual” a la que hace referencia el parágrafo primero del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 …” y señalaron que “En consecuencia, en el contrato de concesión 344 de 2010, no se dan por verificados las condiciones exigidas por la Ley 142 de 1994 para la existencia de una tarifa contractual...”

Sobre este particular el Tribunal ha de poner de presente la conclusión a la que ya arribó en el capítulo anterior del presente Laudo (en relación con la insuficiencia tarifaria para el caso de las actividades de disposición de residuos sólidos, pero que aplica igualmente para el tratamiento de lixiviados), en el sentido de que, contrario a lo que sostiene la Convocada, la remuneración pactada en el Contrato para la actividad de tratamiento de lixiviados (al igual que la correspondiente a las disposición de residuos CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 323 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS sólidos), si es una tarifa contractual de conformidad con el Parágrafo 1° del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, por las razones expuestas en dicho aparte.

Se agrega al respecto, que las transcripciones que trae la Convocada del Otrosí N° 2 al Contrato no son, como ella lo expone, consideraciones de las partes, sino manifestaciones unilaterales de la UAESP contenidas en el memorando con radicado 201800024343 del 19 de abril de 2018. Por lo demás, dicho Otrosí tuvo por objeto modificar el destino de los recursos correspondientes al descuento del 10% sobre el precio techo establecido en el Contrato, en el sentido de establecer que el mismo sería calculado en adelante como “un menor costo de referencia para cada uno de estos componentes” (CDF y CTL) “a ser incorporado en la estructura tarifaria de los usuarios del servicio público de aseo del Distrito Capital”.

Refiere la Convocante (en el apartado A. de los hechos “Atinentes a la Insuficiencia Tarifaria”, capítulo “1. Antecedentes: Etapa Precontractual – Incumplimiento del principio de planeación y otros por parte de la UAESP”), que el 30 de septiembre de 2009 la UAESP presentó ante la CAR el denominado “Plan de Choque” al Sistema de Tratamiento de Lixiviados del Relleno Sanitario Doña Juana, con el propósito de estructurar medidas contingentes para la operación del sistema, y que éste fue viabilizado por la autoridad ambiental mediante el Informe Técnico No. 1423 de 25 de octubre de 2009, definiendo una serie de obras y acciones necesarias para atender los requerimientos de la PTL. Afirma al respecto que la UAESP no efectuó ningún análisis ni tuvo en cuenta el “Plan de Choque” con anterioridad al inicio de la Licitación Pública y, “tampoco, las actividades y obras que debían adelantarse en el marco del mismo, razón por la cual, los costos y gastos necesarios para dar cumplimiento a este plan no fueron CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 324 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS considerados ni tenidos en cuenta en la estructuración del esquema de remuneración mediante la tarifa de contrato para el tratamiento de lixiviados fijada por la UAESP.” (H 1.11 y 1.12)

La Convocante agrega que para la optimización de la Planta de Tratamiento de Lixiviados, se dispuso la suma de $4.100 millones como valor máximo de los aportes que realizaría la UAESP, pero sin realizar la cuantificación del costo total que tendría la optimización, señalando solamente que al Concesionario le correspondía asumir la diferencia entre el aporte de la UAESP y el costo real total, por lo que en la Licitación Pública no se estimó el valor del riesgo que asignó al Concesionario, que según las valoraciones efectuadas posteriormente excede en mucho del valor del aporte. El monto valorado para la optimización de la PTL asciende a 50 mil millones de pesos, de manera que el riesgo asignado al Concesionario, sin haber sido cuantificado, superaría el alea normal, “(…) tal como se puede verificar en el “Apéndice 10. Análisis de Riesgos” del pliego de condiciones (…).” (H. 1.13 y 1.14)

La Convocada manifiesta en relación con el Plan de Choque y la optimización de la PTL, que entre los años 2009 a 2010 entre la UAESP y el entonces operador STL se implementó el plan de choque con redimensionamiento para ampliación de caudal (aumento de capacidad hidráulica) de la PTL hasta 21,5 l/s “según el acta de operación provisional del contrato No 4035 de 1999 firmada entre el Concesionario HMV y la UAESP en el año 2002 (para el cumplimiento del 80% de parámetros de la norma vigente 3057 de 1990)”, plan que estaba compuesto por cinco fases, y que como resultado de dicho plan, fueron entregados a la UAESP las implementaciones de las fases anotadas quedando pendiente la CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 325 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS estabilización de los SBR (sistemas de biorreactores), como se puede apreciar de la revisión del cumplimiento por parte de la Corporación Autónoma Regional contenido en el Informe Técnico 1423 del 25 de octubre de 2010.

La Convocada precisa que, “[S]obre el anterior cronograma, la CAR precisó el avance del mismo así: (…) "De acuerdo con la visita técnica realizada y el cronograma allegado, las actividades 1, 2, 3 y 4 ya fueron ejecutadas, la actividad 5 se está llevando a cabo y la actividad 6 faltaría ejecutarse, por lo tanto, el tiempo restante para cumplir con lo propuesto es de 1 año contado a partir del mes de marzo de 2010 hasta el mes de febrero de 2011”.

Agrega que la Licitación 001 de 2010 se adelantó con conocimiento del estado del Sistema de Tratamiento de Lixiviados, pues en la información disponible para los interesados, en el Apéndice 1 del Proyecto de Pliegos, se relacionó el listado de equipos y el estado de los mismos, y que lo relativo a dicha información; los riesgos asignados al contratista; y el aporte de la UAESP para la optimización del sistema de tratamiento de lixiviados, fue resuelto en el laudo arbitral del 27 de septiembre de 2018, por lo que para esa parte es Incontrovertible que debió CGR haber optimizado el sistema de tratamiento de lixiviados con cargo a su remuneración.

Respecto de los análisis que según la Convocante efectuó la UAESP para la estructuración de la remuneración sin tener en cuenta el Plan de Choque, manifiesta la Convocada que la obligación de optimización del concesionario comportaba haber evaluado el estado del sistema de tratamiento de lixiviados y establecido el monto de las inversiones para la optimización, y que en caso de que se requiera una inversión superior a los CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 326 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS $4.100’000.000 que aportaría la UAESP, le correspondía al concesionario asumirla a su cuenta y riesgo; añadiendo que, en su condición de experto, era el concesionario quien podría adoptar la mejor alternativa y conocer los costos para acometer dicha actividad. Agrega que, conocida la inversión necesaria para la optimización necesaria, CRG habría podido solicitar la revisión de costos económicos ante el regulador, cosa que no hizo sino hasta siete años después y agrega que, “[C]onforme lo pactaron las partes y lo declaró el tribunal arbitral precedente, las inversiones adicionales estarían a cargo del concesionario”.

La Convocada refiere que el numeral 17 del documento “SOLICITUD DE PROCESO CONTRACTUAL Y ESTUDIOS PREVIOS – LICITACIÓN PUBLICA Y SELECCIÓN ABREVIADA - MSO-GC-00-FM-01-Versión 04-17/11/2009, señala lo siguiente: "17. La UAESP dispuso en 2009 de un Plan de Choque como medida contingente de mitigación y prevención para la temporada invernal del segundo periodo del año 2009 orientada a evitar que los lixiviados generados sobrepasen la capacidad de almacenamiento existente. Como solución a esta situación el actual operador ejecutó la ampliación de la capacidad hidráulica del sistema de tratamiento de lixiviados del Relleno Sanitario Doña Juana a 21,5 lps para así tratar la totalidad de los lixiviados que se generen en el RSDJ, y recuperar la capacidad de almacenamiento"; y afirma que en la etapa precontractual, toda la información generada en el RSDJ y en particular para el tratamiento de lixiviados, estuvo completa y disponible para el análisis de los proponentes; que el riesgo se estimó y se cuantificó en debida forma; y que “(…) sería el mismo convocante quien manifestaría que las inversiones para el año 2011 ascendían a la suma de $11.909.727.765.”.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 327 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS La Convocada expresa, a modo de aclaración, que “el sistema de tratamiento de lixiviados no cumplía con el 100% de la remoción de cargas contaminantes exigidas parámetros ambientales de la Resolución CAR 166 de 2008 al momento de la Licitación 001 de 2010” y que “(..) la razón fundamental de la existencia de la obligación de optimizar, era precisamente la necesidad de llevar a cabo todas las actividades asociadas a la implementación de nuevos equipos y tecnologías orientadas a garantizar el cumplimiento de la normatividad de vertimientos aplicable”.

Agrega que, para ello, el Contrato dispuso que, dentro de los tres meses siguientes al Acta de Inicio, el Concesionario remitiría una propuesta de optimización, la cual se evaluaría conjuntamente para determinar si eran necesarias inversiones adicionales para tal efecto, y que de ser así dichas inversiones serían compartidas entre las partes, “(…) en tanto la UAESP aporta $4.100 millones y el exceso de esta suma le corresponde asumirlo CGR Doña Juana”; y añade que la matriz de riesgos contenida en la Adenda No. 2 al proceso licitatorio, respecto de lo relacionado con la Planta de Tratamiento de Lixiviados, “(…) establece que iba a ser compartido por la UAESP hasta el monto de 4.100 millones de pesos”; al paso que menciona que la Convocante realizó una ingeniería conceptual, y que es sobre la misma que estima una inversión de 50 mil millones para la actual optimización del STL, de lo que concluye que “es el mismo convocante quien confirma las previsiones de la Matriz de Riesgos del contrato”.

Agrega la Convocada que “Una vez definidas las inversiones, pudo CGR Doña Juana promover la respectiva revisión de costos económicos de referencia para desplazar el costo a través de la tarifa pagada por los usuarios. Por lo tanto el prestador del servicio tiene a su cargo cuantificar el CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 328 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS valor de las inversiones y solicitar la modificación de costos de referencia ante el regulador. Como en efecto sucedió solo que 7 años después”.

Relata la Convocante que el 24 de septiembre de 2010 se suscribió el Contrato, en el cual se replicaron las estipulaciones del Pliego relacionadas con la remuneración del Concesionario; y que el 16 de diciembre del mismo año se suscribió el Acta de Inicio. Añade que “La concesión se inició con base en las condiciones previstas en el Contrato de Concesión No. 344 de 2010 y sus anexos, principalmente, la Licencia Ambiental, esto es, la Resolución 2211 de 2008 expedida por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR, Cundinamarca, el Estudio de Impacto Ambiental

- EIA, sus ajustes y complementos y la Resolución UAESP 724 de 2010

(Reglamento Técnico del Relleno Sanitario Doña Juana)” (H. 1.15 a 1.20), todo lo cual es aceptado como cierto por la Convocada.

En relación con las actividades de Tratamiento de Lixiviados, la Convocante refiere que el 27 de diciembre de 2011, la UAESP y el Concesionario suscribieron un acta en la que dejaron las siguientes constancias que dan cuenta del déficit del Sistema de Tratamiento de Lixiviados del Relleno Sanitario Doña Juana y de la necesidad de su optimización, condiciones que no fueron contempladas en la etapa de planeación del proyecto ni consideradas al definir el esquema tarifario de la concesión:

“Que las partes han definido que las necesidades de tratamiento del STL para tratar la totalidad de los lixiviados producidos por el relleno sanitario y dar cumplimiento a la norma vigente, es de 24.000 Kg/D DBO5 y un caudal de 23.2 L/s.
Que la capacidad de remoción actual del sistema de tratamiento de lixiviados es de 13.000 Kg/Día de DBO5, para un caudal de 14.3 L/s de lixiviados CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 329 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS crudos para las concentraciones medias medidas. Por solicitud de la Dirección Operativa de la Unidad, la Interventoría UT INTER DJ, de acuerdo a la documentación disponible y especialmente a la información proporcionada por CGR, en su estudio de mejoramiento del sistema de tratamiento de lixiviados, donde se establece la capacidad a la fecha del STL, elaboró un informe técnico de capacidad del sistema de tratamiento de Lixiviado PTL y SBR, del 13 de diciembre de 2011, avalado por la Unidad, en el cual se concluye que actualmente presenta un déficit en su capacidad de remoción. En consecuencia las partes aceptan que la capacidad actual del STL no permite tratar el 100% del lixiviado generado, con el cumplimiento del 100% de los parámetros establecidos de la norma vigente”.

Agrega que en junio 11 de 2016, las partes habían consignado en otra Acta una serie de aspectos y elementos que no fueron entregados o que, si lo fueron, no se encontraban en estado funcional u operativo, y los dejaron reseñados como pendientes por parte de la UAESP, indicándose que los mismos afectaban de forma generalizada la operación y funcionalidad de los diversos componentes del relleno sanitario Doña Juana.

Manifiesta entonces la Convocante que la remuneración presentaba deficiencias que constituyen un desconocimiento del principio de la suficiencia financiera (H 3.4 a 3.9); pues según afirma (i) ésta solo remuneraba la ejecución de actividades de mantenimiento y operación, mediante la definición de trece (13) variables, las cuales no consultaron los objetivos de calidad fijados al proceso de tratamiento de lixiviados derivados de la decisión de la autoridad ambiental ni tuvieron en cuenta las obras y actividades derivadas de la ejecución del Plan de Choque promovido por la UAESP; (ii) en la remuneración no se incluyó el valor de las inversiones necesarias; (iii) el volumen de lixiviados resultó ser mayor al advertido en los documentos de licitación; (iv) no existía un permiso de CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 330 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS vertimientos que debió tramitar la UAESP como titular para entonces de la licencia ambiental.

Contesta la Convocada frente a las manifestaciones en relación con las deficiencias en la fórmula contractual de la remuneración del tratamiento de lixiviados por no tener en cuenta el Plan de Choque y su consecuente insuficiencia financiera, que los reparos formulados son absolutamente tarifarios, del resorte de la CRA; que en el numeral 1.7 del pliego, la UAESP informó que los costos ambientales, sociales y técnicos, siendo de exclusiva responsabilidad del concesionario, no podrán ser invocados como factores de supuestos desequilibrios contractuales; que a los interesados se les informó de las condiciones técnicas, operativas, normativas y tarifarias relacionadas con el contrato de Concesión a celebrar en los pliegos de la licitación del proceso 001 de 2010; y que la remuneración percibida por CGR se realiza por las actividades de disposición final y tratamiento de lixiviados de los residuos sólidos urbanos, los cuales están bajo el esquema de aseo de la ciudad.

En cuanto al Acta suscrita por las partes el 27 de diciembre de 2011, manifiesta la Convocada que la UAESP había adelantado y financiado 5 de las 6 etapas del Plan de Cumplimiento para el permiso de vertimiento del RSDJ, y había indicado a los proponentes que el sistema de tratamiento de lixiviados no cumplía con el 100% de la remoción de cargas contaminantes exigidas para los parámetros ambientales de la Resolución CAR 166 de 2008 al momento de la Licitación 001 de 2010, reiterando que la razón fundamental de la existencia de la obligación de optimizar a cargo del Concesionario era precisamente la necesidad de llevar a cabo todas las actividades asociadas a la implementación de nuevos equipos y CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 331 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS tecnologías orientadas a garantizar el cumplimiento de la normatividad de vertimientos aplicable y que para ello le fueron entregados $4.100’000.000; obligación que no fue cumplida por CGR, por lo cual -afirma- fue condenado por el incumplimiento del Contrato en el Laudo de 2018 (R al H 3.7).

Insiste en que el remedio frente a la insuficiencia tarifaria es el procedimiento dispuesto en la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el artículo 2 de la Resolución CRA 271 de 2003 y no la revisión de que trata el parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, así como en que, según afirma, este asunto está superado como consecuencia de los efectos de cosa juzgada del Laudo de 2018.

La Convocante sostiene que debió ejecutar el Contrato bajo las condiciones dispuestas en la licencia ambiental original, otorgada mediante la Resolución CAR No. 2133 de 2000, modificada por la Resolución CAR 2211 de 2008, sin poder solicitar su modificación o ampliación, pues la titular de la misma continuó siendo la UAESP hasta mucho tiempo después, lo cual llevó a que el Concesionario tuviera que implementar medidas para cumplir con las condiciones previstas en la licencia ambiental en cuanto al tratamiento y manejo de los lixiviados, lo cual exigió un esfuerzo aún mayor en materia de inversiones, comoquiera que la tarifa contractual fijada por la UAESP no incorporó ningún rubro relacionado con la ejecución de un plan de obras e inversiones que garantizara la puesta a punto del Sistema de Conducción y Tratamiento de Lixiviados (H 3.18 y 3.19)

Relata la Convocante que, luego de diseñar un modelo financiero para para justificar el incremento de la tarifa contractual de lixiviados utilizando CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 332 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS los lineamientos del modelo financiero de la Licitación que dio origen al Contrato, el 27 de mayo de 2014, “(…) luego del proceso de estructuración del modelo financiero por parte del Concesionario y ante la insostenible situación generada por la indebida estructuración del esquema tarifario, CGR DOÑA JUANA radicó formalmente ante la UAESP la solicitud de modificación de la tarifa del tratamiento de lixiviados (…).” (H 3.20 a 3.22)

Al respecto, la Convocada manifiesta que la licencia ambiental vigente y sus resoluciones fueron conocidas por CGR para preparar su propuesta y que si como experto en Rellenos Sanitarios consideraba que el cumplimiento de las obligaciones de la licencia generaban un riesgo económico, debió referir sus inquietudes dentro del proceso de preguntas y respuestas o abstenerse de participar en la licitación y que como operador del RSDJ, tenía la facultad de realizar los trámites de las modificaciones a que hubiera lugar, enviando la documentación por intermedio de la UAESP, por ser en ese momento titular de la licencia, gestión que el Concesionario no hizo; y añade que era “de su entera diligencia” el haber promovido la revisión de costos de la tarifa, mediante una actuación particular de conformidad con lo dispuesto en el literal a) del artículo 5.2.1.1. de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el artículo 2 de la Resolución CRA 271 de 2003, lo cual hizo pero 7 años después de haber ejecutado el contrato y prestar el servicio público de aseo en el Relleno Sanitario Doña Juana. También señala que CGR no entregó la información de soporte de la solicitud de modificación de la tarifa de lixiviados con la cual procedería a evaluar la propuesta.

La Convocante manifiesta que el 18 de junio de 2014, la CAR expidió la Resolución No. 1351 de 2014, “Por medio de la cual se modifica la licencia ambiental única otorgada para el proyecto “Relleno sanitario Doña Juana”

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 333 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS y se toman otras determinaciones””, lo cual significó un empeoramiento de las condiciones financieras de la concesión, derivado de la imposición de una serie de nuevas actividades y obligaciones adicionales (no reconocidas en la tarifa de tratamiento de lixiviados), haciéndose aún más gravosa la ejecución del contrato para el Concesionario. Esta situación determinó y significó para el Concesionario, entre otras cosas, la ampliación de los programas de monitoreo ambiental y los contramuestreos, construcción de obras civiles e infraestructura en el marco de la licencia de la Fase II de la zona de optimización del Relleno Sanitario Doña Juana, excediéndose, a fortiori, el esquema teórico que en su momento se tuvo en cuenta por parte de la UAESP al fijar las condiciones financieras y tarifarias de la concesión.”.

Añade que la modificación de la Licencia Ambiental fue impulsada por la UAESP y la interventoría UT Inter DJ, prevalida de que era la titular de la licencia, e incluyó la ejecución de nuevas acciones u obligaciones de orden ambiental, técnico y operativo a cargo de CGR -las cuales relaciona-, sin medirse ni considerarse su costo ni el impacto económico que las mismas producirían en desmedro de las deterioradas finanzas del Concesionario (H 3.24, 3.25 y 4.1 a 4.5)

La Convocada responde estos hechos aduciendo que la expedición de la Resolución CRA 1351 de 2014 es un riesgo que se encuentra asignado en cabeza del Concesionario, que era previsible y que la responsabilidad de tramitar un ajuste en la tarifa estaría en cabeza de CGR como prestador del servicio; que el estudio de impacto ambiental que sustentó la modificación de la Licencia Ambiental fue definido por el propio concesionario y que las actividades a desarrollar corresponden a las especificaciones del Contrato y las propuestas por el mismo Concesionario en su estudio de impacto ambiental (salvo el caso de Red de pozos de monitoreo de aguas sub- CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 334 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS superficiales y desarenadores) y se trata de las actividades definidas en el contrato de concesión 344 de 2010 sin que pueda afirmarse que se trata de exigencias extraordinarias o imprevistas.

Manifiesta la Convocante que el 17 de marzo de 2015, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible expidió la Resolución No. 0631, “Por la cual se establecen los parámetros y los valores límites máximos permisibles en los vertimientos puntuales a cuerpos de aguas superficiales y a los sistemas de alcantarillado público y se dictan otras disposiciones” (…)” imponiendo “(…) nuevas obligaciones en materia de vertimientos que eran de obligatorio cumplimiento para el Concesionario, actividades adicionales que, naturalmente, no estaban contempladas en el ya menguado esquema tarifario de la concesión” y que mediante la Resolución No. 827 de 2015 la CAR impuso “(…) una serie de cargas adicionales en lo que respecta a la calidad de las aguas vertidas al Río Tunjuelo, significando ello un mayor esfuerzo financiero para el Concesionario”; pese a lo cual, las tarifas permanecieron sin modificación por cuanto la UAESP rechazó la solicitud de modificación de las mismas, propiciándose con dicho comportamiento incumplidor del Contrato y de la Ley un ahondamiento del desequilibrio económico de la relación contractual (H 4.6 a 4.8).

Frente a lo anterior la Convocada aduce que CGR no cumplió con sus obligaciones de optimización de la PTL, que no reveló sus costos reales de operación, y que al cambio de parámetros por parte de las autoridades ambientales le precede una etapa de socialización a los interesados para conocer el alcance de las medidas las cuales son previsibles y constituyen riesgos asignados al Contratista.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 335 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Expone la Convocante que el 9 de julio de 2015 la CRA expidió la Resolución CRA 720 de 2015, que contenía un nuevo marco regulatorio en materia tarifaria de carácter general aplicable a cada una de las actividades del servicio público de aseo en Colombia, en virtud de la cual la tarifa de lixiviados “pasó de $3.271,43 por tonelada a la exigua suma de $1.350,61 por tonelada. Lo anterior agravó al extremo la situación del concesionario, al punto de afectar su existencia financiera”, por lo cual CGR solicitó a la UAESP en múltiples ocasiones que definiera si la aludida resolución resultaba aplicable y, de ser así, cuál sería el proceder. Añade que la UAESP dio la instrucción de aplicar la Resolución CRA 720 de 2015 en un todo, sin precaver o adoptar medida alguna de mitigación ante la reducción drástica de los ingresos percibidos por el componente del tratamiento de los lixiviados en detrimento del Concesionario y que desde el 1° de enero de 2017 “CGR DOÑA JUANA se vio compelido a aplicar las nuevas tarifas de disposición final y de tratamiento de lixiviados, en virtud de lo indicado por la UAESP.” (H 5.1 a 5.8)

La Convocada manifiesta al respecto que la única autoridad en Colombia para definir un marco tarifario es la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, mediante actos de regulación como instrumentos de intervención de orden público, dispuestos en el artículo 3 de la Ley 142 de 1994; que la UAESP debía dar aplicación al marco tarifario vigente por ser un imperativo de orden público para la remuneración del servicio público de aseo en este componente, de manera que no podía la entidad a su disposición considerar o no las fórmulas de cálculo establecidas en las Resoluciones CRA 351 de 2005 y CRA 482 de 2009 y que le manifestó a CGR que si advertía alguna situación que afectara su suficiencia CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 336 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS financiera, esta debía ser resuelta ante el regulador mediante una actuación particular.

Añade la Convocada que el Contrato debe someterse a la regulación que se expida en materia tarifaria sin que pueda alegarse estabilidad en el marco de la remuneración pactada inicialmente y que “Tal entendimiento se plasmó, entre otras, en el Aclaratorio No. 1 del 14 de junio de 2017 al Contrato 344 de 2010, en el que con claridad meridiana las partes precisaron la incorporación de la regulación vigente al contrato, esto es, la Resolución 720 de 2015. Nótese que no es una modificación, sino un entendimiento común de las partes sobre la naturaleza de las disposiciones contractuales y la regulación expedida por la autoridad competente”. Sobre este particular, el Tribunal advierte desde ya que el supuesto entendimiento común de las partes no fue tal, pues el aparte transcrito, nuevamente, corresponde a una manifestación unilateral de la UAESP contenida en el Oficio radicado N° 2017000027083 del 9 de junio de 2017.

A este respecto, el Tribunal se remite igualmente al capítulo anterior de este Laudo en el cual se concluye que, siendo la remuneración pactada en la cláusula Séptima del Contrato para la actividad de tratamiento de lixiviados (al igual que lo es para la disposición de residuos sólidos) una tarifa contractual, las eventuales modificaciones regulatorias de los costos económicos de referencia por parte de la CRA no son automáticamente aplicables a este Contrato, sino que para ello se requería de una modificación contractual que no ocurrió en cuanto a los efectos de la Resolución CRA 720 de 2015, como quedó expuesto atrás.

La Convocante refiere que a finales del 2016, con el beneplácito de la CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 337 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS nueva Administración, empezó a trabajar en la estructuración de una solicitud de modificación de los costos económicos de referencia de disposición final y de tratamiento de lixiviados; trámite que comenzó en mayo de 2017 con la presentación formal de los resultados de la solicitud, la Secretaría Distrital de Hábitat y la Alcaldía Mayor de Bogotá, quienes el 31 de agosto de 2017 determinaron que, en efecto, era viable, pertinente y necesario que CGR radicara la solicitud de modificación del Costo de Disposición Final y del Costo de Tratamiento de Lixiviados para el caso del RSDJ como una actuación particular bajo la causal de “mutuo acuerdo” ante la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, como en efecto lo hizo CGR el 4 de septiembre de 2017, proceso que acompañó y avaló la UAESP (H 6.1 a 6.7).

La Convocada señala al respecto que la UAESP no fue parte y no coadyuvó en el proceso, ni tuvo conocimiento de los documentos preparados y presentados al regulador; y que no autorizó ni determinó la presentación de la solicitud, pues todo eso lo debía y lo podía hacer CGR sin su concurso.

Señala la Convocante que la solicitud fue resuelta por la CRA el 19 de julio de 2018, mediante Resolución CRA 843 de 2018, incrementando los costos de referencia a reconocer al concesionario por concepto de Disposición Final y Tratamiento de Lixiviados, por cuanto encontró probado que al Relleno Sanitario Doña Juana -y al concesionario- le habían sido impuestas exigencias ambientales que superan ampliamente los requerimientos de esta naturaleza, calificando esta irresistible y especial circunstancia como “particularidad”; y en cuanto al costo de Tratamiento de Lixiviados, que la CRA encontró probada una serie de particularidades referidas (i) al horizonte del proyecto -20 años de operación + 15 posclausura-, (ii) a la CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 338 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS mayor escala del caudal de lixiviados tratados al río Tunjuelo y (iii) a los mayores requerimientos ambientales, los cuales “deben ser reconocidos en tanto y en cuanto que esta Comisión de Regulación encontró elementos probatorios que permiten determinar que al Relleno Sanitario Doña Juana - RSDJ, le han sido impuestas exigencias que superan ampliamente los requerimientos de esta naturaleza que fueron considerados en la regulación general”. (H 6.12); lo cual es aceptado como cierto por la Convocada.

2.3. CUESTIONES JURÍDICAS POR RESOLVER 2.3.1. EN CUANTO A LA INSUFICIENCIA TARIFARIA Los problemas jurídicos que se plantean demandan del Tribunal dilucidar la naturaleza jurídica de la remuneración pactada en el Contrato; la determinación sobre si dicha remuneración, en lo que corresponde a las actividades de tratamiento de lixiviados entre la fecha de inicio del Contrato y la de entrada en vigor de la Resolución CRA 843 DE 2018 fue objetivamente insuficiente; si así fuera, cuáles fueron las causas de dicha insuficiencia y a cuál de las partes le son imputables, teniendo en cuenta el alcance del objeto del Contrato, las obligaciones que del mismo se derivan y la distribución de riesgos pactada, así como la legalidad de esta distribución; y por último, cuáles serían las consecuencias de dichas circunstancias.

2.3.2. EN CUANTO AL DESEQUILIBRIO DE LA ECUACIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO A este respecto, las cuestiones jurídicas a resolver consisten en determinar si ocurrieron hechos extraordinarios, imprevistos que alteraran la ecuación CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 339 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS económica del Contrato en cuanto a las actividades de tratamiento de lixiviados, o si la UAESP incurrió en incumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales de supervisión y revisión del Contrato sobre el mismo objeto y con el mismo efecto; y de ser el caso, cuáles serían las consecuencias de dichas circunstancias.

2.3.3. EN CUANTO A LA ESTIMACIÓN DEL RIESGO DE OPTIMIZACIÓN DE LA PLANTA DE TRATAMIENTO DE LIXIVIADOS Las cuestiones jurídicas que habrá de dilucidar el Tribunal a este respecto consisten en establecer si la UAESP no estimó adecuadamente el valor del riesgo de optimización de la planta de tratamiento de lixiviados, tal como se aprecia en la Cláusula Segunda, numerales 7, 8 y 9, la Cláusula Tercera, sobre los Lixiviados, numeral 1. y la Cláusula Séptima, literal b) del Contrato 344 de 2010 y si, de no haberlo hecho, violó la ley, y si como consecuencia de ellos procede al anulación de las mencionadas cláusulas169, o si las mismas devienen inaplicables170, o si ha de exonerarse a CGR de dichas obligaciones171, que el Tribunal interpreta como su inexigibilidad.

2.4.

CONSIDERACIONES:

DEL TRIBUNAL Habida cuenta de que mediante el grupo de pretensiones relacionadas con la optimización de la PTL el Demandante busca que se declare la nulidad de algunas de las cláusulas del Contrato, su inaplicabilidad o la exoneración de las mismas, el Tribunal estima pertinente comenzar con el análisis y conclusiones al respecto, antes de emprender el estudio de los otros dos 169 Pretensión Vigésima Sexta de la Demanda reformada.

170 Pretensión Primera Subsidiaria de la Vigésima Sexta.

171 Pretensión Segunda Subsidiaria de la Vigésima Sexta.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 340 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS grupos de pretensiones en relación con el tratamiento de lixiviados (insuficiencia tarifaria y restablecimiento del equilibrio económico contractual).

2.4.1. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL RELACIONADAS CON LA OPTIMIZACIÓN DE LA PTL; PRETENSIONES VIGÉSIMA QUINTA Y VIGÉSIMA SEXTA CON SUS SUBSIDIARIAS 2.4.1.1. La Información de la Licitación Pública No. 001 de 2010 en Relación con la Optimización de la PTL:

Los documentos de la licitación y el Contrato contenían la siguiente información:

2.4.1.1.1. El documento “SOLICITUD DE PROCESO CONTRACTUAL Y ESTUDIOS PREVIOS” emitido por la UAESP daba cuenta, en el numeral 1. “Justificación”, en relación con la optimización de la Planta de Tratamiento de Lixiviados, de la existencia del contrato C-4035 de 1999 celebrado entre la UAESP y STL S.A.

E.S.P., el cual tenía por objeto el tratamiento de los lixiviados generados por la descomposición de los residuos del RSDJ, y vencía el 23 de abril de 2010.

Respecto del capítulo del “OBJETO” del Contrato de Concesión, el documento contemplaba, dentro de las obligaciones generales a cargo del contratista en relación con los lixiviados, (2) la realización de los diseños para la operación integral del RSDJ en cada uno de sus componentes; (6) el manejo de los lixiviados para asegurar una adecuada operación y CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 341 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS estabilidad del RSDJ, incluyendo la operación y mantenimiento de la totalidad del sistema de conducción, almacenamiento, tratamiento y vertimiento de lixiviados del RSDJ, garantizando el cumplimiento de la calidad del afluente definida en la Resolución CAR 166 de 2008, componente que debía contemplar todas las variables operativas que se deriven del tratamiento de lixiviados (gestión, deshidratación y disposición final de los lodos; y (14) la administración, diseño, construcción y puesta en marcha, la operación y el mantenimiento de los lixiviados generados en el terreno, dando cumplimiento a los parámetros de seguridad industrial, salud e higiene ocupacional, las normas sanitarias y ambientales y la reglamentación técnica y la regulación definidos en las normas vigentes, advirtiendo, al efecto, que “El sistema integral de tratamiento de lixiviados generados en el RSDJ, éste deberá tener una capacidad mínima de tratamiento de 21,5 lps”. (Subrayado añadido).

En cuanto al análisis técnico y económico del valor del Contrato, se plasmaron en el numeral 1. las “Variables consideradas y su monto para calcular el presupuesto de la respectiva contratación”. La estructuración financiera fue adelantada por la firma CEFINCO S.A. y la tarifa de lixiviados fue suministrada por la interventoría HNV-CONCOL en el “Informe de Modelación Financiera para la operación integral del Relleno Sanitario Doña Juana Versión 7 años – 2173-00-IN-RP-062” del 9 de julio de 2009, la cual utilizó las siguientes variables “para estructurar la tarifa de operación y mantenimiento para el tratamiento de lixiviados, considerando una capacidad de 21,5 LPS” (Subrayado y resaltado añadidos):

- Nómina de administración de la planta - Nómina de operación de la planta CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 342 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - Nómina de mantenimiento de la planta - Nómina del laboratorio de la planta - Operación y mantenimiento de equipos para disposición de lodos (alquiler)

- Operación y mantenimiento de equipos complementarios (compra)

- Energía - Productos químicos - Reserva mensual de mantenimiento de equipos - Reserva mensual de recuperación de equipos - Reserva mensual de mantenimiento de infraestructura y OC - Otros costos directos La misma solicitud de proceso contractual y estudios previos, precisa que la remuneración del tratamiento de lixiviados se pagaría al contratista con recursos provenientes de las tarifas que se manejan a través de la bolsa general de esquema del servicio público domiciliario de aseo, con cargo al centro de costos “Disposición final, tratamiento y aprovechamiento”, de conformidad con la Resolución UAESP 113 de 2003, o la que la modifique, adicione o sustituya.

En cuanto a la forma de remuneración del Contrato, el documento preveía lo siguiente respecto de los lixiviados y en particular en cuanto a la Optimización de la Planta:

“b) Remuneración por el tratamiento de lixiviados: La remuneración de esta actividad es igual al valor obtenido de multiplicar el costo unitario inicial máximo fijado por la UAESP, CLMAX, para la operación y mantenimiento de los lixiviados en el RSDJ, en pesos tonelada, y correspondiente a (…) ($2.794) a pesos de Diciembre de 2009, por el número de toneladas dispuestas CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 343 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS durante el mes que se remunera y por el porcentaje de descuento ofertado por el operador en la propuesta. Este valor se indexará mensualmente con el IPC reportado por el DANE. Una vez se reciban las obras del Plan de Choque por parte del actual operador, en forma conjunta con el nuevo operador y la UAESP, antes de seis (6) meses se definirá si es necesaria una inversión adicional para lograr cumplir los requerimientos de la Corporación Ambiental, la UAESP cubrirá de sus recursos hasta CUATRO MIL CIEN MILLONES DE PESOS ($4.100.000.000), porque de acuerdo al “Informe de Modelación Financiera para la operación integral del Relleno Sanitario Doña Juana Versión 7 años – 2173- 00-IN-RP-062”, elaborado por la interventoría HMV-CONCOL, se estableció que esta es la inversión requerida para ejecutar las obras y actividades complementarias para el sistema de tratamiento. Si la inversión es superior, esta deberá ser asumida por el operador”. (subrayado y resaltado añadidos).

2.4.1.1.2. Por su parte, en la MATRIZ DE IDENTIFICACIÓN Y ASIGNACIÓN DE RIESGOS de la Solicitud de Proceso Contractual y Estudios Previos, se señaló que “[D]entro de la estructura de la licitación, los riesgos de construcción han sido asignados al Concesionario, dado que él es quien, en su calidad de especialista, se encuentra en mejores condiciones de mitigar los riesgos asociados a la ejecución de las obras”, y se precisa que “el contrato prevé que el Concesionario deberá (…) efectuar los diseños para (…) las ampliaciones y optimizaciones de la planta de lixiviados (…)”.

En el capítulo de Obligaciones Especiales del Contratista relativos a la operación del RSDJ, y en particular sobre los lixiviados, el documento dispone lo siguiente:

“1. Una vez se reciban las obras del Plan de Choque por parte del actual operador STL, en forma conjunta entre el nuevo CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 344 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS operador y la UAESP, antes de 6 meses se determinarán las nuevas condiciones de operación. Igualmente, si de la determinación conjunta entre el nuevo operador y la UAESP se desprende que es necesaria nueva inversión para lograr cumplir los requerimientos normativos y de la Autoridad Ambiental, la UAESP cubrirá con sus recursos hasta CUATRO MIL CIEN MILLONES DE PESOS MCTE ($4.100.000.000). Para esta evaluación el nuevo operador deberá presentar en los primeros tres meses, contados a partir de la suscripción del acta de inicio, estudio que contenga su propuesta de Optimización de procesos operativos y ambientales para el adecuado manejo, tratamiento y control de la producción de lixiviados. Este análisis deberá partir tanto de datos empíricos como de la información generada en el RSDJ en los últimos años. Este estudio será la base para la determinación conjunta, y podrá ser ajustado y/o modificado hasta un común acuerdo entre las partes. Si el acuerdo no se logra en los seis meses el operador deberá cumplir a partir de esa fecha con todas las obligaciones ambientales determinadas por la Autoridad Ambiental. (…)
8. Asumir a partir de la entrega oficial del operador actual del STL y hasta la terminación de la presente Concesión, la operación integral del Sistema de Tratamiento de Lixiviados, la cual está compuesta por la planta de tratamiento de lixiviados, las estructuras de regulación y pretratamiento de la planta actual, las que se construyan y las redes de conducción desde las estructuras de almacenamiento a la planta de tratamiento, dando cumplimiento a las obligaciones ambientales y las demás que le sean aplicables”.

2.4.1.1.3. En el PLIEGO DE CONDICIONES de la Licitación, se estableció en el capítulo “1.7 CONDICIONES ESPECÍFICAS DE LA CONCESIÓN”, lo siguiente:

“1.7.1 Riesgos y contingencias El Concesionario deberá ejecutar el objeto del Contrato de Concesión por su cuenta y riesgo, y asumir los gastos por todo concepto, incluyendo estudios, diseños, garantías, impuestos, trámites, licencias, cumplimiento de la licencia ambiental y el PMA, seguros, multas y todos los demás gastos necesarios para la plena ejecución de las obligaciones que CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 345 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS se derivan del objeto. Igualmente la inversión y financiación de las obligaciones que se derivan de la propuesta a la presente licitación serán por cuenta exclusiva del Concesionario, en los términos señalados en la forma de pago. Los riesgos financieros, comerciales, cambiarios, operativos, de construcción, ambientales, económicos, regulatorios, climatológicos, normativos y técnicos de las obligaciones a su cargo, que se derivan del objeto del contrato son de responsabilidad del Concesionario adjudicatario de esta licitación pública, salvo aquellos que sean expresamente asumidos por la Entidad, de acuerdo con el análisis y distribución que se realizará de conformidad con el artículo 88 del Decreto 2474 de 2008. En consecuencia, las inversiones que realice el Concesionario para el cumplimiento del contrato, incluyendo entre otras actividades, los trámites nacionales e internacionales de carácter ambiental y financiero, la construcción de la infraestructura, la operación, los gastos de importación, costos tributarios, y los costos ambientales, sociales y técnicos, son de responsabilidad exclusiva del Concesionario y por tanto no podrán ser invocados como factores de supuestos desequilibrios contractuales ante la UAESP. (…)

1.7.2 Distribución del riesgo. En virtud de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, que establece la inclusión de la estimación, tipificación y distribución de los riesgos previsibles involucrados en el presente proceso de selección, se incluye en los presentes Pliegos de Condiciones en el Apéndice 10 (AP-10), la asignación y distribución de los riesgos inherentes al proyecto”.

En el Apéndice mencionado, denominado “Análisis de Riesgos”, la UAESP calificó los factores de riesgo, (factores precursores de eventos y causantes de cambios en la ecuación económica y la estructura de costos que debe considerar el futuro contratista), en relación con la Planta de Lixiviados, bajo la siguiente categoría que a juicio del Tribunal es la que resulta relevante para este análisis:

ÁREA DE RIESGO: INVERSIONES PLANTA LIXIVIADOS “9. Vicios: cambios en los costos, inversiones y gastos derivados de CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 346 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS vicio propio, características y propiedades físicas o químicas de materiales o productos, condiciones de suelos, medio ambiente, vicios ocultos o redhibitorios”.

Probabilidad:

Probable (entre 1/3 y 1/2)

Consecuencias $:

Menor (entre $30 y $189,3 millones de pesos)

Asignación:

Compartido Hasta $4.100 Contratante Riesgo:

Medio Este factor contempla el riesgo derivado de cambios en los costos, inversiones y gastos a cargo de las partes como consecuencia de vicios ocultos o redhibitorios172, definidos por el Código Civil respecto del contrato de compraventa como aquellos defectos ocultos de la cosa (en este caso, la Planta de Tratamiento de Lixiviados -PTL- que se entregaría al Concesionario en virtud del Contrato), que reúnan las condiciones previstas en la ley173, que adaptadas a la Planta de Lixiviados consisten en lo siguiente:

1. Haber existido al tiempo de la entrega al Concesionario de la Planta

de Lixiviados.

2. Ser tales que la Planta no sirviera para su uso en los términos previstos

en el Contrato o sólo sirviera de manera imperfecta, hasta el punto de que de haberlos conocido, el oferente no hubiera contratado o lo hubiera hecho en condiciones más favorables para él.

3. No haber sido manifestados por el Concedente, y ser tales que el

oferente adjudicatario los hubiera podido ignorar sin negligencia grave de su parte o no los hubiera podido conocer fácilmente en razón de su profesión u oficio.

172 Código Civil, Artículo 1.893.

173 Id. Artículo 1.915 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 347 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Además de este factor, el Análisis de Riesgos contemplaba los siguientes:

1. Acciones Legales, definidas como “Nuevos impuestos, Nuevas cargas

parafiscales, Actos de Autoridad, comiso, embargo, demandas. Tiene especial incidencia en este estudio la aplicación de las resoluciones tarifarias de la CRA y las licencias necesarias para la operación y funcionamiento de este proyecto”. Este factor, al que se le asignaba una Probabilidad Probable (entre 1/3 y 1/2); consecuencia económica Muy grave (entre $ $2.206,9 y $ 58.345,9 millones de pesos), constitutivas de riesgo alto y con la misma asignación, sin embargo, se refería a actos de terceros, que esencialmente podrían tener lugar después de la celebración del Contrato.

2. Tecnológicos e infraestructura pública, consistentes en “Falla en

telecomunicaciones, suspensión de servicios públicos, advenimiento de nuevos desarrollos tecnológicos, Operación y manejo de equipos y herramientas, operatividad y estado de las vías de acceso y transporte”, riesgo ocasional, con consecuencia Grave y riesgo Medio. Este factor contemplaba riesgos puramente operacionales, durante la ejecución del Contrato. La misma condición de riesgos que podrían concretarse durante la ejecución del Contrato es predicable respecto de los factores

3. Socio políticos: “Actos de terrorismo que sean cometidos al amparo de

fallas de los sistemas de vigilancia y control que debe implementar y mantener adecuadamente el contratista, al igual que actos de Delincuencia común, Actividad proselitista o huelgas, protestas y acciones frente a las cuales el contratista debe mantener una actitud de diligencia y CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 348 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS cuidado adecuados, se consideran también las costumbres y usos culturales, religiosos y creencias que lleven a todas las personas que se afectan, benefician, o influyen en la operación del proyecto”.

4. Actos de Parte Relacionada y Subcontratos: “Errores, insuficiencia o

eventos con origen en, o derivados de subcontratos; alteración de planos, estudios o diseños ejecutados por el contratista o por su cuenta, Falla humana de otra persona que actúe por cuenta, contratada o a cargo del contratista, Actos o eventos en Parte relacionada – proveedores, filiales, subordinadas, y otros contratistas o subcontratistas relacionados o vinculados con el concesionario adjudicado”.

5. Macroeconómicos: “Alteraciones y cambios en el Tipo de cambio, Tasa

de interés, Curva de Inflación, Importaciones/exportaciones, Oferta o demanda de materias o servicios necesarios para el proyecto o requeridos por el contratista, disponibilidad y costo de mano de obra, Cambios en los precios por variaciones en la oferta o demanda de bienes y servicios, Escasez de mano de obra”.

6. Actos de la Naturaleza: “fenómenos Geológicos, freáticos, Hidrológicos,

Climáticos, incendios forestales, Biológicos / patológicos, acción de roedores y animales, todos los anteriores dentro de los parámetros previsibles que determinen su acontecer con base en las condiciones que se dan en la zona de operación del RSDJ o en cualquier otra zona que afecte o tenga influencia en este proyecto. Se enfatiza que no se incluyen fenómenos que revistan la característica de fuerza mayor, la cual tendrá un tratamiento especial mediante la contratación de seguros”.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 349 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS

7. Relaciones laborales: “Accidentes laborales / Enfermedad profesional,

Muerte, ausencia de persona clave, Actos de empleados ya sean voluntarios o culposos, derivados de impericia o falta de habilidades y conocimiento”.

8. Hecho de las cosas: “Incendios, roturas, filtraciones, derrames, explosiones,

falla mecánica, todos de carácter súbito y accidental, pero cuyo desarrollo debe ser considerado en desarrollo de la operación de este proyecto”.

10. Actos culposos o dolosos de terceros: “actuaciones u omisiones que

cometan terceros ajenos al contrato contra los bienes e intereses del proyecto y que no correspondan a los nueve factores anteriores”.

Este punto fue objeto de observaciones al Pliego de Condiciones, de la siguiente forma:

“Pregunta No. 23 PRESENTADA EN EL PORTAL DE CONTRATACIÓN EL DÍA 12 DE FEBRERO DE 2010 A LAS 8:20:05 "En el numeral 1. 11 literal b) Remuneración por tratamiento de lixiviados, se estipula la posible realización de una serie de obras para cumplir los requisitos de la CAR, asimismo se afirma que la UAESP asumiría hasta un monto de $4.100.000.000 de estas obras. Solicitamos aclarar a que obras se están haciendo referencia y poner un monto máximo en caso de que el concesionario requiera hacer estas inversiones adicionales para poder elaborar las respectivas corridas financieras del proyecto"

Respuesta:

Una vez recibidas las obras del plan de choque por parte del operador actual, en forma conjunta entre el adjudicatario del presente proceso de selección y la UAESP, antes de 6 meses se determinarán las nuevas condiciones de operación. Si de la CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 350 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS determinación conjunta entre el nuevo operador y la UAESP, se establece que es necesaria realizar nueva inversión para lograr cumplir los requerimientos normativos y de la Autoridad Ambiental, la UAESP cubrirá hasta $4.100.000.000. En caso de que las inversiones superen dicho valor, éstas deberán ser asumidas por el adjudicatario del presente proceso de selección. A título referencial, las obras proyectadas por la interventoría actual del contrato de operación para una posible optimización del sistema de tratamiento de lixiviados, aparecen en el siguiente cuadro:

2.4.1.2. Por su parte, en el CONTRATO DE CONCESIÓN 344 DE 2010 se incluyeron las siguientes estipulaciones en relación con la optimización de la PTL “CLÁUSULA SEGUNDA - OBLIGACIONES GENERALES DEL CONCESIONARIO: Además de las obligaciones que de manera general establece el Artículo 5° de la ley 80 de 1993 y aquellas que corresponden a la naturaleza del contrato de concesión, EL CONCESIONARIO deberá cumplir las siguientes obligaciones generales: (…)
7. Evaluar conjuntamente con la UAESP la funcionabilidad de la infraestructura recibida de la Planta de Lixiviados y de común acuerdo establecer, previo diseño a efectuar por el operador, sujeto a la aprobación de la UAESP y si es necesario, las obras adicionales necesarias para la optimización del tratamiento de la totalidad de los lixiviados que se producen, produzcan y almacenen en el Relleno Sanitario Doña Juana en aras de garantizar el cumplimiento de la normatividad ambiental aplicable.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 351 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS

8. Si las obras referenciadas en el numeral anterior, acorde con la revisión prevista en los pliegos, exceden la suma de CUATRO MIL CIEN MILLONES DE PESOS ($4.100.000.000) MCTE, deberá financiar y diseñar, construir, poner en marcha. operar, reponer, actualizar y mantener por su cuenta y riesgo la infraestructura necesaria para la optimización del tratamiento de la totalidad de los lixiviados que se producen, produzcan y almacenen en el Relleno Sanitario Doña Juana en aras de garantizar el cumplimiento de la normatividad ambiental aplicable.

9. Una vez se suscriba el Acta de Inicio, EL CONCESIONARIO entrará a operar el Sistema de Tratamiento de Lixiviados. Iniciada la operación del Sistema y antes de cuatro (4) meses contados a partir de la suscripción del Acta de Inicio, en forma conjunta entre EL CONCESIONARIO y la UAESP, se evaluará para los caudales totales de lixiviados a tratar, si con las obras del plan de choque y las alternativas de proceso y condiciones de operación que proponga EL CONCESIONARIO y que eventualmente sugiera la UAESP, se logra el cumplimiento de los parámetros contenidos en las Resoluciones CAR 3358 de 1990, modificada por la 166 de 2008 y lo dispuesto en el Decreto 1594 de 1984 o en las normas y/o actos que los sustituyan o modifiquen y las que en adelante profieran las autoridades ambientales competentes. Para esta evaluación EL CONCESIONARIO deberá presentar dentro de los primeros tres (3) meses contados a partir de la suscripción del Acta de Inicio, un estudio que contenga su propuesta de optimización del proceso operativo y ambiental para el adecuado manejo, tratamiento y control de la totalidad de los lixiviados que se generan y generarán en el RSDJ, teniendo en cuenta que no se podrá exceder la capacidad actual aprobada para los pondajes de almacenamiento de lixiviados, más la capacidad adicional que permita la ampliación del pondaje 7, de acuerdo con los diseños autorizados de la Zona de Optimización Fase I. Este estudio será la base para la determinación conjunta y podrá ser ajustado y/o modificado hasta que haya común acuerdo entre las partes. No obstante, EL CONCESIONARIO en el periodo de tiempo establecido para la determinación conjunta, está obligado a operar el Sistema en las mejores condiciones ambientales y sanitarias posibles, lo que será vigilado por la UAESP. Si de la determinación conjunta se define que no se requiere inversión adicional, se deberá operar el Sistema de Tratamiento de

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 352 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Lixiviados a partir de la fecha en que esto se acuerde, fecha que no podrá exceder el primer día del quinto mes de la suscripción del Acta de Inicio, cumpliendo con la norma establecida por la Autoridad Ambiental. En caso de requerirse de inversión adicional, el Sistema de Tratamiento de Lixiviados deberá, a partir del primer día del octavo mes, cumplir con la totalidad de los parámetros exigidos por la Autoridad Ambiental. Desde las fechas establecidas, EL CONCESIONARIO está en la obligación de garantizar el vertimiento de lixiviados cumpliendo con la norma de vertimiento hacia los cuerpos de agua. (…)

CLÁUSULA TERCERA. OBLIGACIONES ESPECÍFICAS. Sin perjuicio de las obligaciones enunciadas en la cláusula anterior, EL CONCESIONARIO deberá dar cumplimiento a las siguientes obligaciones específicas. SOBRE LA OPERACIÓN DEL RSDJ (…) SOBRE LOS LIXIVIADOS
1. Una vez se suscriba el Acta de Inicio, EL CONCESIONARIO entrará a operar el Sistema de Tratamiento de Lixiviados. Iniciada la operación del Sistema y antes de cuatro (4) meses contados a partir de la suscripción del Acta de Inicio, en forma conjunta entre EL CONCESIONARIO y la UAESP, se evaluará para los caudales totales de lixiviados a tratar, si con las obras del plan de choque y las alternativas de proceso y condiciones de operación que proponga EL CONCESIONARIO y que eventualmente sugiera la UAESP, se logra el cumplimiento de los parámetros contenidos en las Resoluciones CAR 3358 de 1990, modificada por la 166 de 2008 y lo dispuesto en el Decreto 1594 de 1984 o en las normas y/o actos que los sustituyan o modifiquen y las que en adelante profieran las autoridades ambientales competentes. Para esta evaluación EL CONCESIONARIO deberá presentar dentro de los primeros tres (3) meses contados a partir de la suscripción del Acta de Inicio, un estudio que contenga su propuesta de optimización del proceso operativo y ambiental para el adecuado manejo, tratamiento y control de la totalidad de los lixiviados que se generan y generarán en el RSDJ, teniendo en cuenta que no se podrá exceder la capacidad actual aprobada para los pondajes de almacenamiento de lixiviados, más la capacidad adicional que permita la ampliación del pondaje 7, de acuerdo con lo aprobado en los diseños de la Zona de Optimización Fase I. Este estudio será la base para la determinación conjunta y podrá ser CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 353 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS ajustado y/o modificado hasta que haya común acuerdo entre las partes. No obstante, EL CONCESIONARIO en el periodo de tiempo establecido para la determinación conjunta, está obligado a operar el Sistema con las mejores prácticas de ingeniería, sin disminuir la calidad del vertimiento realizado en los tres (3) meses anteriores al recibo del Sistema.

Si de la determinación conjunta se define que no se requiere inversión adicional, se deberá operar el Sistema de Tratamiento de Lixiviados a partir de la fecha de la determinación cuya fecha máxima será hasta el primer día del quinto mes de la suscripción del Acta de Inicio, cumpliendo con la norma establecida por la Autoridad Ambiental. En caso de requerirse de inversión adicional, el Sistema de Tratamiento de Lixiviados se deberá operar a partir del primer día del octavo mes, cumpliendo con la totalidad de los parámetros exigidos por la Autoridad Ambiental. Desde las fechas establecidas, EL CONCESIONARIO está en la obligación de garantizar el vertimiento de lixiviados cumpliendo con la norma de vertimiento hacia los cuerpos de agua. (…)”.

CLÁUSULA SÉPTIMA.- REMUNERACIÓN A FAVOR DEL CONCESIONARIO Y DERECHOS A FAVOR DE LA UAESP: La remuneración al Concesionario se divide en dos componentes: (…) b) Remuneración por el tratamiento de Lixiviados: La remuneración de esta actividad es igual al valor obtenido de multiplicar el costo unitario inicial máximo fijado por la UAESP, CLMAX, para la operación y el mantenimiento del tratamiento de los lixiviados en el RSDJ, en pesos por tonelada, y correspondiente a DOS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($2.794) a pesos de Diciembre de 2009, por el número de toneladas dispuestas durante el mes que se remunera y por el porcentaje de descuento ofertado por el operador en su propuesta. Este valor se indexará mensualmente con el IPC reportado por el DANE. Una vez se reciban las obras del Plan de Choque por parte del actual operador, en forma conjunta entre el nuevo operador y la UAESP, antes de 6 meses contados a partir del acta de inicio, se determinará si es necesaria una inversión adicional para lograr cumplir los requerimientos de la Corporación Ambiental. La UAESP cubrirá de sus recursos hasta CUATRO MIL CIEN MILLONES DE PESOS M/CTE ($4.100.000.000)”. (Subrayado añadido).

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 354 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS CONCLUSIONES DEL ANÁLISIS De lo expuesto, el Tribunal tiene por bien probado lo siguiente: a) En primer lugar, que el sistema de tratamiento de lixiviados debería tener una capacidad mínima de tratamiento de 21,5 litros por segundo. b) En segundo lugar, que la estructuración financiera de la tarifa de lixiviados que fue elaborada para la UAESP por CEFINCO S.A. y suministrada por la interventoría HNV-CONCOL, contemplaba las variables “para estructurar la tarifa de operación y mantenimiento para el tratamiento de lixiviados”, es decir, no contemplaba los costos e inversiones de la Optimización de la Planta de Lixiviados, pues se limita a determinar los costos de nómina de la administración, operación, mantenimiento y laboratorio de la Planta; los de operación y mantenimiento de equipos; los de algunos insumos operativos (energía y productos químicos); las reservas para recuperación y mantenimiento de equipos y otros costos directos, sin especificar cuáles, pero en todo caso, “considerando una capacidad de 21,5 LPS”. c) En tercer término, que estaba previsto que una vez recibidas las obras del Plan de Choque por parte del que era el actual operador STL, cuyo contrato terminaba el 23 de abril de 2010, las partes determinarían, dentro de un plazo de 6 meses, las nuevas condiciones de operación; y que si de la determinación conjunta se desprendía que era necesaria nueva inversión para lograr cumplir los requerimientos normativos (ha de entenderse que en términos de la capacidad de tratamiento de la Planta CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 355 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS y la calidad del efluente a disponer), la UAESP asumiría hasta $4.100.000.000. Esta cifra, valga precisar, encuentra su origen en el “Informe de Modelación Financiera para la operación integral del Relleno Sanitario Doña Juana Versión 7 años – 2173-00-IN-RP-062”, elaborado por la interventoría HMV-CONCOL, en el cual “se estableció que esta es la inversión requerida para ejecutar las obras y actividades complementarias para el sistema de tratamiento”. d) Por último, que previas las anteriores consideraciones, la UAESP consideró que la posibilidad de la necesidad de inversiones para la optimización por la existencia de vicios ocultos de la Planta de Lixiviados sería de entre el 30 y el 50%; que las consecuencias económicas adversas, de presentarse tal vicio, no superarían la suma de $189’300.000; y que, de ocurrir, el Concedente asumiría sus efectos económicos hasta la suma de $4.100’000.000.

2.4.1.2. El estado en el que el concesionario recibiría de la UAESP la planta de tratamiento de lixiviados -el plan de cumplimiento y el plan de choque propuestos por la UAESP a la CAR:

Como quedó expuesto, en los documentos de la licitación se hizo referencia a la existencia del contrato C-4035 de 1999, celebrado entre la UAESP y STL S.A. E.S.P., el cual tenía por objeto el tratamiento de los lixiviados generados por la descomposición de los residuos del RSDJ y terminaba el 23 de abril de 2010.

Al respecto, obra en el expediente174 la “ADICIÓN Y PRÓRROGA N° 3 AL 174 Cuaderno de pruebas No. 18 Dictamen técnico CGR – Información técnica CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 356 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS CONTRATO DE CONCESIÓN 4035 DE 1999, CELEBRADO ENTRE LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP Y STL S.A. E.S.P.”, fechado el 22 de abril de 2009, el cual tuvo por objeto la prórroga del plazo del Contrato 4035 de 1999 hasta el 23 de abril de 2010, la adición de su valor y la inclusión del diseño del Plan de Choque con Redimensionamiento (ampliación caudal)- Alternativa 5B (Cláusula Primera).

En virtud de dicho contrato adicional, el concesionario STL S.A. E.S.P. se obligó a dar cumplimiento (Cláusula Segunda) entre otras prestaciones, a las siguientes: 1. y 2. Realizar los ajustes al esquema de tratamiento descrito en la propuesta “Plan de Choque con Redimensionamiento (ampliación caudal)- Alternativa 5B” y a realizar para tal efecto la ingeniería de detalle, el presupuesto final y los estudios preliminares tales como topografía, estudio geotécnico, dimensionamiento de implantación de estructuras y los que sean requeridos antes de iniciar las obras; y a entregar en el plazo de 21 días contados desde la fecha del documento los diseños de detalle estructural, civil, mecánico, eléctrico, de control, arquitectónico y paisajístico, y los que le fueran exigidos para la ejecución de la propuesta, junto con el presupuesto definitivo; 3. Realizar los estudios, diseños, construcción, suministro, instalación, puesta en marcha, mantenimiento, administración y efectuar la disposición final de lodos generados de conformidad con las condiciones, términos y alcance establecidos en el contrato C-4035 y en esta Adición; 4. Tratar y evacuar los lixiviados almacenados en la Celda de Emergencia dentro de los 3 meses siguientes a la puesta en marcha del Plan de Choque y a partir de la evacuación de tales lixiviados, continuar con el tratamiento de los lixiviados a un promedio de 21,5 lps., advirtiéndose que

10. Todos los elementos que se requieran para la operación del STL en el

marco del plan de choque con redimensionamiento pasarán a ser parte de CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 357 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS las instalaciones del STL y de propiedad de la UAESP.

Por su parte la UAESP, mediante Oficio Radicado CAR 20091115692 del 29 de septiembre de 2009 bajo el Asunto “Trámite Plan de Cumplimiento Sistema de tratamiento de lixiviados RSDJ” Referencia “Resolución 111 de 2001 y 166 de 2008”, presentó para evaluación de la CAR el “Plan De Cumplimiento del Sistema De Tratamiento de Lixiviados Del RSDJ”, “en los términos establecidos en los artículos 103 a 105 de la Resolución (SIC) 1594 de 1984”175. En la carta remisoria la UAESP señala lo siguiente:

“El Plan de Cumplimiento del Sistema de Tratamiento de Lixiviados del RSDJ contempla dos Fases básicas, la primera de ellas corresponde al Plan de Choque con Redimensionamiento, orientada a aumentar la capacidad hidráulica del sistema y a recuperar la capacidad de regulación del sistema de pondajes existente; etapa que ya se encuentra en ejecución por parte del operador actual.

175 Entiende el Tribunal que se refiere al Decreto 1594 de 1984, que en los artículos mencionados establece: “ARTÍCULO 103. En los planes de cumplimiento se exigirá, por lo menos el siguiente desarrollo. Primera etapa: Elaboración del programa de ingeniería y cronograma de trabajo o actividades, presentados de acuerdo con los procedimientos establecidos por la EMAR. Segunda etapa: Ejecución de las obras de acuerdo con el cronograma presentado y aprobado. Tercera etapa: Verificación del cumplimiento de las normas de vertimiento.

Artículo 104.

Los plazos que podrán concederse para el desarrollo de planes de cumplimiento, para cada una de las etapas, son los siguientes: Primera etapa: Hasta dieciocho (18) meses. Segunda etapa: Hasta treinta (30) meses. Tercera etapa: Hasta seis (6) meses.

Parágrafo. Los plazos señalados en el presente artículo podrán ser prorrogados por las EMAR, a solicitud y con
justificación de los usuarios sin que, salvo fuerza mayor o caso fortuito, dicha prórroga exceda la mitad del tiempo señalado para la correspondiente etapa.

Artículo 105.

La información y documentación mínimas indispensables para que las EMAR autoricen el desarrollo de la primera etapa de un plan de cumplimiento comprenden: a) Nombre o razón social de los interesados; b) Ubicación de los vertimientos; c) Número de puntos de vertimiento de los residuos líquidos; d) Sistemas de control existentes, su ubicación y eficiencia de diseño; e) Procesos de producción. Flujograma adjunto con sus puntos de vertimiento; f) Producción actual, proyectos de expansión y proyecciones de producción a cinco (5.) años; g) Materias primas y otros suministros utilizados; h) Cuerpos receptores de los vertimientos; i) Concesiones otorgadas o identificación de la cuenta en el acueducto correspondiente.

Parágrafo. Cuando quiera que en desarrollo del presente artículo las EMAR o el Ministerio de Salud deban
conocer los procesos de producción de una empresa, tomarán las medidas indispensables para que se mantenga el carácter confidencial de la información suministrada”.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 358 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS La segunda fase corresponde a la optimización de Sistema de tratamiento de lixiviados en aras de garantizar el cumplimiento permanente de los límites consagrados en la Resolución 166 de 2008, para el desarrollo de fase (sic) es necesario considerar la transición del operador que se llevará a cabo entre Abril y Mayo de 2010, período a partir del cual será el nuevo concesionario el responsable de la ejecución de los ajustes necesarios al sistema de tratamiento de lixiviados”.

En el documento “PLAN DE CUMPLIMIENTO SISTEMA DE TRATAMIENTO DE LIXIVIADOS RELLENO SANITARIO DOÑA JUANA”, fechado “Octubre de 2009”, la UAESP consigna lo siguiente en relación con el Plan de Choque y con la ulterior Optimización:

“10. Plan de choque La adecuación que se realiza al Sistema de Tratamiento de Lixiviados del denominado “Plan de Choque con Redimensionamiento (Ampliación de Caudal)" alternativa 5-B está principalmente orientado al tratamiento de los volúmenes de lixiviados almacenados en la Celda VI del Relleno Sanitario Doña Juana, que permitirá su desocupación y uso inicial (almacenamiento de emergencia de los residuos sólidos) con la remoción de los contaminantes contenidos en estas aguas. Así como el tratamiento y evacuación de 26.000 m3 almacenados en el sistema de regulación de pondajes.

Esta alternativa ofrece la ventaja de manejar excedentes de caudales producidos en temporada invernal en el RSDJ. Los componentes que serán ajustados de la Planta de Tratamiento Actual son los siguientes:

- Sistema de tratamiento biológico mediante la adaptación del

pondaje 1 aprovechando la infraestructura existente, en un tratamiento biológico del tipo SBR (Secuencial Batch Reactor, por CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 359 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS sus siglas en inglés) para un caudal de 16 lps, con su equipo provisto para deshidratación y secado de los lodos generados.

- Sistema de Tratamiento Físico Químico No 3 para un caudal de 16

lps, que se construiría para remover metales pesados contenidos en los lixiviados.

- Sistema de Tratamiento Físico Químico No 1 y No 2 (Existentes) y

Tratamiento Biológico (Existente).

- Filtración de anillas con una capacidad de 15L/s para retención de

sólidos con tamaños superiores a 25 micras.

- Celda de lodos, para la adecuada disposición de los lodos

generados en el tratamiento.

El funcionamiento de los nuevos componentes señalados anteriormente es el siguiente: Al sistema SBR entrará un caudal promedio de 16 lps con picos cortos de 29.5 lps, que recibirá tratamiento secundario con una eficiencia esperada del 70% en remoción de carga orgánica y reduciendo en forma importante la concentración de nitrógeno, el lixiviado tratado pasará a pondajes 2 y de allí a los pondajes del STL (Lagunas de homogenización del actual STL) en donde se mezcla con 5,5 L/s provenientes de la Celda VI. De este caudal, 5,5 L/s, se derivan a tratamiento físico químico en los denominados FQ1 y FQ2 y los restantes 16 L/s se derivan para tratamiento físico químico en el denominado FQ3 (estructura nueva). Posterior al tratamiento físico químico de los 21,5 L/s estos son enviados al reactor biológico para ser sometidos por segunda vez a un pulimento biológico en el reactor actualmente construido en el STL. A la salida del reactor biológico, 11,5 L/s se derivan al decantador secundario y 10 L/s a los filtros de anilla. Estos efluentes vuelven a confluir en el tanque de cloración, para posteriormente ser dispuestos en el Río Tunjuelo. La línea de flujo de este tratamiento se presenta en el plano 1-6. Desocupada la Celda VI en un plazo estimado de 3 meses, se procedería con el mismo es esquema para pondajes 2, el cual tendría una capacidad de almacenamiento mayor, estimada en 20.000 m3, de acuerdo en (sic) el cronograma propuesto por el actual operador.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 360 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Es importante señalar que en materia de producción de lodos es similar al actual sistema físico-químico y biológico.

Una vez concluida la fase de evacuación de los volúmenes almacenados, el sistema contará con una capacidad media de tratamiento de 21,5 L/s para el tratamiento de los lixiviados generados en el RSDJ”. (Subrayado añadido).

11. Optimización.

Dentro de la futura concesión para la administración, operación y mantenimiento integral del RSDJ, están contempladas las actividades de optimización necesarias para mejorar la eficiencia del sistema de tratamiento en aras de garantizar el cumplimiento continuo de la resolución 166 de 2008 de vertimiento aplicable al efluente del sistema de tratamiento, para lo cual está previsto el tiempo necesario para la evaluación, montaje y estabilización de la alternativa de optimización a desarrollar en el marco de este futuro contrato.

La optimización del sistema de tratamiento de lixiviados del RSDJ corresponde al ajuste tecnológico orientado al control de las sustancias de interés sanitario de difícil remoción.

Para la evaluación y posterior ejecución de la fase de optimización, se requiere alcanzar la estabilización del sistema tratamiento con las nuevas unidades que conforman en Plan de Choque (SBR y Físico químico 3) con el fin de evidenciar las carencias reales del sistema frente a la remoción de sustancias de interés sanitario.

Dentro de esta etapa es necesario tener en cuenta que se llevará a cabo el cambio de operador del sistema de tratamiento de lixiviados, lo que implica un periodo de empalme, capacitación y asumir la operación por parte del nuevo personal. Por lo anterior se han previsto las siguientes actividades:

- Evaluación del sistema y empalme por parte de nuevo operador.
- Propuesta y Análisis de alternativas de la Optimización del Sistema de tratamiento.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 361 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS

- Presentación de Documento técnico de la Alternativa seleccionada (Ingeniería de Detalle).
- Construcción y Puesta en marcha.
- Estabilización y Monitoreo.

CONCLUSIONES DEL ANÁLISIS De las pruebas anteriores resulta que para la fecha de celebración del Contrato de Concesión (24 de septiembre de 2010), no se habían recibido las obras del Plan de Choque a cargo del anterior operador, STL S.A. E.S.P., como lo evidencia el hecho de que en las estipulaciones del Contrato -a pesar de estar inscritas dentro de las obligaciones a cargo del Concesionario-, se contemplan también las siguientes obligaciones que debían ser cumplidas conjuntamente por las partes o por la UAESP, a saber:

− Evaluar conjuntamente con la UAESP la funcionabilidad de la infraestructura recibida de la Planta de Lixiviados y de común acuerdo establecer si era menester construir obras adicionales necesarias para la optimización del tratamiento de la totalidad de los lixiviados que se producen, produzcan y almacenen en el Relleno Sanitario Doña Juana en aras de garantizar el cumplimiento de la normatividad ambiental aplicable.

− Evaluar, en forma conjunta entre el CONCESIONARIO y la UAESP, si para los caudales totales de lixiviados a tratar, con las obras del plan de choque y las alternativas de proceso y condiciones de operación propuestas por EL CONCESIONARIO y que eventualmente sugiriera la UAESP, se lograba el cumplimiento de los parámetros contenidos en las CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 362 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Resoluciones CAR 3358 de 1990, modificada por la 166 de 2008 y lo dispuesto en el Decreto 1594 de 1984.

− Determinar en forma conjunta entre el CONCESIONARIO y la UAESP, una vez recibidas las obras del Plan de Choque por parte del actual operador (STL) y antes de 6 meses contados a partir del acta de inicio, si era necesaria una inversión adicional para lograr cumplir los requerimientos de la Corporación Ambiental.

− Se pactó también que la UAESP cubriría de sus recursos hasta $4.100’000.000 de la inversión adicional, quedando a cargo del CONCESIONARIO asumir las inversiones que resultaran necesarias en exceso de dicho monto, sin ningún límite monetario.

De la información disponible en la fase de licitación se tiene, entonces, que el Concesionario seleccionado recibiría de la UAESP la Planta de Tratamiento de Lixiviados una vez concluidas las obras contempladas en el Plan de Choque con Redimensionamiento orientada a aumentar la capacidad hidráulica del sistema y a recuperar la capacidad de regulación del sistema de pondajes existente; las cuales se encontraban a cargo del anterior operador de las actividades de tratamiento de lixiviados en el RSDJ, las cuales dotarían al relleno de la capacidad de tratar por vía biológica y fisicoquímica un caudal de 21,5 l/s de lixiviados.

Al respecto, en el peritaje técnico aportado por la Convocante, se pregunta a los peritos176 ¿cuál era el estado anunciado de la PTL (disposición, respuestas, aclaraciones, visita efectuada, etc.), de acuerdo con la 176 Dictamen técnico aportado por CGR. Pregunta 1 del capítulo “Estado de la Planta de Tratamiento de Lixiviados”

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 363 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS información suministrada por la UAESP a los proponentes en la Licitación No.

001 de 2010?, La respuesta de los peritos es que la Planta de Tratamiento de Lixiviados, una vez ejecutado el Plan de Choque por el anterior contratista STL, tendría una capacidad de 21,5 lps, para lo cual se basan en lo informado en los Pliegos de Condiciones; en la comunicación del 29 de abril de 2009 con radicado 2009EE-3058; en la propuesta de Plan de Cumplimiento presentada por la UAESP a la CAR -documentos ya analizados en este acápite- y además, en una comunicación dirigida por la Interventoría HMV Concol a la UAESP del 22 de abril de 2009, en la que le informa que “El objetivo de la propuesta de SL pretende evacuar el volumen de lixiviados actualmente alojados en la Celda VI y los pondajes 1 y 2, incorporando unos procesos unitarios biológicos y fisicoquímicos que permiten un aumento de la capacidad de tratamiento de lixiviados del relleno para evacuar en poco tiempo los excesos almacenados. El enfoque y el esquema de tratamiento propuesto, dota al relleno de la capacidad de tratar por vía biológica y fisicoquímica un caudal de 21,5 l/s de lixiviados”.

Estas afirmaciones periciales no son controvertidas en el peritaje técnico de contradicción aportado por la UAESP, de manera que se tiene por probados los hechos así expuestos, es decir, que la información de licitación permitía a los interesados asumir que la Planta de Tratamiento de Lixiviados sería entregada al Concesionario con las obras del Plan de Choque, con lo cual tendría la capacidad de tratar por vía biológica y fisicoquímica un caudal de 21,5 l/s de lixiviados.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 364 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS 2.4.1.3. La realidad de las condiciones en las que se entregó la planta de tratamiento de lixiviados al concesionario CGR afirma que, contrario a lo informado en la licitación, la capacidad real de tratamiento de la PTL que le fue entregada fue de sólo 14.3 L/s, por cuanto el llamado Plan de Choque finalmente no se cumplió en forma completa por parte de STL, que era el contratista que lo tenía a su cargo.

Dicha afirmación encuentra suficiente respaldo probatorio en este proceso, como se describe a continuación:

En el peritaje técnico aportado por CGR, se le formuló a los peritos la siguiente pregunta, ¿qué cantidad de lixiviados podía tratar realmente el sistema de tratamiento de lixiviados del Relleno Doña Juana al inicio del Contrato 344 de 2010?, a la cual respondieron:

“(…) la capacidad de la PTL del RSDJ era del orden de los 14,3 L/s para el año 2010, de conformidad con lo consignado en el “ACTA DE ACUERDO - 27 DE DICIEMBRE DE 2011 - OPTIMIZACIÓN DEL SISTEMA DE TRATAMIENTO DE LIXIVIADOS DEL RSDJ”, en el sentido de “[Q]ue la capacidad de remoción actual del sistema de tratamiento de lixiviados es de 13.000 Kg/Día de 0805, para un caudal de 14,3 LIs de lixiviados crudos para las concentraciones medias medidas”; como consecuencia de lo cual “las partes aceptan que la capacidad actual del STL no permite tratar el 100% del lixiviado generado, con el cumplimiento del 100% de los parámetros establecidos de la norma vigente”.

Esta afirmación no mereció crítica o encuentra prueba en contrario en el dictamen de contradicción, en el cual el perito de la Convocada se limita CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 365 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS a afirmar 177 que la UAESP sí puso en conocimiento de los oferentes las condiciones en las cuales se encontraba el STL y su actual incumplimiento de parámetros de vertimiento (pero sin referirse a la capacidad de tratamiento de la planta en las condiciones informadas en la Licitación). Al efecto, el perito de contradicción se refiere a las diferencias entre el Plan de Cumplimiento y el Plan de Choque, y manifiesta que el Plan de Choque estaba conformado por cinco fases o actividades, que correspondían al anterior operador (STL), así:

1 mes y 11 días Entre el 10 de mayo de 2009 y el 21 de junio de 2010 (sic)

No. ACTIVIDAD PERÍODO TIEMPO 1 Plan de choque:
- Diseños de Ingeniería
- 3 Revisión Técnica de Diseños por parte de la UAESP 2 meses y 29 días 2 Filtración con Anillas Entre el 05 de julio y el 04 de octubre de 2009 3 meses y 6 días Entre el 28 de junio y el 04 de octubre de 2009 3 Físico químico No 3 (en concreto):
- Importación de Equipos de mezcla, bombeo y medición.
- Ubicación y replanteo de obra
- Excavaciones
- Construcción cámaras de mezcla y floculación
- Construcción Decantador
- Construcción pozo de bombeo
- Construcción de neutralización
- Instalación de estructuras para montaje de equipos
- Instalaciones Hidráulicas (lixiviados)

177 Dictamen técnico de contradicción aportado por la UAESP.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 366 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS 2 meses y 2 días Entre el 31 de mayo y el 02 de agosto de 2009

- Instalaciones Hidráulicas (químicos: hidróxidos y ácidos)
- Instalaciones eléctricas
- Automatismo
- Montaje de equipos de mezcla y floculación
- Montajes decantador (barrelodos, puente de movimiento y pasarela)
- Montaje de equipos de bombeo
- Montaje de equipos de medición
- Obras complementarias
- Puesta en Marcha 4 Soplantes STL
- Reemplazo soplantes
- Adquisición de equipos
- Importación de equipos
- Instalación y puesta en marcha

9 meses y 7 días Entre el 21 de junio de 2009 y el 28 de marzo de 2010 5 SBR
- Acometida eléctrica
- Aireación en pondajes 1 (SBR)
- Línea de conducción pondaje vi a STL
- Tratamiento de lixiviados:
Puesta en marcha, estabilización del sistema y tratamiento de lixiviados almacenados en celda de emergencia zona VI Por otra parte, según consta en el Informe Técnico 1423 del 25 de octubre de 2010178, la CAR afirmó lo siguiente en relación con las actividades del Plan de Choque:

178 Cuaderno de pruebas No. 25 Contra dictamen Anexos “UTIDJ-2015010008-01-15 Remuneración mensual por tratamiento” de lixiviados contrato C-344 de 2010” Páginas 40 y 41 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 367 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS “De acuerdo con la visita técnica realizada y el cronograma allegado, las actividades 1, 2, 3 y 4 ya fueron ejecutadas, la actividad 5 se está llevando a cabo y la actividad 6 faltaría ejecutarse, por lo tanto el tiempo restante para cumplir con lo propuesto es de 1 año contado a partir del mes de marzo de 2010 hasta el mes de febrero de 2011”.

La sexta y última actividad del Plan de Cumplimiento, se encontraba a cargo del nuevo Concesionario (CGR) y consistía en lo siguiente:

10 meses y 23 días Entre el 04 de abril de 2010 y el 27 de febrero de 2011 No. ACTIVIDAD PERÍODO TIEMPO 6 Nuevo operador RSDJ
- Empalme Nuevo Operador
- Análisis de Alternativas de Optimización
- Entrega Documento Técnico de Optimización del Sistema de Tratamiento de Lixiviados
- Ejecución Obras de Optimización Obra también en el expediente el “INFORME TÉCNICO Capacidad del Sistema de Tratamiento de Lixiviado – PTL y SBR”179, elaborado por la Interventoría UT INTER DJ del 27 de octubre de 2011, mediante el cual ésta realiza el análisis de la capacidad actual del Sistema de Tratamiento de Lixiviados del RSDJ. El Informe describe en los Antecedentes que los sistemas de tratamiento existentes en el RSDJ corresponden a dos plantas; “una construida originalmente para atender la producción general de lixiviados del relleno (bio reactores o PTL), y la otra, construida más recientemente como plan de choque para dar cuenta de la falta de capacidad de la primera en relación con la gran cantidad de lixiviados que el relleno ha 179 Referencia de la prueba CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 368 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS producido (SBR por su tecnología)”, por lo cual a solicitud de la UAESP el Interventor presentó su concepto “respecto a las capacidades que poseerían las unidades SBR y PTL con el nivel de equipamiento actual”.

Las conclusiones que plasma el Interventor en su concepto son las siguientes:

“5. CONCLUSIÓN Los caudales y cargas de verificación de ambos sistemas de tratamiento son los que se indican a continuación (ver Tabla No. 21), a modo de resumen:

TABLA No. 21 PARÁMETROS DE TRATAMIENTO Parám etro Uni da d S B R P T L To ta l Q M2/ d 4 3 2 8 0 0 14,3

1. 23 2

L/s 5, 0 9, 3 (…) El caudal total indicado corresponde a un caudal equivalente de lixiviado crudo. La calidad del efluente esperada, en los parámetros de diseño de una planta biológica y que son los directamente afectados por un tratamiento de este tipo, son los que se indican a continuación (ver Tabla No. 22): (…) Parámetros como metales particularmente, tienen una alta remoción en un proceso biológico aerobio por la oxidación biológica (más de un 80% probablemente), sin embargo, esta remoción es una consecuencia que no siempre puede ser controlada, por esta razón, es que en este caso se recomienda instalar el proceso físico - químico posterior para pulimiento.

Parámetros como aceites y grasas, detergentes y otros similares tienen remociones cercanas al 100% en plantas aeróbicas tipo CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 369 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS aireación extendida.

Sin embargo, los parámetros tipo sales disueltas no son removidos en esta planta, por lo que concentraciones de cloruros, sulfatos, y sólidos disueltos en general, no serán rebajados de los lixiviados crudos al pasar por el tratamiento. En esta situación se encuentra el boro, que tendrá una escasa remoción en la planta, estimándose en no más de un 50%.

Con la capacidad diagnosticada, que es de 14,3 L/s de lixiviados crudos para las concentraciones medias medidas, hay un gran déficit de tratamiento. En efecto, se ha medido caudales del orden de 20 L/s como valores medios, lo que implica un déficit de casi un 40%. Por otro lado, estudios de modelamiento de lixiviados producidos existentes indican que el caudal esperable en el tiempo es de unos 2000 m3/d (23,1 L/s) lo que significa que los sistemas de tratamiento existentes cubrirían la mitad de las necesidades.

Por esta razón, la Interventoría ha propuesto en informes anteriores obras urgentes que tiendan a mejorar el sistema, tanto en la PTL como en el SBR. Es urgente evitar que el déficit existente en el tratamiento de lixiviados genere mayores problemas.

Aparte de obras urgentes, es necesario definir ya obras definitivas que permitan tratar los 8 a 11 L/s que hoy día no pueden ser tratados con la infraestructura existente.

Los SBR disponen de un gran volumen de reacción, tanto que permiten operar con edad del lodo (SRT) muy holgada para las condiciones de verificación (47 d), sin embargo, presenta diversas limitaciones, que incluso impiden usar todo el sistema de aireación disponible en las condiciones que fue diseñado. 0 sea, por un lado presenta holguras y por otro, limitaciones, lo que induce claramente a equilibrar ambas condiciones, mejorar las instalaciones y obtener un sistema optimizado aumentando así la capacidad. La Interventoría ya ha señalado anteriormente que convertir los SBR a un sistema continuo sería la mejor opción de optimización, por cuanto incrementaría ostensiblemente la capacidad de tratamiento, mejoraría la seguridad y aprovecharía íntegramente las holguras existentes, lo que además, se podría conseguir en tiempos relativamente breves los CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 370 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS que estimamos en 6 a 8 meses.

La PTL por su parte tiene su principal limitación en el tamaño de los reactores, por lo que un incremento sustancial de su capacidad pasa necesariamente por nuevas obras civiles, o bien, incorporación de sistemas de ultrafiltración tal como ha propuesto el asesor del operador. La solución de un reactor tipo MRB permite concentrar la biomasa en el mismo volumen de reacción lo que incrementa su capacidad, por la disposición del espacio, aparentemente sería la única viable.

Una solución como esta, o como otra que pretenda ampliar la capacidad de esta planta, requerirá obviamente reforzar de manera importante el sistema de aireación. Hoy se dispone de 2+1 sopladores, y podría disponerse de una situación 4+1, con lo que en teoría se podría ampliar la capacidad al doble. Sin embargo, debe definirse si el tipo de sopladores es adecuado, porque las unidades de desplazamiento positivo operando en condiciones extremas (24 h/d, altas temperaturas, etc.) en general no son apropiadas para funcionar en reactores con 6,5 m de profundidad como los existentes, y puede ser parte de la causa de las continuas fallas de estos equipos, por lo que debe evaluarse detenidamente este tema.

Los difusores por su parte, en el caso que estén todos los que indican los planos de proyecto, deben necesariamente cambiarse para que una solución tipo MBR pueda funcionar en los mismos reactores. Habrá que pensar en paneles o soluciones similares que concentren la zona de aireación en lo posible en la misma zona donde se ubican los actuales y mantengan zonas anóxicas al interior”.

En el mismo sentido, obra en el expediente el dictamen pericial elaborado por la Sociedad Colombiana de Ingenieros que fue aportado al anterior proceso arbitral que se surtió entre las mismas partes y que derivó en la emisión del laudo arbitral de 2018.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 371 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS En dicho dictamen el perito Sociedad Colombiana de Ingenieros180 señaló lo siguiente:

“Dentro de este apéndice se presentan documentos descriptivos del sistema de tratamiento fechados a finales de 2008 o principios de 2009. Se incluyen, también, documentos que hacen referencia al Plan de Choque, del cual se destaca la construcción e implementación del sistema SBR como complemento al proceso de tratamiento de lixiviados; tarea que debe ser ejecutada por el operador del sistema, la firma STL S.A. E.S.P., la que comienza el proceso, pero no lo alcanza a terminar debido al vencimiento de su plazo contractual.”181 “Por su parte, dado lo presentado en la pregunta 7.3.1. del presente documento, donde se pudo establecer que la infraestructura de la Planta de Tratamiento de Lixiviados no se encontraba en condiciones de operación adecuada de acuerdo con su diseño y que a la fecha de recibo de la misma, en octubre de 2010, no se encontraban ejecutadas en su totalidad las obras del "Plan de Choque" que había definido la UAESP para mejorar las condiciones de operación del sistema, no se tenía completa claridad del nivel de tratamiento real que podía ejecutar el sistema.”

“Con lo anterior, la SOCIEDAD COLOMBIANA DE INGENIEROS -SCI-, pudo establecer que la omisión en la información sobre el estado de deterioro y desempeño de los sistemas de la PTL es un elemento crítico para poder tomar decisiones de ingeniería tanto en el proceso de escogencia de la tecnología de optimización como en el diseño de detalle de los sistemas escogidos. Es muy importante resaltar que las condiciones operativas y de mantenimiento de un sistema de tratamiento son un factor predominante al momento de determinar priorización de inversiones y flujos de caja, debido a que, como se expresó anteriormente, primero es necesario poner a punto el sistema para poder, seguidamente, optimizarle su desempeño.

Como conclusión de todo lo anterior, para la SOCIEDAD 180 Dictamen pericial de la Sociedad Colombiana de Ingenieros en Proceso Arbitral del 2018 entre CGR Doña Juana y la UAESP. Prueba trasladada.

181 Página 231 del dictamen presentado por la Sociedad Colombiana de Ingenieros en Proceso Arbitral del 2018 entre CGR Doña Juana y la UAESP.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 372 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS COLOMBIANA DE INGENIEROS-SCl- los elementos y estructuras que corresponden al sistema de tratamiento de lixiviados no fueron entregados conforme a la información contractual de la licitación 001 de 2010.”182 (subrayado añadido).

Queda así demostrado que la condición de la Planta de Tratamiento de Lixiviados que tenía derecho a esperar recibir el Concesionario, según la información de que disponía en la licitación, difería en mucho de la que con posterioridad a la celebración del Contrato recibió.

También quedó acreditado que, como consecuencia del real estado de la PTL al momento de su entrega a CGR, para 2011 los costos de su optimización ascendían a $11.909.727.765 (es decir, superaban en más del doble la partida de $4.100’000.000 que se comprometió a aportar la UAESP para su ejecución).

Al respecto, encontró el Tribunal que, desde entonces, CGR solicitó a la UAESP que le reconociera los costos adicionales de optimización resultantes de esta circunstancia, y que ésta última no accedió a ello, todo lo cual se evidencia en el Acta de Acuerdo del 27 de diciembre de 2011 (Optimización del sistema de Tratamiento de Lixiviados del RSDJ), en la cual las Partes dejaron la siguiente constancia:

“Que en reunión del 15 de diciembre de 2011 las partes confirmaron la solución técnica acerca de las obras de optimización necesarias, y establecieron: "Que la propuesta presentada por el concesionario es técnicamente la adecuada para cumplir con los requerimientos de la corporación ambiental, y en general con las necesidades de optimización 182 Página 311 del dictamen presentado por SCI en tribunal arbitral del 2018. Prueba trasladada.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 373 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS de la infraestructura para el tratamiento de los lixiviados en el RSDJ".

Igualmente, las partes acordaron que la realización de las obras correspondientes a la propuesta presentada por el contratista entre el 11 de Julio y sucesivas modificaciones hasta la confirmación del 15 de diciembre requieren una inversión de $11.909.727.765 pesos. Está pendiente por parte de la UNIDAD resolver el recurso de reposición del Operador en cuanto a la solicitud que hace para que le sean reconocidos los costos adicionales a los $4.100 que aporta la UAESP, y correspondiente a la optimización del Sistema de Tratamiento del RSDJ.” (Negrilla y subrayado añadidos).

2.4.1.4. La Previsibilidad del Riesgo de Construcción de la Optimización de la PTL En la Solicitud de Proceso Contractual y Estudios Previos183 se señaló, en relación con la determinación del alcance de la actividad de optimización de la Planta de Tratamiento de Lixiviados, que “los riesgos de construcción han sido asignados al Concesionario, dado que él es quien, en su calidad de especialista, se encuentra en mejores condiciones de mitigar los riesgos asociados a la ejecución de las obras”, y que “el contrato prevé que el Concesionario deberá (…) efectuar los diseños para (…) las ampliaciones y optimizaciones de la planta de lixiviados (…)”. (Subrayado añadido).

Así las cosas, se hace necesario establecer las condiciones en las que el oferente y a la larga adjudicatario del Contrato de Concesión se encontraba -al momento de la presentación de su Oferta técnica y económica y teniendo en cuenta su calidad de especialista, la información recibida o que podría haber obtenido por sí mismo y los términos de la 183 Ver MATRIZ DE IDENTIFICACIÓN Y ASIGNACIÓN DE RIESGOS CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 374 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS licitación-, para determinar el alcance del riesgo que asumiría.

Al respecto, el dictamen pericial técnico de la Convocante, al responder la pregunta de si los proponentes debían o podían prever que la PTL que iba a ser entregada no estaba en capacidad de tratar la totalidad de volumen de lixiviados producidos, responde:

“No. Tal como se mencionó, la capacidad de tratamiento que debía alcanzarse en la primera etapa del plan de choque y que sería entregado a CGR era de (21.5 L/s) (ver Anexo 18.0_ 8.16) a cargo del operador anterior, y esto permitía tratar el caudal total generado en el RSDJ, el cual en el marco de la Licitación Publica No. 001 de 2010 el caudal histórico generado era de 13.13 L/s. Por tal motivo, CGR contó con que la PTL iba a ser entregada en condiciones que permitieran tratar la totalidad del volumen de lixiviados producidos, factor que pudo corroborar en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2010, cuando inició la operación en el RSDJ. Sin embargo, en relación con la calidad de los parámetros de vertimiento, si era posible inferir el no cumplimiento de la normativa ambiental, de acuerdo con el histórico de cumplimiento reportado por STL donde se indica el no cumplimiento de la totalidad de los parámetros, así mismo en el Plan de Choque se indica que la Fase 2, a cargo del nuevo operador del sistema de tratamiento de lixiviados, se contemplaban las actividades de optimización necesarias para mejorar la eficiencia del sistema de tratamiento de lixiviados, con el fin de garantizar el cumplimiento continuo de la resolución CAR 166 de 2008”.

Para controvertir esta afirmación, el perito de la Convocada expresa en su dictamen de contradicción lo siguiente:

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 375 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS “Debe tomarse en cuenta que el Plan de Cumplimiento presentado por la UAESP a la CAR mediante Radicado CAR 20091115692 (Anexo 11.1) precisamente incluyó las cinco fases del Plan de choque a cargo de STL (Aumento de caudal) y la sexta fase a cargo del próximo concesionario (CGR DJ), con miras al cumplimiento de los parámetros de vertimiento, que en dicha fecha no se estaba realizando por parte del STL. Esto comprueba que la UAESP sí puso en conocimiento de los oferentes las condiciones en las cuales se encontraba el STL y su actual incumplimiento de parámetros de vertimiento”.

De esta afirmación el Tribunal concluye que no era posible para los oferentes, en la etapa de Licitación, establecer o prever que la PTL que le iba a ser entregada al Concesionario no estaba en capacidad de tratar la totalidad de volumen de lixiviados producidos: aunque sí podía anticipar que se podrían presentar incumplimientos en cuanto a los parámetros de los vertimientos.

Para la determinación del alcance de la actividad de optimización de la Planta de Tratamiento de Lixiviados a cargo del CGR, era necesario establecer, previamente, a partir de la evaluación conjunta de la funcionabilidad de la infraestructura recibida de la Planta de Lixiviados, si se requerirían -es decir, que podía ocurrir que no se requirieran- obras adicionales necesarias para la optimización del tratamiento de la totalidad de los lixiviados que se producen, produzcan y almacenen en el Relleno Sanitario Doña Juana en aras de garantizar el cumplimiento de la normatividad ambiental aplicable184. Es decir, el contenido y alcance de la 184 Contrato de Concesión, Cláusula Segunda, Num. 7 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 376 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Optimización dependía de los resultados de la evaluación futura del estado o funcionalidad de la PTL que entregaría el anterior concesionario, con posterioridad a la ejecución del Plan de Choque.

Al respecto, de conformidad con los estudios previos de la UAESP, lo que era previsible -prima facie- para los interesados en licitar, era que efectivamente se requirieran obras adicionales para la actividad de optimización y que para ello las inversiones requeridas podrían ascender a un valor de $4.100’000.000185, monto que sería asumido por la UAESP, pero estableciéndose también que si se requerían inversiones mayores, serían a cargo del Concesionario.

Sobre este aspecto se reitera que en el documento “PLAN DE CUMPLIMIENTO SISTEMA DE TRATAMIENTO DE LIXIVIADOS RELLENO SANITARIO DOÑA JUANA”, la UAESP consigna lo siguiente en relación con la actividad de Optimización posterior al Plan de Choque:

“11. Optimización. (…) Para la evaluación y posterior ejecución de la fase de optimización, se requiere alcanzar la estabilización del sistema tratamiento con las nuevas unidades que conforman en Plan de Choque (SBR y Físico químico 3) con el fin de evidenciar las carencias reales del sistema frente a la remoción de sustancias de interés sanitario.

Dentro de esta etapa es necesario tener en cuenta que se llevará 185 SOLICITUD DE PROCESO CONTRACTUAL Y ESTUDIOS PREVIOS”, capítulo de análisis técnico y económico del valor del Contrato, “[U]na vez se reciban las obras del Plan de Choque (…) antes de seis (6) meses se definirá si es necesaria una inversión adicional para lograr cumplir los requerimientos de la Corporación Ambiental, la UAESP cubrirá de sus recursos hasta CUATRO MIL CIEN MILLONES DE PESOS ($4.100.000.000), porque de acuerdo al “Informe de Modelación Financiera para la operación integral del Relleno Sanitario Doña Juana Versión 7 años – 2173-00-IN-RP-062”, elaborado por la interventoría HMV-CONCOL, se estableció que esta es la inversión requerida para ejecutar las obras y actividades complementarias para el sistema de tratamiento. Si la inversión es superior, esta deberá ser asumida por el operador”.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 377 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS a cabo el cambio de operador del sistema de tratamiento de lixiviados, lo que implica un periodo de empalme, capacitación y asumir la operación por parte del nuevo personal. Por lo anterior se han previsto las siguientes actividades:

- Evaluación del sistema y empalme por parte de nuevo operador.
- Propuesta y Análisis de alternativas de la Optimización del Sistema de tratamiento.
- Presentación de Documento técnico de la Alternativa seleccionada (Ingeniería de Detalle).
- Construcción y Puesta en marcha.
- Estabilización y Monitoreo”. (Subrayado añadido).

Es decir que solamente después de recibida la PTL del anterior concesionario, efectuada la evaluación del sistema y determinada la alternativa de optimización seleccionada y la ingeniería de detalle; era posible establecer con suficiente confiabilidad el monto de las inversiones que eventualmente se podrían requerir para la Optimización.

En relación con lo expuesto, en el dictamen de contradicción de la Convocada aparece la siguiente conclusión:

“2. La UAESP puso a disposición de los oferentes que participaron en el proceso de Licitación Pública 001 de 2010, la información necesaria para conocer las características del STL y presentar sus respectivas propuestas con previo conocimiento de la necesidad de optimización requerido por el STL. Dicha información técnica se publicó en el DATAROOM y contenía entre otros, registros estadísticos de caudales tratados, cumplimiento de parámetros de vertimiento, informes de años anteriores de la interventoría, manuales de operación del STL, infraestructura del sistema y caracterización de los lixiviados a tratar”. (Subrayado añadido).

El Tribunal, sin embargo, se aparta de esta conclusión por los siguientes hechos y razones:

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 378 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS De conformidad el cronograma del Proceso previsto en el Pliego de Condiciones (num. 2.4.25), según la última modificación incorporada mediante la Adenda No. 8 del 1 de septiembre de 2010, las siguientes son las fechas en las que estuvo a disposición de los interesados la información de la licitación:

1. Aviso de convocatoria: 25 de enero de 2010.

2. Resolución de apertura de la Licitación misma y publicación del pliego

de condiciones definitivo: 1 de marzo de 2010.

3. Audiencia de Revisión y Asignación de Riesgos: 4 de marzo de 2010.

4. Audiencia de Aclaración de Pliegos de Condiciones Definitivos: 23 y 25

de marzo de 2010.

5. Visita (no obligatoria) a la Planta de Tratamiento de Lixiviados: 8 de abril.

6. Plazo para la presentación de ofertas (Plazo de la licitación): 30 de abril

de 2010.

Así las cosas, se tiene que los interesados pudieron acceder al pliego de condiciones inicial el 25 de enero de 2010; al Pliego definitivo el 1° de marzo del mismo año; respecto de la planta de Lixiviados, tuvieron la oportunidad de realizar una visita técnica (no obligatoria) en la tarde del 8 de abril; y estaban obligados a presentar sus propuestas el 30 de abril de 2010.

Al respecto, resulta relevante lo señalado en el dictamen Sociedad Colombiana de Ingenieros ya mencionado, en el sentido de que “la omisión en la información sobre el estado de deterioro y desempeño de los sistemas de la PTL es un elemento crítico para poder tomar decisiones de ingeniería tanto en el proceso de escogencia de la tecnología de optimización como CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 379 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS en el diseño de detalle de los sistemas escogidos. Es muy importante resaltar que las condiciones operativas y de mantenimiento de un sistema de tratamiento son un factor predominante al momento de determinar priorización de inversiones y flujos de caja, debido a que, como se expresó anteriormente, primero es necesario poner a punto el sistema para poder, seguidamente, optimizarle su desempeño”.

De lo expuesto resulta evidente que para la época de la licitación los oferentes no podían estimar las necesidades de inversión de optimización del Sistema de Tratamiento de Lixiviados, como quiera que la PTL fue entregada al Concesionario en el mes de octubre de 2010, y solamente a partir de la evaluación de su estado, como quedó señalado, era posible determinar si se requerirían obras adicionales para su optimización -lo cual era probable-, pero sobre todo, el monto de las inversiones que ellas demandarían.

Esta conclusión, por lo demás, es coincidente con la adoptada por el tribunal que tuvo a su cargo el anterior proceso arbitral entre las mismas partes y que se definió mediante el Laudo del 27 de septiembre de 2018, como pasa a verse:

En aquel proceso, la UAESP formuló las siguientes pretensiones en su demanda de reconvención:

“CUARTA PRETENSIÓN: Se declare que a la fecha de firma del acta de inicio de la concesión 344 de 2010, el Sistema de Tratamiento de Lixiviados cumplía con las características técnicas y de capacidad en los términos de referencia de la licitación púbica 001 de 2010, anexos apéndices y demás documentos de la fase precontractual.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 380 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS QUINTA PRETENSIÓN: Se declare que la información de los términos de referencia de la licitación púbica 001 de 2010, anexos apéndices y demás documentos de la fase precontractual permitía el diseño para la optimización del Sistema de Tratamiento de Lixiviados requerido en la CLÁUSULA SEGUNDA en su numeral 9 del Contrato 344 de 2010”.

Estas dos pretensiones fueron negadas en el Laudo de 2018, con base en los siguientes argumentos:

“En cuanto a la cuarta pretensión formulada en la demanda de reconvención reformada, siguiendo el análisis que hasta el momento ha realizado el Tribunal y tal como éste ya había constatado, luego de analizar las pruebas que reposan en el expediente, en particular el informe pericial y su aclaración, y los documentos contractuales y precontractuales, no puede afirmarse que al momento del acta de inicio se podía establecer con plena certeza el estado del STL, con lo cual no es posible concluir que los documentos precontractuales eran unívocos en generar una expectativa en el concesionario de la capacidad mínima operativa con la que contaba la PTL al momento de iniciar el contrato. Lo anterior, sin perjuicio, como lo determinó el Tribunal, de la existencia de la obligación contractual de CGR de optimizar el STL. En este sentido, no puede prosperar la cuarta pretensión de la demanda de reconvención reformada.

Ahora bien, frente a la pretensión formulada por la UAESP de que se declare que la información de los pliegos de condiciones de la Licitación Pública 001 y demás documentos precontractuales permitía el diseño para la optimización del sistema de tratamiento de lixiviados requerido en el contrato, el informe pericial realizado por la Sociedad Colombiana de Ingenieros concluye que “los elementos y estructuras que corresponden al sistema de tratamiento de lixiviados no fueron entregados conforme a la información contractual de la licitación 001 de 2010. Se debe precisar que dentro de la información precontractual no se encontró documento alguno que evidenciara de manera clara la capacidad de tratamiento de la PTL ni el estado de sus componentes, información esta que era necesaria para que los CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 381 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS proponentes pudieran establecer con alguna certeza el monto de las inversiones que debían realizar y por lo mismo verificar si los 4.100 millones de pesos que aportaría”.

Es más, el informe pericial realizado por la Sociedad Colombiana de Ingenieros concluye que “[a] partir de la información disponible en el Data Room, las visitas de campo y la información disponible en todos los documentos precontractuales que fueron suministrados por las partes, la SOCIEDAD COLOMBIANA DE INGENIEROS – SCI– pudo establecer que sí era posible realizar el estudio de alternativas técnicas y la ingeniería básica, tal y como ocurrió en el proceso desarrollado por el concesionario CGR Doña Juana S.A. E.S.P. desde la firma del contrato C-344 de 2010 y que se evidencia en el Acuerdo 2 del 27 de diciembre de 2011” pero “no era posible realizar la ingeniería de detalle para construir, montar y poner en operación la optimización del sistema de tratamiento, ya que, no solamente no era claro el nivel de desempeño de la PTL en el momento de la entrega, sino que quedó establecido tempranamente que la primera tarea a realizar era la de poner a punto el sistema existente, incluyendo la reposición, mantenimiento y ajuste de los elementos entregados, a la vez que se debían establecer las condiciones de operación del sistema SBR – Sequential Batch Reactors (Reactores Biológicos Secuenciales de Operación en Bache) que no se encontraba terminado ni recibido por la UAESP a la fecha del acta de entrega de la Planta de Tratamiento de Lixiviados del Relleno Sanitario Doña Juana al operador CGR Doña Juana S.A. E.S.P.”.

En este punto, la Sociedad Colombiana de Ingenieros, en su informe complementario, da alcance a esta conclusión para dar los rangos de inversiones que debería hacer CGR para optimizar el sistema de tratamiento de lixiviados, como quiera que no fue posible al perito determinar el estado preciso del sistema:

“La SOCIEDAD COLOMBIANA DE INGENIEROS –SCI considera que sí era posible hacer una determinación de una ingeniería básica del sistema de tratamiento. Esta condición permite hacer una estimación de un rango de montos de inversión que estarían CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 382 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS supeditados a la condición operativa del sistema existente. En ese orden de ideas, se podrían establecer tres (3) condiciones específicas de operación bajo las cuales hacer el análisis.

1.

Que el sistema existente fuera inoperante: Esta condición implicaría que el sistema de tratamiento existente se encuentra fuera de operación (detenido) o en tal estado de precariedad y deterioro que no es posible su operación.

En esta situación sería necesaria una revisión y diseño completo del sistema, considerando el reemplazo total de la maquinaria, equipos e infraestructura relacionada con el mismo. Incluiría la posibilidad de un cambio completo del proceso de tratamiento y la definición de nuevas unidades operativas y de infraestructura. En resumen, conllevaría un diseño nuevo y completo del sistema de tratamiento.

En esta situación, la estimación de un rango de costos, teniendo en cuenta diseño y construcción de todos los sistemas e infraestructuras, podría estar entre CINCUENTA MIL MILLONES DE PESOS ($50.000’000.000,00) y CIEN MIL MILLONES DE PESOS ($100.000’.000.000,00).

2.

Que el sistema existente se encontrase parcialmente operativo: Esta condición implicaría que el sistema de tratamiento existente se encontrase operando, pero sin alcanzar niveles aceptables dentro de los parámetros de diseño. Esta situación se puede dar por diversas causas entre las que se destacan: condiciones de operación que excedan la capacidad de diseño (subdimensionamiento o sobresaturación de una o más unidades operativas); deterioro progresivo de los sistemas de uno o más procesos unitarios; sobrecargas al sistema; entre otras, cuyo resultado final es la imposibilidad de obtener resultados acorde con los objetivos del diseño.

La determinación del rango de costos que se incurrirían en el mejoramiento general de la operación del sistema depende, en gran medida, de la determinación del nivel de desviación que existe entre la operación actual con respecto a la operación especificada en los diseños y el motivo por el cual se presenta esta desviación operativa; como, por ejemplo, caudal de diseño 8 l/s, caudal operando >20 l/s.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 383 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Como se expresó anteriormente, diversas condiciones pueden provocar esta desviación y estas condiciones pueden presentarse de manera simultánea (p.ej. se puede estar excediendo la capacidad de tratamiento originalmente planteada dentro de los diseños al mismo tiempo que existe un deterioro de los equipos y maquinaria asociados a los procesos unitarios de tratamiento). Únicamente un diagnóstico del estado operativo de los sistemas, equipamientos e infraestructuras al igual que la definición clara de parámetros de operación podrían determinar, de manera aproximada, el nivel de inversión necesaria para el mejoramiento (y posible inclusión de procesos complementarios) a los que se debe someter el sistema. Por este motivo, el rango de posibles inversiones es tremendamente amplio ya que puede incluir la renovación de equipos e infraestructuras existentes al igual que incluir equipos e infraestructuras complementarias, dependiendo de las metas a las que se ha de llegar. Así las cosas, el rango de inversión podría estar entre los CINCO MIL MILLONES DE PESOS ($5.000’000.000,00) hasta valores cercanos a CIEN MIL MILLONES DE PESOS ($100.000’000.000,00). Es importante anotar que, en muchos casos, resulta más económico el diseño y construcción de todo un sistema nuevo, que la reparación, repotenciación y complemento de un sistema existente, dependiendo de su nivel de desviación operativa, la condición de vida útil de sus componentes y los parámetros de diseño bajo los cuales se implementaron.

3.

Que el sistema existente se encontrase totalmente operativo: Esta condición implicaría que el sistema de tratamiento existente cumple plenamente con todos sus parámetros operativos y de diseño y que sus equipos y maquinarias se encuentran en un estado de operatividad dentro de los rangos definidos por las especificaciones técnicas de diseño.

En estas condiciones, el mejoramiento del sistema sólo podría venir de la adición de unidades operativas y complementarias al sistema existente. La definición de los costos que se podrían incurrir dada esta situación dependerían exclusivamente del nivel de tratamiento complementario que deba realizarse adicional al tratamiento existente y la forma en que éste nivel de tratamiento se pretende alcanzar (los procesos unitarios y equipos, maquinarias e infraestructura se requiere).

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 384 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Así las cosas, el rango de inversión que podría involucrar esta situación particular podría rondar entro los DOS MIL MILLONES DE PESOS ($2.000’000.000,00) y DIEZ MIL MILLONES DE PESOS ($10.000’000.000,00) según el tipo de tratamiento y procesos unitarios definidos en el diseño complementario”.

Visto lo anterior y las demás pruebas aportadas en el expediente, no existe certeza plena para el Tribunal sobre el monto de las inversiones que a cargo de CGR debían asumirse para cumplir con la obligación de optimización, las cuales, dependiendo del escenario en el que se encuentre el estado del sistema, pueden oscilar entre 2 mil millones de pesos a cien mil millones de pesos.” (Subrayado añadido).

Así las cosas, el Tribunal encuentra probado que el Pliego de Condiciones y en particular los estudios previos llevados a cabo por la UAESP y puestos a disposición de los interesados durante la Licitación carecían de la información necesaria y suficiente para determinar el alcance de las obras necesarias para la Optimización de la Planta de Tratamiento de Lixiviados y de contera, para dimensionar razonablemente las inversiones que se requerirían para ello.

De lo establecido en el análisis probatorio de este capítulo del Laudo, el Tribunal ha encontrado probado lo siguiente: a) Que la estructuración financiera de la tarifa de lixiviados elaborada para la UAESP y utilizada por ésta para el Pliego de Condiciones, no contempló los costos e inversiones de la Optimización de la Planta de Lixiviados. b) Que según los Documentos de Licitación, una vez recibidas las obras del Plan de Choque por parte del anterior operador (STL S.A. E.S.P.), CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 385 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS cuyo contrato terminaba el 23 de abril de 2010, la PTL debería estar en determinadas condiciones, que incluían tener una capacidad mínima de tratamiento de 21,5 litros por segundo. c) Que para la fecha de celebración del Contrato de Concesión (24 de septiembre de 2010), no se habían recibido las obras del Plan de Choque a cargo del anterior operador, STL S.A. E.S.P. d) Que en los Documentos de Licitación y en el Contrato se estableció que, partiendo de la base de la entrega de la PTL una vez ejecutado el Plan de Choque, las partes determinarían, dentro de un plazo de 6 meses, cuáles eran las reales condiciones de operación de sistema y a partir de ello, si eran necesarias obras e inversiones adicionales para cumplir los requerimientos normativos (capacidad de tratamiento de la Planta y calidad del efluente a disponer), en cuyo caso la UAESP asumiría hasta $4.100.000.000, por cuanto “se estableció que esta es la inversión requerida para ejecutar las obras y actividades complementarias para el sistema de tratamiento”. e) Que en el Análisis de Riesgos se estableció que la posibilidad de existencia de vicios ocultos de la Planta de Lixiviados sería de entre el 30 y el 50%; que las consecuencias económicas adversas, de presentarse tal vicio, no superarían la suma de $189’300.000; y que, de ocurrir, el Concedente asumiría sus efectos económicos hasta la suma de $4.100’000.000. f) Que para la época de la Licitación los oferentes no podían estimar las necesidades de inversión de Optimización del Sistema de Tratamiento CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 386 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS de Lixiviados, pues era imposible hacerlo sin conocer previamente las reales condiciones en que se entregaría la PTL, la cual fue entregada al Concesionario en el mes de octubre de 2010, en condiciones distintas a las previstas en el Pliego de Condiciones. g) Que en consecuencia, el Pliego de Condiciones y en particular los estudios previos llevados a cabo por la UAESP y puestos a disposición de los interesados durante la Licitación carecían de la información necesaria y suficiente para determinar el alcance de las obras necesarias para la Optimización de la Planta de Tratamiento de Lixiviados y de contera, para dimensionar razonablemente las inversiones que se requerirían para ello.

2.4.1.5. Conclusiones del Tribunal La Convocante pretende que se declare186 que la UAESP violó la ley al no estimar adecuadamente el valor del riesgo de optimización de la planta de tratamiento de lixiviados, “tal como se aprecia en la Cláusula Segunda, numerales 7, 8 y 9, la Cláusula Tercera, Sobre los Lixiviados, numeral 1. y la Cláusula Séptima, literal b) del Contrato 344 de 2010” y que consecuencialmente se anulen, o subsidiariamente se “inapliquen” tales estipulaciones o que se exonere a CGR de las obligaciones allí contenidas atinentes a la optimización de la Planta de Tratamiento de Lixiviados “por ser un riesgo respecto del cual la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP no cumplió lo preceptuado por la ley para ser asignado en debida forma”.

186 Pretensión Vigésima Quinta.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 387 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Así las cosas, el problema jurídico que debe desatar el Tribunal en primer lugar consiste en establecer si la inclusión por parte de la UAESP de las cláusulas contractuales asociadas con la obligación a cargo del Concesionario en cuanto a la Optimización de la Planta de Tratamiento de Lixiviados constituyó una violación de la ley y si como consecuencia son anulables, léase nulas, o inaplicables, o si el Contratista debería ser exonerado de tales obligaciones, y cuáles serían los efectos de una declaratoria en tal sentido.

Vistas las conclusiones del análisis probatorio que precede, es del caso relacionar las normas del Estatuto de Contratación Pública (Ley 80 de 1993) en relación con la eventual nulidad de las cláusulas objeto del análisis del Tribunal:

“Artículo 44. De las Causales de Nulidad Absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:

1°. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; 2°. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal. 3°. Se celebren con abuso o desviación de poder. 4°. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y 5°. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta Ley”.

Las causales de nulidad absoluta del “derecho común” están contempladas en los artículos 1519 y 1741 del Código Civil, así:

“ARTICULO 1519. OBJETO ILÍCITO. Hay un objeto ilícito en todo lo CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 388 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS que contraviene al derecho público de la nación. (…).

Artículo 1741.

NULIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. (…)”.

El Consejo de Estado resumió las causales de nulidad absoluta del contrato estatal en los siguientes términos187:

“En ese contexto, al integrar en un solo y único listado todas las causales de nulidad absoluta, resulta posible señalar que las siguientes son las causales de nulidad absoluta de los contratos estatales: a)- Los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley; b)- Ilicitud en el objeto; c)- Ilicitud en la causa; d)- Falta de la plenitud de los requisitos o de la forma solemne que las leyes prescriban para el valor del correspondiente contrato, en consideración a su naturaleza y no a la calidad o estado de las partes; e)- Incapacidad absoluta de quien o quienes concurren a su celebración; f)- Celebración del contrato con personas incursas en causales de inhabilidad o de incompatibilidad previstas en la Constitución Política o en la ley; g)- Celebración del contrato contra expresa prohibición constitucional o legal; h)- Celebración del contrato con abuso o desviación de poder; i)- Declaración de nulidad de los actos administrativos en que se fundamenten los respectivos contratos estatales, y j)- Celebración del contrato con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas 187 Consejo de Estado, Sección Tercera. Consejero ponente: Hernan Andrade Rincón, Sentencia de abril 29 de 2015 Rad 31818.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 389 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata la propia Ley 80”.

Establecido este punto, se tiene que mediante la pretensión Vigésima Quinta de la Demanda Reformada la Convocante busca que se declare que la UAESP violó la ley al no estimar adecuadamente el valor del riesgo de optimización de la planta de tratamiento de lixiviados, tal como se aprecia en la Cláusula Segunda, numerales 7, 8 y 9, la Cláusula Tercera, sobre los Lixiviados, numeral 1. y la Cláusula Séptima, literal b) del Contrato 344 de 2010; y conforme a la Vigésima Sexta Pretensión en su formulación principal, que como consecuencia de la anterior declaración, se anulen dichas estipulaciones.

En tal sentido, afirma CGR en su alegato de conclusión que la UAESP violó el deber de transparencia consagrado en el artículo 24, numeral 5, de la Ley 80 de 1993, así como el de información establecido en el artículo 8 de la Ley 1150 de 2007188. Así las cosas, el Tribunal ha de adentrarse en el análisis de las normas mencionadas, a fin de establecer si en la presente controversia se encuentra probada una contravención de estas y en caso afirmativo, si ello configura la causal de nulidad absoluta de las cláusulas contractuales cuya anulación pretende la Convocante:

Ley 80 de 1993, Artículo 24. Del principio de transparencia.

“En virtud de este principio: (…) 5o. En los pliegos de condiciones: a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección.

188 Alegatos CGR, Tomo II, página 281.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 390 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación. c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato. d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren. e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad. f) Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía. Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados. (…)”.

Ley 1150 de 2007, Artículo 8. De la publicación de proyectos de pliegos de condiciones, y estudios previos.

“ARTÍCULO 8. Con el propósito de suministrar al público en general la información que le permita formular observaciones a su contenido, las entidades publicarán los proyectos de pliegos de condiciones o sus equivalentes, en las condiciones que señale el reglamento. La información publicada debe ser veraz, responsable, ecuánime, suficiente y oportuna”.

En relación con los efectos de la transgresión del numeral 5° del Artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en un caso en el que se analizaron los efectos de la falta de criterios de desempate en las reglas de selección del contratista con desconocimiento del literal b. de la disposición citada, el Consejo de Estado CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 391 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS sentó su posición en los siguientes términos189:

“Ahora, frente al incumplimiento de esa carga, el inciso final del numeral 5 del artículo 24 citado en renglones anteriores lo sanciona así:

Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados.

En armonía con lo expuesto, “la Jurisprudencia de la Sala ha señalado que, cuando las estipulaciones contenidas en los pliegos de condiciones vulneran las prescripciones del artículo 24 de la Ley 80, las mismas pueden ser controladas judicialmente a través de las correspondientes acciones establecidas para impugnar los pliegos de condiciones, así como pueden también ser inaplicadas por el juez por la vía de ilegalidad o ineficacia de pleno derecho”. (…) En ese orden, frente a la omisión de los criterios de desempate en los pliegos de condiciones o términos de referencia, la Sala en un reciente pronunciamiento, que por su importancia se cita in extenso, precisó:

“La falta de reglas imparciales, claras y completas no constituye un requisito objetivo, por el contrario conduce a la discrecionalidad absoluta en la elección del contratista, por lo que la Sala encuentra que en el caso concreto el silencio o la ausencia de reglas comporta una ineficacia de pleno derecho por omisión con arreglo a lo prescrito por el numeral 5º apartado f) de la Ley 80 de 1993 y, como tal, esta opera por ministerio de la ley (ope lege). Esta sanción no solo aplica para aquella previsión indebida de alguna condición o regla que vulnera las pautas establecidas por el legislador en el numeral 5º del citado artículo 24 de la Ley 80 de 1993, sino que en los casos en que la administración omita incluir criterios claros y precisos que impidan una escogencia objetiva, acarrea una ineficacia de pleno 189 Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero. Sentencia del 27 de marzo de 2014. Radicación 27453 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 392 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS derecho por omisión que no requiere declaración judicial.

En rigor estipulaciones u omisiones de esta índole dejan en manos de la Administración la facultad de elección, sin reducir el margen de discrecionalidad y no guarda una relación o conexidad sustancial con los fines de la contratación estatal previstos en los artículos 3, 23, 24, 25 y 26 de la Ley 80 de 1993. La falta de reglas claras comporta ceder a la administración la libertad de escoger a su arbitrio entre propuestas diferentes, desconociendo los fines de la contratación pública y quebrantando especialmente los principios de transparencia y selección objetiva. Lo que acontece siempre que la administración, de antemano, omite diseñar los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que garanticen la expedición de reglas objetivas, justas claras y completas. (…)”

Así las cosas, precisa recordar que el pliego de condiciones o los términos de referencia son actos administrativos, sin desconocer que la naturaleza jurídica de los pliegos de condiciones se ha encuadrado como reglamento o acto administrativo general, distinción que esta Corporación ha señalado como insatisfactoria, al considerarlos como actos jurídicos de naturaleza mixta. Y es en esa doble condición donde se deja sentado el impacto de sus estipulaciones, no sólo respecto del proceso de selección sino también en la futura relación contractual, razón por la cual su elaboración deberá responder estrictamente a las exigencias de la Ley 80 de 1993.

Siendo así, no puede desconocerse que la ineficacia en estos actos administrativos que fundan el futuro contrato, debe impactar en este último, toda vez que, en sintonía con lo que recientemente ha sostenido la Sala, es imposible seleccionar a un contratista en esas condiciones, pues esta será ajena al principio de selección objetiva y, por ende, se está en presencia de la causal de nulidad absoluta de la relación contractual así perfeccionada, contenida en el artículo 6 del Código Civil incorporada en el Estatuto Contractual del Estado en el inciso primero del artículo 44 de la Ley 80-, consistente en la vulneración CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 393 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS de normas de orden público u objeto ilícito, siendo que se inobservó el contenido del literal b) del numeral 5 del artículo 24 y el artículo 29 de la Ley 80 de 1993”. (Se omiten las citas del original y se añade el subrayado y resaltado).

Establecido lo anterior, el Tribunal concluye, con base en el análisis probatorio que quedó expuesto, que en el Pliego de Condiciones no se definieron reglas objetivas, justas, claras y completas que permitieran la confección de ofrecimientos de la misma índole, ni se definieron con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato, en particular, en cuanto a la optimización de la Planta de Tratamiento de Lixiviados; por el contrario, se incluyeron reglas que determinaron la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada -pues no era posible estimar razonablemente el costo de las obras necesarias para ello, más aún cuando las condiciones reales en las que se entregó la PTL no coincidían con las descritas en la licitacióny se determinaron exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministraron a los interesados -al trasladar al Concesionario el riesgo del costo que excediera de los $4.100’000.000 que aportaría como máximo la UAESP independientemente de cualquier consideración-; haciendo que el objeto contractual relacionado con la optimización de la PTL dependiera de situaciones indefinidas o inciertas, como lo eran las condiciones en que se recibiría la Planta de Tratamiento de Lixiviados una vez ejecutado el Plan de Choque por el anterior operador, el resultado la evaluación conjunta que se realizara de las condiciones de operación de la misma, una vez recibida, y de contera, la definición del costo de las obras necesarias para lograr la Optimización, todo lo cual constituye una transgresión del principio de transparencia consagrado en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 394 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS 1993.

2.4.1.6. Pronunciamiento sobre las excepciones propuestas por la demandada contra las pretensiones que se analizan La Convocada propuso las siguientes excepciones contra las pretensiones que se analizan:

“Décima novena excepción: Cosa juzgada frente a la obligación de optimizar el sistema de tratamiento de lixiviados”

Para sustentar esta excepción la UAESP afirma que las pretensiones de la Demanda Reformada que en este apartado se analizan, van dirigidas a liberar al Concesionario de la obligación de optimización del Sistema de Tratamiento de Lixiviados mediante diferentes conceptos como la anulación, inaplicación y exoneración, todos los cuales rechaza la Convocada por cuanto, según su dicho, este asunto fue objeto de pronunciamiento por parte del tribunal que en el pasado dirimió las controversias entre las partes.

Específicamente, la Convocada se refiere a los puntos Octavo y Noveno de la parte resolutiva del laudo proferido el 27 de septiembre de 2018 (el “Laudo de 2018”), a los cuales por unidad de materia el Tribunal añade el Décimo, en virtud de los cuales:

- Se declaró (numeral Octavo) que CGR está obligado “a optimizar el sistema de tratamiento de lixiviados del Relleno Sanitario Doña Juana, asumiendo los costos de dichas actividades, descontando los CUATRO MIL CIEN MILLONES DE PESOS [$4.100.000.000] entregados CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 395 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS como aporte por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, cumpliendo con lo dispuesto en la Resolución 631 de 2015 expedida por el Ministerio de Medio Ambiente, o la norma ambiental aplicable según el diseño aprobado por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, en relación con el cumplimiento de parámetros para el vertimiento de lixiviados tratados, con lo cual, prospera la pretensión primera de la demanda de reconvención reformada”; y - Se condenó a CGR (numeral Noveno) a “presentar los diseños de optimización del STL dentro de los tres (3) meses siguientes a la ejecutoria del laudo. Una vez sean aprobados los diseños de optimización por parte de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, en un plazo de cinco (5) meses, la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A. -ESP deberá haber culminado las actividades de optimización; con lo cual prospera la pretensión vigésima segunda de la demanda de reconvención reformada”.

- Se declaró que (numeral Décimo) “el que el concesionario CGR DOÑA JUANA S.A. - ESP incumplió las cláusulas 2 y 3 del Contrato de Concesión 344 de 2010, consistente en la obligación de optimizar la planta de tratamiento de lixiviados (PTL), del relleno sanitario, con lo cual prospera la pretensión segunda de la demanda de reconvención reformada”.

Parta adentrarse en este tema ha de señalarse que el fenómeno de la cosa juzgada, como es bien sabido, es una institución de naturaleza procesal, en virtud de la cual los asuntos respecto de los que exista una decisión judicial CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 396 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS ejecutoriada, no pueden volver a ser ventilados ante la jurisdicción, siempre que entre la decisión anterior y aquella frente a la cual se propone la cosa juzgada se reúnan la totalidad de los requisitos establecidos por la ley al efecto, los cuales se encuentran contemplados de manera casi idéntica en los artículos 189 del CPACA190 y 303 del CGP191. Tales requisitos consisten, según los ha denominado la doctrina y la jurisprudencia, en la identidad de partes, la identidad de objeto y la identidad de causa.

No hay duda en el caso presente de que existió un proceso anterior, y de que el mismo condujo a la emisión de un laudo que actualmente se encuentra ejecutoriado (el Laudo de 2018); tampoco respecto de la identidad de partes pues el demandante y demandado en reconvención y el demandado y demandante en reconvención fueron, en aquella oportunidad, el Centro de Gerenciamiento Doña Juana S.A. E.S.P. y las Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos.

En cuanto a la identidad de objeto del proceso, ésta se identifica con las pretensiones de la demanda, es decir, “el fin concreto que el demandante persigue”192; de manera que el límite objetivo de la cosa juzgada lo constituye “el objeto de la pretensión del proceso anterior, es decir, el “bien de vida” reconocido o negado en la sentencia ejecutoriada”, de suerte tal que, “cuando varía el objeto varía el litigio”193.

Procede entonces verificar si existe identidad de objeto entre las 190 “La sentencia dictada en procesos relativos a contratos (…), producirá efectos de cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa, siempre que entre ambos haya identidad jurídica de partes”.

191 “La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre los dos haya identidad jurídica de partes”.

192 Hernando Devis Echandía: Compendio de Derecho Procesal, T. 1 Pág.221.

193 Ídem, Pág. 503.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 397 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS pretensiones de la demanda que dio lugar al Laudo de 2018 y las pretensiones y excepciones que se debaten en el presente proceso:

Por medio de los numerales Octavo y Noveno de la parte resolutiva del Laudo de 2018 el Tribunal anterior desató las controversias entre las partes en relación con las pretensiones Primera, Segunda y Vigésima Segunda de la demanda de reconvención formulada por la UAESP en aquel proceso, las cuales eran del siguiente tenor:

“PRIMERA PRETENSIÓN: Declarar que la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A. -ESP está obligada a optimizar el sistema de tratamiento de lixiviadas del Rellena Sanitario Doña Juana, asumiendo los costas de dichas actividades, descontando las CUATRO MIL CIEN MILLONES DE PESOS [$4.100.000.000] entregados como aporte par la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, cumpliendo con lo dispuesto en la Resolución 631 de 2015 expedida por el Ministerio de Medio Ambiente, a la norma ambiental aplicable según el diseño aprobado por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, en relación con el cumplimiento de parámetros para el vertimiento de lixiviados tratados”.

“SEGUNDA PRETENSIÓN: Se declare, que el concesionario CGRD OÑA JUANA S.A. - ESP incumplió las cláusulas 2 y 3 de la concesión 344 de 2010, consistente en la obligación de optimizar la planta de tratamiento de lixiviados (PTL), del relleno distrital”.

“VIGÉSIMA SEGUNDA PRETENSIÓN: Como consecuencia de la declaración de la PRIMERA PRETENSIÓN, se condene a la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A. a realizarla (sic) la presentación de los diseños de optimización del STL dentro de los tres (3) meses siguientes a la ejecutoria del Laudo arbitral que ponga fin a la controversia. Una vez sean aprobados los diseños de optimización por parte de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, en un plazo de cinco (5) meses, la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A. -ESP deberá haber culminado las actividades de optimización. Los anteriores plazos en línea con lo dispuesto en CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 398 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS la CLÁUSULA 3 LIXIVIADOS numeral 1- del contrato de concesión 344 de 2010”.

Al analizar el contenido del Laudo de 2018 se tiene que el tribunal que lo emitió examinó y resolvió las pretensiones de la demanda de reconvención reformada de la UAESP con el específico alcance con el que las mismas fueron formuladas, esto es, constatar si en el Contrato existía la obligación exigible a cargo de CGR de ejecutar la optimización del STL asumiendo los costas de dicha actividad menos los $4.100.000.000 de aporte de la UAESP; determinar si el Concesionario incumplió con dicha obligación; y de ser ello así, condenar a CGR a cumplirla en los términos en los que se formuló la respectiva pretensión. El anterior tribunal no se adentró, por cuanto ello no hacía parte de las pretensiones invocadas por la UAESP ni de las excepciones que frente a aquellas opuso CGR, en el análisis sobre la validez de las cláusulas en las cuales se pactó la obligación de optimización, ni si ellas se encontraban viciadas por alguna nulidad, en particular, de carácter absoluto por la violación de una norma imperativa.

En el presente proceso, las pretensiones de la Demanda reformada que se analizan y respecto de las cuales opone la Convocada la excepción de cosa juzgada, son del siguiente tenor:

“VIGÉSIMA QUINTA PRETENSIÓN.- Que se declare que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP violó la ley al no estimar adecuadamente el valor del riesgo de optimización de la planta de tratamiento de lixiviados, tal como se aprecia en la Cláusula Segunda, numerales 7, 8 y 9, la Cláusula Tercera, Sobre los Lixiviados, numeral 1. y la Cláusula Séptima, literal b) del Contrato 344 de 2010.

VIGÉSIMA SEXTA PRETENSIÓN.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se anule la Cláusula Segunda, numerales 7, CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 399 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS 8 y 9 y la Cláusula Tercera, Sobre los Lixiviados, numeral 1. del Contrato de Concesión No. 344 de 2010 y consecuentemente se exonere a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. de las obligaciones allí contenidas atinentes a la optimización de la Planta de Tratamiento de Lixiviados por ser un riesgo respecto del cual la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP no cumplió lo preceptuado por la ley para ser asignado en debida forma”.

Como se observa, estas pretensiones se enderezan específicamente a que se declare que la UAESP violó la ley al incluir en el Contrato las cláusulas que establecen la obligación del Concesionario de optimizar la PTL sin estimar adecuadamente el valor del riesgo que dicha obligación de optimización implicaba, y consecuencialmente, a que se declare la nulidad de dichas estipulaciones contractuales.

Así, queda en evidencia que no existe, entre el anterior proceso arbitral y el actual, identidad de objeto y, de contera, la decisión ejecutoriada que se adoptó en el Laudo de 2018 no tiene efectos de cosa juzgada respecto del objeto del presente debate.

Ahora bien, el hecho de que el anterior Tribunal se hubiere pronunciado en el Laudo de 2018 sobre la existencia de la obligación de optimizar la PTL a cargo de CGR y sobre su incumplimiento, no conlleva una decisión implícita sobre la validez del acto jurídico contractual respecto del cual se pronuncia, pues como quedó expuesto, ninguna de las partes solicitó en aquella ocasión que se analizara la eventual nulidad por objeto ilícito de las cláusulas tantas veces mencionadas, ni tal posibilidad fue objeto de análisis por aquel tribunal.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 400 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Tampoco habría podido el anterior Tribunal, en ausencia de pretensión o excepción expresa de parte sobre la nulidad por objeto ilícito de las cláusulas objeto de debate en este proceso, haber declarado de oficio tal nulidad en los términos del artículo 1742 del Código Civil194, como quiera que la misma no se revela en el Contrato de Concesión, y mucho menos “de manifiesto”195.

Lo anterior por cuanto de la redacción de las disposiciones contractuales contenidas en las cláusulas Segunda, Tercera y Séptima del Contrato en relación con la obligación a cargo del Concesionario de ejecutar la optimización de la PTL a su costa, salvo por el aporte de $4.100’000.000 de la UAESP, es imposible encontrar o deducir la nulidad por objeto ilícito, pues tales estipulaciones per se no violan norma imperativa alguna; la ilegalidad de tales disposiciones solamente se revela cuando sale a la luz, mediante la prueba, que las reglas contenidas en el Pliego de Condiciones no fueron objetivas, claras y completas, ni definieron con precisión lo relativo al costo de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato, sino que por el contrario, propiciaron la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada y determinaron exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministraron a los interesados, circunstancias todas estas que, se reitera, no aparecen de manifiesto en el Contrato, como se evidencia con el considerable ejercicio de análisis jurídico y probatorio que hubo de desplegar este Tribunal para determinar la existencia del vicio y sus efectos anulatorios de las cláusulas atacadas.

194 Código Civil, artículo 1742 "La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; (…)”.

195 DRAE: Manifiesto: “1. adj. Descubierto, patente, claro”.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 401 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Por lo anterior, esta excepción no está llamada a prosperar.

“Vigésima excepción: La obligación de optimizar el sistema de tratamiento de lixiviados y el riesgo contenido en la matriz fue resuelto de manera definitiva – cosa juzgada”

Como fundamento de esta excepción la Convocada sostiene que la obligación de optimizar el sistema de tratamiento de lixiviados y el alcance de la misma, fue objeto de pronunciamiento por parte del pasado tribunal arbitral, respecto de lo cual hace alusión al auto por el cual se resolvieron las solicitudes de aclaración, corrección y adición al laudo, en el cual el tribunal a cargo expuso, luego de negar la aclaración, que “Sin perjuicio de lo anterior, se debe anotar que efectivamente en la matriz de riesgo existió una calificación del riesgo como medio, derivado de una probabilidad de ocurrencia calificada como probable y de una consecuencia económica calificada como menor. Sin embargo, ello no desdice del hecho de que la asignación del riesgo al concesionario hubiese sido de la totalidad de los gastos, luego de descontarse la suma de $4.100.000.000, por lo que las obligaciones del concesionario no tienen un tope financiero como lo solicita CGR.”

La Convocada sostiene que el auto mediante el cual el anterior Tribunal rechazó la aclaración del Laudo de 2018 constituye cosa juzgada. Esta pretensión, por principio, está llamada a ser desestimada, por cuanto lo que decidió el tribunal en el auto aludido fue negar una solicitud de aclaración del laudo, y no adoptar decisión alguna en relación con las pretensiones o excepciones que fueron objeto de aquel proceso.

Sin embargo, y aunque la manifestación que formuló ese tribunal en al auto CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 402 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS al que nos referimos es un obiter dicta, en el sentido de que en la matriz de riesgos se definió el de la Optimización de la PTL como “medio”, con una probabilidad de ocurrencia “probable” y consecuencia económica “menor” -tema al que ya se hizo referencia en este laudo-; cabe decir que lo que expresó aquel tribunal, es que la asignación del riesgo al concesionario fue por la totalidad de los gastos, luego de descontarse la suma de $4.100.000.000, “por lo que las obligaciones del concesionario no tienen un tope financiero como lo solicita CGR”; lo cual de alguna manera coincide con los argumentos que en este proceso le permiten al Tribunal resolver las pretensiones a las que se refiere este capítulo.

Por las anteriores consideraciones, el Tribunal declarará no probada la excepción Vigésima de la contestación da la Demanda Reformada.

Excepción Trigésima octava: Caducidad Alega la Demandada que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 141, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 164 del CPACA las reclamaciones de los contratantes debe realizarse dentro de los dos años siguientes a la situación que dio lugar a las mismas y que particularmente - no se refiere a ninguna otra caducidad- la solicitud de anulación contenida en la Vigésima Sexta pretensión, se relaciona con la nulidad relativa del contrato.

Dado que, contrario a lo que afirma la Demandada, la nulidad deprecada en la cláusula Vigésima Sexta no es una nulidad relativa, sino absoluta, como puede apreciarse en la pretensión Vigésima Quinta, en la que se describe la causal de nulidad, que consiste en que la UAESP “violó la ley al no estimar CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 403 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS adecuadamente el valor del riesgo de optimización de la planta de tratamiento de lixiviados”, de suerte tal que resulta aplicable la disposición contenida en el literal j) inciso segundo del artículo 161 del CPACA, según el cual, “En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente”, por lo cual se declarará no probada esta excepción.

2.4.1.7. El Sentido de las Decisiones del Tribunal Respecto de las Pretensiones de la Demanda Reformada en Relación con la Optimización de la Planta de Tratamiento de Lixiviados:

Por las razones expuestas, el Tribunal despachará favorablemente la pretensión Vigésima Quinta de la Demanda Reformada, por lo que declarará que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS

- UAESP violó la ley al no estimar adecuadamente el valor del riesgo de

optimización de la planta de tratamiento de lixiviados, Respecto de la pretensión Vigésima Sexta, se declarará la nulidad absoluta por objeto ilícito de las cláusulas del Contrato de Concesión que a continuación se transcriben, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, por haberse constatado la transgresión del artículo 24, numeral 5, literales b), c), d) y e) de la Ley 80 de 1993196, cuya 196 Ley 80 de 1993, artículo 24, numeral 5: “En los pliegos de condiciones (…) b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso. c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato. d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren. e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 404 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS consecuencia, al decir de la misma disposición legal, es que “Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados”.

Los apartes subrayados de las siguientes cláusulas del Contrato, entonces, serán anulados:

“CLÁUSULA SEGUNDA - OBLIGACIONES GENERALES DEL CONCESIONARIO: Además de las obligaciones que de manera general establece el Artículo 5° de la ley 80 de 1993 y aquellas que corresponden a la naturaleza del contrato de concesión, EL CONCESIONARIO deberá cumplir las siguientes obligaciones generales: (…)
7. Evaluar conjuntamente con la UAESP la funcionabilidad de la infraestructura recibida de la Planta de Lixiviados y de común acuerdo establecer, previo diseño a efectuar por el operador, sujeto a la aprobación de la UAESP y si es necesario, las obras adicionales necesarias para la optimización del tratamiento de la totalidad de los lixiviados que se producen, produzcan y almacenen en el Relleno Sanitario Doña Juana en aras de garantizar el cumplimiento de la normatividad ambiental aplicable.

8. Si las obras referenciadas en el numeral anterior, acorde con la revisión prevista en los pliegos, exceden la suma de CUATRO MIL CIEN MILLONES DE PESOS ($4.100.000.000) MCTE, deberá financiar y diseñar, construir, poner en marcha, operar, reponer, actualizar y mantener por su cuenta y riesgo la infraestructura necesaria para la optimización del tratamiento de la totalidad de los lixiviados que se producen, produzcan y almacenen en el Relleno Sanitario Doña Juana en aras de garantizar el cumplimiento de la normatividad ambiental aplicable.

ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad. (…)”

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 405 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS

9. Una vez se suscriba el Acta de Inicio, EL CONCESIONARIO entrará a operar el Sistema de Tratamiento de Lixiviados. Iniciada la operación del Sistema y antes de cuatro (4) meses contados a partir de la suscripción del Acta de Inicio, en forma conjunta entre EL CONCESIONARIO y la UAESP, se evaluará para los caudales totales de lixiviados a tratar, si con las obras del plan de choque y las alternativas de proceso y condiciones de operación que proponga EL CONCESIONARIO y que eventualmente sugiera la UAESP, se logra el cumplimiento de los parámetros contenidos en las Resoluciones CAR 3358 de 1990, modificada por la 166 de 2008 y lo dispuesto en el Decreto 1594 de 1984 o en las normas y/o actos que los sustituyan o modifiquen y las que en adelante profieran las autoridades ambientales competentes. Para esta evaluación EL CONCESIONARIO deberá presentar dentro de los primeros tres (3) meses contados a partir de la suscripción del Acta de Inicio, un estudio que contenga su propuesta de optimización del proceso operativo y ambiental para el adecuado manejo, tratamiento y control de la totalidad de los lixiviados que se generan y generarán en el RSDJ, teniendo en cuenta que no se podrá exceder la capacidad actual aprobada para los pondajes de almacenamiento de lixiviados, más la capacidad adicional que permita la ampliación del pondaje 7, de acuerdo con los diseños autorizados de la Zona de Optimización Fase I. Este estudio será la base para la determinación conjunta y podrá ser ajustado y/o modificado hasta que haya común acuerdo entre las partes. No obstante, EL CONCESIONARIO en el periodo de tiempo establecido para la determinación conjunta, está obligado a operar el Sistema en las mejores condiciones ambientales y sanitarias posibles, lo que será vigilado por la UAESP. Si de la determinación conjunta se define que no se requiere inversión adicional, se deberá operar el Sistema de Tratamiento de Lixiviados a partir de la fecha en que esto se acuerde, fecha que no podrá exceder el primer día del quinto mes de la suscripción del Acta de Inicio, cumpliendo con la norma establecida por la Autoridad Ambiental. En caso de requerirse de inversión adicional, el Sistema de Tratamiento de Lixiviados deberá, a partir del primer día del octavo mes, cumplir con la totalidad de los parámetros exigidos por la Autoridad Ambiental.
Desde las fechas establecidas, EL CONCESIONARIO está en la obligación de garantizar el vertimiento de lixiviados cumpliendo con la norma de vertimiento hacia los cuerpos de agua.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 406 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS (…)

CLÁUSULA TERCERA. OBLIGACIONES ESPECÍFICAS. Sin perjuicio de las obligaciones enunciadas en la cláusula anterior, EL CONCESIONARIO deberá dar cumplimiento a las siguientes obligaciones específicas. SOBRE LA OPERACIÓN DEL RSDJ (…) SOBRE LOS LIXIVIADOS
1. Una vez se suscriba el Acta de Inicio, EL CONCESIONARIO entrará a operar el Sistema de Tratamiento de Lixiviados. Iniciada la operación del Sistema y antes de cuatro (4) meses contados a partir de la suscripción del Acta de Inicio, en forma conjunta entre EL CONCESIONARIO y la UAESP, se evaluará para los caudales totales de lixiviados a tratar, si con las obras del plan de choque y las alternativas de proceso y condiciones de operación que proponga EL CONCESIONARIO y que eventualmente sugiera la UAESP, se logra el cumplimiento de los parámetros contenidos en las Resoluciones CAR 3358 de 1990, modificada por la 166 de 2008 y lo dispuesto en el Decreto 1594 de 1984 o en las normas y/o actos que los sustituyan o modifiquen y las que en adelante profieran las autoridades ambientales competentes. Para esta evaluación EL CONCESIONARIO deberá presentar dentro de los primeros tres (3) meses contados a partir de la suscripción del Acta de Inicio, un estudio que contenga su propuesta de optimización del proceso operativo y ambiental para el adecuado manejo, tratamiento y control de la totalidad de los lixiviados que se generan y generarán en el RSDJ, teniendo en cuenta que no se podrá exceder la capacidad actual aprobada para los pondajes de almacenamiento de lixiviados, más la capacidad adicional que permita la ampliación del pondaje 7, de acuerdo con lo aprobado en los diseños de la Zona de Optimización Fase I. Este estudio será la base para la determinación conjunta y podrá ser ajustado y/o modificado hasta que haya común acuerdo entre las partes. No obstante, EL CONCESIONARIO en el periodo de tiempo establecido para la determinación conjunta, está obligado a operar el Sistema con las mejores prácticas de ingeniería, sin disminuir la calidad del vertimiento realizado en los tres (3) meses anteriores al recibo del Sistema.

Si de la determinación conjunta se define que no se requiere inversión adicional, se deberá operar el Sistema de Tratamiento de Lixiviados a partir de la fecha de la determinación cuya fecha CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 407 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS máxima será hasta el primer día del quinto mes de la suscripción del Acta de Inicio, cumpliendo con la norma establecida por la Autoridad Ambiental. En caso de requerirse de inversión adicional, el Sistema de Tratamiento de Lixiviados se deberá operar a partir del primer día del octavo mes, cumpliendo con la totalidad de los parámetros exigidos por la Autoridad Ambiental. Desde las fechas establecidas, EL CONCESIONARIO está en la obligación de garantizar el vertimiento de lixiviados cumpliendo con la norma de vertimiento hacia los cuerpos de agua. (…)”.

CLÁUSULA SÉPTIMA.- REMUNERACIÓN A FAVOR DEL CONCESIONARIO Y DERECHOS A FAVOR DE LA UAESP: La remuneración al Concesionario se divide en dos componentes: (…) b) Remuneración por el tratamiento de Lixiviados: La remuneración de esta actividad es igual al valor obtenido de multiplicar el costo unitario inicial máximo fijado por la UAESP, CLMAX, para la operación y el mantenimiento del tratamiento de los lixiviados en el RSDJ, en pesos por tonelada, y correspondiente a DOS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($2.794) a pesos de Diciembre de 2009, por el número de toneladas dispuestas durante el mes que se remunera y por el porcentaje de descuento ofertado por el operador en su propuesta. Este valor se indexará mensualmente con el IPC reportado por el DANE. Una vez se reciban las obras del Plan de Choque por parte del actual operador, en forma conjunta entre el nuevo operador y la UAESP, antes de 6 meses contados a partir del acta de inicio, se determinará si es necesaria una inversión adicional para lograr cumplir los requerimientos de la Corporación Ambiental. La UAESP cubrirá de sus recursos hasta CUATRO MIL CIEN MILLONES DE PESOS M/CTE ($4.100.000.000)”.

Habida cuenta de esta decisión, el Tribunal habrá de ocuparse ahora de los efectos de la nulidad declarada, en los términos del artículo 48 de la Ley 80 de 1993, según el cual:

“La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 408 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público”.

A este respecto, se encuentra probado en el expediente que el CGR recibió de la UAESP la suma de $4.100’000.000, con destino a realización de inversiones tendientes a la optimización de la Planta de Tratamiento de Lixiviados; y también se acreditó que el Concesionario ejecutó inversiones por tal valor, y que las mismas reportaron beneficio para la entidad concedente, en la medida en que se utilizaron para mejorar las condiciones de la PTL.

Así se desprende del hecho de que en la demanda de reconvención que dio lugar al Laudo de 2018, la UAESP formuló la siguiente pretensión:

“TERCERA PRETENSIÓN: Declare que CGR DOÑA JUANA S.A. -E.S.P incumplió el Contrato de Concesión 344 de 2010, al no haber realizado las inversiones de CUATRO MIL CIEN MILLONES DE PESOS ($4.100.000.000) entregados por la UAESP a título de aporte por parte de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS para realizar las obras de optimización del STL”.

Con base en los dictámenes periciales aportados en dicho proceso, el Tribunal en la parte motiva del Laudo del 2018 concluyó:

“De lo anterior se deduce que, no obstante el operador incumplió con su obligación de optimización del sistema, sí cumplió con su obligación de destinar la totalidad de los recursos otorgados por la UAESP a la puesta en marcha del plan de optimización, por lo CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 409 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS cual la pretensión tercera de la demanda de reconvención reformada no está llamada a prosperar”.

En consecuencia, en el numeral Trigésimo Primero de la parte resolutiva del Laudo de 2018, dicho Tribunal negó esta pretensión, junto con otras.

En cuanto a CGR, esta parte no solicitó la restitución ni acreditó la realización de inversiones en desarrollo de las obligaciones relacionadas con la Optimización de la PTL que hubieren redundado en beneficio de la entidad, razón por la cual no habrá lugar a restituciones mutuas entre las partes por este concepto.

Finalmente, este Tribunal considera apropiado precisar, en relación con la optimización de la Planta de Tratamiento de Lixiviados, que de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, CGR, en su solicitud de modificación de los costos de referencia en relación con las actividades de tratamiento de lixiviados presentada ante la CRA, incluyó los costos de la optimización de la PTL, los cuales fueron tenidos en cuenta por la autoridad regulatoria para la definición de los nuevos costos de referencia, como consta en el texto de la Resolución CRA 843 de 2018197.

Lo anterior, aunado al acogimiento que ambas partes expresaron de manera voluntaria y por escrito a los términos y condiciones de dicho acto regulatorio198, lo que conlleva que expresaron su manifestación de voluntad formal de incorporar al Contrato dichos aspectos en relación con la optimización de la PTL; quiere decir que, no obstante la decisión que el Tribunal ha adoptado en este apartado del Laudo en relación con la 197 Resolución CRA 843 de 2018, páginas 56 a 69, 60 y Artículo Segundo.

198 Aportada con la contestación a la demanda reformada.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 410 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS nulidad de las estipulaciones del Contrato que establecían la obligación de CGR de optimizar la PTL a su cargo en todo lo que excediera del valor del aporte comprometido por la UAESP, actualmente el Concesionario CGR si tiene a su cargo la obligación de optimización del a Planta de Tratamiento de Lixiviados, en virtud de la incorporación al Contrato de Concesión de los costos de referencia fijados por la CRA mediante la Resolución 843 de 2018, obligación a la que habrá de dar cumplimiento en los términos y condiciones que se deriven de las especificaciones de la mencionada Resolución y de lo que a efectos de su incorporación al Contrato hayan acordado las partes o a falta de acuerdo, a lo que se derive de las normas supletivas de su voluntad, asunto que no hace parte del objeto de este proceso.

2.4.2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL RELACIONADAS CON LA INSUFICIENCIA TARIFARIA INICIAL EN RELACIÓN CON LAS ACTIVIDADES DE TRATAMIENTO DE LIXIVIADOS - PRETENSIONES SEGUNDA, CUARTA, SEXTA Y OCTAVA (PARCIAL) DE LA DEMANDA REFORMADA El Demandante pretende, en lo que se relaciona con la alegada insuficiencia tarifaria para las actividades de tratamiento de lixiviados al origen del Contrato, que será objeto de estudio por el Tribunal en el presente acápite, que se declare que la tarifa del Contrato que rigió desde el 16 de diciembre de 2010 y hasta el momento que se introdujo la modificación tarifaria con base en los costos de referencia de la Resolución CRA 720 del 2015, y luego entre esta última fecha y hasta la implementación de la modificación tarifaria con base en los costos de referencia de la Resolución CRA 843 del 2018, resultó no ser suficiente para permitir la recuperación de los costos y gastos propios de la operación, expansión, reposición y CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 411 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS mantenimiento de los activos del Relleno Sanitario Doña Juana, atender las obligaciones ambientales y remunerar el patrimonio de los accionistas de la sociedad concesionaria (Pretensiones Segunda y Cuarta).

Así mismo, pretende que se declare que la UAESP incumplió la ley y el Contrato al establecer para las actividades de tratamiento lixiviados una tarifa insuficiente, en los mencionados términos (Pretensión Sexta), o en subsidio de lo anterior, que la UAESP estableció a cargo de CGR obligaciones y actividades en relación con el tratamiento de lixiviados que demandaban costos, gastos e inversiones no remunerados por las respectivas tarifas del Contrato de Concesión 344 y que no permitían remunerar el patrimonio de los accionistas de la sociedad concesionaria, vulnerando lo previsto en la ley y el Contrato (Primera Subsidiaria) o que CGR incurrió en costos, gastos e inversiones no cubiertos por la tarifa correspondiente a las actividades de tratamiento de lixiviados fijada por la UAESP y que no permitían remunerar el patrimonio de los accionistas de la sociedad concesionaria (Segunda Subsidiaria).

De otra parte, la Demandante persigue que se declare que la UAESP incumplió la ley y el contrato al no observar ni atender en debida forma sus deberes de planeación (L. 80 de 1993 art. 25, numeral 12), transparencia e información (L. 80 de 1993 art. 24, numeral 5, literales d y e), estimación de los riesgos (L. 1150 de 2007 art. 4) vigilancia y control (L. 80 de 1993 art. 5, numerales 1 y 3), revisión (L. 80 de 1993 art. 4, numerales 8 y 9; art. 5, numeral 3; art. 27 y art. 28), buena fe y colaboración (C.P. art. 83; C.C. 1603), y suficiencia tarifaria (L. 142 de 1994 art. 87) (Pretensión Octava). De las anteriores imputaciones, el Tribunal se ocupará solamente de las que se refieren a hechos anteriores o concomitantes a la celebración del Contrato, CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 412 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS y abocará el estudio las relacionadas con los deberes de vigilancia y control y de revisión en el acápite siguiente, pues refiere a hechos posteriores a la celebración del Contrato.

2.4.2.1. Recuento Probatorio Para la época de apertura de la Licitación Pública la UAESP contaba con tres contratos de concesión vigentes para la operación del Relleno Sanitario Doña Juana (“RSDJ”), entre ellos, el “(ii) Contrato C-4035 de 1999 suscrito con STL S.A. E.S.P., quien es responsable del tratamiento de los lixiviados generados por la descomposición de los residuos”199.

Teniendo en cuenta que dicho contrato vencía el 9 de junio de 2010, la UAESP, con el propósito de “(…) asegurar la continuidad y adecuada prestación del componente de disposición final del servicio público de aseo y el tratamiento de lixiviados (…)”, adelantó el proceso licitatorio que permitiera “(…) seleccionar un nuevo operador que administre, opere y maneje integralmente el RSDJ en lo concerniente a las actividades propias de la disposición final de los residuos y la administración y operación de la planta y del sistema de lixiviados que en él se generan.”200 El 14 de enero de 2010 la UAESP dio apertura a la Licitación Pública 001 de 2010 cuyo objeto consistió en “Contratar mediante la modalidad de concesión la Administración, Operación y mantenimiento Integral del Relleno Sanitario Doña Juana de la ciudad de Bogotá, D.C. - Colombia, en sus componentes de disposición final de residuos sólidos y tratamiento de 199 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 1 vuelto.

200 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 1 vuelto.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 413 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS lixiviados, con alternativas de aprovechamiento de los residuos que ingresos al RSDJ provenientes del servicio de aseo”201 De conformidad con el mencionado documento de “Solicitud de Proceso Contractual y Estudios Previos” (los “Estudios Previos”) de fecha 17 de noviembre de 2009, la estructuración financiera que soportó el proceso de contratación fue adelantada por la firma CEFINCO S.A. El fundamento técnico utilizado fue “(…) el establecido en la regulación vigente expedida por la Comisión de Regulación Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA- al tenor de lo dispuesto en las Resoluciones CRA No. 351 de 2005 (…) y CRA No. 482 de 2009 (…)”202. “Los aspectos técnicos y operativos asociados con la adecuada operación y mantenimiento integral del Relleno Sanitario Doña Juana fueron incorporados en el Reglamento Técnico contenido en el Apéndice AP-3 de la Licitación Pública 001 de 2010, además de las obligaciones generales y particulares contenidas en el Pliego de Condiciones y en la Minuta de Contrato (AP-5).”203 Menciona el referido documento que “La UAESP, dando aplicación a esas disposiciones regulatorias y con fundamento en las estadísticas históricas disponibles, estableció los valores de las variables obligatorias que se relacionan a continuación, las cuales se constituyen en el eje fundamental del modelo técnico y financiero para la estructuración de la licitación pública 001 de 2010.

1. COSTO DE DISPOSICIÓN FINAL

(…)

201 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 3.

202 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 3 vuelto y 4.

203 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 5 vuelto.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 414 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS

2. TARIFA DE TRATAMIENTO DE LIXIVIADOS.

La tarifa de lixiviados que se utilizó en el proceso de estructuración financiera se estructuró como una tarifa de operación y mantenimiento para el tratamiento de los lixiviados, considerando una capacidad de tratamiento de la planta de 21,5 LPS. Las variables tenidas en cuenta para elaboración fueron:

- Nómina de administración de la planta.
- Nómina de operación de la planta.
- Nómina de mantenimiento de la planta.
- Nómina del laboratorio de la plata.
- Operación y mantenimiento de equipos para disposición de lodos (alquiler).
- Operación y mantenimiento de equipos complementarios PTAR (compra).
- Energía.
- Productos químicos.
- Reserva mensual de mantenimiento de equipos.
- Reserva mensual de recuperación de equipos.
- Reserva mensual de mantenimiento de infraestructura y OC.
- Otros costos directos.

Los cálculos se efectuaron con base en valores obtenidos a partir de los informes mensuales de la interventoría, ya que la regulación vigente en materia de lixiviados (Resolución CRA 151 de 2001 (sic)) solamente reconoce la recirculación de los lixiviados al interior de los rellenos sanitarios.

El tratamiento de los lixiviados al interior del RSDJ es objeto de procedimientos físico químicos complejos que van más allá de la recirculación, de manera que fue necesario calcular los costos asociados a la ejecución de tales procedimientos, los costos del personal que debe operar la planta y todos aquellos costos en que incurrirá el operador en virtud de la ampliación de la capacidad de la planta conforme aumenten los volúmenes producidos.”204 En cuanto a la forma de remuneración, los Estudios Previos señalaban:

204 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 4 y 5.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 415 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS “La remuneración al operador por parte de la UAESP se efectuará mediante pagos mensuales, que se liquidarán acorde con las características de remuneración que se desarrollan a continuación. Este pago remunerará la totalidad de las actividades que se desarrollen en la ejecución del objeto del contrato.

La forma de remuneración es la siguiente: a) (…) b) Remuneración por el tratamiento de Lixiviados: La remuneración de esta actividad es igual al valor obtenido de multiplicar el costo unitario inicial máximo fijado por la UAESP, CLMAX, para la operación y el mantenimiento del tratamiento de los lixiviados en el RSDJ, en pesos por tonelada, y correspondiente a DOS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($2.794) a pesos de Diciembre de 2009, por el número de toneladas dispuestas durante el mes que se remunera y por el porcentaje de descuento ofertado por el operador en su propuesta. Este valor se indexará mensualmente con el IPC reportado por el DANE.

Una vez se reciban las obras del Plan de Choque por parte del actual operador, en forma conjunta entre el nuevo operador y la UAESP, antes de seis (6) meses se determinará si es necesaria una inversión adicional para lograr cumplir los requerimientos de la Corporación Ambiental. La UAESP cubrirá de sus recursos hasta CUATRO MIL CIEN MILLONES DE PESOS M/CTE ($4.100.000.000) porque de acuerdo al estudio “Informe de Modelación Financiera para la operación integral del Relleno Sanitario Doña Juana Versión 7 años – 2173-00-IN-RP-062”, elaborado por la interventoría HMV-CONCOL, se estableció que esta es la inversión requerida para ejecutar las obras y actividades complementarias para el sistema de tratamiento. Si la inversión es superior, esta deberá ser asumida por el operador. La desagregación de la información se presenta a continuación: (…)”205 En cuanto a la remuneración, advertían que “La remuneración para EL 205 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 6 vuelto.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 416 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS CONTRATISTA que resulte favorecido en el presente proceso licitatorio, se concreta en sus propios cálculos y estimaciones. De esta forma queda claro que los valores que se registran en el presupuesto que se anexa a los pliegos no constituyen una garantía para el cálculo de los ingresos del futuro contratista.”206 En relación con la modificación de la licencia ambiental, los Estudios Previos establecían las siguientes obligaciones a cargo del Concesionario, entre otras:

“1. Aceptar la cesión de la licencia ambiental del RSDJ, de las resoluciones 3358 de 1990 y 166 de 2008 y demás actos administrativos cuya titularidad es de la UAESP y/o del Distrito Capital y realizar los trámites ante las Autoridades Ambientales para obtener la licencia o sus modificaciones, los planes de manejo ambiental y permisos requeridos para la construcción y operación de las distintas etapas de la operación integral del RSDJ y de sus instalaciones, incluido el sistema integral de tratamiento de lixiviados. Con este fin, la UAESP redactará el documento de cesión y lo tramitará ante la autoridad ambiental, así mismo, aportará la información, estudios y documentos que se encuentren disponibles.

2. El concesionario debe entregar a la UAESP y a la CAR todos los estudios, diseños y toda la información necesaria para adelantar los trámites que se requieran con el fin de obtener la modificación de la licencia ambiental, o una nueva si así lo exige la Autoridad Ambiental, para la operación de la fase II de la zona de Optimización del RSDJ y de las zonas que considere necesarias para garantizar la prestación del servicio, así como también para continuar con la disposición final de los lodos derivados del sistema de tratamiento de lixiviados y de los residuos del tratamiento de los residuos hospitalarios atendidos dentro del servicio especial de aseo.”207

206 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 15.

207 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 18 vuelto.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 417 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS “4. Obtener a su costa las licencias, autorizaciones y permisos, y las modificaciones, adiciones, complementaciones o sustituciones de éstos, que fueren necesarios para el cumplimiento de sus labores; (…).”208 Agrega el referido documento que:

“El Concesionario deberá mantener indemne y a salvo de cualquier reclamo, demanda, investigación o procedimiento administrativo de cualquier naturaleza o proceso extrajudicial, con contenido económico o no, a la UAESP y/o el Distrito Capital por las obligaciones ambientales que adquiere en virtud de la celebración del contrato de concesión, (…).

Como quiera que corresponde a la Autoridad Ambiental decidir si debe obtenerse una modificación de la Licencia Ambiental vigente o tramitarse una nueva Licencia Ambiental, el Concesionario deberá adelantar los trámites requeridos con la anticipación suficiente, para lo cual contará con la colaboración de la UAESP. Esta colaboración consiste en la entrega de la información y documentación disponible en la UAESP, soporte de los tramites adelantados.”209 Por su parte, el Pliego de Condiciones, contenido en el documento de fecha marzo de 2010, menciona que la administración, operación y mantenimiento del RSDJ implica para el adjudicatario, las siguientes obligaciones, entre otras:

“6. El manejo de los lixiviados debe asegurar una adecuada operación y la estabilidad del RSDL. Este manejo comprende la operación y mantenimiento de la totalidad del sistema de conducción, almacenamiento tratamiento de lixiviados, garantizando con su tratamiento, que el posterior vertimiento exigido cumpla a cabalidad con la calidad del afluente definida por la CAR en la Resolución 3358 de 1990 modificada por la 208 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 19.

209 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 19 vuelo y 20.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 418 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Resolución 133 de 2008, y las normas que la modifiquen, complementen, adicionen o sustituyan acorde con los plazos establecidos en la minuta del contrato (…).”210 “11. La obtención de los permisos, autorizaciones y licencias exigidas por las autoridades; así como aceptar la cesión de la licencia ambiental con que cuenta actualmente el RSDJ en las zonas a disponer y asumir el cumplimiento de la misma en los términos establecidos en la cesión.”211 “14. Respecto al sistema integral de tratamiento de lixiviados generados en el RSDJ, éste deberá operar una capacidad de tratamiento de 21,5.”212 En el numeral 1.7.5 del Pliego de Condiciones se establece que “El Concesionario, acepta con la firma del contrato el trámite de cesión de la licencia ambiental y demás obligaciones vigentes en actos administrativos proferidos por la CAR. El cumplimiento de las exigencias ambientales definidas por la autoridad ambiental será una obligación contractual a cargo del concesionario.”213 El numeral 1.7.1 del Pliego de Condiciones en materia de riesgos y contingencias establece lo siguiente:

“El Concesionario deberá ejecutar el objeto del Contrato de Concesión por su cuenta y riesgo, y asumir los gastos por todo concepto, incluyendo estudios, diseños, garantías, impuestos, trámites, licencias, cumplimiento de la licencia ambiental y el PMA, seguros, multas y todos los demás gastos necesarios para la plena ejecución de las obligaciones que se derivan del objeto. (…)

210 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 30.

211 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 30.

212 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 30 vuelto.

213 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 32 vuelto.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 419 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Los riesgos financieros, comerciales cambiarios, operativos, de construcción, ambientales, económicos, regulatorios, climatológicos, normativos y técnicos de las obligaciones a su cargo, que se derivan del objeto del contrato son de responsabilidad del Concesionario adjudicatario de esta licitación pública, salvo aquellos que sean expresamente asumidos por la Entidad, de acuerdo con el análisis y distribución que se realizará de conformidad con el artículo 88 del Decreto 2474 de 2008.

En consecuencia, las inversiones que realice el Concesionario para el cumplimiento del contrato, incluyendo entre otras actividades, los trámites nacionales e internacionales de carácter ambiental y financiero, la construcción de la infraestructura, la operación, los gastos de importación, costos tributarios, y los costos ambientales, sociales y técnicos, son de responsabilidad exclusiva del Concesionario y por tanto no podrán ser invocados como factores de supuestos desequilibrios contractuales ante la UAESP.

Todo evento que técnicamente sea atribuible a las actividades del anterior operador será cubierto por las pólizas constituidas por este.”214 El numeral “1.7.2 Distribución del riesgo” del Pliego de Condiciones, dispone:

“En virtud de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, (…) se incluye en los presentes Pliegos de Condiciones en el Apéndice 10 (AP-10), la asignación y distribución de los riesgos inherentes al proyecto.”215 En cuanto a la remuneración, el numeral “1.11 REMUNERACIÓN Y DESCUENTOS” del Pliego de Condiciones establece lo siguiente:

“Para efectos de la remuneración, esta se divide en dos componentes: a) (…)

214 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 31.

215 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 31 vuelto.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 420 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Los costos generados en la Clausura y Postclausura relacionados con el tratamiento de lixiviados y del manejo de biogás deben ser asumidos tanto por el operador seleccionado como resultado del presente proceso, como por el operador del Biogás y por tanto estos costos no podrán ser cargados ni a la UAESP ni a la fiducia referenciada. De todas formas, es obligación del operador el responder por las acciones de Clausura y Postclausura en todo el RSDJ durante el periodo de ejecución del contrato. b) Remuneración por el tratamiento de Lixiviados: La remuneración de esta actividad es igual al valor obtenido de multiplicar el costo unitario inicial máximo fijado por la UAESP, CL, para la operación y el mantenimiento del tratamiento de los lixiviados en el RSDJ, en pesos por tonelada, y correspondiente a DOS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($2.794) a pesos de Diciembre de 2009, por el número de toneladas dispuestas durante el mes que se remunera y por el porcentaje de descuento ofertado por el operador en su propuesta. Este valor se indexará mensualmente con el IPC reportado por el DANE.

Una vez se reciban las obras del Plan de Choque por parte del actual operador, en forma conjunta entre el nuevo operador y la UAESP, antes de 6 meses contados a partir del acta de inicio, se determinará si es necesaria una inversión adicional para lograr cumplir los requerimientos de la Corporación Ambiental. La UAESP cubrirá de sus recursos hasta CUATRO MIL CIEN MILLONES DE PESOS M/CTE ($4.100.000.000).”216 En relación con el descuento, el numeral “2.4.15 Evaluación económica” estableció lo siguiente:

“La propuesta económica contendrá: i) El porcentaje de descuento ofertado para aplicar al CDT y obtener así el CDT acorde con las definiciones del numeral 1.2 de los presentes pliegos de condiciones.

216 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 33 vuelto y 34.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 421 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS ii) El porcentaje de descuento ofertado para aplicar al costo unitario inicial máximo fijado por la UAESP para la operación y mantenimiento del tratamiento de lixiviados en el RSDJ, y obtener así el costo de remuneración para la actividad mencionada, acorde como se desarrolla en el numeral 1.11 REMUNERACIÓN Y DESCUENTOS.”217 El numeral “3.2 PROPUESTA ECONÓMICA” del Pliego de Condiciones reitera lo anterior y agrega:

“De acuerdo con lo señalado en el numeral 3, del artículo 3, del Decreto 2474 de 2008, para el caso de contratos de concesión el Pliego de Condiciones no contendrá el modelo financiero utilizado en su estructuración, por lo cual los cálculos son de entera responsabilidad del proponente. En consecuencia, ninguna información o la falta de ella dentro de los estimativos presentados en este pliego o en sus anexos podrá ser argumentada por el Concesionario como prueba de desequilibrio o de mayores costos, no le dará derecha a ningún reconocimiento o remuneración complementario a lo propuesto en la ofertada presentada en la licitación sin perjuicio de lo previsto en el pliego de condiciones.”218 Mediante oficio del 7 de mayo de 2010 la UAESP dio respuesta a una solicitud de información de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en relación con la Licitación Pública No. 001 de 2010. De este oficio se destacan los siguientes apartes:

“(…) la tarifa calculada para el componente de disposición final del servicio púbico de aseo se construyó teniendo en cuenta las disposiciones regulatorias contenidas en las Resoluciones CRA 351 de 2005 (…) y CRA 482 de 2009 (…), en tanto que la tarifa para el 217 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 40 y 40 vuelto.

218 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 54 vuelto.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 422 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS tratamiento de lixiviados es una tarifa de contrato, por fuera del marco de las resoluciones ya que la regulación vigente no reconoce un valor que cobra la ejecución de las actividades requeridas en la licencia ambiental (…) para tartar la cantidad y calidad de lixiviados que produce el Relleno (…). Esta tarifa se estructuró con fundamento en el parágrafo 1 del Artículo 87 de la Ley 142 de 1994, (…).” Y más adelante se lee: “(…) la normatividad vigente permite fijar una tarifa con arreglo a las disposiciones regulatorias (Resolución CRA 351 de 2005), la cual solamente reconoce el tema de recirculación de los lixiviados al interior del relleno sanitario y otra de contrato (Parágrafo 1 del Artículo 87 de la Ley 142 de 1994), que incorpora los tratamientos exigidos por la autoridad ambiental, que es un costo adicional al reconocido por la Resolución CRA 351 de 2005, (…).”219 Como resultado del proceso licitatorio, el 24 de septiembre de 2010 se suscribió el Contrato de Concesión No. 344 de 2010 entre la UAESP y la sociedad Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana S.A. E.S.P. – CGR Doña Juana S.A. E.S.P.220 Del Contrato se destacan las siguientes obligaciones del Concesionario contenidas en la Cláusula Segunda:

“1. Realizar con autonomía técnica, administrativa, económica y financiera la Administración, Operación y Mantenimiento Integral del Relleno Sanitario Doña Juana (…); todo lo anterior, de conformidad con los parámetros jurídicos, técnicos y financieros contenidos en el pliego de condiciones y sus anexos técnicos, (…).”221 “3. Realizar todas las actividades que sean necesarias para cumplir adecuadamente con el objeto y las obligaciones del presente Contrato y con la propuesta presentada. El Contrato se ejecutará por cuenta y riesgo del CONCESIONARIO y, en 219 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 183 a 185 vuelto.

220 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 62 y ss.

221 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 63.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 423 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS consecuencia, la UAESP no asumirá responsabilidades distintas de las que se derivan de la dirección, supervisión y control, y ordenación de pagos por el servicio prestado por el Concesionario, en los términos definidos en este Contrato. EL CONCESIONARIO asumirá los riesgos asignados conforma a la matriz de distribución de riesgos que hace parte integral del presente Contrato. Dentro de los valores pactados, están comprendidos todos los costos y gastos que sean necesarios para la correcta ejecución del objeto del Contrato, incluido lo relativo a costos de infraestructura y todos los demás insumos y recursos requeridos, impuestos, retenciones por impuestos (exceptuado el IVA), tasas, contribuciones, administración, imprevistos, variaciones macroeconómicas asociadas a la extensión del plazo del Contrato y utilidades. De este modo se entienden incluidas en el valor la totalidad de las prestaciones y actividades derivadas del desarrollo del presente Contrato, sin ningún compromiso por parte de la UAESP relativo a cantidades mínimas de residuos, de tal suerte que el CONCESIONARIO entiende y acepta que el valor del Contrato está sujeto a las cantidades de servicios efectivamente prestados por lo cual el riesgo de menor o mayor cantidad de servicios está totalmente asignado al CONCESIONARIO y cubierto con los precios ofertados. Teniendo en cuenta la estimación y asignación de riesgos de este Contrato y la inclusión de los mismos en el valor, EL CONCESIONARIO expresamente reconoce que no serán procedentes reajustes, compensaciones, indemnizaciones, ni reclamos por las causas anteriores, o debido a esos factores, o a cualquier otra u otras causas o factores que se produzcan durante el desarrollo de este Contrato. Por lo anterior, EL CONCESIONARIO reconoce que ha contemplado dentro del valor pactado los impuestos y las retenciones de impuestos aplicables y vigentes actualmente. Es entendido que EL CONCESIONARIO, al formular la Oferta que se le acepta y que da lugar a este Contrato, tuvo en consideración todos los aspectos relacionados con las condiciones de lugar, medios, equipos, instalaciones y todos aquellos que son propios de la clase de servicio que se obliga a ejecutar mediante este Contrato. EL CONCESIONARIO declara, entiende y acepta que la UAESP no garantizará al CONCESIONARIO un volumen mínimo de servicios y por ende, no garantizará o reconocerá al CONCESIONARIO pagos mínimos por concepto de la prestación CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 424 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS de Servicios.”222 “5. Cumplir con todas las obligaciones previstas en la Licencia Ambiental Resolución de la CAR 2133 de 2000, todas sus modificaciones, adiciones, complementaciones o sustituciones y aquellas que en adelante profiera la Autoridad Ambiental competente. Además, deberá acatar lo dispuesto en las normas ambientales vigentes, y las que las reformen, adicionen, complementen, modifiquen o sustituyan. Así como todos los actos administrativos proferidos por la CAR o la autoridad ambiental competente, que contemplen obligaciones ambientales inherentes a cualquiera de los componentes del RSDJ.”223 (…)

“32. Cumplir con las obligaciones que impone a las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios la Ley 142 de 1994 y las normas que la desarrollen, modifiquen, adicionen, complementen o sustituyan; las resoluciones de la Comisión de Regulación de Agua Potable y saneamiento Básico – CRA, y demás normas concordantes. Además, el Concesionario deberá respetar las obligaciones propias de la diligencia profesional y las buenas prácticas de la industria y de la ingeniería.”224 La Cláusula Segunda del Contrato de Concesión establece la siguiente obligación a cargo del Concesionario:

“19. Asumir plenamente los riesgos financieros, comerciales, cambiarios, operativos, de construcción, ambientales, económicos, regulatorios, climatológicos, normativos y técnicos de las obligaciones a su cargo que se derivan del presente contrato, salvo aquellos que sean asumidos por la UAESP, de acuerdo con el análisis y distribución contenido en la matriz que forma parte integrante del presente contrato.”225 222 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 63 vuelto y 64.

223 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 64.

224 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 67.

225 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 66.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 425 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS La Cláusula Séptima del Contrato relativa a “REMUNERACIÓN A FAVOR DEL CONCESIONARIO Y DERECHOS A FAVOR DE LA UAESP”, establece lo siguiente:

“La remuneración del Concesionario se divide en dos componentes: a) Remuneración por Disposición Final de los Residuos Sólidos en el RSDJ: (…)

Los costos generados en la Clausura y Postclausura relacionados con el tratamiento de lixiviados y del manejo de biogás deben ser asumidos tanto por el Concesionario, como por el operador del Biogás y por tanto estos costos no podrán ser cargados ni a la UAESP ni a la fiducia referenciada. De todas formas, es obligación del Concesionario el responder por las acciones de Clausura y Postclausura en todo el RSDJ durante el periodo de ejecución del contrato. b) Remuneración por el tratamiento de Lixiviados: La remuneración de esta actividad es igual al valor obtenido de multiplicar el costo unitario inicial máximo fijado por la UAESP, CLMAX, para la operación y el mantenimiento del tratamiento de los lixiviados en el RSDJ, en pesos por tonelada, y correspondiente a DOS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($2.794) a pesos de Diciembre de 2009, por el número de toneladas dispuestas durante el mes que se remunera y por el porcentaje de descuento ofertado por el operador en su propuesta. Este valor se indexará mensualmente con el IPC reportado por el DANE.

Una vez se reciban las obras del Plan de Choque por parte del actual operador, en forma conjunta entre el nuevo operador y la UAESP, antes de 6 meses contados a partir del acta de inicio, se determinará si es necesaria una inversión adicional para lograr cumplir los requerimientos de la Corporación Ambiental. La UAESP cubrirá de sus recursos hasta CUATRO MIL CIEN MILLONES DE PESOS M/CTE ($4.100.000.000).”226.

226 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 83 vuelto y 84.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 426 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS 2.4.2.2. Análisis y conclusiones del Tribunal Para abordar este asunto que se relaciona con la alegada insuficiencia tarifaria para las actividades de tratamiento de lixiviados al origen del Contrato y de la imputabilidad de tal circunstancia a la UAESP, el Tribunal se remite a lo ya expuesto en relación con la naturaleza de la remuneración pactada, vale decir, a la condición de remuneración o tarifa contractual que tiene la cláusula Séptima del Contrato, así como a los efectos de dicha caracterización en cuanto a la conmutatividad de las prestaciones de las partes227.

El Tribunal entonces se ocupará a continuación de analizar las probanzas en relación con la suficiencia de la remuneración pactada, reiterando una vez más que dicha cuestión no comporta ninguna evaluación sobre la suficiencia tarifaria a la que se refiere el artículo 87.4 de la Ley 142 de 1994, materia a la cual no se referirá este Tribunal ni es de su competencia, por tratarse de asuntos regulatorios reservados para la autoridad regulatoria (CRA); sino que se limitará a la determinación objetiva de si la contraprestación pactada en el Contrato fue o no suficiente, en términos objetivos de costos eficientes, para remunerar adecuadamente a CGR por la ejecución de las actividades de tratamiento de lixiviados.

Este análisis llevará al Tribunal a determinar si el Contrato de Concesión resultó ser objetivamente conmutativo o sinalagmático -con el alcance ya expuesto-, o si por el contrario adoleció desde su celebración de una desigualdad prestacional, hasta llevar a que la ecuación contractual fuera, 227 Ver capítulo anterior de este Laudo sobre la insuficiencia tarifaria para las actividades de disposición de residuos sólidos.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 427 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS ab initio, significativamente desequilibrada en desmedro de los intereses del Contratista.

Lo anterior supone, en primer lugar, establecer la comparación entre el valor correspondiente a la remuneración por las actividades de tratamiento de lixiviados establecido de conformidad con los términos de la fórmula de remuneración pactada en la cláusula Séptima del Contrato, esto es, el costo unitario inicial máximo fijado por la UAESP o CLMAX, en pesos por tonelada, por el número de toneladas de residuos sólidos dispuestas durante el mes que se remunera, menos el descuento ofertado por el Concesionario, que fue del 10% sobre el CLMAX, que de acuerdo con la misma cláusula corresponde a dos mil setecientos noventa y cuatro pesos ($2.794) por tonelada, a pesos de diciembre de 2009; y en segundo lugar, determinar el valor que objetivamente correspondería a las prestaciones contractuales asumidas por CGR, teniendo en cuenta el alcance del Contrato y las obligaciones que del mismo se derivan para CGR en esta materia; sobre la base de los costos, gastos e inversiones en que habría de incurrir un operador eficiente en un escenario de libre competencia para la ejecución de dichas actividades.

A partir de lo anterior, comparará el valor de las prestaciones a cargo de cada una de las partes dentro del sinalagma del Contrato (costo eficiente de las actividades versus remuneración efectiva), para verificar si del mismo resulta una desproporción desmesurada, que exceda del riesgo inherente a cualquier contrato de concesión habida cuenta de las obligaciones y de los riesgos previsibles que asume el contratista por su propia cuenta.

En cuanto a lo primero, es decir, cuál fue la remuneración pactada en favor CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 428 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS de CGR de conformidad con la cláusula Séptima del Contrato, su valor quedó establecido en la misma cláusula en la suma de $2.794 por tonelada, expresados en pesos de diciembre de 2009, que equivalen, actualizados por la inflación (IPC) a la fecha de presentación del dictamen financiero aportado por el Demandante (enero de 2022), a la suma de $3.899228.

Para determinar el segundo elemento de comparación, se requiere establecer el valor que objetivamente correspondería a las prestaciones contractuales asumidas por CGR, sobre la base de los costos en que incurriría un operador eficiente en un escenario de libre competencia.

Esta determinación se encuentra en el dictamen pericial económico aportado por el Demandante, elaborado por EConcept, el cual, al ser preguntado sobre el valor por tonelada que ofrece suficiencia financiera señaló229:

“Para el caso del cálculo del valor por tonelada que garantiza la suficiencia financiera del tratamiento de lixiviados, para el periodo comprendido entre el inicio de la Concesión de CGR Doña Juana y octubre de 2018 se utilizó la metodología de la CRA para esta actividad, descrito en el documento de trabajo “MARCO REGULATORIO DEL SERVICIO PUBLICO DE ASEO” de julio de 2015 (Resolución CRA 720 de 2015)”. Al respecto, se recuerda que al inicio del Contrato no existía una metodología regulatoria que determinara la fórmula tarifaria para el tratamiento de lixiviados en el RSDJ y por eso ha de tomar la de la Resolución CRA 720 de 2015, que estableció dicha metodología.

228 Dictamen EConcept, Anexo W Insuficiencia del valor por tonelada y reclamaciones adicionales, pestaña “comp tar lx hasta oct 2018”

229 Dictamen Financiero EConcept, Pág. 13.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 429 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Esta metodología consiste en lo siguiente230:

En primer lugar, el perito determina el Costo de tratamiento de Lixiviados por metro cúbico de residuos dispuestos en el RSDJ (CTLM), que es la sumatoria del Costo de tratamiento de lixiviados por vida útil (CTLM_VU) más el Costo de tratamiento de lixiviados por etapa de posclausura de 10 años (CTLM_PC).

Para ello, calcula el Costo de tratamiento de lixiviados por vida útil o CTLM_VU por metro cúbico de residuos dispuestos aplicando la metodología de la CRA, a partir de los reales de inversión y de operación, el cual arroja un valor de $16.646; y el Costo de tratamiento de lixiviados por etapa de posclausura de 10 años o CTLM_PC, a partir de los costos reales de operación por metro cúbico de toneladas dispuestas, utilizando los parámetros establecidos por la CRA, lo cual arroja un valor de $3.300. Para este efecto, EConcept parte de los datos de costos reales de inversión y operación del relleno para el periodo comprendido entre 2010 y 2018, tomados de la verificación contable realizada por Contar Auditores, en la sección “VII. ANÁLISIS DE LOS COSTOS DEL CONTRATO”.

Finalmente, a la sumatoria del CTLM_VU más el CTLM_PC, en metros cúbicos, que es $19.947, le aplica el factor de conversión de metros cúbicos en toneladas de lixiviados (Proporción de lixiviados por tonelada) que es el 27.74%, y así determina el del valor por tonelada que garantiza la suficiencia financiera del tratamiento de lixiviados, para el periodo comprendido entre el inicio de la Concesión de CGR Doña Juana y octubre de 2018, en la suma 230 Ídem, Págs. 14 a 19. Todos los cálculos periciales se adjuntan al dictamen en el Anexo W.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 430 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS de $5.533, en pesos de la fecha del dictamen (enero de 2022).

Así, la diferencia entre estos dos extremos, esto es, entre el valor de tratamiento de lixiviados por tonelada que arroja “suficiencia financiera”

($5.533) y la remuneración pactada en favor de CGR de conformidad con la cláusula Séptima del Contrato para el tratamiento de lixiviados ($3.899), arroja una diferencia, en pesos constantes de enero de 2022, de $1.634, que corresponde a una diferencia del 42% respecto de la remuneración que ofrecería suficiencia financiera, que para el Tribunal comporta un desequilibrio material en desmedro de los intereses del Contratista, que afecta la conmutatividad objetiva que debía existir entre las prestaciones que le corresponden a cada una de las partes en el Contrato.

En relación con lo anterior, el Tribunal encuentra que el dictamen de EConcept presta mérito probatorio, como quiera que el ejercicio pericial para establecer la insuficiencia financiera de la tarifa contractual para la actividad de tratamiento de lixiviados al inicio del Contrato consiste en calcular, en primer término, cuál hubiera sido la tarifa que cubriría los costos, gastos inversiones y utilidad de CGR (la “tarifa suficiente”, como la denomina EConcept), utilizando la metodología tarifaria empleada por la CRA en la Resolución 720 de 2015 -recuérdese que anteriormente no existía tal metodología regulatoria- con base en los costos, gastos e inversiones realmente efectuados por CGR entre los años 2010 y 2018; y luego comparar este resultado con la remuneración realmente percibida por éste al inicio del Contrato por el mismo concepto, para encontrar la diferencia, que sería el déficit en la tarifa contractual para el tratamiento de lixiviados.

También encuentra el Tribunal que en este caso es admisible la CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 431 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS consideración que hacen los peritos para estimar que los costos, gastos e inversiones tenidos en cuenta para determinar la tarifa suficiente son costos eficientes, pues se valen para ello de la Resolución CRA 843 de 2018, según la cual la entidad regulatoria encontró que los costos acreditados por CGR para esas mismas actividades fueron eficientes.

A este respecto, el dictamen económico de contradicción aportado por la UAESP, elaborado por Ernst & Young, se remite, para la crítica del dictamen de EConcept, a los mismos argumentos que planteó respecto del cálculo de la tarifa suficiente en el caso de las actividades de disposición de residuos sólidos, los cuales fueron analizados y descartados por el Tribunal al resolver dicha cuestión, por lo que por los argumentos allí expresados, concluye que dicho dictamen de contradicción carece de elementos de juicio para para restarle credibilidad a las conclusiones que sobre este punto arroja el dictamen económico de EConcept.

Dicho lo anterior, el Tribunal acogerá favorablemente las pretensiones Segunda y Cuarta de la Demanda Reformada y pasa a ocuparse de la pretensión Sexta, consistente en que se declare que la circunstancia de que la tarifaria contractual pactada en el Contrato para el tratamiento de lixiviados resultó insuficiente -lo cual ya está probado-, constituye un incumplimiento contractual por parte de la UAESP.

Sobre el particular el Demandante, en su alegato de conclusión, menciona los “hitos” que, según su dicho, generaron la insuficiencia en la remuneración del Concesionario respecto de las actividades de tratamiento de lixiviados; de ellos, serán objeto de análisis por parte del Tribunal los referidos a las circunstancias existentes en el momento de la celebración del CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 432 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Contrato231, a los cuales pasa a referirse el Tribunal.

− En los numerales 4.1.6.1.2 y 4.1.6.1.3 de sus alegatos, CGR plantea como causas determinantes de la insuficiencia de la remuneración pactada en el Contrato para las actividades de tratamiento de lixiviados, que la UAESP no consideró para la estructuración de la tarifa contractual el estado real del sistema de tratamiento de lixiviados y en particular, de la planta de tratamiento de lixiviados; e incumplió con la entrega de la PTL en las condiciones ofrecidas en la Licitación como consecuencia del incumplimiento del anterior operador (STL) de la culminación de las obras del denominado Plan de Choque.

A este respecto, alega CGR que al poco andar de la ejecución contractual se comenzaron a evidenciar deficiencias en el STL, como consta en el acta de entrega del 11 de octubre de 2010232, según la cual entre otras cosas faltaban por calibrar oxímetros, se encontraron 4 difusores con fugas, faltaban bombas y había equipos desconectados.

Expresa también, que UAESP informó en el proceso de licitación que la remuneración para la actividad de tratamiento de lixiviados había sido calculada teniendo como supuesto una capacidad de tratamiento de 21.5 litros por segundo, cuando la capacidad real de la PTL al momento de la entrega era de 14.3 LPS.

Lo anterior fue acreditado en el proceso con el Acta de Acuerdo en relación con la optimización del sistema de tratamiento de lixiviados suscrita entre la 231 Alegato CGR. T. 1. Págs. 309 a 325.

232 Documento incorporado con la exhibición de documentos de la UAESP el 18 de enero de 2020. “Acta de entrega STL, Acta de verificación de maquinaria y equipos”.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 433 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP y CGR el 27 de diciembre de 2011233, en la que se puso de presente la controversia que se suscitó entre las partes alrededor de la insuficiencia de la partida de $4.100’000.000 dispuesta por la UAESP como máximo de aporte a su cargo para la optimización del sistema de tal suerte que se garantizara el cumplimiento de la normatividad actual existente para el total caudal producido por el RSDJ, como quiera que “la capacidad de remoción actual del sistema de tratamiento de lixiviados es de 13.000 Kg/Día de 0805, para un caudal de 14,3 LIs de lixiviados crudos para las concentraciones medias medidas”, lo cual fue objeto de análisis por parte de la Interventoría, que al efecto conceptuó que la capacidad a la fecha del STL “presenta un déficit en su capacidad de remoción”, como consecuencia de lo cual las partes consignaron de común acuerdo que “la capacidad actual del STL no permite tratar el 100% del lixiviado generado, con el cumplimiento del 100% de los parámetros establecidos de la norma vigente”.

Lo anterior ocurrió como consecuencia de que, según quedó probado, el anterior operador (STL) no cumplió con su obligación de terminar las obras a su cargo contempladas en el Plan de Choque.

Señala CGR en relación con lo anterior, que “la remuneración estaba calculada como si la planta estuviera en condiciones de tratar una mayor cantidad de lixiviados, al no estarlo, de una parte, los costos de su mantenimiento y operación eran mayores, y, de otra parte, su optimización ya no era posible realizarla con los $4.100 millones aportados por la UAESP”, por lo cual no era suficiente para tratar el verdadero volumen de lixiviados que se generaba en el RSDJ y menos con una planta que tenía unas 233 Documento contenido en el anexo 4.5 del dictamen de contradicción técnico de CGR.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 434 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS condiciones inferiores a las que fueron consideradas como supuesto para fijar la remuneración.

Añade el demandante que este asunto fue objeto de definición en el Laudo de 2018, en el cual el tribunal a cargo negó la pretensión Cuarta formulada por la UAESP en el sentido de que se declarara que “a la fecha de firma del acta de inicio de la concesión 344 de 2010, el Sistema de Tratamiento de Lixiviados cumplía con los característicos técnicos y de capacidad en los términos de referencia de la licitación púbico 001 de 2010, anexos apéndices y demás documentos de la fase precontractual”, fundamentado, esencialmente, en el dictamen presentado en ese proceso por la Sociedad Colombiana de Ingenieros, de conformidad con el cual, según se transcribe en el Laudo de 2018, “Como conclusión de todo lo anterior, para la SOCIEDAD COLOMBIANA DE INGENIEROS-SCl- los elementos y estructuras que corresponden al sistema de tratamiento de lixiviados no fueron entregados conforme a la información contractual de la licitación 001 de 2010”.

Todos estos aspectos ya fueron objeto de estudio y decisiones por parte del Tribunal en el capítulo denominado CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL RELACIONADAS CON LA OPTIMIZACIÓN DE LA PTL, correspondiente al análisis de las pretensiones de la Demanda Reformada en relación con la nulidad de las estipulaciones contractuales que consagraban la ejecución de la optimización de la PTL por parte de CGR y a su costa, en lo que excediera del aporte de $4.100’000.000 comprometido por la UAESP. Por tanto, el Tribunal a este respecto se remite a las conclusiones que derivó de dicho análisis y que se sintetizan en que la UAESP incumplió las obligaciones que a su cargo se derivan del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 435 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS por cuanto en el Pliego de Condiciones no se definieron reglas objetivas, justas, claras y completas que permitieran la confección de ofrecimientos de la misma índole, ni se definieron con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato; y por el contrario, se incluyeron reglas que determinaban la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada y exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministraron a los interesados; así mismo, se determinó que el principio de planeación de la contratación estatal y en particular el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, resultó transgredido por parte de la UAESP, como quiera que los Documentos de Licitación carecían de los estudios, diseños y proyectos requeridos, al punto de que la deficiencia establecida en la planeación contractual comportó que desde el momento de la celebración del contrato el objeto contractual dependía de situaciones indefinidas o inciertas, como lo eran las condiciones en que se recibiría la Planta de Tratamiento de Lixiviados una vez ejecutado el Plan de Choque por el anterior operador, la evaluación conjunta que se realizara de las condiciones de operación de la misma, y la definición de las obras necesarias para lograr la Optimización.

− En el numeral 4.1.6.1.1 del alegato, CGR atribuye como causa de la insuficiencia de la tarifa contractual para tratamiento de lixiviados que234 “la UAESP no consideró para el cálculo de la remuneración el real volumen de lixiviados generados en el RSDJ y los costos y gastos que ello implicaba en la operación toda vez que aproximadamente de 5 a 8 L/S eran vertidos clandestina y directamente al rio Tunjuelo a través del bypass, cuya existencia no fue informada a los proponentes 234 Alegato CGR. T. 1., Pág. 310.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 436 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS y que fue descubierto por CGR Doña Juana recién iniciada la ejecución contractual”.

Al respecto, obra en el expediente una comunicación dirigida por la UAESP a la CAR235, en la cual le pone de presente que CGR le había informado que el anterior operador cometió irregularidades en el manejo de lixiviados, lo que motivó que, en diciembre del mismo año, la UAESP formulara una denuncia penal ante la Fiscalía236 por cuanto, STL S.A.S., anterior operador a cargo de los lixiviados del RSDJ, adoptó un punto de muestreo para reportar los resultados de la calidad de tratamiento que no corresponde al vertimiento efectivamente realizado al Rio, y que “que la muestra de efluente reportada sistemáticamente por el anterior operador a la autoridad ambiental y a la UAESP no es representativa de la carga real al rio. Los resultados de este reporte, demuestran que el efluente final de la Planta vertido al rio presenta una concentración de Carga Orgánica, aproximadamente 13 veces superior a la obtención del punto de muestreo utilizado por el anterior operador para el reporte de los resultados”, lo que evidencia que STL no reportaba la cantidad de lixiviados efectivamente producidos, sino que descargaba ilegalmente en el río una parte importante de ellos, sin tratar. Afirma el Demandante en su alegato que “Tal como se señala en la denuncia penal instaurada por la UAESP ante la Fiscalía en el año 2010, el bypass significaba un vertimiento inaceptable que se estaba llevando a cabo sobre el Río Tunjuelo. Al clausurarlo, el efecto que se produjo con ello es que, de forma imprevista y ya en ejecución el Contrato 344 de 2010, se aumentó significativamente el volumen o cantidad de los lixiviados a tratar en el RSDJ”.

235 Documento incorporado con la exhibición de documentos de la UAESP el 18 de enero de 2020. “2010-11-10 Rad CAR 20101117143 de 2010”.

236 Documento anexo del dictamen de contradicción técnico de CGR Doña Juana CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 437 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Al respecto, en el dictamen técnico aportado por CGR, los peritos afirman lo siguiente:

“Por lo tanto, los caudales generados en el RSDJ para el año 2010 oscilaban entre los 17.57 l/s a los 22.46 l/s, es decir un incremento de hasta 8.16 L/s, lo cual corresponde a un 62,15% de incremento según el reporte de caudal generado para el periodo comprendido entre el año 2000 al año 2009 con un promedio de 13.13 L/s (ver pregunta 4). Lo anterior coincide con lo presentado en la denuncia de la UAESP por irregularidades del manejo STL (…) en el cual se presentan las evidencias frente a la operación del anterior operador (STL). Así las cosas, los informados por la UAESP en el proceso licitatorio correspondían entre un 50 a 60% del total generado en el RSDJ para el año 2010.”237 Argumenta CGR que esta circunstancia incidió severamente en la suficiencia de la remuneración, como quiera que la tarifa contractual para las actividades de tratamiento de lixiviados se mide en función de las toneladas de residuos sólidos que ingresan al RSDJ, y no sobre el número de toneladas de lixiviados producido, lo cual puede comprobar el Tribunal teniendo en cuenta que el concepto base para la remuneración de lixiviados es el CTLM que es el costo de tratamiento de Lixiviados por metro cúbico de residuos dispuestos en el RSDJ.

De lo anterior concluye el Demandante que como consecuencia de la corrección de la irregularidad denunciada, mientras la remuneración permanecía igual, pues no cambiaba el número de toneladas de residuos sólidos que ingresaban al Relleno, las toneladas de lixiviados que debía tratar CGR eran muchas más que las previstas para estructurar la tarifa 237 Dictamen técnico aportado por CGR el 24 de enero de 2022.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 438 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS contractual (un 62,15% de incremento, según el peritaje técnico), con los consiguientes costos y gastos adicionales no remunerados para el Concesionario.

Estos hechos no fueron controvertidos en el presente proceso por la UAESP, por lo cual el Tribunal habrá de llegar a la conclusión de que efectivamente ocurrieron y generaron consecuencias adversas sobre la suficiencia de la remuneración de CGR, por causas que no le son imputables a esta parte, pero que sí lo son a la UAESP, quien no solamente debió haberlos conocido, como contratante de STL, sino que además comprometen su responsabilidad por la culpa in eligendo o in vigilando, por el hecho de sus dependientes o contratistas.

Queda por fin el análisis de la pretensión Octava de la Demanda Reformada, cuyo objeto en lo que ocupa al Tribunal en esta parte del Laudo consiste en que se declare que la UAESP incumplió la ley y el contrato al no observar ni atender en debida forma sus deberes de planeación (L. 80 de 1993 art. 25, numeral 12), de transparencia e información (L. 80 de 1993 art.

24, numeral 5, literales d y e), de estimación de los riesgos (L. 1150 de 2007 art. 4), de buena fe y colaboración (C.P. art. 83; C.C. 1603), así como el principio de la suficiencia tarifaria (L. 142 de 1994 art. 87).

Para este efecto y en aras de la brevedad, el Tribunal se remite a las consideraciones en relación con los aspectos generales de los deberes y principios que el Demandante procura que se tengan por incumplidos, expuestas en el capítulo de este Laudo correspondiente al análisis de la misma pretensión respecto de las actividades de disposición de residuos sólidos.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 439 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS 2.4.2.2.1. Deber de Planeación (L. 80 de 1993 art. 25, numeral 12) y Deberes de Buena Fe y Colaboración (C.P. art. 83; C.C. 1603)

Sobre el deber de planeación se advierte que los fundamentos jurídicos de la pretensión, así como los hechos en que se funda, son los mismos que el Tribunal ya tuvo ocasión de analizar al despachar las pretensiones alusivas a la nulidad de las cláusulas que establecían la obligación a cargo de CGR de optimizar la PTL, y las relacionadas con la insuficiencia tarifaria inicial de la remuneración contractual para las actividades de tratamiento de lixiviados, de manera que las consideraciones ya expuestas al respecto, de las cuales se derivará la declaratoria de incumplimiento por parte de la UAESP de sus obligaciones derivadas de este deber, resultan igualmente aplicables a esta pretensión, que por lo tanto tiene vocación de prosperidad.

En cuanto al deber de buena fe, como se señaló atrás, del principio de la buena fe objetiva en su función integradora de los negocios jurídicos, se deriva principalmente, en relación con el asunto que ocupa a este Tribunal, el deber secundario de conducta de información a cargo de las Partes, el cual se encuentra además consagrado a nivel legal en los artículos 1.603 del Código Civil238 y 871 del Código de Comercio239 y, específicamente en la fase precontractual, en el artículo 863 del estatuto mercantil240, precepto este último que en la contratación pública ha de tenerse como un desarrollo 238 “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”.

239 “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.”

240 “Las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen.”

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 440 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS del principio general de planeación que debe informar a toda la actividad contractual del Estado. Se añade que esta buena fe ha de entenderse en el sentido objetivo, es decir, que estriba en un comportamiento real y efectivamente ajustado al ordenamiento y al contrato por parte del contratante y no en su creencia subjetiva de estar obrando conforme a derecho241.

A este respecto, quedó probado en el proceso que la información suministrada por la UAESP en la fase precontractual en relación con las condiciones en que entregaría el Sistema de Tratamiento de Lixiviados y su componente principal, la Planta de Tratamiento de Lixiviados, no fue suficiente ni correcta para enterar a los receptores de dicha información sobre los hechos relevantes en relación con el objeto del Contrato de los que tenía o debía tener conocimiento, lo cual no permitió a CGR adoptar informadamente la decisión de contratar en las condiciones que permitieran satisfacer sus intereses.

También quedó acreditado que esta falencia no pudo ser detectada por CGR, aun mediando su debida diligencia y cuidado, pues no tenía esta parte cómo averiguar que los lixiviados producidos en el RSDJ excedían por mucho los estimados por la UAESP en los documentos de licitación, ni podía anticipar tampoco la deficiente e incompleta condición en la que se le entregarían el STL y la PTL, como consecuencia de los incumplimientos del anterior operador, en particular con las obras del plan de Choque y el estado de la infraestructura.

241 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia 1998-00324 de noviembre 19 de 2012, Rad.: 25000-23-26-000-1998-00324-01 (22.043)

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 441 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Por las anteriores razones, el Tribunal accederá a las pretensiones de que se declare que la UAESP incumplió, en relación con las actividades de tratamiento de lixiviados, sus deberes de planeación o de buena fe.

2.4.2.2.2. Deber de transparencia e información (L. 80 de 1993 art. 24, numeral 5, literales d y e)

Sobre el deber de transparencia se advierte que los fundamentos jurídicos de la pretensión, así como los hechos en que se funda, son los mismos que el Tribunal ya tuvo ocasión de analizar al despachar las pretensiones alusivas a la nulidad de las cláusulas que establecían la obligación a cargo de CGR de optimizar la PTL, y las relacionadas con la insuficiencia tarifaria inicial de la remuneración contractual para las actividades de tratamiento de lixiviados, de manera que las consideraciones ya expuestas al respecto, de las cuales se derivará la declaratoria de incumplimiento por parte de la UAESP de sus obligaciones derivadas de este deber, resultan igualmente aplicables a esta pretensión, que por lo tanto tiene vocación de prosperidad.

2.4.2.2.3. Deber de Estimación de los Riesgos (L. 1150 de 2007 art. 4)

Esta pretensión no tiene ningún desarrollo en los alegatos de conclusión de CGR; sin embargo, ya el Tribunal ha analizado lo relativo al régimen contractual de distribución de riesgos y encontró que la UAESP, en el Pliego de Condiciones y sus apéndices, identificó y cuantificó los riesgos contractuales, y realizó la audiencia de distribución de riesgos, con base en la cual los asignó definitivamente, sin que el Tribunal encuentre probado ningún incumplimiento a este respecto.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 442 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Por ello, esta pretensión no prosperará.

Cosa distinta, por supuesto, es que durante la ejecución del Contrato se hayan concretado riesgos imprevisibles, que no fueron asumidos por CGR y que generaron efectos adversos, los cuales son objeto de análisis en otros apartes de este Laudo.

2.4.2.2.4. Deberes de Suficiencia Tarifaria (L. 142 de 1994 art. 87)

El Tribunal ya estableció que el principio de suficiencia tarifaria hace parte del régimen tarifario regulatorio, y en tal sentido, que el cumplimiento del referido principio es asunto que atañe exclusivamente al regulador, en este caso, a la CRA.

Por ello, esta pretensión, tal como está postulada, no puede prosperar, pues no sería posible exigir a la UAESP el cumplimiento de un principio que es aplicable al regulador, de manera que tal análisis no es objeto de este proceso, ni podría serlo pues excedería de la competencia de este Tribunal.

Dicho esto, el Demandante argumenta en su alegato de conclusión que en virtud de que el parágrafo del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, que consagra la posibilidad de establecer una remuneración contractual en los contratos que tiene por objeto la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios, pero siempre dando cumplimiento a los criterios del citado artículo; y agrega que dicha norma, en el numeral 87.4, establece el principio de la suficiencia tarifaria, según la cual es deber de las entidades contratantes mantener el equilibrio económico financiero CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 443 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS del contrato, incluyendo la posibilidad para el contratista de obtener una utilidad.

Señala, además, que durante la etapa precontractual, la UAESP aseguró y garantizó que, con base en sus estudios, la remuneración sería suficiente para cubrir todos los costos gastos e inversiones y remunerar el patrimonio de los inversionistas, como una suerte de garantía ab initio de utilidad del contrato, con independencia de las circunstancias que pudieran darse en la etapa precontractual y hasta el momento de su celebración, respecto de lo cual el Tribunal ya estableció que las aseveraciones que hizo la UAESP en la fase precontractual en relación con la suficiencia de la remuneración han de interpretarse en el sentido de que, de conformidad con los estudios previos realizados por la entidad, la remuneración resultante de la oferta del contratista adjudicatario debería ser suficiente, asumiendo, desde luego, tanto la completitud y veracidad de la información puesta a disposición de los proponentes y la habilidad de éstos para recabar la información adicional que consideraran necesaria y para realizar sus propios análisis técnicos, económicos, regulatorios y demás.

No obstante, estos temas no tienen relación con el principio de la suficiencia tarifaria y son objeto de estudio en otros apartados del Laudo.

2.4.2.3. El sentido de la Decisión del Tribunal Por las anteriores razones, el Tribunal declarará que la tarifa contractual para las actividades de tratamiento de lixiviados, establecida con base en la fórmula establecida por la UAESP en el Contrato para determinarla, resultó ser insuficiente para remunerar los costos, gastos e inversiones de CGR y la CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 444 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS utilidad que tenía derecho a esperar, y que dicha circunstancia constituyó un incumplimiento imputable a la UAESP de sus deberes derivados de los principios de la contratación estatal, de transparencia (Ley 80 de 1993, art.

24 num.5) y de eficiencia (Id. art. 25 num. 12), así como de sus obligaciones derivadas del Pliego de Condiciones -las cuales devienen contractuales, como se estableció atrás-, por lo cual las pretensiones Segunda, Cuarta y Sexta de la Demanda Reformada están llamadas a prosperar.

La pretensión Octava de la Demanda Reformada en la parte que aquí se analizó, por el contrario, será negada por el motivo atrás señalado.

2.4.3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL RELACIONADAS CON LA INSUFICIENCIA TARIFARIA SOBREVINIENTE Y EL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO EN RELACIÓN CON LAS ACTIVIDADES DE TRATAMIENTO DE LIXIVIADOS - PRETENSIONES OCTAVA (PARCIAL) VIGÉSIMA PRIMERA Y VIGÉSIMA SEGUNDA DE LA DEMANDA REFORMADA Habida cuenta de la similitud y conexidad entre estas pretensiones, mediante las cuales el Demandante busca que se declare que la UAESP incumplió sus obligaciones legales o contractuales de vigilancia y control y de revisión de la ejecución del Contrato (Octava -parcial- y Subsidiaria), y que ocurrieron incumplimientos del Contrato por parte de la UAESP o circunstancias sobrevinientes a su celebración que ocasionaron la ruptura del equilibrio financiero, que a pesar de ser advertidas por CGR no fueron atendidas (Vigésima Primera y Vigésima Segunda), el Tribunal abocará su análisis de manera conjunta a continuación.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 445 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS 2.4.3.1. Recuento Probatorio:

2.4.3.1.1. Mediante comunicaciones del 22 de diciembre de 2010242, 5243 y 12 de enero de 2011244, CGR puso de presente ante la UAESP las deficiencias observadas en PTL entregada, como consecuencia del incumplimiento del anterior operador, así:

“3. (…) el problema se ha visto agravado ante el incumplimiento que presentó el anterior operador del Plan de Cumplimiento aprobado por la CAR. Las cinco grandes actividades que comprenden el referido Plan, deberían haber sido entregadas el 26 de marzo de 2010, incluyendo las tareas de estabilización, instalación y puesta en marcha de los diversos componentes. CGR recibió las obras con LHI amplio listado de pendientes, entre los cuales se destacan el incumplimiento en tres de las cinco grandes actividades: Físico químico No 3, Soplantes STL y los SBR. Los detalles de los principales pendientes en el Plan de Cumplimiento aparecen en el Anexo de esta comunicación.
4. Adicionalmente a todo lo anterior, la PTL en sus componentes originales presentó graves anomalías, las cuales han sido diagnosticadas por CGR, fallas que disminuyen aún más la capacidad potencial del sistema de tratamiento. (Ver Anexo) (…).
CGR recibió el 12 de octubre de 2010 la PTL con todos los pendientes anotados en los anexos, en una situación técnica alarmante, y con una capacidad de tratamiento que fue estimada en un Informe Técnico de CGR, entregado a la UAESP y a la interventoría, en 12,5 litros por segundo, cuando la producción promedio día supera los 20 l/s.”245 2.4.3.1.2. Mediante comunicación del 27 de mayo de 2014, teniendo en 242 Documento “12. CGR-DJ-118-10 - Rpta. HMV-1463-10 Dev. fra. 003 PTL” anexo del dictamen técnico de contradicción aportado por CGR Doña Juana.

243 Documento incorporado con la exhibición de documentos de la UAESP el 24 de enero de 2020. “CGR-001-11 CAJ 7 CAR 32”.

244 Documento “CGR-003-11 - UAESP - Tratamiento de la totalidad de lixv.” Anexo del dictamen de contradicción técnico.

245 Documento “12. CGR-DJ-118-10 - Rpta. HMV-1463-10 Dev. fra. 003 PTL” anexo del dictamen técnico de contradicción aportado por CGR Doña Juana.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 446 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS cuenta que el Concesionario ha advertido en diversas ocasiones la necesidad de modificar la tarifa por el tratamiento de lixiviados y que en diciembre de 2013 la UAESP presentó ante la CAR la solicitud del nuevo permiso de vertimientos (lo cual incrementa los costos tanto operativos como de infraestructura), el Concesionario remitió a la UAESP el estudio contratado a la firma MICRO & MACRO CONSULTORES, en el que se justifica la necesidad de la modificación tarifaria, esperando con ello que se den inicio a las discusiones procedentes.246 2.4.3.1.3. Con comunicación del 10 de junio de 2014 la UAESP dio respuesta a la solicitud del Concesionario de modificación de la tarifa de lixiviados informando a éste que para realizar tal modificación se requiere que el Concesionario presente a la UAESP su información económica y financiera sobre la operación e inversiones realizadas en el sistema de tratamiento de lixiviados durante toda la concesión, así como el presupuesto de operación e inversiones del proyecto presentado a la CAR en el marco del trámite de solicitud de permiso de vertimientos en diciembre de 2013. Finaliza la UAESP manifestando que “Con tal información se procedería a evaluar la propuesta de modificación tarifaria.”247 2.4.3.1.4. El 14 de marzo248 y el 25 de mayo de 2011249 CGR reiteró ante la 246 Aportada con la reforma de la demanda.

247 Aportada con la contestación de la demanda.

248 Documento “CGR-DJ-072-11 - UAESP - Resumen sobre la evaluación del sistema de tratamiento de lixiviados” anexo del dictamen de contradicción técnico 249 Documento anexo del dictamen de contradicción técnico presentado por CGR Doña Juana CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 447 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP el contenido de las anteriores comunicaciones.

2.4.3.1.5. El 31 de agosto de 2011250 CGR presentó un derecho de petición a la UAESP, en el cual le manifestó que las condiciones reales del sistema de tratamiento de lixiviados en general y en especial la planta de tratamiento y los SBR, eran sustancialmente distintas a las que se indicaron en los términos de referencia de la Licitación y le solicitó “la celebración de una reunión para intentar solucionar este asunto directamente entre las partes en el sentido de eximir de responsabilidad a nuestra compañía por la imposibilidad de tratar de manera íntegra el lixiviado, así como la asunción por parte de la UAESP de la totalidad del costo de las obras que sean necesarias ejecutar para lograr dicho cometido, de tal suerte que se cumplan las condiciones ofrecidas en la etapa- precontractual.”

2.4.3.1.6. Esta comunicación fue seguida por una comunicación del 1 de septiembre251 y un acta del 27 de diciembre de 2011252, en las cuales CGR reiteró su petición y solicitó una respuesta de la misma a la UAESP.

2.4.3.1.7. El 16 de abril de 2012253 CGR reiteró a la UAESP que el sistema de tratamiento de lixiviados no fue entregado en el estado que había sido anunciado en el proceso de licitación y que no se 250 Documento “CGR-DJ-158-11 - UAESP - Reclamación formal, Sistema de Tratamiento de Lixiviados (1)” Anexo del dictamen de contradicción técnico aportado por CGR Doña Juana.

251 Documento “CGR-DJ-159-11 - UAESP - Contrato de Concesión No. 344 de 2010” anexo del dictamen de contradicción técnico 252 Acta de acuerdo. 27 de diciembre de 2011. Optimización del sistema de tratamiento de lixiviados del RSDJ.

253 Documento “CGR-052-12 2CARPETA 92 CAJA 21” aportado con exhibición de documentos.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 448 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS había dado cumplimiento al plan de choque, lo cual generaba importantes costos no cubiertos por la remuneración, en los siguientes términos:

“Desde el inicio mismo de la ejecución del contrato de Concesión No 344 de 2010, CGR DONA JUANA S.A. E.S.P. ha denunciado y reclamado en reiteradas oportunidades tanto a la Interventoría anterior ejercida por HMV CONCOL como a la actual en cabeza de la UT INTER DJ y ante la UAESP, las REALES condiciones en que fue entregado por el anterior concesionario el Sistema de Tratamiento de Lixiviados en sus distintos componentes y en especial la Planta de Tratamiento de Lixiviados, así como demostrado de manera empírica y técnica la REAL capacidad de tratamiento de la planta, denuncias y reclamos que nunca han sido analizados a profundidad ni se ha emitido un pronunciamiento de fondo”.

2.4.3.1.8. El 27 de mayo de 2014 CGR presentó a la UAESP una solicitud de modificación de la remuneración para la actividad de tratamiento de lixiviados, en la que le manifiesta:

“Como es de su conocimiento, el Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana S.A. E.S.P, ha advertido en diversas comunicaciones y en especial en el documento contentivo de la “PROPUESTA TÉCNICA PARA SOLICITUD DEL PERMISO DE VERTIMIENTOS DE LA PLANTA DE TRATAMIENTO DE LIXIVIADOS EN EL RSDJ”, radicado ante la UAESP con el fin de ser presentado ante la CAR para tramitar el nuevo permiso de vertimientos, la necesidad de modificar la tarifa contractual que actualmente se le reconoce al concesionario por el tratamiento del lixiviado producido en el Relleno Sanitario Doña Juana (…). En ese sentido, y teniendo en cuenta que en diciembre de 2013 la Unidad a su cargo presentó ante la CAR la solicitud del nuevo permiso de vertimientos para lo cual allegó nuestra propuesta, me permito darle a conocer copia del estudio contratado por CGR Doña Juana S.A. E.S.P con la firma MICRO & MACRO CONSULTORES, expertos en el área tarifaría en servicios públicos, en el que se CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 449 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS explica y justifica la necesidad y viabilidad de la modificación tarifaría.”254 2.4.3.1.9. El 18 de junio de 2014 la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR – expidió la Resolución No. 1351 “Por medio de la cual se modifica la licencia ambiental única otorgada para el proyecto “Relleno Sanitario Doña Juana” y se toman otras determinaciones.”255 2.4.3.1.10. Mediante comunicación del 9 de julio de 2014 el Concesionario reiteró a la UAESP la necesidad de iniciar la discusión de la solicitud del Concesionario de modificación de la tarifa para el tratamiento de lixiviados, teniendo en cuenta que en diciembre de 2013 la UAESP presentó ante la CAR la solicitud del nuevo permiso de vertimientos (lo cual incrementa los costos tanto operativos como de infraestructura) y que el Concesionario entregó a la UAESP con radicado No. CGR-113-14 el estudio contratado a la firma MICRO & MACRO CONSULTORES, en el que se justifica la necesidad de la modificación tarifaria.256 2.4.3.1.11. Con comunicación del 15 de julio de 2014 la UAESP convocó al Concesionario a una reunión el 25 de julio de 2014 para atender la solicitud de éste de abrir un espacio para discutir el estudio remitido por el Concesionario relacionado con la modificación de la tarifa para el tratamiento de lixiviados.257 254 CGR-113-14 (UAESP 2014-680-018449-2) del 27 de mayo de 2014. Anexo dictamen de contradicción técnico.

255 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 20 y ss.

256 Aportada con la reforma de la demanda. Documento “CGR-135-14 UAESP-Modificación Tarifa Contractual para el Tratamiento de la PTL” anexo del dictamen de contradicción técnico.

257 Aportada con la demanda reformada.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 450 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS 2.4.3.1.12. El 25 de julio de 2014, el consultor Macro y Micro, junto con CGR, realizaron varias presentaciones a la UAESP sustentando la necesidad y la procedibilidad de ajustar la remuneración insuficiente que estaba recibiendo CGR Doña Juana258.

2.4.3.1.13. Mediante comunicación del 12 de agosto de 2014 la Interventoría solicitó al Concesionario que enviara la información requerida por la UAESP con el objeto de que pudiera revisar y realizar las proyecciones necesarias y proceder a evaluar la propuesta de modificación tarifaria en el componente de lixiviados259.

2.4.3.1.14. Con comunicación del 12 de septiembre de 2014 el Concesionario informa a la UAESP que la información solicitada, relacionada con la nueva estructura de costos imputables al proceso de tratamiento de lixiviados, fue presentada en la reunión del 25 de julio de 2014, la cual se encuentra explicada en la solicitud de modificación de la tarifa radicada el 27 de mayo de 2014. Adicionalmente, el Concesionario reitera que viene asumiendo costos adicionales derivados de la implementación de nuevas tecnologías no cubiertos por la tarifa, adjuntando soporte de esos costos. Agrega el Concesionario que lo anterior está ocasionando un desequilibrio económico del Contrato que debe ser restablecido mediante los acuerdos a que haya lugar, por lo cual solicita a la UAESP adelantar la actuación administrativa 258 Traslado de las excepciones de la reforma de la demanda. “25-07-2014 presentación solicitud CGR a UAESP VF”.

259 Aportada con la demanda reformada. Documento “CGR-196-14 UAESP-Solicitud Modificación Tarifa de Tto de Lixiviados” anexo del dictamen de contradicción técnico aportado por CGR Doña Juana.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 451 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS pertinente teniendo en cuenta que el análisis y la justificación de la necesidad del ajuste de la tarifa fue presentado con la solicitud de modificación.260 2.4.3.1.15. Mediante comunicación del 12 de septiembre de 2014 el Concesionario puso en conocimiento de la Subdirección Legal de la UAESP el trámite de la solicitud de modificación tarifaria radicada el 27 de mayo de 2014, reiterando que la tarifa contractual no estaba reconociendo los costos que genera la modernización de la PTL y advirtiendo el riesgo inminente del quiebre del equilibrio contractual, solicitando su atención a la solicitud de modificación tarifaria.261 2.4.3.1.16. Con comunicación del 1 de octubre de 2014 el Concesionario le manifestó a la UAESP que después de cuatro meses de haber radicado la solicitud de modificación de la tarifa a la fecha no había recibido respuesta, siendo deber legal y contractual de la UAESP velar por la debida ejecución del Contrato y atender las solicitudes del Concesionario. Menciona la comunicación que los costos adicionales asociados al tratamiento de lixiviados, representados en la compra de insumos químicos y en la tecnología implementada en la PTL, constituyen la esencia de la solicitud de la modificación de la tarifa. Recordó a la UAESP que las partes del contrato están llamadas a adoptar las medidas del caso para restablecer el desequilibrio económico, 260 Aportada con la demanda reformada. Documento “CGR-196-14 UAESP-Solicitud Modificación Tarifa de Tto de Lixiviados” anexo del dictamen de contradicción técnico aportado por CGR Doña Juana.

261 Aportada con la demanda reformada. Documento “CGR-198-14 UAESP-Estado Modificación Tarifa Contractual” anexo del dictamen de contradicción técnico aportado por CGR Doña Juana.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 452 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS de manera que solicita nuevamente a la Unidad que adelante la actuación administrativa requerida con el fin de evitar un escenario definitivo que quiebre el equilibrio del contrato, reiterando también la disposición del Concesionario para adelantar las sesiones de trabajo que se requieran262.

2.4.3.1.17. Mediante comunicación del 14 de octubre de 2014 la UEASP le manifestó al Concesionario que “Es indispensable para estudiar una posible modificación de la remuneración por tratamiento de lixiviados, que el concesionario presente su información económica y financiera real sobre la operación e inversiones realizadas” durante toda la concesión263.

2.4.3.1.18. Mediante Resolución No. 2320 del 14 de octubre de 2014 la CAR resolvió los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución 1351 de 2014264.

2.4.3.1.19. El 26 de noviembre de 2014, mediante derecho de petición, el Concesionario solicitó nuevamente a la UAESP un pronunciamiento oficial en relación con la solicitud de modificación de la tarifa para el tratamiento de lixiviados, en el cual le manifestó que “A pesar de haber CGR atendido, en la reunión sostenida el día 25 de julio de 2014, lo solicitado mediante oficio del 10 de junio de 2014, con radicado UAESP 20144010079631, por parte de la Subdirección de Disposición 262 Aportada con la demanda reformada. Documento “CGR-209-14 UAESP-Estado Solicitud Modificación Tarifaria” anexo del dictamen de contradicción técnico aportado por CGR Doña Juana.

263 Aportada con la demanda reformada.

264 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 106 y ss.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 453 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Final, de allegar la información económica y financiera acerca de la operación e inversiones realizadas en el STL, con el detalle y soporte de cada uno de los recursos económicos utilizados para tal fin durante toda la concesión, y el presupuesto detallado de inversiones proyectado, que fue presentado a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca -CAR- en el marco del trámite de la solicitud de permiso de vertimientos en diciembre de 20132013, la Unidad hasta el momento no ha atendido su compromiso de efectuar el análisis de los argumentos presentados por el concesionario, y en ese sentido emitir el pronunciamiento de fondo correspondiente”; por lo cual le solicitó su pronunciamiento oficial y de fondo sobre la solicitud de modificación de la tarifa de lixiviados, pues la ausencia del mismo ponía en grave riesgo el equilibrio económico del Contrato265.

2.4.3.1.20. Con comunicaciones del 10 de diciembre de 2014266 y el 10 de enero de 2015 la Interventoría informó a la UAESP que, en relación con la solicitud del Concesionario de modificación de la tarifa para el tratamiento de lixiviados, hasta la fecha, éste “(…) no ha entregado a la Entidad Contratante ni a la Interventoría, la información financiera y contable que se le ha requerido en múltiples comunicados, haciendo imposible para la entidad la vigilancia y control sobre la ejecución financiera del Contrato de Concesión en su totalidad.”

265 comunicación CGR-260-14 Aportada con la demanda reformada.

266 Aportada con la contestación de la demanda.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 454 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS 2.4.3.1.21. Con comunicación del 21 de enero de 2015 el Concesionario solicitó a la UAESP una reunión con el fin de tratar el tema de la modificación de la tarifa de tratamiento de lixiviados267.

Mediante comunicación del 30 de enero de 2015 la UAESP informó al Concesionario que la reunión solicitada quedaba programada para el 3 de febrero de 2015268.

2.4.3.1.22. Obra en el expediente un acta de la reunión llevada a cabo el 3 de febrero de 2015 en la UAESP, cuyo objeto fue discutir la viabilidad de revisar la tarifa por tratamiento de lixiviados y los insumos necesarios para realizar dicha revisión. Consta en el acta que el Concesionario manifestó que requería la modificación de la mencionada tarifa “(…) debido a que actualmente no es suficiente para sufragar las inversiones que requiere la PTL y la optimización del STL en general”. Consta igualmente que la UAESP manifestó que requería la elaboración del modelo de costos para poder establecer la viabilidad de modificar la tarifa. “Micro & Macro, consultor de CGR, realizó presentación en PowerPoint respecto de antecedentes y

CONSIDERACIONES:

jurídicas que soportan la solicitud de

modificación de la tarifa.”269 2.4.3.1.23. Mediante comunicación del 25 de febrero de 2015 el Concesionario solicitó a la UAESP fijar nueva fecha para llevar a cabo la reunión que había sido programada para el 10 de febrero en relación con la necesidad de una modificación de 267 Aportada con la demanda reformada.

268 Aportada con la demanda reformada.

269 Aportada con la contestación de la demanda.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 455 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS la tarifa contractual, previo estudio por parte de la Interventoría del documento presentado a la UAESP con el radicado del 7 de mayo de 2014270.

2.4.3.1.24. Con comunicación del 19 de marzo de 2015 la UAESP informó al Concesionario que las mesas se reanudarían una vez presente la información pertinente para evaluar el tema así como los documentos solicitados en la reunión del 3 de febrero de 2015.271 2.4.3.1.25. El 9 de julio de 2015 se expidió la Resolución CRA 720 de 2015, “Por la cual se establece el régimen de regulación tarifaria al que deben someterse las personas prestadoras del servicio público de aseo que atienden en municipios de más de 5.000 suscriptores en áreas urbanas, la metodología que deben utilizar para el cálculo de las tarifas del servicio público de aseo y se dictan otras disposiciones”.

2.4.3.1.26. El 29 de febrero de 2016 el Concesionario solicitó a la UAESP que dentro de los temas que serían objeto de análisis de cara a la eventual modificación del Contrato, fuera incluido prioritariamente el desequilibrio de la ecuación contractual, pues los recursos percibidos por disposición final no eran suficientes para ejecutar todas las actividades y obligaciones contractuales, pues la gran mayoría de ellas no fueron incluidas por el regulador en el modelo económico teórico y un número 270 Aportada con la demanda reformada.

271 Aportada con la reforma de la demanda.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 456 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS significativo de las obligaciones derivadas de la licencia ambiental, Resoluciones CAR 1351 de 2014 y CAR 2320 de 2014, tampoco están siendo remuneradas272.

2.4.3.1.27. El 31 de mayo de 2016 el Concesionario consultó la opinión de la UAESP “(…) en el sentido de si encuentra conveniente, a la luz de las obligaciones contractuales, que la estructura tarifaria que sirve de base para la remuneración del concesionario sea aquella contenida en la Resolución CRA 720 de 2015 y no la obrante en el contrato de concesión 344 de 2010 que deriva, en el componente de disposición final de residuos sólidos, de la previsión contenida en las Resoluciones CRA 351 de 2005 y 482 de 2009 y para el componente de tratamiento de lixiviados, de la tarifa contractual estructurada por la UAESP.”273 2.4.3.1.28. El 16 de junio de 2016 el Concesionario presentó a la UAESP los costos asociados a las actividades de Disposición Final y Tratamiento de Lixiviados del RSDJ resultantes de la aplicación de las metodologías establecidas por la CRA en la Resolución 720 de 2015.

2.4.3.1.29. El 7 de julio de 2016 el Concesionario manifestó a la UAESP, en relación con la Resolución CRA 720 de 2015, que “se llegó a la conclusión consensuada de que se debía aplicar la Resolución CRA 720 de 2015”; sin embargo de lo cual el Concesionario continuó su revisión y análisis de los documentos relacionados 272 Aportada con la demanda reformada.

273 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 186.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 457 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS con la aplicación de la nueva metodología tarifaria por lo cual le manifestó a la UAESP que “(…) el Costo de Tratamiento de Lixiviados (CTL) goza de la excepción contenida en el artículo 1 de la Resolución CRA 720 de 2015, razón por la cual se debe continuar aplicando el valor resultante de la tarifa contractual que estructuró la UAESP y que fue incorporada en el pliego de condiciones y en los documentos que hacían parte integral de la Licitación Pública UAESP 001 de 2010, que dio origen al Contrato de Concesión 344 de 2010.”274 2.4.3.1.30. El 8 de septiembre de 2016 CGR dirigió a la UAESP una comunicación en relación con la expedición de la Resolución CAR 1351 de 2014 que modificó la licencia ambiental del Relleno, respecto de la cual señaló que la misma era de obligatorio cumplimiento y que contenía una ampliación de los monitoreos ambientales que debían realizarse, según la tabla comparativa que incluyó, los cuales excedían en el alcance de los monitoreos establecidos en la licencia inicial que fue entregada como parte de los documentos de la Licitación.

Adicionalmente, menciona que para el vertimiento de lixiviados tratados existen nuevas normas desde el año 2015, como la Resolución 631 de 2015 del Ministerio de Ambiente y la Resolución 827 de 2015 de la CAR “(…) Con relación a la calidad de las aguas vertidas al Río Tunjuelo, que resultan adicionales a las existentes al momento de la celebración del Contrato (…) y cuya aplicación generaría un desequilibrio de la ecuación económica del concesionario, pues las actividades y 274 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 180 a 182 vuelto.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 458 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS obligaciones que se derivan de ellas no están reconocidas en la tarifa imputable al tratamiento de lixiviados vigente, que es una tarifa de contracto que estructuró la UAESP a la luz del parágrafo del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 (…).”

Por lo anterior, el Concesionario solicita que la UAESP de respuesta a la comunicación radicada el 7 de julio de 2016 “(…) pues el tratamiento de lixiviados está siendo remunerado con una tarifa a todas luces deficitaria, cuyo ajuste debe analizarse y decidirse (…)” y que “(…) que proceda a modificar la tarifa contractual para garantizar la inclusión de los costos derivados de la aplicación de los nuevos monitoreos y de todas aquellas nuevas actividades que deberá ejecutar en la PTL, esto es, reconocer el componente de inversiones, pues en las condiciones tarifarias actuales, su ejecución implica el desequilibrio de la ecuación económica y por consiguiente de la suficiencia financiera del concesionario”275.

2.4.3.1.31. El 27 de septiembre de 2016 la UAESP manifestó a CGR que debía dar estricta aplicación a la Resolución CRA 720 de 2015 para efectos de cálculo de los componentes correspondientes al Costo de Disposición Final y al Costo de Tratamiento de Lixiviados276.

2.4.3.1.32. El 29 de septiembre de 2016 el Concesionario manifestó a la UAESP que si bien tenía claro que el cálculo de los componentes del Costo de Disposición Final – CDF- y del Costo de Tratamiento de Lixiviados – CTL- debe hacerse con base en la Resolución 275 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 175 a 179.

276 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 172 a 174.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 459 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS CRA 720 de 1015 “para efectos netamente tarifarios”; también era claro que era necesario que estos aspectos quedaran incorporados en el Contrato. Por otra parte, solicitó a la UAESP que aclarara “(…) cómo será la remuneración mensual por las actividades de tratamiento de lixiviados, teniendo en cuenta el carácter de tarifa contractual que le asiste a dicha actividad” y reitera lo expuesto en comunicación anterior en la que se citan varios apartes de los documentos que hicieron parte de la licitación en los que la UAESP menciona que la tarifa por el tratamiento de lixiviados es una tarifa contractual establecida con base en el parágrafo 1 del Artículo 87 de la Ley 142 de 1994.277 2.4.3.1.33. El 5 de diciembre de 2016 la UAESP respondió a CGR que debía dar estricta aplicación a la Resolución CRA 720 de 2015 por ser la metodología tarifaria de orden público; por lo que su remuneración mensual por el tratamiento de lixiviados sería el resultado de multiplicar el número de toneladas por el Costo de Tratamiento de Lixiviados – CLT, con base en la mencionada resolución menos los descuentos establecidos en el Contrato.

Agregó la UAESP que el Concesionario debería adelantar los análisis y estudios pertinentes “(…) para determinar si el Costo de Tratamiento de Lixiviados calculado con la metodología regulatoria vigente expedida por la Comisión de Regulación es suficiente para atender las exigencias ambientales indicadas por las autoridades competentes. Los resultados de este estudio determinarán las opciones a tener en cuenta para que en cuyo 277 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 169 a 171 vuelto.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 460 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS caso, se delante de ser necesario, un proceso de modificación de costos de referencia ante el regulador, para lo cual la UAESP ha manifestado que prestará todo el apoyo pertinente para tal fin, por tanto, se requiere la remisión a la Unidad de estos análisis y estudios detallados a la mayor brevedad posible”278.

2.4.3.1.34. El 30 de enero de 2017 CGR dirigió una comunicación a la Interventoría en la que le manifestó que su posición era que la tarifa a cobrar a los usuarios del servicio debía ser la establecida por la Resolución CRA 720 de 2015 en disposición final de residuos sólidos, mientras que la remuneración por tratamiento de lixiviados a favor del Concesionario debía ser la contenida en el literal b) de la Cláusula Séptima del Contrato. Ante de la diferencia de criterios con la UAESP, el Concesionario solicitó a la Interventoría su pronunciamiento sobre la materia279.

2.4.3.1.35. El 22 de febrero de 2017 CGR le manifestó a la UAESP, con copia a la Interventoría, que teniendo en cuenta que la Unidad fue aplicar las previsiones de la Resolución 720 de 2015, el Concesionario realizó los cálculos pertinentes para el periodo de enero de 2017 arrojando que por tratamiento de lixiviados recibe un menor valor de $370.118.602, “(…) con lo que se rompe el principio de suficiencia financiera definido en la Ley 142 de 1994 para cada una de las actividades y con ello se genera un perjuicio económico (…)”, Luego de un recuento de las solicitudes que presentó en relación con esta situación, 278 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 167 vuelto y 168.

279 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 166 y 166 vuelto.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 461 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS además de ciertas consideraciones de orden legal, solicitó a la UAESP “(…) su colaboración para resolver la inquietud planteada en torno a la insuficiencia financiera que evidencia el contrato de concesión 344 de 2010, con ocasión de la aplicación de la Resolución CRA 720 de 2015 en el componente de tratamiento de lixiviados”280.

Mediante el documento “1 FINAL SUGERENCIAS Y RECOMENDACIONES ANUAL JUL 015-JUN 016”, correspondiente al informe del periodo del 01 de julio de 2015 al 30 de junio de 2016, la Interventoría UT INTER DJ advirtió a la UAESP la necesidad de compensar los efectos negativos causados al Concesionario si determinaba que se debía aplicar la Resolución 720 de 2015 al Contrato, en los siguientes términos:

“La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA, emitió el marco tarifario para grandes prestadores de los componentes del servicio de aseo, según resolución 720 de 2015, con aplicación a partir del 1 de abril de 2016.

El concesionario ha manifestado que se debe dar cumplimiento a dicha resolución, realizando algunas actuaciones para el cambio de tarifas en el componente de disposición final, y para la actividad de tratamiento de lixiviados se ampra en que es una tarifa contractual.

Para la actividad de disposición final, no se generan inconvenientes en la aplicación de la metodología, por cuanto la tarifa final no es inferior a la establecida por la resolución 351 de 2005, sin embargo si se realiza la aplicación de la metodología para la actividad de tratamiento de lixiviados, se configura una tarifa inferior a la aplicada en la actualidad, al generarse esta diferencia el concesionario está en todo el derecho de que se le nivelen o reestablezcan los valores dejados de percibir por el cambio 280 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 158 a 165.

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Por lo anterior se recomienda contemplar la situación del restablecimiento del contrato, por cuanto la UAESP debería de establecer los recursos para nivelar este los cuales no pueden ser cubiertos vía de tarifas a los usuarios.

O contemplar otras opciones de negociación para no lesionar al concesionario en su modelo financiero al momento de la presentación de la oferta”281. (Subrayado añadido)

2.4.3.1.36. El 12 de mayo de 2017 el Concesionario manifestó a la UAESP que los ingresos por la actividad de tratamiento de lixiviados no alcanzaban ni siquiera para pagar las facturas por consumo de energía eléctrica, por lo cual le solicitó que la remuneración contractualmente pactada para el tratamiento de los lixiviados se mantuviera hasta que se modificara el costo de referencia para el tratamiento de lixiviados por parte de la CRA cuya solicitud el Concesionario estaba preparando282.

La UAESP negó la solicitud del Concesionario con comunicación del 12 de mayo de 2017 manifestando que “(…) sobre la aplicación de la regulación en materia de servicios públicos, en el Contrato es claro que para las partes no cabe duda que al tratarse de normas de orden público no le resulta oponible un acuerdo contractual.” Agregó que en el apéndice 10 del Pliego de Condiciones, se estableció que el riesgo asociado a las modificaciones regulatorias se encuentra en cabeza del Concesionario y que llamaba la atención que el Concesionario no hubiera presentado antes la solicitud de 281 Documento aportado con exhibición de documentos de la Interventoría UT Inter DJ. “UTIDJ-2016090800-09-16 RSTA. CGR-DE 100-16 RES. CRA 720 DE 2015 FRENTE A C-344-10”.

282 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 155 a 155 vuelto.

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2.4.3.1.37. Mediante comunicación fechada 15 de agosto de 2017, radicada el 4 de septiembre de 2017284, el Concesionario solicitó a la CRA la modificación del costo económico de referencia para los componentes de Disposición Final – CDF y Tratamiento de Lixiviados – CTL del Relleno bajo la causal de mutuo acuerdo, atendiendo el procedimiento previsto en la Resolución CRA 271 de 2003, “(…) a partir de la aplicación de los costos reales de prestación del servicio y las proyecciones de los costos a ejecutarse según las condiciones establecidas en el Estudio de Impacto Ambiental, la Licencia otorgada por Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR y la norma de vertimientos establecida por la Secretaría Distrital de Ambiente de Bogotá D.C. – SDA (criterio de eficiencia económica), asociados a la tecnología existente y a incorporar en el Relleno (…), debido a que los costos relacionados con las actividades de disposición de residuos sólidos y tratamiento de lixiviados en este relleno sanitario sobrepasan los máximos establecidos por la normatividad vigente, (…).”

Menciona CGR en la solicitud que “La modificación solicitada cumple con el criterio de transparencia, ya que se remiten los soportes de los costos reales ejecutados por la prestación de los servicios de disposición final y tratamiento de lixiviados, los costos proyectados determinados con base en las exigencias del Estudio de Impacto Ambiental, la Licencia Ambiental y 283 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 155.

284 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 144 a 154.

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Agrega el Concesionario que el Relleno cuenta con particularidades de inversiones y operación determinadas por dichos instrumentos ambientales (descritos en documento anexo) “(…) que difieren de los modelos establecidos por la CRA para la tecnología de referencia para el relleno sanitario tipo RSU 1 y el escenario 4 de tratamiento de lixiviados, y que deben ser reconocidos (…).”

2.4.3.1.38. Mediante oficio del 18 de septiembre de 2017 la CRA solicitó al Concesionario información complementaria para el trámite de modificación del costo económico de referencia285.

2.4.3.1.39. Mediante comunicación del 10 de noviembre de 2017 el Concesionario manifestó a la Interventoría que los ingresos de la tarifa actual para el tratamiento de lixiviados no estaban reconociendo los costos de la totalidad de las actividades contractuales y derivadas de la licencia ambiental inherentes al tratamiento de lixiviados, generando un déficit de $330 millones mensuales, razón por la cual no le era posible cumplir con las exigencias de la Interventoría y la UAESP respecto a la optimización y mejoramiento de la calidad del vertimiento. Por 285 Aportada con la reforma de la demanda.

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2.4.3.1.40. Mediante comunicación del 12 de diciembre de 2017 el Concesionario hizo a la UAESP un recuento de las circunstancias que dieron origen a la insuficiencia tarifaria tanto en relación con la disposición final de residuos sólidos como para el tratamiento de lixiviados. Relaciona el Concesionario las actividades que no están cubiertas con las tarifas actuales, las cuales, en consecuencia, “(…) estarán sujetas a cumplimiento, después de la obtención de la modificación tarifaria”.

Manifestó que los ingresos de la tarifa actual para el tratamiento de lixiviados no estaban reconociendo los costos de la totalidad de las actividades contractuales y derivadas de la licencia ambiental inherentes al tratamiento de lixiviados, generando un déficit de $330 millones mensuales, razón por la cual no era posible cumplir con las exigencias de la Interventoría y la UAESP respecto a la optimización y mejoramiento de la calidad del 286 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 140 a 141.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 466 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS vertimiento. Por lo anterior, el Concesionario solicitó a la UAESP que realizara un análisis independiente para cada una de las tarifas, esto es, disposición final de residuos sólidos y tratamiento de lixiviados, “(…) descartando de entrada aquella percepción imprecisa según la cual las actividades de tratamiento de lixiviados que no alcanzan a ser remuneradas con la tarifa actual, sean remuneradas con cargo a recursos provenientes de la tarifa de disposición final, la cual, como se ha demostrado, también es deficitaria (…)”287, a efectos de lo cual remitió un archivo con la relación de los costos del Sistema de Tratamiento de Lixiviados.

2.4.3.1.41. Mediante comunicación del 9 de febrero de 2018 la UAESP dio respuesta a la comunicación del Concesionario con radicado 20177000328922 relacionada con la aplicación de la Resolución CRA 720 de 2015, manifestando que “(…) no es dable concluir que en el caso que nos ocupa, estemos frente a una hipótesis de tarifa contractual, lo que implicaría la eventual procedencia de una hipótesis de desequilibrio económico del contrato”; que de conformidad con el art 3 de la Resolución CRA 720 la metodología tarifaria adoptada por dicha resolución es de precio techo, lo cual implica que los prestadores del servicio pueden cobrar hasta el límite que constituya su precio máximo; que bajo la vigencia de la Resolución CRA 271 de 2003 el prestador puede solicitar la modificación de carácter particular de las fórmulas tarifarias y/o del costo económico de referencia; que lo anterior es tan cierto que el Concesionario ya acudió a 287 Aportada con la demanda reformada.

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2.4.3.1.43. Mediante escrito del 24 de mayo de 2018 el Concesionario dio 288 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 136 a 138.

289 Acta de Audiencia - 20183210025102 ACTA AUDIENCIA. Aportada por la UAESP en la contestación a la demanda.

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“El Concesionario presenta un “INSTRUCTIVO PARA CONSULTAR LOS SOPORTES DE LOS COSTOS DEL MODELO DE MODIFICACIÓN DEL COSTO DE DISPOSICIÓN FINAL PARA EL RELLENO SANITARIO DOÑA JUANA — RSDJ”, en el cual se lee:

“La pestaña Simulación contiene la información histórica de los años 2015 y 2016. A partir de 2017 se realizó la proyección hasta 2040 para el Costo Medio de Inversión — CMI y Costo Medio de Operación — CM0 y hasta el año 2055 para el caso del Costo Medio de Post Clausura, siguiendo el mismo horizonte de proyección utilizado en la Resolución CRA 720 de 2015.”290 Más adelante, refiriéndose a la información histórica y proyectada de los costos contenidos en el modelo, agregó:

“Es preciso aclarar que toda la información solicitada en este numeral se encuentra en el documento titulado "Análisis del costo de disposición final del Relleno Sanitario Doña Juana de Bogotá D. C. - Informe Final" y en el archivo en Excel titulado "Modelo Modificación CDF — RSDJ.xls", los cuales fueron radicados en la CRA el 4 de septiembre de 2017. Por esta razón, en las tablas siguientes, se relaciona cada exigencia de la licencia ambiental con cada uno de los componentes de costos de la Resolución CRA 720 de 2015 y la explicación de cada uno de ellos y sus particularidades obra en cada uno de los numerales del documento mencionado.

Dichos archivos contienen la información histórica de los años 2015 y 2016. A partir de 2017 se realizó la proyección hasta 2040 para el Costo Medio de Inversión — CMI y Costo Medio de Operación — CMO y hasta el año 2055 para el caso del Costo 290 Anexo del dictamen.

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De acuerdo con lo anterior, por eficiencia en la presentación de la información y teniendo en cuenta que la licencia ambiental actual fue el resultado de una modificación realizada en 2014 por la autoridad ambiental de aquel entonces, esto es la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca —CAR-, el contenido de los dos cuadros se presenta en uno solo, pues la nueva estructura de costos que es objeto de la presente actuación administrativa se deriva de la modificación de 2014.”

En respuesta a la solicitud de los costos reales en los que incurrió el Cocesionario a precios corrientes para los años 2010 a 2017 y, “para los años 2018 a 2022 emplear costos proyectados que reflejen la misma tendencia de los costos históricos, debidamente soportados, que permitan corroborar la eficiencia de la decisión”, el Concesionario contestó:

“CGR Doña Juana S.A. E.S.P. percibe un yerro en el razonamiento del regulador: se solicita un ejercicio de proyección incorporando los costos proyectados a partir de 2018 y se les imprime un carácter especial: que "reflejen la misma tendencia de los costos históricos".

Es preciso señalar que los nuevos costos que calculó CGR Doña Juana S.A. E.S.P. en desarrollo de la actuación particular no pueden seguir la tendencia histórica actual, pues de lo que se trata a partir del pronunciamiento del regulador, es reconocer el valor de todas aquellas actividades contenidas en la licencia ambiental que no se han ejecutado porque los costos actuales se diseñaron con base en supuestos y escenarios ambientales que no captan la realidad del relleno sanitario Doña Juana.”

“Realizadas las precisiones anteriores, se construyó el flujo de caja para el período 2011 — 2022, considerando siguientes supuestos:

- Se utilizó información histórica para las vigencias 2011 a 2017.
- Los ingresos del período comprendido entre 2011 y diciembre de

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 470 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS 2016 se calcularon aplicando las previsiones de la Resolución CRA 351 de 2005.
- Los ingresos de 2017 a 2022 se calcularon aplicando las previsiones de la Resolución CRA 720 de 2015.
- Los ingresos fueron calculados como la multiplicación de las toneladas dispuestas por los costos después de aplicar los descuentos imputables a la licitación (10%) y a las provisiones contables señaladas en la regulación.”291 2.4.3.1.44. El 19 de julio de 2018 la CRA expidió la Resolución CRA 843 de 2018 “Por la cual se resuelve la solicitud de modificación del costo económico de referencia para los componentes de Disposición Final – CDF y de Tratamiento de Lixiviados – CTL, presentada por Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana S.A. E.S.P.”292 De la Resolución CRA 843 de 2018 el Tribunal resalta los siguientes apartes:

Del capítulo “4. CONCLUSIONES”:

“4.3 Solicitud de Modificación del Costo de Tratamiento de Lixiviados (CTL)

Que una vez realizado el análisis de la documentación e información del costo de Tratamiento de Lixiviados — CTL- que reposa en el expediente de la solicitud de modificación de costos del Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana S.A. E.S.P., se pudo determinar que las particularidades solicitadas, en relación con: i) El horizonte del proyecto: 20 años operación + 15 posclausura, ii) Mayor escala en el caudal de lixiviados y iii) Mayores requerimientos ambientales de la Secretaría Distrital de Ambiente para el vertimiento de lixiviados tratados al río Tunjuelo; deben ser reconocidas en tanto y en cuanto que esta Comisión de Regulación encontró elementos probatorios que permiten 291 Anexo del dictamen.

292 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 359 y ss.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 471 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS determinar que al Relleno Sanitario Doña Juana — RSDJ, le han sido impuestas exigencias que superan ampliamente los requerimientos de esta naturaleza que fueron considerados en la regulación general”.

2.4.3.1.45. Mediante comunicación del 28 de julio de 2018 la UEASP manifestó a la CRA su aceptación expresa y total acuerdo frente a la Resolución CRA 843 de 2018293.

2.4.3.2. Consideraciones del Tribunal Mediante estas pretensiones el Demandante solicita, en lo que respeta a las actividades de tratamiento de lixiviados, que se declare que ocurrieron actos de autoridad y de terceros y circunstancias extraordinarias e imprevisibles, ajenos CGR, que ocasionaron o profundizaron el desequilibrio económico y financiero del Contrato; y que se los incumplimientos de la UAESP, aunados a las circunstancias ya mencionadas, produjeron la ruptura del equilibrio económico y financiero del Contrato y ocasionaron daños y perjuicios a CGR que éste constitucional y legalmente no tiene el deber de soportar; y que la UAESP no observó sus deberes de supervisión y revisión ni adoptó las medidas conducentes la restablecimiento del equilibrio contractual.

Al efecto, en el capítulo VIII de su alegato de conclusión294 se remite a las normas que regulan, en la Ley 80 de 1993, el fenómeno del restablecimiento del equilibrio económico del contrato estatal (Artículos 4, numeral 8; 5 numeral 1; 27 y 28).

293 Aportada con la contestación a la demanda reformada.

294 Alegato CGR. T. 3. Págs. 3 a 7.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 472 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS En el numeral 8.2 del alegato, CGR hace un recuento de las imputaciones de incumplimiento que CGR le hace a la UAESP en relación con los lixiviados, así:

- La Planta de Tratamiento de Lixiviados no se entregó con una capacidad

de tratamiento de 21.5 litros por segundo.

- La remuneración fijada por la UAESP para la actividad de tratamiento de

lixiviados se estructuró con base en una capacidad de tratamiento de la PTL de 21,5 litros por segundo, condición que no se cumplió.

- El Plan de Choque no se encontraba finalizado.

- Los volúmenes a tratar de lixiviados fueron mayores que los anunciados

en la licitación debido a la aparición del bypass que la UAESP no había revelado a los proponentes.

De estos asuntos ya se ocupó el Tribunal en el anterior apartado de este capítulo, de manera que se estará al respecto a las conclusiones y decisiones que allí se expresan.

Como consecuencia de lo anterior, afirma CGR que la UAESP incumplió las normas que gobiernan el restablecimiento del equilibrio económico del contrato estatal, pues no atendió los avisos y requerimientos que al efecto le formuló el concesionario.

Al respecto, quedó probado en el presente proceso que, desde el comienzo mismo de la ejecución contractual, CGR puso de presente ante la UAESP las deficiencias que encontró en el STL y en la PTL y solicitó en consecuencia que se procediera al restablecimiento del equilibrio económico del Contrato, y que la UAESP nunca atendió tales requerimientos, como se CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 473 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS aprecia en los numerales 4.3.1.1 a 4.3.1.24 del apartado anterior de este capítulo del Laudo.

Esta negativa de la UAESP obedeció a muchas y variadas razones, tales como que en los documentos de licitación se describió de manera completa y veraz el estado del STL y de la PTL, por lo que era de responsabilidad de CGR no haber observado la debida diligencia en la preparación de su propuesta; que la tarifa remuneratoria para las actividades de tratamiento de lixiviados era una tarifa regulatoria, por lo cual no era del resorte de esa entidad modificarla sino que el Concesionario debía acudir a la solicitud de modificación con carácter particular de los costos de referencia de la misma ante la CRA; que las consecuencias de los hechos reclamados constituían un riesgo asumido por el Concesionario de conformidad con el Contrato; y que el Concesionario no entregó la información suficiente en relación con sus costos e inversiones, lo que impedía a la UAESP analizar sus solicitudes.

A este respecto, el Tribunal no puede llegar a una conclusión contundente con base en el plenario sobre si CGR entregó o no la información suficiente para que la UAESP hubiera podido revisar la remuneración correspondiente a los lixiviados, a más de que, como ya se señaló en este laudo, el Concesionario no tenía la obligación de entregar a la Unidad su modelo económico del proyecto. Por lo demás, dicha información podía no ser necesaria para tal efecto, como quiera que el ejercicio que se le solicitaba a la UAESP era revisar los costos económicos de referencia para las actividades correspondientes al manejo de los lixiviados propios del RSDJ para modificar la tarifa contractual, y no los costos propios de CGR.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 474 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS En relación con esta objeción de la entidad, que tendría carácter dilatorio (pues según ella la UAESP habría estado en disposición de revisar la tarifa contractual cuando CGR le entregara la información que consideraba necesaria), el Tribunal observa que todas las demás objeciones tienen efectos perentorios, de manera que, aún si se hubiera entregado la información que la Unidad echaba de menos, su propia conducta indica que tampoco se habría avenido a conceder las peticiones del Concesionario.

Visto lo anterior, y habiendo quedado probado y resuelto que, efectivamente, se presentaron incumplimientos por parte de la UAESP en lo que atañe a la entrega del STL y de la PTL en el estado y condiciones anunciadas en los documentos de licitación, dado que la información suministrada al respecto no fue completamente veraz ni completa, lo cual generó un desequilibrio económico del contrato ab initio, el Tribunal encuentra que la Unidad no remedió posteriormente dicha circunstancia mediante la adopción de las medidas pertinentes para ajustar el equilibrio económico financiero del Contrato, a pesar de las reiteradas solicitudes del Concesionario, incumpliendo por ello sus obligaciones legales.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con el alegado desequilibrio económico del Contrato por circunstancias sobrevinientes a su celebración, en el capítulo 8.3 de sus alegatos, CGR se refiere a hechos ajenos a las partes que habrían desequilibrado económicamente el Contrato.

En lo que respecta a las actividades de tratamiento de lixiviados, menciona los siguientes:

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 475 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS − La expedición de la Resolución 1351 de 2014 por parte de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR, modificó la licencia ambiental del RSDJ, lo cual según CGR generó un aumento de costos considerable a su cargo, el cual no está en obligación de soportar.

Sobre este particular, se tiene que la UAESP aceptó como cierta la afirmación de CGR en el sentido de que dicha Resolución determinó a su cargo nuevos requerimiento ambientales295; si bien la Convocada señaló (i) que la elaboración del Estudio de Impacto Ambiental que se remitió ante la CAR y que sustenta la modificación a la Licencia Ambiental, la cual incorpora la infraestructura a desarrollar y las medidas de manejo ambiental a ejecutar dentro del Proyecto, fueron definidas por el CGR296; (ii) que se trata de medidas adoptadas por las autoridades ambientales todas previsibles; y (iii) que el riesgo se encuentra asignado en cabeza del concesionario297.

Respecto de las defensas alegadas por la UAESP, el Tribunal señaló que, aunque es cierto que la gestión de la modificación de la licencia ambiental le correspondía realizarla a CGR, a su costa; que fue CGR quien elaboró el Estudio de Impacto Ambiental; que la modificación de la licencia ambiental no solamente estaba prevista en el Contrato como una posibilidad, sino que su trámite constituía una obligación del Concesionario en virtud del numeral 6 de la cláusula Segunda del Contrato; y que en la MATRIZ DE IDENTIFICACIÓN Y ASIGNACIÓN DE RIESGOS DEL CONTRATO se estableció, respecto de los riesgos ambientales, que “En el caso en que el 295 Ver hecho N° 4.4 de la Demanda Reformada y su Contestación por parte de la UAESP.

296 Ver Contestación al hecho 4.3 de la Demanda Reformada.

297 Ver Contestación al hecho 3.25 de la Demanda Reformada.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 476 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Concesionario deba obtener licencias o permisos ambientales para desarrollar la (s) actividad (es) de aprovechamiento y tratamiento, al igual que aquellas actividades conexas, los costos asociados a la obtención de las licencias o permisos ambientales y al cumplimiento de las obligaciones allí contempladas estarán a cargo del Concesionario, cualesquiera que ellos sean”, esta asignación de riesgo no puede entenderse con el alcance que le da la UAESP en el sentido de que los costos asociados a los nuevos requerimientos ambientales incorporados en la modificación de la licencia ambiental, que tuvo por objeto ampliar el área licenciada a otros terrenos de propiedad de la UAESP, hayan de ser asumidos por el Concesionario, independientemente de su naturaleza o cuantía, por las razones que entonces expresó el Tribunal.

En cuanto a los costos adicionales asociados a los nuevos requerimientos ambientales de la Resolución 1351 de 2014, además de la aceptación del tal hecho por parte de la Demandada, el Tribunal se refirió al dictamen económico aportado por el Demandante, según el cual efectivamente la mencionada Resolución introdujo obligaciones ambientales adicionales a las que existían para CGR Doña Juana con anterioridad a su expedición, los cuales le generaron costos que no se encontraban cubiertos por la remuneración existente, si bien no les fue posible discriminar cuales de dichas obligaciones se referían a las actividades de disposición final y cuáles al tratamiento de lixiviados.

Por lo anterior, el Tribunal concluyó que en virtud de la Resolución CAR 1351 de 2014 surgieron a cargo de CGR actividades y requerimientos en relación con el tratamiento de lixiviados, diferentes y adicionales a los vigentes al inicio de la concesión, y que por lo tanto, su atención demandó de mayores CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 477 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS recursos por parte de CGR, aunque no quedó probada la cuantía de dichos costos adicionales.

Así las cosas, el Tribunal concluyó, como lo hace igualmente respecto del tratamiento de lixiviados, que el acaecimiento de tal circunstancia sobreviniente a la celebración del Contrato, de la cual surgieron nuevos requerimientos ambientales, generadores de mayores costos a cargo del Concesionario del todo imprevisibles para él en ese momento, ocasionó de un desequilibrio de la ecuación económica financiera del Contrato en desmedro de éste.

Por lo anterior, con el advenimiento de esta circunstancia, devinieron exigibles o actualmente aplicables las normas establecidas en la Ley 80 de 1993 que regulan la figura del restablecimiento del equilibrio contractual, y en particular, la consagrada en el artículo 4 de la Ley 80 de 1993 que contempla el deber a cargo de la UAESP de adoptar las medidas providentes para solventar esta situación.

Está probado, por lo demás, que durante la ejecución del Contrato CGR invocó al amparo de estas normas y solicitó a la UAESP que implementara las medidas necesarias para restablecer el equilibrio económico del Contrato en relación con la remuneración de las actividades de tratamiento de lixiviados, petición que nunca llegó a feliz término como consecuencia de la posición adoptada por UAESP de negarse a debatir este asunto con el Concesionario con miras a buscar un acuerdo que subsanara el desequilibrio económico mencionado.

Por lo anterior, el Tribunal encuentra que la UAESP incumplió con sus deberes CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 478 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS relacionados con el mantenimiento del equilibrio económico y su restablecimiento como consecuencia de esta circunstancia sobreviniente e imprevisible, no imputable a CGR, que le hizo más gravosa la ejecución del Contrato en lo relacionado con el tratamiento de los lixiviados en el RSDJ.

− La expedición de nuevas normas sobre vertimientos, lo cual según CGR generó un aumento de costos considerable a su cargo, el cual no está en obligación de soportar.

CGR manifiesta en sus alegatos de conclusión298 que en el año 2015 se expidieron las Resoluciones SDA 3162 de 2015299, MADS 631 de 2015300 y CAR 827 de 2015301, las cuales impusieron nuevas obligaciones en materia de vertimientos de obligatorio cumplimiento para el Concesionario; implicaron mayores costos de operación, mantenimiento e inversión que no estaban contempladas en la remuneración que recibía por el tratamiento de lixiviados, a pesar de lo cual la UAESP no adoptó medidas correctivas o compensatorias ocasionando que la remuneración se tornara aún más insuficiente.

Al respecto, aduce como pruebas una comunicación de la Interventoría del 2019-02-07 302, en la cual esta le manifiesta a la UAESP que la Resolución MADS No. 0631 de 2015, cuyo objeto es que los agentes contaminadores con vertimientos realicen los ajustes pertinentes a sus materias primas y procesos productivos, para minimizar los impactos ambientales y 298 Alegatos CGR. T. 1. Num. 4.1.6.4, Págs. 325 a 330.

299 Aportada con dictamen técnico allegado por CGR Doña Juana.

300 Carpeta de pruebas. 4. Contestación demanda de reconvención. “Res_631_marz_2015-2”.

301 Carpeta de pruebas. 4. Contestación demanda de reconvención. “Resolución No 0827 del 29 de Abril de 2015”.

302 Documento incorporado con la exhibición de documentos de la Interventoría UT Inter DJ del 18 de enero de 2020. “2019-02-07 Concepto Calidad del Vertimiento UTIDJ”.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 479 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS económicos, de tal manera que se reduzca el impacto de los parámetros regulados en los vertimientos por sus actividades productivas, “obliga a la instalación de sistemas de muy alto costo en términos de inversión, operación, mantenimiento tanto para la separación de los iones cloruros y sulfatos, como también para el manejo y la disposición de los rechazos generados en los sistemas de separación, costos no previstos en la Resolución CRA No. 720 de 2015”.

Al respecto, en el dictamen pericial técnico aportado por CGR los peritos señalan que “Los cambios que se presentan al comparar la resolución CAR 166 de 2008 con la resolución MADS 631 de 2015 son 26 parámetros nuevos (8 para controlar y 18 parámetros incluidos como análisis y reporte) y 1 parámetros con incremento en el nivel de restricción” y que “El control de la DQO requiere implementar procesos con mayor eficiencia de remoción de materia orgánica no disuelta y además la disuelta en el lixiviado, la cual se logra con procesos biológicos más intensos de nitrificación y procesos físicos de separación por membranas. Así mismo, el control de sales como sulfuros y cloruros requieren tecnología más avanzada que permita remover las sales del lixiviado a través de separación por membranas (osmosis inversa) o por evaporación, lo cual no solo implica un cambio en el tren de tratamiento sino también unos elevados costos”; lo cual no es objeto de controversia en el dictamen técnico de contradicción.

También trae a colación el hecho de que la misma UAESP, en el recurso de reposición que interpuso contra la Resolución CAR 827 del 2015, manifestó ante la CAR que “… la impugnada resolución CAR # 827 de 2015, que acá objeto, no consideró la estructura tarifaria existente en la Resolución de la Comisión Reguladora de Aguas, CRA # 351 de 2005, ni la recién expedida, CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 480 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS que entrará en vigencia en enero de 2016, Resolución tarifaria CRA # 720 de 2015, lo cual hace para la UAESP prácticamente incumplible su deseo de mejorar el vertimiento de las aguas tratadas en el RSDJ, porque cualquier proceso de mejora se prevé financiar a través de las tarifas autorizadas por la autoridad competente (CRA)”303.

En el anterior orden de ideas, el Tribunal tiene por probado que los actos administrativos a los que se refiere este apartado efectivamente introdujeron nuevos requerimientos ambientales para las actividades de tratamiento de lixiviados, que necesariamente generan costos adicionales, no previsibles para CGR, para la ejecución de sus obligaciones contractuales; si bien no se encuentra acreditada la magnitud económica de tales costos puntuales.

− Aplicación de los costos económicos de referencia de la resolución CRA 720 de 2015 Ya quedó establecido en el presente Laudo, en el capítulo correspondiente a las actividades de disposición de residuos sólidos, que la aplicación de los costos económicos de referencia establecidos por la Resolución CRA 720 de 2015 para la determinación de la remuneración de CGR para las actividades de tratamiento de lixiviados (al igual que para las de disposición de residuos sólidos), habría debido ser objeto de una modificación del Contrato entre las partes, la cual no ocurrió como consecuencia de la imposición, por parte de la UAESP, de dicha aplicación.

También ya quedó establecido que la tarifa contractual pactada para esta 303 Documento incorporado con la exhibición de documentos de la UAESP el 18 de enero de 2020. “2015-08-10 20157010085931 UAESP Solicitud de UAESP del permiso de vertimientos de PTAR al rio Tunjuelo”.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 481 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS actividad en la cláusula Séptima del Contrato resultó ser insuficiente para cubrir los costos, gastos, inversiones y utilidad del Concesionario, por causa imputables a la UAESP.

Así mismo, es evidente que la remuneración que percibía CGR por las actividades de tratamiento de lixiviados disminuyó sustancialmente como consecuencia de la aplicación de los costos de referencia de la Resolución CRA 720 para su determinación.

Se acreditó, igualmente, que CGR solicitó reiteradamente a la UAESP que no le fueran aplicados los mencionados costos de referencia, y que se le restableciera el desequilibrio económico ocasionado por la deficiencia de la remuneración contractual para las actividades de tratamiento de lixiviados, a lo cual se negó rotundamente la UAESP aduciendo que no era procedente tal solicitud por cuanto la única solución a esta situación era que el Cocesionario acudiera a la autoridad regulatoria en procura de una revisión de los costos económicos de referencia.

Lo anterior es suficiente para que el Tribunal determine que la aplicación por decisión unilateral de la UAESP de los costos de referencia de la Resolución CRA 720 de 2015 para la determinación de la tarifa contractual para las actividades de tratamiento de lixiviados constituye una circunstancia sobreviniente, imprevisible para el Concesionario y no imputable a él, generadora de un rompimiento del equilibrio económico del Contrato, cuyo reconocimiento le fue negado por la UAESP, a pesar de los requerimientos que se le formularon, incumpliendo con ello sus obligaciones legales de atender y adoptar medidas necesarias para restablecer el desequilibrio financiero.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 482 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS 2.4.3.3. Pronunciamiento sobre las Excepciones Formuladas por la Demandada En Relación con las Pretensiones de los Capítulos 4.2 y 4.3 En lo que toca a estas pretensiones, la Convocada propuso las siguientes excepciones, que también se oponen frente a las referentes a la insuficiencia financiera y restablecimiento del desequilibrio económico en relación con la remuneración para las actividades de disposición de residuos sólidos, por lo que, en lo que sea aplicable, el Tribunal se remite a las

CONSIDERACIONES:

y decisiones adoptadas en el apartado correspondiente de este Laudo y reitera lo resuelto con las precisiones que a continuación se expresan:

“2. Segunda excepción. La controversia de los costos reclamados corresponden a un supuesto de insuficiencia tarifaria”.

El sustento de esta excepción se contrae, en síntesis, a afirmar que la tarifa del Contrato es regulatoria y no contractual, por lo que a la UAESP no le son imputables las modificaciones de la regulación tarifaría de la CRA, pues no es la Contratante la que fija las tarifas, de suerte tal que el remedio de que disponía el Concesionario era la solicitud de modificación de los costos de referencia ante esa entidad, por lo que, en criterio de la UAESP, no proceden en esta caso reclamaciones por desequilibrio económico del Contrato.

A este respecto, y por las razones expuestas a lo largo de este apartado en el sentido de que la remuneración del Contrato constituye una tarifa contractual y no regulatoria, así como sobre la procedencia de la reclamación por el rompimiento del equilibrio económico del mismo, el CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 483 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Tribunal declarará no probada esta excepción.

“3. Tercera excepción: Nadie puede alegar su propia negligencia a su favor. Nadie puede ir en contra de sus propios actos. No es imputable a la UAESP la insuficiencia de la tarifa que presuntamente sufrió el contratista “.

Señala la Demandada que el concesionario en documentos oficiales dirigidos a las autoridades competentes jamás reportó insuficiencia tarifaria alguna y que ante el regulador sostuvo que para los primeros años de ejecución no tuvo problemas de suficiencia sino que sería con la entrada en vigor de la Resolución CRA 720 de 2015 donde se presentaría la situación.

Esta excepción no está llamada a prosperar por cuanto la procedencia de estas pretensiones no depende de reportes que debiera hacer el concesionario ante el regulador, pero además, porque contrario a lo que aduce la Convocada, CGR le reclamó de manera insistente y reiterada desde muy recién iniciada la ejecución del Contrato y no se probó negligencia de CGR a este respecto.

“4. Cuarta excepción: Improcedencia de la declaratoria de responsabilidad contractual: Inexistencia de daño resarcible”.

Alega la Demandada que no existe un daño resarcible, pues las decisiones adoptadas por el regulador son cargas públicas que debe soportar el prestador del servicio y que en el marco del contrato de concesión correspondía a la remuneración del contratista y que por esta razón, la Ley concedió la figura de la revisión de costos económicos de referencia como una manera de aliviar los defectos provocados por la regulación general, en casos específicos. Agrega que, el daño contractual con base en la CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 484 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS insuficiencia tarifaria “implica la absoluta obsolescencia de la responsabilidad contractual para resolver el caso que se pone en conocimiento de los honorables árbitros”.

Esta excepción es una variante, sobre los mismos argumentos, de las dos anteriores, de manera que se declarará igualmente no probada.

“5. Quinta excepción: Improcedencia de la declaratoria de responsabilidad contractual: Inexistencia de relación causal”. “8. Octava excepción: La UAESP cumplió con sus obligaciones de supervisión”

Al respecto afirma la Demandante que la reclamación de CGR Doña Juana parte de la base de la revisión realizada por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en la Resolución CRA 843 de 2018 y la diferencia de lo recibido como remuneración antes de la expedición de la misma, de lo que deriva que el no haber realizado la UAESP la supervisión del contrato, trajo como consecuencia el no haber advertido la situación financiera de CGR. A partir de esta base, señala que no le era posible a la UAESP conocer la situación financiera del Concesionario, pues éste no le reveló los costos reales, y porque era CGR el único legitimado para pedir la revisión de los costos económicos de referencia ante el ente regulatorio (CRA), siendo de su órbita el riesgo regulatorio.

Además, afirma que la UAESP obró en las labores de supervisión del contrato dentro de los parámetros estipulados en el mismo.

Dado que todos estos aspectos ya fueron objeto de análisis del Tribunal, que más allá de no encontrarlos probados, definió que los hechos acreditados CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 485 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS demuestran lo contrario a lo que afirma la Demandante, estas excepciones no están llamada a prosperar.

“6. Sexta excepción: Conducta exclusiva del contratista en la producción del daño reclamado”

Se basa esta excepción en que, según la Demandante, quién debió evitar las presuntas pérdidas reclamadas era el Concesionario en su calidad de prestador del servicio, por cuanto en tal calidad conocía las obligaciones que ello genera, incluyendo el cumplimiento de las leyes y regulación que para el caso de las actividades del servicio público domiciliario es el servicio de aseo.

Estos asuntos ya fueron también resueltos por el Tribunal, en particular en cuanto a la distribución de los riesgos contractuales y el acaecimiento de circunstancias sobrevinientes no imputables al Concesionario que generaron una alteración imprevisible de los costos necesarios para satisfacer sus obligaciones contractuales, por lo que esta excepción tampoco puede prosperar.

“7. Séptima excepción: CGR DOÑA JUANA nunca reveló a la UAESP sus modelos de costos alegando la confidencialidad de los mismos”

Esta excepción se basa en que CGR, según afirma la Convocada, no le reveló sus modelos de costos y no realizó las inversiones a las que se comprometió en el contrato.

Sobre este reproche, el Tribunal no encuentra relación de causalidad entre la negativa de CGR a entregar a la UAESP su modelo económico y la CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 486 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS procedencia de las pretensiones, pero, principalmente, que el argumento se podría plantear en los siguientes términos: ¿si CGR hubiera entregado su modelo económico de costos a la UAESP, esta última habría accedido a revisarlos y a adoptar en consecuencia las medidas necesarias para subsanar el desequilibrio económico del Contrato? La respuesta a este interrogante es negativa, por cuanto las razones que esgrimió la UAESP para no efectuar siquiera tal revisión fueron muy distintas, pues en síntesis consistieron en que este era un riesgo que correspondía asumir al Concesionario, y que, tratándose de una tarifa regulatoria (que ya se estableció que no lo era) el remedio para un eventual déficit de la misma era únicamente acudir al regulador para que la CRA modificara los costos de referencia.

Así, esta excepción se declarará no probada.

“9. Novena excepción. El Tribunal no es competente para definir un costo eficiente hipotético para los años anteriores a la expedición de la Resolución CRA 843 de 2018”

Esta excepción consiste en que, según la Demandada, se está pidiendo al Tribunal “simular una tarifa para el servicio público de aseo en sus componentes de disposición final y de tratamiento de lixiviados” lo cual desborda su competencia al exigir que “para las partes, se precise un función de los principios que gobiernan las normas imperativas del servicio público, se defina una composición de suficiencia frente a los costos de operación y de inversiones del relleno sanitario”, haciendo las veces de regulador.

Como se ha afirmado tantas veces y aquí se reitera, en el presente proceso CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 487 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS el Tribunal no se ocupa de establecer ninguna tarifa regulatoria, ni tendría por qué hacerlo, pues ello, efectivamente, corresponde privativamente al regulador. Cosa distinta es que el objeto de las pretensiones que se analizan consiste, entre otras cosas, en definir si la tarifa contractual -que se reitera, no es regulatoria- devino insuficiente para cubrir los costos, gastos, inversiones y la utilidad del Concesionario, a efectos de lo cual el Tribunal se estuvo a lo probado en el proceso, de conformidad con las reglas contractuales y las normas de la sana crítica.

Por lo tanto, esta excepción se declarará no probada.

“10. Décima excepción: La no imputabilidad de la UAESP”

La Demandada expresa que el incumplimiento de la obligación de la UAESP radica en que no se habría garantizado la suficiencia tarifaria, por no haber adoptado un marco tarifario suficiente como para cubrir los costos reales de la prestación del servicio en todos sus componentes, pues no es la UAESP la autoridad regulatoria para definir las tarifas.

El argumento, sin embargo, parte de una premisa que no es correcta; el incumplimiento que se le imputa a esa entidad no consiste en no haber adoptado un marco tarifario determinado, sino en no haber atendido sus obligaciones en cuanto a la revisión de la ecuación económica de Contrato y, de contera, no haber adoptado las medidas pertinentes para compensar al Concesionario el desequilibrio que ocurrió por causas no imputables a éste, por lo que la excepción no está llamada a prosperar.

“11. Décima primera excepción: Deslealtad y comportamiento CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 488 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS contrario a la buena fe por parte de CGR Doña Juana”

A este respecto el Tribunal encuentra que la prueba de la deslealtad y de los comportamientos contrarios a la buena fe le corresponde aportarla a quien alega tales reproches, lo cual no se acreditó en el presente proceso.

Más aún, el argumento de que formular una demanda con unas pretensiones dinerarias que, en su criterio, son exorbitantes no constituye un acto de deslealtad contractual o falta de buena fe contractual.

Por lo tanto, esta excepción se declarará no probada.

“12. Décimo segunda excepción: Los riesgos asignados y su gestión - la improcedencia de las reclamaciones económicas por desequilibrio del contrato y responsabilidad de la UAESP” “21. Vigésima primera excepción: La naturaleza de la concesión y los riesgos explícitos e implícitos hace improcedente la reclamación de CGR Doña Juana – la improcedencia de reclamación económica según el mismo concesionario” “22. Vigésima segunda excepción: Los riesgos fueron asumidos por el concesionario”

Habida cuenta de que estas tres excepciones coinciden en sus fundamentos, se atenderán conjuntamente.

Al respecto, el tema de la asignación y distribución de los riesgos contractuales ya fue definido por el Tribunal, que encontró que no le correspondía a CGR asumir los riesgos que se concretaron y que generaron las declaración y condenas que se plasman en al apartado anterior, por lo cual declarará que estas excepciones no fueron probadas.

“13. Décimo tercera excepción: La improcedencia de la reclamación económica de CGR Doña Juana – El deber estudiar, CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 489 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS preparar y presentar su propuesta”

Afirma la Demandada que CGR incumplió su deber de planeación en la preparación y presentación de la oferta económica. Sin embargo, los hechos probados en el proceso demuestran otra realidad y es que aún mediando la diligencia debida por parte del proponente que a la postre devino Concesionario, no le habría sido posible advertir los defectos de que adolecía la información de la Licitación en materia de tratamiento de lixiviados, los cuales por el contrario le son imputables a la UAESP.

Por ello, esta excepción no está llamada a prosperar.

“14. Décima cuarta excepción: Improcedencia de alteración del equilibrio económico por ser contrario al principio de buena fe”

Aduce la Demandante que entre las partes se han celebrado 8 adiciones, modificaciones, prórrogas y aclaraciones al contrato y en ninguna de ellas existe mención alguna a una alteración al equilibrio económico del contrato, por lo que, en términos de la jurisprudencia del Consejo de Estado, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual”.

Sobre el particular, ya el Tribunal señaló que no existe razón alguna para suponer que el hecho de que CGR no haya reclamado el desequilibrio económico contractual en los diversos actos a los que se ha hecho referencia, constituye una manifestación de voluntad -ni siquiera tácita- de renuncia a tal reclamación, cuando por el contrario, como quedó probado, CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 490 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS durante esta época de ejecución del Contrato requirió frecuente y reiteradamente a la UAESP para que atendiera su reclamación, de manera que, de conformidad con la más reciente jurisprudencia del Consejo de Estado304, el hecho que aduce la Convocada no tiene la virtualidad de caducar la acción de que dispone el Contratista para reclamar sus derechos ante el juez del contrato.

Por lo anterior, el Tribunal declarará no probada esta excepción.

“15. Décima quinta excepción: los hechos asociados a la expedición de actos por parte de autoridades ambientales y regulatorias no son constitutivas del hecho del príncipe ni de imprevisión”

La Demandada alega, basado en la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual el hecho del príncipe se concreta en la ruptura del equilibrio económico del contrato “por la expedición, imprevista y posterior a su celebración, de medidas de carácter general y abstracto por parte de la entidad estatal contratante (leyes, decretos, etc.), que de manera indirecta o refleja afectan la ecuación contractual y hacen más gravosa la situación del contratista (alea administrativa)”, que en el presente caso no tuvo lugar ningún acto expedido por la UAESP que dé lugar a la reclamación del contratista, lo cual es cierto.

Añade que tampoco se dieron los presupuestos de la teoría de la imprevisión -se entiende, como causa para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato-, por cuanto conforme a los riesgos asignados, se excluye de cualquier imprevisión las decisiones adoptadas por las autoridades 304 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 5 de mayo de 2020, Rad. 42962 C. P. Martín Bermúdez Muñoz CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 491 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS administrativas.

Dado que el Tribunal ya definió lo correspondiente a la asignación de riesgos del Contrato, y encontró que, contrario a lo que afirma la Demandada, CGR no asumió las consecuencias económicas de los actos de autoridades que generaran mayores costos para la ejecución del contrato, por ser estas un riesgo imprevisible, esta excepción tampoco resulta probada.

“40. Cuadragésima excepción: No puede el convocante actualizar sus reclamaciones bajo el WAAC definido por el regulador”

Aduce la Demandada que el regulador al definir el WACC, lo hace sobre la base de inversiones prospectivas y no como una fórmula de indexación.

Agrega que dicha fórmula no se encuentra prevista en el contrato ni en la ley como factor de actualización. Por las razones liberatorias de la UAESP que se encuentren probadas en el trámite dejo servida esta excepción.

A este respecto, el Tribunal no accederá a las pretensiones que tenían por objeto actualizar las condenas con el WACC, por razones similares a las que aquí expone la Demandada, de manera que esa excepción está llamada a prosperar y se declarará probada.

“37. Trigésima séptima excepción: Buena fe”

La Demandada arguye que la UAESP ha obrado de buena fe a lo largo de la ejecución contractual y por lo tanto debe exonerarse de las pretensiones declarativas de responsabilidad y sus consecuencias económicas.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 492 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Al Tribunal le resulta extraña esta excepción, como quiera que el hecho de que uno de los contratantes haya observado un comportamiento contractual ajustado a la buena fe -cosa que no se está juzgando en este punto-, no implica de manera alguna que no pueda ser declarado responsable y condenado consecuencialmente, como quiera que, se reitera, la responsabilidad patrimonial puede surgir, por ejemplo, del incumplimiento del contrato por una parte -que puede no haber ocurrido por su actuar contrario a la buena fe- o de la teoría de la imprevisión, que tampoco pone en tela de juicio ni tiene como requisito de procedencia la ausencia de buena fe del contratante.

Por ello esta excepción no está llamada a prosperar.

2.4.3.4. El Sentido de las Decisiones del Tribunal en Cuanto a las Pretensiones Declarativas Relacionadas con la Insuficiencia de la Remuneración y con el Restablecimiento del Equilibrio Económico Respecto de las Actividades de Disposición de Residuos Sólidos, Desde el Momento de la Modificación Tarifaria con base en los Costos de Referencia de la Resolución CRA 720 del 2015 hasta la Entrada en Vigor de la Resolución CRA 843 de 2018 Quedó probado en el presente proceso, y así lo declarará el Tribunal, que los nuevos requerimientos ambientales que se vio obligado a satisfacer CGR como consecuencia de la entrada en vigor de la resolución CAR 1351 de 2014, le generaron un incremento de costos que no se vio reflejado en la remuneración contractual que percibió, generando de contera un desequilibrio en la ecuación económico financiera del Contrato.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 493 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS También se encontró que dicha circunstancia sobreviniente, y en particular los efectos económicos desfavorables que representó para el Concesionario, fue advertida oportuna y reiteradamente a la UAESP, sin que esta se ocupara de subsanar el desequilibrio económico contractual, amparada en razones que no justifican su conducta.

Así mismo, el Tribunal encontró que la remuneración pactada en el Contrato constituye una tarifa contractual, que por lo tanto requiere para su modificación del acuerdo entre las partes, pero que sin embargo los costos de referencia establecidos en la Resolución CRA 720 de 2015 fueron aplicados a la fórmula de cálculo de la remuneración pactada, por disposición unilateral de la UAESP.

Por último, el Tribunal encontró suficiente prueba para determinar la magnitud del desequilibrio de la ecuación económica financiera del Contrato, el cual se encuentra representado en la diferencia que se demostró entre la tarifa suficiente basada en costos eficientes del Contratista y la remuneración efectivamente percibida por éste.

Cabe aclarar a este respecto, que el cálculo realizado por el perito EConcept, que elaboró el dictamen económico aportado por el Demandante, el cual el Tribunal acogerá, resarce, hasta donde quedó probado, la totalidad del desequilibrio contractual proveniente de los nuevos requerimientos ambientales establecidos por la Resolución CAR 1351 de 2014 y de la aplicación de los costos de referencia de la resolución CRA 720 de 2015, pues a partir de entonces el Concesionario comenzó a percibir una tarifa contractual suficiente.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 494 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Habida cuenta de lo expuesto, el Tribunal declarará, en lo que respecta al período contractual al que se refiere este capítulo, que la tarifa del Contrato para el componente de disposición de residuos sólidos, que rigió desde la modificación tarifaria con base en los costos de referencia de la Resolución CRA 720 de 2015 y hasta la implementación de la modificación tarifaria con base en los costos de referencia de la Resolución CRA 843 del 2018, resultó no ser suficiente para permitir al Contratista la recuperación de los costos y gastos y remunerar a los accionistas; y que, al establecer esta tarifa insuficiente, la UAESP incumplió la ley y el Contrato por que declarará la prosperidad de las pretensiones Tercera y Quinta de la Demanda Reformada. Por esta razón no habrá lugar a pronunciamiento sobre pretensiones las Subsidiarias de ésta última.

Declarará también, en lo que respecta al período contractual al que se refiere este capítulo, que la UAESP incumplió la ley y el contrato al no observar ni atender en debida forma sus deberes de vigilancia y control y revisión, y en consecuencia declarará próspera la pretensión Octava de la Demanda Reformada, por lo que no habrá lugar a pronunciamiento sobre su Subsidiaria.

En el mismo sentido, declarará que actos y hechos de autoridades y de terceros y circunstancias y situaciones extraordinarias e imprevisibles, ajenos a CGR, así como los incumplimientos de la UAESP, afectaron adversamente la situación del Contrato de Concesión No. 344 de 2010, ocasionando su desequilibrio económico y financiero y generando daños y perjuicios a CGR que constitucional y legalmente no tiene el deber de soportar. En consecuencia declarará la prosperidad de las pretensiones Vigésima Primera y Vigésima Segunda de la Demanda Reformada.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 495 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS 2.4.4. ANÁLISIS Y CONCLUSIONES RESPECTO DE LAS PRETENSIONES DE CONDENA NOVENA, DÉCIMA Y SUS SUBSIDIARIAS, DUODÉCIMA Y SU SUBSIDIARIA, VIGÉSIMA TERCERA, VIGÉSIMA CUARTA Y SU SUBSIDIARIA, CONSECUENCIALES DE LAS PRETENSIONES DECLARATIVAS ENUNCIADAS EN LOS CAPÍTULOS 4.2 Y 4.3 ANTERIORES Quedó establecido en los capítulos de este Laudo mencionados en el título, que la remuneración contractual para las actividades de tratamiento de lixiviados pactada en el Contrato, con base en la fórmula establecida por la UAESP para determinarla, resultó ser insuficiente para remunerar los costos, gastos e inversiones a cargo de CGR y la utilidad que éste tenía derecho a esperar, y que dicha circunstancia constituyó un incumplimiento imputable a la UAESP de sus deberes derivados de los principios de la contratación estatal de transparencia y de eficiencia, así como de sus obligaciones contractuales derivadas del Pliego de Condiciones, por lo cual las pretensiones Segunda y Sexta de la Demanda Reformada serán acogidas.

Igualmente se determinó que (i) la entrada en vigor de los actos administrativos que introdujeron requerimientos ambientales para el tratamiento de lixiviados, nuevos y distintos de los que existían al momento de contratar, generaron erogaciones adicionales a cargo del Concesionario; y que (ii) la aplicación de los costos de referencia de la Resolución CRA 720 de 2015 para la determinación de la tarifa contractual para el componente de tratamiento de lixiviados, que conllevó una reducción significativa de la tarifa contractual y que comportó un incumplimiento por parte de la UAESP al imponer unilateralmente dicha aplicación, agravó el desequilibrio de la ecuación económico financiera CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 496 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS del Contrato; por lo cual prosperarán las pretensiones Tercera y Quinta de la Demanda Reformada. En el mismo sentido, quedó probado que los actos y hechos de autoridades, ajenos a CGR, cuyos efectos económicos eran imprevisibles, así como los incumplimientos de la UAESP rompieron el equilibrio económico del Contrato y ocasionaron daños y perjuicios a CGR que éste no tiene el deber legal de soportar; por lo que prosperarán las pretensiones Vigésima Primera y Vigésima Segunda de la Demanda Reformada.

También se estableció que la UAESP incumplió la ley y el Contrato al no observar ni atender en debida forma sus deberes de vigilancia y control y revisión, por no atender las solicitudes de restablecimiento del equilibrio económico del Contrato que reiteradamente le formuló el Concesionario, sin causa justificada, ni adoptar las medidas pertinentes para el restablecimiento de dicho equilibrio; por lo que prosperará la pretensión Octava de la Demanda Reformada.

Al respecto, el Demandante solicita en la Demanda Reformada que, como consecuencia de la prosperidad de las declarativas Segunda, Cuarta, Sexta y Octava, se condene a la UAESP a pagar a CGR, a título de indemnización y compensación, la suma que resulte de aplicar a las cantidades facturadas mensualmente, entre la fecha de inicio de la ejecución del Contrato y hasta la fecha en que comenzaron a aplicarse los costos de referencia de la Resolución CRA 843 de 2018, la diferencia entre las tarifas para tratamiento de lixiviados que se aplicaron y las tarifas que resultan de aplicar la metodología contenida en la Resolución 720 de 2015 de la CRA a los costos, gastos e inversiones reales del Relleno Sanitario Doña Juana (pretensión Undécima), actualizada con aplicación de la tasa correspondiente al CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 497 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS WACC de la regulación de la CRA, hasta la fecha del Laudo Arbitral que ponga fin al presente proceso (pretensión Duodécima) o subsidiariamente, actualizada con aplicación del IPC (pretensión Subsidiaria de la Duodécima).

Al propio tiempo, solicita CGR que, como consecuencia de la prosperidad de las declarativas Vigésima Primera y Vigésima Segunda, se condene a la UAESP a pagar a CGR, a título de indemnización, compensación o reembolso, la totalidad de las sumas que compensen y reparen de manera integral los daños y perjuicios ocasionados y restablezcan el equilibrio económico del contrato, en la cuantía que resulte demostrada en el proceso (pretensión Vigésima Tercera); actualizadas con aplicación de la tasa correspondiente al WACC de la regulación de la CRA, desde el momento de su causación hasta la fecha del Laudo Arbitral que ponga fin al presente proceso (pretensión Vigésima Cuarta), o subsidiariamente, actualizadas con el IPC (pretensión Subsidiaria de la Vigésima Cuarta).

Habida cuenta de lo expuesto, procede al Tribunal a determinar cuáles son las consecuencias que, en materia de condena, se derivan de las pretensiones acogidas, a efectos de lo cual son pertinentes las siguientes

CONSIDERACIONES:

En primer lugar, el Tribunal parte de la base de que la medida del perjuicio o desmedro económico que ha de ser indemnizado como consecuencia de la procedencia de las pretensiones declarativas en relación con la insuficiencia tarifaria y el restablecimiento del desequilibrio económico en cuanto a la remuneración para las actividades de tratamiento de lixiviados, corresponde a la diferencia, en términos de menor valor, de la CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 498 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS remuneración efectivamente percibida por CGR, respecto de la remuneración que le correspondería con la aplicación de la tarifa contractual suficiente basada en los costos eficientes acreditados.

Sobre este particular305, quedó establecido con base en el dictamen pericial de EConcept que la diferencia entre la tarifa para el tratamiento de lixiviados que arroja “suficiencia financiera” ($5.533) y la tarifa contractual pactada en favor de CGR de conformidad con la cláusula Séptima del Contrato para el tratamiento de lixiviados ($3.899), arroja una diferencia, en pesos constantes de enero de 2022, de $1.634, el cual comporta un desequilibrio material en desmedro de los intereses del Contratista, que afecta la conmutatividad objetiva que debía existir entre las prestaciones que le corresponden a cada una de las partes en el Contrato.

En el dictamen financiero aportado por el Demandante se determinan los ingresos que habría recibido CGR en el período corrido de diciembre de 2010 a diciembre de 2016306, calculados a pesos constantes a la fecha del dictamen, si se le hubiere remunerado con la tarifa de tratamiento de lixiviados que ofrece suficiencia financiera ($5.533 por tonelada de residuos dispuestos); multiplicando este valor por el número de toneladas efectivamente facturadas en el período de acuerdo con las certificaciones de pesaje (13’777.192 toneladas), resultado que asciende a la suma de $76.231’501.186.

Por su parte, los ingresos efectivamente percibidos por CGR por concepto de la remuneración por las actividades de tratamiento de lixiviados en el 305 Ver numeral 4.2.2 de este Capítulo del Laudo 306 Dictamen Financiero EConcept. Pág.50.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 499 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS período diciembre de 2010 a diciembre de 2016, ascendieron, a la suma de $59.605’681.217, en pesos de la fecha del dictamen, por lo cual el déficit entre lo que recibió el Concesionario y lo que ha debido recibir, en el mismo período, fue de $16.625’819.970.

Para el período enero de 2017 a octubre de 2018307, el perito determinó el número de toneladas de residuos sólidos dispuestos, que fue de 3’933.908, el cual, multiplicado por la misma tarifa suficiente de tratamiento de lixiviados ($5.533 por tonelada) arroja como resultado $21.766’970.564, también a pesos constantes de la fecha del dictamen. Los ingresos efectivamente percibidos por CGR por concepto de la remuneración por las actividades de tratamiento de lixiviados, entre enero de 2017 y octubre de 2018, fueron de $12.886’373.306, por lo que el déficit en este período ascendió a $8.880’597.258, a pesos de la fecha del dictamen; lo que arroja un total para los dos períodos (2010 a 2016 y 2017 a 2018) de $25.506’417.228 en pesos constantes de la fecha del dictamen.

En cuanto a las críticas que plantea el perito financiero de contradicción en relación con estos cálculos, mediante remisión a lo expresado en su dictamen respecto de los cálculos relativos a la remuneración de las actividades de disposición de residuos sólidos, el Tribunal no encuentra en ellas razones que demeriten el trabajo pericial de EConcept, pues para este caso, habiéndose establecido un déficit en la tarifa contractual respecto de todo el período corrido entre diciembre de 2010 y octubre de 2018, resulta válida la metodología utilizada por este perito consistente en calcular la tarifa que ofrece suficiencia financiera sobre la base del promedio de los costos, gastos e inversiones reales del Concesionario para el mismo período, 307 Dictamen Financiero EConcept. Pág.60.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 500 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS pues los mayores costos en que haya incurrido en algunos años se compensan con los menores que haya sufragado en otros, por lo que el promedio representa la realidad económica de todo el período.

También es admisible la consideración que hacen el perito EConcept para considerar que los costos gastos e inversiones tenidos en cuenta para determinar la tarifa suficiente, que se reitera, son los que realmente erogó CGR, son costos eficientes, pues la consideración de que se valen para ello es que los costos reales acreditados por el Concesionario fueron reconocidos como eficientes en la Resolución CRA 843 de 2018, para lo cual la autoridad regulatoria estimó el costo de cada actividad.

En cuanto a la dificultad que expresa el perito E&Y para concluir sobre el importe reflejado en los activos fijos por el hecho de que la verificación contable histórica de Contar Auditores no contiene los registros contables, facturas, soportes de pago o contratos, ya el Tribunal encontró el hecho de que al dictamen no se hayan adjuntado cada uno de los registros, facturas, soportes, comprobantes y contratos que evidencian cada una de las inversiones, no quiere decir que la contabilidad de CGR no refleje adecuadamente esos elementos, o que la misma no se haya llevado adecuadamente, o en fin, que no se haya tomado de manera fidedigna para la elaboración del informe de Contar Auditores; al paso de que no se acreditó prueba alguna de los hechos en que se sustentarían los defectos que le achaca Ernst & Young, que le correspondería aportar a la UAESP y que podría haber aportado.

En cuanto a los demás reproches que formula el perito de contradicción, el Tribunal se remite a lo ya expuesto al respecto en el capítulo de las CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 501 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS actividades de disposición de residuos sólidos.

Por lo anterior, el Tribunal no encuentra en el dictamen de contradicción económico aportado por la Demandada razones suficientes para restarle validez a las conclusiones que sobre este punto arroja el dictamen económico de EConcept.

Resta agregar respecto de la crítica que formula EY respecto del hecho de que se persiga que los ingresos que generan suficiencia financiera se actualicen con el WACC establecido en la regulación, el Tribunal se remite a lo ya expresado en este Laudo en el sentido de que no tendrá en cuenta el WACC para la actualización de ninguna suma.

Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal acogerá la pretensión Undécima de condena, lo que le exime de pronunciarse sobre su Subsidiaria y la pretensión Vigésima Tercera de la Demanda Reformada, por lo que condenará a la UAESP a pagar a CGR el valor de los perjuicios acreditados en este proceso por concepto de la insuficiencia de la tarifa contractual para el tratamiento de lixiviados pactada en la cláusula Séptima del Contrato y del desequilibrio económico del Contrato generado por el acaecimiento de las circunstancias imprevistas sobrevinientes en este período, así como por el incumplimiento de la UAESP, en los términos de las declaraciones que hará el Tribunal.

En lo que respecta a las pretensiones relativas a la actualización de las condenas con la tasa WACC regulatoria, el Tribunal las negará, por las razones ya expuestas a este respecto, que determinan la procedencia de la excepción “40. Cuadragésima excepción: No puede el convocante CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 502 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS actualizar sus reclamaciones bajo el WAAC definido por el regulador”; pero accederá a las pretensiones Subsidiarias en el sentido de actualizar los montos de conformidad con el IPC, a fin de mantener el poder adquisitivo de esos recursos. Por lo anterior, rechazará las pretensiones Duodécima y Vigésima Cuarta de condena, pero acogerá sus Subsidiarias, y en consecuencia condenará a la UAESP a pagar a CGR la suma de $25.506.417.228 en pesos constantes de la fecha de presentación del dictamen308, actualizada a la fecha del Laudo con el más reciente índice de precios al consumidor disponible (marzo de 2023309), de la siguiente manera:

Valor enero 2022 IPC diciembre 2021 IPC marzo 2022 Valor actual $25.506.417.228 111,41 131,77 $ 30.167.674.339

3. PRETENSIONES DE LA DEMANDA REFORMADA EN RELACIÓN CON

INTERESES Y MAYORES COSTOS POR FINANCIACIÓN.

La Convocante presentó las siguientes pretensiones en la demanda reformada:

“DECIMOTERCERA PRETENSIÓN.- Que se declare que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. debió acudir a créditos para financiar, en forma parcial, la atención de los costos y gastos y las inversiones en infraestructura que demanda la ejecución del Contrato de Concesión No. 344 de 2010, como consecuencia de la insuficiencia tarifaria y demás afectaciones que sufrió CGR DOÑA JUANA demostradas en el proceso.

308 El dictamen tiene como fecha “Enero de 2022”, y los cálculos fueron hechos con base en el último índice disponible para entonces, correspondiente a diciembre de 2021, de manera que la actualización se realizará a partir de dicho índice, desde enero de 2022 y hasta la fecha del laudo. Dicho índice al 31 de diciembre de 2021 era 111,41, teniendo como índice Base Diciembre de 2018 = 100,00.

309 131,77 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 503 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS DECIMOCUARTA PRETENSIÓN.- Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP a reembolsar o pagar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. las sumas correspondientes a los intereses y a los mayores costos cancelados por esta sociedad por dichas financiaciones.

DECIMOQUINTA PRETENSIÓN.- Que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP a pagar las sumas resultantes de la pretensión decimocuarta, debidamente actualizadas con aplicación de la tasa correspondiente al WACC de la regulación de la CRA, desde el momento de su causación hasta la fecha del Laudo Arbitral que ponga fin al presente proceso.

SUBSIDIARIA DE LA DECIMOQUINTA PRETENSIÓN.- Que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP a pagar las sumas resultantes de la pretensión decimocuarta debidamente actualizadas con el IPC, desde el momento de su causación, hasta la fecha del Laudo Arbitral que ponga fin al presente proceso.”

3.1. LAS POSICIONES DE LAS PARTES 3.1.1. POSICIÓN DE LA CONVOCANTE Como sustento de estas pretensiones la Convocante expone en la demanda que “(…) a efectos de paliar y sobrellevar la grave situación financiera, se vio obligado a efectuar aportes adicionales y a tomar préstamos de los socios, así como a acudir a mecanismos de financiación bancaria y no bancaria, con los consabidos sobrecostos que ello supone.

De no haber existido insuficiencia de las tarifas, el flujo de caja generado por el Contrato habría sido suficiente para atender los gastos de operación y mantenimiento sin ser necesario acudir a fuentes externas de financiación.”.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 504 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Agrega que “(l)a obtención de créditos bancarios no se veía favorecida por la situación financiera derivada del desbalance entre los ingresos, afectados por la insuficiencia tarifaria y los costos reales, subestimados por la UAESP, (…) por lo que, o bien no se obtenían como aconteció durante varios períodos de la ejecución contractual o, cuando los otorgaban, las entidades financieras cobraban elevadas tasas de intereses que el Concesionario no está obligado a asumir.”.

Así, la Convocante narra que las posibilidades de otorgamiento de nuevos créditos se cerraron desde que el Banco Itaú y el Banco de Occidente otorgaron un período de gracia de capital de un año a partir de mayo de 2017, solicitado por el Concesionario para alivianar el flujo de caja ante la insuficiencia tarifaria: “Con posterioridad a mayo de 2017, la empresa dejó de ser sujeto de crédito y debió acudir a fuentes de financiamiento no convencionales como la financiación con proveedores, que naturalmente resulta más costosa.”.

En su alegato de conclusión la Convocante agregó:

“En efecto, como lo señalaron los peritos financieros en su dictamen, durante el periodo comprendido entre el año 2010 y el año 2018, CGR Doña Juana tuvo que acudir a créditos por “$255.997.390.773 con tres entidades financieras: Bancolombia, Helm Bank (hoy Banco Itaú) y Banco de Occidente” para financiar en forma parcial los costos, gastos e inversiones que requería el RSDJ. Asimismo, CGR Doña Juana tuvo que acudir a financiación con proveedores y contratistas “en todos los años del periodo 2010-2018, salvo en los años 2012, 2013 y 2015” para asegurar la prestación del servicio: (…).”

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 505 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Adicionalmente, la Convocante señala en dicho escrito que “Dada esta grave situación financiera, CGR Doña Juana para poder alivianar el flujo de caja insuficiente, tuvo que solicitar un periodo de gracia de capital con el Banco Itaú y el Banco de Occidente que fue aprobado a partir de mayo de 2017, lo cual impidió a CGR Doña Juana ser sujeto de crédito y obligó a que cualquier financiación debiera realizarse con fuentes de financiamiento no convencionales como la financiación con proveedores, que resulta más costosa.”

En ese orden de ideas, la Convocante afirmó en su alegato de conclusión que el Tribunal “(…) debe condenar a la UAESP a los perjuicios ocasionados a CGR Doña Juana representados en las sumas correspondientes a los intereses y a los mayores costos cancelados por el concesionario por dichas financiaciones los cuales ascienden a veintitrés mil novecientos setenta y cuatro millones once mil trescientos sesenta y un pesos ($23.974.011.361)

(…).”

3.1.2. POSICIÓN DE LA CONVOCADA Sobre esta reclamación la Convocada manifiesta que:

“(E)l concesionario se ha negado a presentar algún dato sobre la ejecución financiera del contrato. De hecho, no acompaña a la demanda un principio de prueba alguna en este sentido. Sobre el deber de soportar, se entiende desde el concepto de carga pública dos replicas: i) Es un contrato de concesión y como lo dijo el mismo convocante en diversas comunicaciones, es un contrato a su cuenta y riesgo. De allí la negativa para proporcionar información sobre sus costos reales; ii) Pudo presentar la solicitud de revisión económica de costos de referencia ante la CRA, lo hizo solo 7 años después.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 506 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS En todo caso, el convocante desconoce que la autonomía técnica, administrativa y financiera de la cual goza para ejecutar la concesión por su cuenta y riesgo, implica para el concesionario el deber de gestionar los riesgos propios de su actividad, por lo cual no puede trasladar su responsabilidad por no gestionar sus propios riesgos.”.

3.2.

CONSIDERACIONES:

DEL TRIBUNAL 3.2.1. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico que atañe a este acápite consiste en determinar si la UAESP está obligada a reconocer a CGR los costos financieros de los créditos en que haya incurrido ésta para la atención de los costos, gastos e inversiones que demanda la ejecución del Contrato, como consecuencia de la insuficiencia tarifaria y demás afectaciones que sufrió CGR demostradas en el proceso; a efectos de lo cual es necesario analizar: i) Los elementos de la responsabilidad en materia contractual; ii) la distribución de riesgos en el marco del contrato, particularmente lo que atañe a los riesgos financieros, y iii) la asunción del riesgo en el marco del contrato de concesión.

3.2.2. ANÁLISIS DEL TRIBUNAL Con las pretensiones bajo estudio la Convocante reclama el resarcimiento de un perjuicio adicional que habría experimentado como consecuencia de los incumplimientos de la Convocada que habrían conducido a la insuficiencia tarifaria, perjuicio representado en este caso por el costo de la financiación a la que tuvo que acudir.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 507 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Al respecto, para que la responsabilidad por incumplimiento contractual se concrete, en palabras del Consejo de Estado, se requiere:

“(…) la concurrencia de los siguientes elementos: (i) la existencia de un contrato válidamente celebrado; (ii) la preexistencia de una o varias obligaciones originadas en el contrato que son desconocidas por el deudor; (iii) el comportamiento antijurídico de la parte a quien se le atribuye el incumplimiento, que, en el plano contractual, se traduce en la infracción de las cláusulas contractuales, por acción o por omisión, y que se concreta en la falta de cumplimiento de la prestación debida en la forma y en el tiempo establecidos, y (iv) un daño que tenga relación causal entre el comportamiento antijurídico del deudor y la prestación insatisfecha.”310 En este caso, para el Tribunal, las sumas reclamadas por concepto de los mayores costos en que la Convocante alega haber incurrido por concepto de créditos no corresponden a daños que tengan una relación causal directa con el incumplimiento que el Tribunal declaró al analizar las pretensiones relacionadas con la insuficiencia tarifaria, circunstancia que hace improcedente las pretensiones bajo estudio.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que, en virtud del Contrato de Concesión, el concesionario asume la operación objeto del proyecto de que se trate con plena autonomía administrativa, incluyendo dentro de ella, la gestión financiera, es decir, la consecución y administración de los recursos necesarios para llevar a cabo el cabal cumplimiento de sus obligaciones.

310 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 21 de mayo de 2021, Exp. 54001-23-31-000-2009-00321-01, M.P. María Adriana Marín.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 508 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Esta circunstancia impide también en este caso al Tribunal acceder a las sumas reclamadas por el Concesionario en la demanda, pues como lo señala el Consejo de Estado: “[u]na característica que diferencia el contrato de concesión de los demás contratos es el relacionado con la obligación que tiene el concesionario de asumir la ejecución del objeto de la concesión por su propia cuenta y riesgo (…) ello significa que deberá disponer de y/o conseguir los recursos financieros requeridos para la ejecución de la obra o la prestación del servicio, razón por la cual ha de tener derecho a las utilidades, (…).”311 Lo anterior, guarda coherencia con la distribución de riesgos establecida en el documento “MATRIZ DE IDENTIFICACIÓN Y ASIGNACIÓN DE RIESGOS” contenido en el Apéndice 12 de la Adenda No. 2 al Pliego de Condiciones312, según el cual:

“Los riesgos financieros del proyecto (el riesgo de consecución de financiación y el riesgo de las condiciones financieras (plazos y tasas)) ha sido asignado en su totalidad al Concesionario, teniendo en cuenta que es él quien conoce de manera más clara y directa las necesidades de caja del proyecto y de acuerdo con ellas establece los créditos que ha de contraer. Por lo tanto, las variaciones de las condiciones financieras del proyecto son asignadas de manera expresa al Concesionario y es él quien debe conseguir la financiación del proyecto.”

Para abundar en razones, el Tribunal podría, a título de hipótesis, plantearse cuál hubiera sido el perjuicio indemnizable para CGR, específicamente en relación con los mayores costos de financiación que alega como 311 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 27 de marzo de 2014. Radicación número: 25000-23-26-000- 1998-02814-01(26939), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto 312 Prueba 1 Precontractual Licitación 001 de 2010 Documento 9 ADENDA-2LP001-2010.PDF Pruebas Contestación de la demanda.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 509 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS consecuencia del acaecimiento de circunstancias que generen responsabilidad para la UAESP y que hacen que la remuneración contractual hubiera sido o devenido insuficiente; si este perjuicio fuera directo y previsible. La respuesta es que el Concesionario habría tenido que acreditar cuál era, en su modelo económico del proyecto, el costo financiero de su ejecución, y de qué manera y en qué medida este costo se incrementó por las razones expuestas, lo cual tampoco está probado en este caso.

3.2.3. ANÁLISIS DE LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS La Convocada propuso la siguiente excepción frente a estas pretensiones:

“Décima sexta excepción: la indebida gestión de riesgos por parte del concesionario no puede (sic) la razón para trasladar los costos de impuestos e intereses en su gestión”

Al respecto sostiene que:

“Es absolutamente improcedente que se pretenda trasladar los costos tributarios y financieros asociados a la gestión del empresario a la UAESP como daño. En ello, la no gestión de su propio riesgo al presentar la respectiva solicitud ante el regulador y su negativa sistemática para dar a conocer sus costos reales, que ahora son la base de su reclamación, hacen de las pretensiones asociadas a este punto un absurdo jurídico”.

No obstante, por resultar improcedentes las pretensiones por la ausencia de los elementos estructurales de la obligación cuya declaración se perseguía, no habrá lugar a pronunciamiento sobre esta excepción.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 510 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS 3.3. EL SENTIDO DE LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL Por las razones expuestas el Tribunal rechazará las pretensiones Décimo Tercera a Décimo Quinta, incluyendo su subsidiaria, propuestas en la Demanda Reformada.

4. PRETENSIONES RELATIVAS A LOS COSTOS POR SANCIONES E INTERESES

POR CARGAS TRIBUTARIAS.

La Convocante presentó las siguientes pretensiones en la demanda reformada:

“DECIMOSEXTA PRETENSIÓN.- Que se declare que como consecuencia de la insuficiencia de ingresos derivada de la insuficiencia tarifaria y de las demás afectaciones que sufrió, la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. no pudo atender oportunamente ni de manera completa las obligaciones tributarias con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN y la Secretaría de Hacienda Distrital - SHD, lo que acarreó la imposición de sanciones e intereses frente a cargas tributarias.

DECIMOSÉPTIMA PRETENSIÓN.- Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS – UAESP a pagar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. el valor de las sanciones e intereses y demás perjuicios derivados de las cargas tributarias que debió asumir, actualizadas con la tasa correspondiente al WACC de la regulación de la CRA.

SUBSIDIARIA DE LA DECIMOSÉPTIMA PRETENSIÓN.- Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS – UAESP a pagar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. el valor de las sanciones e intereses y demás perjuicios derivados de las cargas tributarias, actualizadas CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 511 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS con aplicación del IPC.”

4.1. LAS POSICIONES DE LAS PARTES 4.1.1. POSICIÓN DE LA CONVOCANTE La Convocante sostiene que a los intereses pagados por la financiación a la que tuvo que acudir por problemas económicos derivados de la insuficiencia tarifaria, analizados en el capítulo anterior, deben agregarse los intereses moratorios de obligaciones con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y con la Secretaría de Hacienda Distrital, “(…) cuyo pago a veces era imposible atender en forma oportuna por las razones señaladas. El pago de estos intereses de mora, dada la consabida tasa de los mismos, menoscabó aún más las precarias finanzas del Concesionario, a la par de lo ocurrido con los intereses bancarios que -según se ha dicho-, el Concesionario jurídicamente no está obligado a soportar.”.

En su alegato de conclusión explicó lo siguiente:

“Como se ha visto en los capítulo precedentes, el cúmulo de incumplimientos por parte de la UAESP, sumados a la afectación derivada de situaciones imprevistas, ajenas a las partes y posteriores a la celebración del contrato, generaron graves perjuicios a CGR Doña Juana y desequilibraron económicamente el Contrato 344 de 2010, por lo cual, CGR Doña Juana con una remuneración insuficiente tuvo que realizar una compleja gimnasia técnica y financiera para superar esas adversidades y poder garantizar la prestación del servicio, lo cual dado el efecto acumulativo del déficit, las cada vez más exigentes y onerosas actividades a su cargo y la dificultad de poder acceder nuevamente al sistema financiero generaron que CGR Doña Juana tuviera que priorizar las actividades necesarias para garantizar la prestación del servicio y con ello en ocasiones fuera CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 512 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS absolutamente imposible atender oportunamente y de manera completa las obligaciones tributarias con la DIAN y la SHD, lo que acarreó la imposición de sanciones e intereses moratorios que el Concesionario, dadas las causas de ello, jurídicamente no está obligado a soportar.

Los peritos financieros en su dictamen pusieron de presente que dado el déficit financiero con el que tuvo que operar CGR Doña Juana hasta octubre de 2018 y pese a los aportes de capital, a los recursos de crédito y a toda la gestión financiera y empresarial desplegada, gracias a lo cual pudo garantizar la operación, en ocasiones, CGR Doña Juana se vio abocada a realizar las actividades prioritarias para asegurar la continuidad en la prestación del servicio, lo que tuvo como efecto que el pago de algunas cargas tributarias sufrieran retrasos:

“Como se ha mostrado en respuestas anteriores de este dictamen, CGR Doña Juana enfrentó, desde el inicio de la Concesión y hasta octubre de 2018, un déficit financiero por cuenta de aplicar tarifas insuficientes para remunerar las actividades de disposición final y tratamiento de lixiviados del servicio público de aseo del Distrito Capital.

Con los ingresos que sí recibió, unidos a los aportes de capital que realizó y los recursos de crédito que pudo obtener del sistema financiero y de sus proveedores, llevó a cabo un conjunto de inversiones, costos y gastos, incurriendo en el déficit financiero mencionado.

Algunas de las cosas que no logró hacer por el déficit financiero, dada la falta de ingresos adecuados, las dificultades para obtener financiamiento y por la decisión racional de no aportar más capital a un negocio que no iba a generar un retorno adecuado a los aportantes, generaron incumplimiento con algunas obligaciones tributarias con la DIAN y la SHD.

Las actividades que se realizaron debieron ser, desde un punto de vista económico y financiero, consideradas razonablemente como prioritarias para asegurar la continua prestación del servicio público”313. (Negrilla y subrayado fuera de texto).”

313 Ver –página 184 del Dictamen financiero presentado por CGR Doña Juana el 24 de enero de 2022.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 513 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Y más adelante agregó:

“De esta manera, sin que mediara su culpa ni estuviera a su alcance la implementación de alguna solución, CGR Doña Juana debió priorizar actividades para garantizar la prestación del servicio lo que en ocasiones retrasaba el pago de las obligaciones ante la DIAN y ante la SHD lo cual causó sanciones y mayores intereses, así:

Impuestos DIAN: Un total de Cuatro mil seiscientos treinta y seis millones cien mil novecientos cincuenta y nueve mil pesos ($4.636.100.959) desagregado de la siguiente manera:

- Retefuente: Cuatro mil quinientos veinte millones doscientos treinta y seis mil pesos ($4.520.236.000)314.
- Impuesto a la riqueza: cinco millones setecientos noventa mil novecientos cincuenta y nueve pesos ($5.790.959)315.
- Renta CREE – 2015: Ciento diez millones setenta y cuatro mil pesos ($110.074.000)316.

Impuestos SDH: Un total de Dos mil seiscientos noventa y cinco millones setecientos setenta y un mil quinientos ochenta y nueve pesos ($2.695.771.589) por concepto de intereses y de Doscientos sesenta y ocho millones doscientos ocho mil pesos ($268.208.000) por concepto de sanciones317.

Teniendo en cuenta que la causa que origina estas sanciones y mayores intereses, fue la insuficiencia en la remuneración, sus efectos, secuelas y los incumplimientos de la UAESP que pese a tener el deber legal y contractual de adoptar los correctivos no lo hizo e ignoró todas las solicitudes realizadas 314 Mil trescientos veintiséis millones ochocientos sesenta y cinco mil pesos (1.326.865.000) como constan en el documento 2021040398 - DIAN - 1-32-244-446-1753 - Solicitud Información aplicación e TDJ - Recurso contra Resolución niega Facilidad de Pago correspondientes a 2019 y 2020, y como constan en el documento VALORES APLICADOS POR LA DIAN el valor de TRES MIL CIENTO NOVENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y UN mil pesos ($3.193.371.000) de 2016 a 2018. Anexo Dictamen de contradicción técnico aportado por CGR Doña Juana.

315 2021040398 - DIAN - 1-32-244-446-1753 - Solicitud Información aplicación e TDJ - Recurso contra Resolución niega Facilidad de Pago. Anexo Dictamen de contradicción técnico aportado por CGR Doña Juana.

316 2021040398 - DIAN - 1-32-244-446-1753 - Solicitud Información aplicación e TDJ - Recurso contra Resolución niega Facilidad de Pago. Anexo Dictamen de contradicción técnico aportado por CGR Doña Juana 317 Ver “Impuestos SHD” y “ESTADO DE CUENTA ICA - DOÑA JUANA”. Anexo Dictamen de contradicción técnico aportado por CGR Doña Juana.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 514 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS por CGR Doña Juana, la UAESP debe responder e indemnizar los perjuicios ocasionados a CGR DOÑA JUANA que se reflejan en el valor de las sanciones e intereses y demás perjuicios derivados de las cargas tributarias que debió asumir que ascienden a siete mil seiscientos millones ochenta mil quinientos cuarenta y ocho pesos ($7.600.080.548 ).”

4.1.2. POSICIÓN DE LA CONVOCADA La respuesta de la Convocada a esta reclamación es la misma expuesta para los costos derivados de la financiación, esto es, que:

“(e)l concesionario se ha negado a presentar algún dato sobre la ejecución financiera del contrato. De hecho, no acompaña a la demanda un principio de prueba alguna en este sentido. Sobre el deber de soportar, se entiende desde el concepto de carga pública dos replicas: i) Es un contrato de concesión y como lo dijo el mismo convocante en diversas comunicaciones, es un contrato a su cuenta y riesgo. De allí la negativa para proporcionar información sobre sus costos reales; ii) Pudo presentar la solicitud de revisión económica de costos de referencia ante la CRA, lo hizo solo 7 años después.

En todo caso, el convocante desconoce que la autonomía técnica, administrativa y financiera de la cual goza para ejecutar la concesión por su cuenta y riesgo, implica para el concesionario el deber de gestionar los riesgos propios de su actividad, por lo cual no puede trasladar su responsabilidad por no gestionar sus propios riesgos.”.

4.1.3. EXCEPCIONES DE LA CONVOCADA La Demandada propuso como excepciones que CGR no puede trasladar los costos tributarios y financieros asociados a la gestión de empresario a la UAESP como daño (Décima Sexta) y que la Demanda Reformada no precisa CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 515 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS cuáles y porque concepto fueron impuestas al Concesionario tales sanciones o intereses y menos la manera en que causalmente se encuentra relacionadas con el supuesto. No obstante, el Tribunal no habrá de pronunciarse al respecto por no estar llamadas a prosperar las pretensiones contra las cuales se oponen.

4.2.

CONSIDERACIONES:

DEL TRIBUNAL 4.2.1. PROBLEMA JURÍDICO El problema consiste en determinar si el valor de las sanciones e intereses pagados por CGR por incumplimiento en el pago oportuno de sus cargas tributarias carecer de recursos debido a la insuficiencia de las tarifas, compromete la responsabilidad de la UAESP.

4.2.2. ANÁLISIS DEL TRIBUNAL Bajo las pretensiones Decimosexta y Decimoséptima de la Demanda Reformada la Convocante reclama el resarcimiento de los pagos de sanciones e intereses que tuvo que efectuar a las autoridades como consecuencia de no haber pagado oportunamente sus obligaciones tributarias, lo cual atribuye a que los diversos actos y omisiones atribuibles a la Convocada habrían generado la insuficiencia de la remuneración pactada en el Contrato, y por ello la insuficiencia de recursos para atender sus obligaciones.

Al respecto, el Tribunal trae a colación que, de conformidad con el artículo 1616 del Código Civil; “Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 516 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento. (…)”.

En el presente caso no se probó un actuar doloso de la Convocada, por lo cual su responsabilidad se limitaría -de resultar acreditados los demás elementos de la responsabilidad civil contractual- al resarcimiento de los perjuicios directos e inmediatos, es decir, sólo a aquellos que provengan con total certeza y claridad y de manera inmediata de los actos y omisiones que se le imputan a la Convocada.

Ahora bien, el hecho de que CGR tuviera que pagar obligaciones derivadas de las cargas tributarias impuestas en el desarrollo normal del negocio, por carecer de recursos con los cuales sufragarlas por causa de la alegada insuficiencia tarifaria, y que de ello se siguieran intereses de mora y sanciones a su cargo, no constituye causa para reclamar el resarcimiento de estas erogaciones (intereses y sanciones) como quiera que las mismas no son la consecuencia directa de la insuficiencia tarifaria (lo es la falta de pago de los impuestos a cargo); ni tampoco era previsible al momento de contratar que CGR hubiera de dejar de pagar obligaciones tributarias y que ello le originara la obligación de pagar a las autoridades los intereses y sanciones que legalmente corresponden y por ende no pueden ser reconocidos por el Tribunal.

4.3. EL SENTIDO DE LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL Por lo anterior, se negarán las pretensiones Decimosexta, Decimoséptima y CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 517 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS subsidiaria de la Decimoséptima pretensión.

5. DESCUENTO DEL 10% SOBRE LA REMUNERACIÓN.

Pasa el Tribunal a ocuparse de las pretensiones décima octava a vigésima de la demanda reformada incluyendo su subsidiaria, del siguiente tenor:

“DECIMOCTAVA PRETENSIÓN.- Que se declare que, al amparo de lo dispuesto por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP cuando fijó las condiciones concernientes al Cálculo del Puntaje por la Oferta Económica, la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. durante la Licitación No. 001 de 2010, ofreció un 10% de descuento sobre su remuneración bajo el supuesto legal y contractual de que las tarifas por las actividades de disposición final de residuos sólidos y por el tratamiento de lixiviados cumplían a cabalidad con el principio de suficiencia tarifaria y permitían la recuperación de los costos y gastos propios de operación, expansión, reposición y mantenimiento de los activos y remunerar el patrimonio de los accionistas.

DECIMONOVENA PRETENSIÓN.- Que como consecuencia de que el supuesto legal y contractual de que trata la pretensión decimoctava no se cumplió, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP a reembolsar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. las sumas correspondientes a dicho descuento del 10% desde el inicio del Contrato de Concesión 344 de 2010 hasta la fecha del Laudo Arbitral que ponga fin al presente proceso.

VIGÉSIMA PRETENSIÓN.- Que a cada suma que resulte de conformidad con la pretensión decimonovena se actualice con aplicación de la tasa correspondiente al WACC de la regulación de la CRA, desde el momento de su causación, hasta la fecha del Laudo Arbitral que ponga fin al presente proceso.

SUBSIDIARIA DE LA VIGÉSIMA PRETENSIÓN.- Que cada suma que CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 518 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS resulte de conformidad con la pretensión decimonovena se actualice con aplicación del IPC, desde el momento de su causación, hasta la fecha del Laudo Arbitral que ponga fin al presente proceso.”

5.1. LAS POSICIONES DE LAS PARTES 5.1.1. POSICIÓN DE LA CONVOCANTE Como fundamento de estas pretensiones la Convocante sostiene que la UAESP previó ciertos descuentos frente a las tarifas, a saber: “(…) al regular el Cálculo del Puntaje por la Oferta Económica del Pliego de Condiciones.

Expresamente, en el numeral 2 (Oferta Económica) del documento contentivo de los Estudios Previos, fechado de 12 de agosto de 2010, (…)”, sin que en la regulación vigente (Resolución CRA 351 de 2005) se encontrara prevista la aplicación de tales descuentos.

Agrega que con ello, la UAESP “(…) desconoció, también de esta manera, los criterios de suficiencia financiera al momento de diseñar la estructura de remuneración del contrato de concesión, (…).”; pues fue, “[b]asado en el principio legal de suficiencia tarifaria y confiando en el cumplimiento del deber de planeación contractual por parte de la UAESP, [que] CGR DOÑA JUANA ofreció el descuento del 10% sobre el costo de disposición final y del 10% sobre el costo del tratamiento de lixiviados”, que quedó incorporado en el Contrato.

En este sentido, en su alegato de conclusión, la Convocante afirmó:

“Al no haberse cumplido la premisa establecida por la UAESP durante la Licitación 001 del 2010, esto es, que la remuneración CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 519 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS fuera suficiente aún con el descuento del 10%, el Concesionario tiene derecho a que se le indemnice por las sumas descontadas pues a lo largo del contrato quedó en evidencia que la remuneración no fue suficiente y lo que hizo el descuento del 10% fue agravar su situación financiera, mediando en todo ello un grave incumplimiento contractual de la entidad.”

Agrega la Convocante en su alegato de conclusión, en adición a lo anterior, que:

“(…) es necesario poner de presente al Tribunal que cuando la UAESP autorizó a CGR Doña Juana a acudir ante la CRA a solicitar la modificación de los costos económicos de referencia, a la par con ello la entidad presionó al Concesionario y lo obligó a que aceptara incluir el descuento del 10% dentro del cálculo de la remuneración que ahora se haría con base en la Resolución CRA 720 de 2015, o si CGR Doña Juana no aceptaba incluir este descuento, la UAESP no daría su aval para acudir a la CRA.”

5.1.2. POSICIÓN DE LA CONVOCADA Por su parte, la Convocada sostiene que:

“(…) dentro de la licitación debía establecerse un criterio de evaluación que generara al proponente un incentivo al mejor desempeño en la prestación del servicio. Para ello, podría en su oferta económica definir un porcentaje de descuento a su remuneración de hasta un 10%. Es decir podría ser menor conforme a la eficiencia alcanzada en los costos de operación trasladando esto a la oferta económica.

El porcentaje ofertado era de absoluta responsabilidad del proponente que confecciona su propuesta bajo su pericia y conocimiento acerca de la prestación del servicio. Como consecuencia de lo anterior, los proponentes, al elaborar su propuesta, debían tener en cuenta que el cálculo de los costos y gastos, cualesquiera que ellos sean, se deberán basar CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 520 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS estrictamente en sus propios estudios técnicos y en sus propias estimaciones.”.

Agrega que “(…) el descuento ofertado por el proponente es sobre su remuneración. De este modo, no se trata de un descuento tarifario como pretende hacerlo ver el convocante. Se insiste de nuevo, la UAESP no puede definir tarifas y menos descuentos sobre las mismas”; y agrega que “(…) CGR Doña Juana durante el proceso de licitación ofertó un descuento a la tarifa original propuesta por la Entidad Contratante equivalente al 10%. Este hecho soporta que el Concesionario debió modelar financieramente la ejecución y cumplimiento de las obligaciones consignadas en el contrato de concesión como en la licencia ambiental y demás normas de las autoridades en la materia”, e insiste en que el descuento ofertado era una decisión empresarial del proponente.

Sostiene la Convocada que el 28 de abril de 2018 CGR y la UAESP celebraron el Otrosí No. 2 al Contrato en virtud del cual se estipuló lo siguiente:

“CLÁUSULA PRIMERA: El descuento ofertado por CGR Doña Juana S.A. ESP en desarrollo de la Licitación Pública UAESP 001 de 2010 que corresponde al 10% sobre el valor del Costo de Disposición Final – CDF – y el Costo de Tratamiento de Lixiviados -CTLresultante de la aplicar la Resolución CRA 720 de 2015 o aquella que la modifique, adicione o sustituya será calculado como un menor costo de referencia para cada uno de estos componentes a ser incorporado en la estructura tarifaria de los usuarios del servicio público de aseo del Distrito Capital”.

De lo anterior la Demandada concluye que “se trata de un descuento en la remuneración del contratista.

Que para los efectos, las partes convienen que ese porcentaje se lleve como un menor valor en la respectiva tarifa, trasladando este descuento a favor de los usuarios finales.”.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 521 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS 5.2.

CONSIDERACIONES:

DEL TRIBUNAL 5.2.1. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico que plantean estas pretensiones estriba en determinar si el descuento ofrecido por el proponente CGR en su oferta económica se encontraba condicionado o partía del supuesto de que la remuneración contractual sería suficiente; y si fuera así, si la insuficiencia tarifaria obligaría a la UAESP a reembolsar a CGR las sumas correspondientes al descuento del 10% efectuado hasta la fecha del Laudo Arbitral que ponga fin al presente proceso.

5.2.2. ANÁLISIS DEL TRIBUNAL El descuento del 10% sobre la remuneración del Concesionario se previó desde los Estudios Previos que dieron inicio a la Licitación Pública, en los siguientes términos:

“2. OFERTA ECONÓMICA (450 puntos)

Cálculo del Puntaje por la Oferta Económica.

Los puntajes se asignarán de acuerdo con las siguientes reglas:

El mayor puntaje, es decir 450 puntos se asignarán a la propuesta, o propuestas en caso de empate, cuyo valor de descuento total sea el más cercano al promedio aritmético de los descuentos totales ofertados por los proponentes y que además se encuentre por encima de dicho promedio aritmético.

El descuento total a ofertar se calculará así:

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 522 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS % DESCUENTO TOTAL = % DESCUENTO AL CDTj es el porcentaje de descuento fijo ofertado, por cada proponente en su propuesta económica, a aplicar durante todo el tiempo de la concesión, al CDTj mensual que se obtenga por parte de la entidad tarifaria local.

% DESCUENTO AL CLMAX es el porcentaje de descuento fijo ofertado por cada proponente en su propuesta económica a aplicar al CLmax definido en el numeral 1.2 DEFINICIONES Y SIGLAS.

(…)”.

Posteriormente, el numeral 3.2 del Pliego de Condiciones se refirió al tema de la siguiente forma:

“3.2. PROPUESTA ECONÓMICA El proponente debe presentar en sobre cerrado y debidamente identificado, la propuesta económica que contendrá: i) El porcentaje de descuento ofertado para aplicar al CDTj y obtener así el CDTremuneración acorde con las definiciones del numeral 1.2 de los presentes pliegos de condiciones. ii) El porcentaje de descuento ofertado para aplicar el costo unitario inicial máximo fijado por la UAESP para la operación y el mantenimiento del tratamiento de los lixiviados en el RSDJ, y obtener así el costo de remuneración para la actividad mencionada, acorde como se desarrolla en el numeral 1.11 REMUNERACIÓN Y DESCUENTOS Los valores presentados de descuentos para efectos de remuneración se incluirán en las columnas correspondientes del formulario FM-4 de este Pliego y no podrá ser superior al ciento por ciento 100% del CDT, ni inferior al noventa por ciento (90,0000%) de los valores techo o de referencia fijados, so pena de rechazo de la oferta. El proponente 64 deberá presentar un único valor como porcentaje para la totalidad del período de la concesión para los dos tipos de descuentos a ofertar.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 523 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS De acuerdo con lo señalado en el numeral 3, del artículo 3, del Decreto 2474 de 2008, para el caso de contratos de concesión el Pliego de Condiciones no contendrá el modelo financiero utilizado en su estructuración, por lo cual los cálculos son de entera responsabilidad del proponente. En consecuencia, ninguna información o la falta de ella dentro de los estimativos presentados en este pliego o en sus anexos podrá ser argumentada por el Concesionario como prueba de desequilibrio o de mayores costos, ni le dará derecho a ningún reconocimiento o remuneración complementario a lo propuesto en la oferta presentada en la licitación sin perjuicio de lo previsto en el pliego de condiciones.”

En cuanto al contenido y alcance de las pretensiones que se analizan, sería suficiente para desestimarlas el hecho de que el Tribunal encuentra en ellas una premisa que no resulta ser verdadera, y es que CGR “ofreció un 10% de descuento sobre su remuneración bajo el supuesto legal y contractual de que las tarifas por las actividades de disposición final de residuos sólidos y por el tratamiento de lixiviados cumplían a cabalidad con el principio de suficiencia tarifaria y permitían la recuperación de los costos y gastos propios de operación, expansión, reposición y mantenimiento de los activos y remunerar el patrimonio de los accionistas” (Subrayado añadido).

Esta afirmación no está probada (que CGR hubiese condicionado el descuento ofrecido a que la tarifa resultara suficiente), pues ni ello está estipulado expresa o implícitamente en ninguna disposición contractual (incluyendo el Pliego de Condiciones que se incorpora al Contrato); ni existe rastro de algún convenio entre las partes sobre el particular -que además tendría que constar por escrito dada la formalidad ad probatione del contrato estatal-. Resta por señalar que aún si el Demandante hubiere tenido la suficiencia tarifaria como supuesto legal o contractual (condición) del descuento, ello no pasaría de ser una suerte de móvil no expresado, CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 524 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS reservada al fuero interno de la parte, para contratar, que no tendría la virtualidad de ser causante de un error dirimente, que por lo demás, no es objeto de la pretensión.

En efecto, ni la invalidez ni la ineficacia de las disposiciones contractuales referidas al descuento del 10% sobre la remuneración del Concesionario fueron objeto de las pretensiones de la Demanda reformada en este proceso; ni tampoco el Tribunal encuentra motivo alguno de nulidad absoluta que deba declarar de oficio; por lo que las estipulaciones contractuales alusivas al descuento ofertado tienen carácter obligatorio y vinculante para las partes al tenor de lo dispuesto en el artículo 1.602 del Código Civil, según el cual, “[t]odo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.”

El Tribunal por lo demás encuentra que el descuento ofrecido por el Concesionario constituyó un factor de competencia en la Licitación, y se incorporó en el Contrato como un elemento de la fórmula para la determinación de las tarifas contractuales aplicables a la disposición de residuos sólidos y al tratamiento de lixiviados; de manera que, si existieren reproches que hacer en cuanto a la insuficiencia de la remuneración, ellos atañerían a la tarifa contractual, como resultado de la aplicación de la formula aplicable, y no al descuento, que, se reitera, es apenas uno de los elementos o factores de aquella.

Cabe puntualizar al efecto que el Demandante formuló otras pretensiones en la Demanda Reformada, ya analizadas a lo largo del presente Laudo, que precisamente tienen por objeto la compensación de los perjuicios que CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 525 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS hubiera podido experimentar CGR como consecuencia de que las tarifas contractuales fueran insuficientes para cubrir los costos, gastos e inversiones, así como para remunerar a los accionistas del Concesionario, a cuyas resultas se está el Tribunal.

Así las cosas, habiendo el Tribunal adoptado las decisiones pertinentes en relación con el resarcimiento del Concesionario como consecuencia de la alegada insuficiencia tarifaria, las compensaciones que en su favor se derivan de tales pretensiones indemnizan de manera íntegra los perjuicios derivados de la insuficiencia de las tarifas contractuales, por lo que no hay lugar a reconocimientos adicionales como los que se buscan con las pretensiones que aquí se analizan.

Por lo demás, acceder a las pretensiones de la demanda reembolsando al Concesionario las sumas objeto del descuento ofertado, equivaldría a dejar sin efecto uno de los factores que se tuvieron en cuenta durante el proceso licitatorio para la escogencia del contratista, contraviniendo así el principio de transparencia previsto en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y el deber de selección objetiva establecido en el artículo 29 de la misma ley, según el cual, la entidad debe seleccionar la oferta más favorable a ésta y a los fines que persigue:

“(…) teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia (…).”

Finalmente, en relación con el argumento de la Convocante consistente en que cuando la UAESP le autorizó para acudir ante la CRA a solicitar la CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 526 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS modificación de los costos económicos de referencia, le habría presionado para aceptar incluir el descuento del 10% en cuestión dentro del cálculo de la remuneración so pena de no darle su aval para acudir a la CRA, no existe en el expediente prueba alguna que acredite tal acusación.

5.3. EXCEPCIONES DE LA CONVOCADA La Convocada propuso las siguientes excepciones:

“Décima octava excepción: La improcedencia de la décima octava pretensión asociada al descuento ofertado”

Al respecto sostiene que:

“1. Durante la Licitación 001 de 2010 el entonces proponente UT CGR Doña Juana ofertó el 10% de su remuneración. Es de esperarse que quien conoce y presenta una propuesta aduciendo el máximo descuento, es porque su nivel de operación alcanza eficiencias capaces de trasladar parte de sus utilidades a la carga autoimpuesta. Como es sabido, participar en un proceso de selección apareja una alta responsabilidad, principalmente cuando se trata del Relleno Sanitario más grande del país.”

Completa dicha parte que:

“7. Es además absurdo pensar que puede derogarse la estipulación contractual sobre un proceso de selección objetiva, donde se pretende desconocer el factor de evaluación de la licitación. Con ello no solo la pretensión carece de cualquier sustento sino que pretende desconocer el derecho de la competencia que se recoge en los procesos de licitación.”

“Vigésima primera excepción: La naturaleza de la concesión y los riesgos explícitos e implícitos hace improcedente la reclamación CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 527 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS de CGR Doña Juana – la improcedencia de reclamación económica según el mismo concesionario”

La Convocada sostiene que el Concesionario para presentar su propuesta:

“(…) debió realizar una estimación propia de los costos y las necesidades de inversiones para poder ofrecer el descuento sobre el costo de referencia para cada una de las actividades. CGR presentó un 10% de descuento para cada una de las dos actividades, teniendo en cuenta que el mínimo valor a ofrecer era de 1% y un máximo del 10%.

CGR Doña Juana adoptó una decisión empresarial proponiendo un descuento del 10% sobre la tarifa de remuneración para las dos actividades, castigando el mismo en el momento de presentar la oferta, su utilidad en un 10%, porque el operador debe garantizar el cumplimiento de las actividades.

Esta decisión de proponer el descuento de 10% solo puede haberla tomado sí su análisis de costos no presenta insuficiencia en la remuneración.”

“5. Pero que pasa si el operador no realiza inversiones como es el caso de CGR Doña Juana, lo cual se evidencia con los incumplimientos declarados en el Laudo Arbitral de 10 de octubre de 2018 que tienen relación con inversiones en maquinaria, expansión, terrazas, vías, automatización, etc. Por lo cual, al no realizar las inversiones, no es licito solicitar remuneración de algo que no ha hecho. Por el contrario, por no realizar inversiones las condiciones del RSDJ en la actualidad la operación se hace más costosa y a un mayor riesgo, aun con la aprobación por parte del regulador de los costos particulares Resolución CRA 843 de 2018.”

“8. Nótese que desde la formación del contrato en la respectiva Licitación, se precisó con claridad la imposibilidad de alegar desequilibrios en la remuneración del concesionario precisamente por el mecanismo regulatorio existente. A su turno, el contrato no estableció obligación alguna de la UAESP en la presentación de la solicitud del regulador, precisamente por la naturaleza de este CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 528 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS trámite, donde sólo el prestador podía solicitarlo. No se trató de un aspecto no regulado o una laguna contractual, sino de comprender la manera en la que se articula el contrato y la regulación.”

No habiendo prosperado ninguna de las pretensiones bajo estudio, el Tribunal se abstiene de pronunciarse en relación con las referidas excepciones.

5.4. EL SENTIDO DE LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL Por las razones expuestas, el Tribunal encuentra que CGR no ofreció un 10% de descuento sobre su remuneración bajo el supuesto legal y contractual de que las tarifas por las actividades de disposición final de residuos sólidos y por el tratamiento de lixiviados cumplían a cabalidad con el principio de suficiencia tarifaria y permitían la recuperación de los costos, gastos, inversiones y remuneración de los accionistas, por lo que negará la pretensión declarativa Décima Octava.

Como consecuencia de ello, también las pretensiones Décima Novena y Vigésima, incluyendo su subsidiaria, propuestas en la Demanda Reformada, serán denegadas.

6. LAS DIFERENCIAS ENTRE LAS PARTES DERIVADAS DEL ACTA No. 01 DE

2014 6.1. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA REFORMADA La Convocante formuló las siguientes pretensiones relacionadas con el CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 529 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS incumplimiento de lo estipulado en el Acta No. 01 de 2014 en la demanda reformada:

“VIGÉSIMA SÉPTIMA PRETENSIÓN.- Que se declare que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS – UAESP incumplió el Acta No. 01 de 2014 y el Contrato de Concesión 344 de 2010 al desconocer lo pactado en dicha Acta sobre la disposición y la remuneración de los residuos provenientes de demolición y construcción de arrojo clandestino mezclados con residuos sólidos ordinarios.

VIGÉSIMA OCTAVA PRETENSIÓN.- Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS – UAESP a pagar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. la totalidad de los perjuicios derivados del incumplimiento de lo pactado en el Acta No. 01 de 2014, incluyendo, pero sin limitarse a las sumas correspondientes a las facturas no pagadas y los gastos y costos incurridos por la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., actualizados con la tasa correspondiente al WACC de la regulación de la CRA.

SUBSIDIARIA DE LA VIGÉSIMA OCTAVA PRETENSIÓN.- Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS – UAESP a pagar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. la totalidad de los perjuicios derivados del incumplimiento de lo pactado en el Acta No. 01 de 2014, incluyendo, pero sin limitarse a las sumas correspondientes a las facturas no pagadas y los gastos y costos incurridos por la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., actualizados con aplicación del IPC.”

6.1.1. LAS POSICIONES DE LAS PARTES 6.1.1.1. Posición de la Parte Convocante CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 530 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS La Convocante sostiene en la Demanda Reformada que las partes del Contrato acordaron, en el Acta No. 1 de 2014, que los residuos sólidos mezclados con materiales de construcción y de demolición (“Residuos Mixtos” o “Mixtos”) que llegaran al Relleno, se colocarían en un patio de separación y clasificación mientras los materiales de construcción se separaban de los residuos sólidos, luego de lo cual los residuos sólidos se depositaban en la zona de disposición final al interior del RSDJ y con los escombros de construcción y demolición se adelantaría un proceso de tratamiento o aprovechamiento a partir del cual se extraía el agregado pétreo reciclado, que era utilizado en la adecuación de las vías internas y plataformas de descargue del relleno sanitario.

Agrega dicha parte, que: “En mayo de 2019, luego de varios años de haberse cumplido en dichos términos lo acordado en el Acta No. 01 de 2014, la UAESP, unilateralmente y de manera inconsulta, dejó de pagar las facturas emitidas por CGR derivadas de la misma y comunicó al Concesionario que no respetaría más lo acordado sobre la separación de los llamados residuos mixtos, posición en la que persiste hasta la fecha de la presente reforma de la demanda.”.

Por consiguiente, en las pretensiones de la demanda solicita al Tribunal que condene a la UAESP al pago de las facturas emitidas por este concepto para el periodo de diciembre de 2019 a marzo de 2020, así como al pago de las actividades realizadas en desarrollo de lo establecido en el Acta No.

01 de 2014 durante abril y mayo del 2020, que no alcanzaron a ser facturadas.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 531 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS 6.1.1.2. Posición de la Parte Convocada La Convocada reconoce que las partes suscribieron el Acta de Acuerdo N° 1 de 2014, respecto de la cual afirma que se trataba de un acuerdo que contemplaba una solución provisional a la disposición de residuos contaminados o mezclados, mientras se clarificaba la situación de los mismos en la regulación de las autoridades competentes.

Sin embargo, la Convocada sostiene en relación con las actividades a la que se refiere la mencionada Acta que:

“i. La actividad de disposición final o tratamiento de los residuos denominados "mixtos" no hacen parte de las actividades contractuales ni remuneradas en el marco del Contrato de Concesión No. 344 de 2010 suscrito entre CGR y la UAESP. ii. Los servicios de recolección y transporte al igual que el de disposición final de los residuos denominados "mixtos" no hacen parte del servicio público ordinario de aseo incluido en la tarifa, por tanto la norma demanda de distritos y municipios, la obligación de pactar la remuneración y pagar sus costos, por lo que para su ejecución y reconocimiento requiere acordarse en el marco del contrato de concesión como una actividad nueva a concertarse y adicionarse en el contrato, bajo el principio de legalidad y solemnidad de los contratos estatales, y contar con las disponibilidades presupuestales o de respaldo financiero, conforme lo establece la Ley 80 de 1993. iii. Las actividades adelantadas bajo el amparo de un acta adolecen de falta al principio de legalidad de los contratos estatales al adelantar esta actividad, dado que no se tiene sustento técnico, ni jurídico, ni presupuestal. iv. Por lo anterior, no es posible su reconocimiento como una actividad contractual.”.

Así las cosas, la Convocada sostiene que: “(…) cualquier actividad adelantada por el convocante es absolutamente irreconocible. Sin perjuicio CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 532 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS de la absoluta ilegalidad del Acta 01 de 2014 y los argumentos que se disponen en la demanda de reconvención.”

6.1.2. LAS EXCEPCIONES DE LA CONVOCADA FRENTE A LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA REFORMADA:

La Convocada formuló las siguientes excepciones:

“Vigésima tercera excepción: La improcedencia del reconocimiento de actividades asociadas a los residuos mixtos al ser una actividad ilegal”

La Convocada sustenta esta excepción en el hecho de que el 19 de octubre de 2016 la CRA emitió un concepto en el que, según afirma esta parte, la autoridad regulatoria señaló que de acuerdo con los cambios en la regulación respecto de la actividad asociada con los residuos mixtos, ésta no se encontraba contemplada en el servicio público de aseo y por tanto no podía ser remunerada por la tarifa que pagan los usuarios, por lo que no es posible su reconocimiento económico. Agrega que la actividad de disposición o tratamiento de Mixtos no hace parte de las actividades contractuales remuneradas en el Contrato y que para su ejecución y reconocimiento se requería un acuerdo para adicionarla al Contrato como una actividad nueva y contar con la disponibilidad presupuestal para ello, por lo que las actividades adelantadas al amparo del Acta No. 01 “adolecen de falta al principio de legalidad y solemnidad de los contratos estatales y contar con las disponibilidades presupuestales o el respaldo financiero, conforme lo establece la Ley 80 de 1993”.

Afirma además que el Decreto 1784 del 2017, expedido por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, “por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1077 de 2015 en lo relativo con las actividades complementarias de tratamiento y disposición final de residuos sólidos en el servicio público de aseo”, la actividad que se venía realizando y que se consideraba de CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 533 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS aprovechamiento de dichos residuos, no es aprovechamiento sino tratamiento, por lo que el municipio debía celebrar contratos con recursos propios y no de tarifas.

“Vigésima cuarta excepción: La improcedencia del reconocimiento de actividades asociadas a los residuos mixtos al haberse configurado la condición resolutoria del Acta 01 de 2014”

La Convocada argumenta que el Acta No. 01 de 2014 fue un acuerdo que contemplaba una solución provisional a la disposición de residuos mixtos, mientras se clarificaba la situación de los mismos en la regulación de las autoridades competentes, basado en lo expresado en las consideraciones de dicho acto, según las cuales “revisada la normatividad vigente que regula lo relacionado con este tipo de materiales, descritos en la consideración primera, se encuentra un vacío normativo respecto a la regulación en su manejo y su disposición” (Cuarta) por lo cual “se hace necesario encontrar una solución provisional a la disposición de residuos contaminados o mezclados, mientras se clarifica esta situación ante las autoridades ambientales y se obtienen los cambios normativos” (Cuarta).

A partir de lo anterior, afirma la convocada que “la expresión provisional contenida en el acuerdo es constitutiva de una condición resolutoria. En efecto, de conformidad con el artículo 1536 del Código Civil, las partes de un contrato pueden someter a la ocurrencia de un hecho futuro e incierto la extinción de un derecho adquirido en virtud del acuerdo contractual.”

Por lo anterior, la Convocada sostiene que, ante los cambios en la materia (Decreto 1784 del 2017, expedido por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 534 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Territorio y Resolución CRA 720 de 2015), se extinguió el contenido prestacional dispuesto en el Acta No. 01 de 2014.

“Vigésima cuarta excepción: La improcedencia del reconocimiento de actividades asociadas a los residuos mixtos al ser una actividad amparada en un acto jurídico viciado de nulidad absoluta”

La Convocada fundamenta esta excepción bajo el argumento de que el Acta 01 de 2014 es abiertamente ilegal al haberse celebrado con desconocimiento de normas y principios imperativos de la Contratación Estatal y sin fundamento legal alguno, por atentar contra los principios de legalidad, transparencia, economía y demás disposiciones legales y constitucionales, como quiera que parte de la ausencia de normas en el ordenamiento jurídico y de regulación específica en el Contrato 344 de 2010 sobre el manejo de los residuos mixtos; de manera que la ausencia de normas en las que debió fundarse el acuerdo vicia de manera absoluta el contenido prestacional, por el abierto desconocimiento del principio de legalidad.

Agrega que “(…) de considerar que el Acta 01 es eficaz y vinculante, la misma sería constitutiva de dos posibles figuras jurídicas: (i) una modificación del objeto del contrato, frente a lo cual es pacifica la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la inmutabilidad del objeto del contrato estatal, por tanto abiertamente ilegal; (ii) Una modificación del contrato 344 de 2010 que no está contemplado en su objeto, por tanto, un acuerdo abiertamente ilegal.”.

“Vigésima quinta excepción: La improcedencia del reconocimiento de actividades asociadas a los residuos mixtos CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 535 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS desde el 3 abril de 2020”

Bajo esta excepción la Convocada sostiene que mediante comunicación CGR-DJ-679-20 del 3 de abril de 2020, CGR Doña Juana manifestó a la UAESP que: “En vista del no pago del aprovechamiento de los residuos mixtos provenientes de puntos críticos por parte de la UAESP desde diciembre de 2019, nos permitimos informarle que a partir de las 00:00 horas del 4 de abril de 2020, CGR Doña Juana S.A. E.S.P. permitirá el ingreso de los vehículos que los transportan hasta el patio de mixtos, pero no se dispondrá de recursos humanos, económicos o físicos para realizar su aprovechamiento”; y que la UAESP le manifestó el 6 de abril de 2020, mediante comunicación con radicado 20203000056211, que el concesionario debía abstenerse de realizar cualquier actividad con los residuos mixtos en el área que se encuentran ubicados, poniendo de presente “la seria problemática que existe en la zona acopiada para lo cual se precisa una solución definitiva.”

6.1.3. TRASLADO DE EXCEPCIONES En relación con las excepciones vigésima tercera, vigésima cuarta y vigésima quinta la Convocante afirma que, independientemente de la denominación del Acta No. 1 de 2014, se debe considerar que “(…) materialmente se trata de un acuerdo celebrado de mutuo acuerdo entre los contratantes, sin observaciones ni reservas, de manera libre y voluntaria, en ejercicio de la voluntad y capacidad contractual de cada co- contratante, el cual fue desarrollado y cumplido por ambas partes durante varios años, de ahí que no puede restarse mérito a este acuerdo y, menos aún, desconocerse su vigencia y exigibilidad como pretende hacerlo la UAESP en un comportamiento de todo contrario a los postulados inherentes CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 536 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS a la buena fe contractual y a la confianza legítima”.

Por lo anterior, la Convocante afirma que el Acta No. 01 de 2014 es plenamente eficaz, válida y exigible; y que “el valor de las actividades ejecutadas por CGR Doña Juana fue pagado por la UAESP con cargo a los recursos excedentarios del esquema de prestación del servicio público de aseo de Bogotá, denominados excedentes de la bolsa, los cuales pueden ser utilizados por la entidad en el pago de actividades que hagan parte integral del servicio público de aseo y que no se encuentren reconocidas en el marco tarifario vigente”.

6.2.

CONSIDERACIONES:

DEL TRIBUNAL.

6.2.1. LOS PROBLEMAS JURÍDICOS La Demanda Reformada y la Demanda de Reconvención Reformada plantean los siguientes problemas jurídicos:

En primer lugar, si el Acta N° 01 de 2014 es un acto jurídico existente y válido, generador de obligaciones para las partes; en segundo lugar, y si el Acta N° 01 de 2014 es un acto jurídico existente y válido, si la misma estaba sujeta a una condición resolutoria; y por último, si la UAESP incumplió obligaciones a su cargo derivadas del Acta 01 de 2014 y del Contrato de Concesión 344 de 2010.

6.2.2. ANÁLISIS PROBATORIO El Contrato de Concesión318 incluye dentro de su objeto lo siguiente:

318 Anexos a la contestación de la demanda, directorio Licitación 001 de 2010 y Contrato 344 de 2010, 2 Contractual 344 de 2010, 1 Contrato de concesión C-344-2010 CGR DOÑA JUANA S A E S P CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 537 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS “CLAUSULA PRIMERA - OBJETO DEL CONTRATO: Por el presente contrato EL CONCESIONARIO asume por su cuenta y riesgo, mediante la modalidad de concesión, la Administración, Operación y Mantenimiento Integral del Relleno Sanitario Doña Juana de la ciudad de Bogotá D.C.- Colombia. en sus componentes de disposición final de residuos sólidos y tratamiento de lixiviados, con alternativas de aprovechamiento de los residuos que ingresen al RSDJ, provenientes del servicio ordinario de aseo.” (Énfasis añadido).

La Cláusula Tercera de la sección “SOBRE EL PROYECTO DE APROVECHAMIENTO” del Contrato de Concesión, contempla dentro de las obligaciones específicas del concesionario:

1. EL CONCESIONARIO deberá desarrollar los mecanismos de aprovechamiento que considere técnica y económicamente viables hasta del veinte por ciento (20%) de los residuos sólidos que ingresan al RSDJ. Para este propósito, presentará un documento contentivo de la o las alternativas elegidas para el aprovechamiento de los residuos sólidos en el RSDJ, dentro de los cuatro (4) primeros meses, contados a partir de la suscripción del Acta de inicio del Contrato, el cual deberá respetar el porcentaje promedio de residuos que aprovechará, presentado en su oferta.

En dicho documento el concesionario establecerá aquella o aquellas alternativas que ha decidido desarrollar en el RSDJ. Igualmente, definirá el cronograma de su montaje y puesta en marcha, que no podrá́ exceder de seis (6) meses, contados a partir de la presentación del mencionado documento.

Los mecanismos de aprovechamiento al interior del relleno podrán contemplar cualquier tipo de tecnología excepto aquellas cuyo fin sea la producción, tratamiento y aprovechamiento de Biogás a partir de los residuos sólidos, con la salvedad que estos podrán ser implementados solamente para la producción de la energía requerida para la operación del Sistema de Tratamiento de Lixiviados".

La Cláusula Séptima estableció lo siguiente en relación con la remuneración por aprovechamiento:

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 538 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS “a) Remuneración por Disposición Final de los Residuos Sólidos en el RSDJ: La remuneración de esta actividad es igual al valor obtenido de multiplicar el CDT remuneración por el número de toneladas dispuestas en el RSDJ no aprovechadas, durante el mes que se remunera. El CDT remuneración corresponde al definido en el numeral 1.2. DEFINICIONES Y SIGLAS de los pliegos de condiciones. El CDT remuneración será́ actualizado conforme lo dispuesto en la Resolución 351 de 2005. Las toneladas aprovechadas por el Concesionario serán pagadas al valor previsto en el artículo 17 de la Resolución 351 de 2005.” (Énfasis añadido).

En marzo del 2011, CGR Doña Juana mediante comunicación CGR-DJ-235- 11, solicitó a la UAESP autorización para realizar una prueba piloto para analizar el comportamiento que tendría el material de concreto limpio que llega en los camiones recolectores de basura domiciliaria como material de afirmado en la conformación de vías internas de operación en el RSDJ que se levantan sobre la masa de residuos, proyecto conocido como aprovechamiento de mixtos319.

Al considerar la viabilidad técnica, la Convocante presentó a la UAESP una propuesta de aprovechamiento de este producto para la conformación de vías temporales -como alternativa de cumplimiento a la obligación contractual que le asiste a CGR de desarrollar los mecanismos de aprovechamiento que considere técnica y económicamente viables- consagrada en la Cláusula Tercera del Contrato de Concesión. Como consecuencia de lo anterior la UAESP procedió a modificar el Anexo Técnico (contenido en la Resolución UAESP 724 2010)320 mediante la Resolución 319 Ver H 344 de la Demanda de Reconvención Reformada, que constituye confesión, aunado a su respuesta, en la que le Convocante lo admite como cierto.

320 Anexos dictamen pericial de contradicción técnico, anexo 20.25, RESOLUCIÓN No. 724 DE 2010.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 539 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP 672 del 23 de noviembre de 2011321, en la cual se dispuso:

“Artículo 2º.- Autorizar el recibo, disposición, tratamiento y/o aprovechamiento final de escombros provenientes de las actividades propias del servicio ordinario y del servicio especial de aseo en el Relleno Sanitario Doña Juana.”

La Resolución 672 de 2011 fue modificada mediante Resolución 746 de 2011; sin embargo, esta resolución no fue publicada y en consecuencia no produjo efectos, razón por la cual la misma fue objeto de revocación directa mediante la Resolución CRA 171 del 30 de abril de 2013, quedando entonces vigente la resolución anterior, es decir, la CRA 672 de 2011, como se observa en el texto de la resolución revocatoria322.

El 20 de septiembre de 2012 la CAR dirigió a la Interventoría UT INTER DJ la comunicación 20122120394, en la cual le manifestó que, de conformidad con las normas y regulaciones ambientales (Resolución CAR 2211 de 2008 y radicado CAR 2008-000-087441-1), en las zonas de optimización del relleno solamente se podía disponer de residuos sólidos urbanos, y no de escombros; y que en virtud de los artículos 3 y 4 del decreto 541 de 1994, “los escombros deberán ser dispuestos en escombreras seleccionadas por la Alcaldía Mayor de Bogotá - Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP, por lo que desde ahora es procedente advertir que cualquier evento adverso generado por una inadecuada disposición de escombros, puede ser responsabilidad de la entidad que autoriza tal disposición final.”323 El 8 de octubre de 2012 la Interventoría, en comunicación dirigida a la CAR, 321 Anexos dictamen pericial de contradicción técnico, anexo 20.25, 20113000106411-12-11 RESOLUCIÓN UAESP N. 672 DE 2011.

322 Anexos dictamen pericial de contradicción técnico, anexo 20.25, RESOLUCIONES 649 de 2013 Y 171 DE 2013.

323 Dictamen pericial de contradicción técnico, anexo 20_6.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 540 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS señaló que el ingreso de escombros al RSDJ no se encontraba autorizado pero que si lo estaba el ingreso de los residuos denominados mixtos (escombros con residuos sólidos), parte de los cuales son aprovechados por el Operador para dar cumplimiento a lo establecido en el Contrato de Concesión; y el 11 de octubre del mismo año, la UAESP precisó que los residuos mixtos provienen de demolición contaminados con residuos urbanos procedentes de espacios públicos donde son arrojados clandestinamente y los cuales es deber de la UAESP recoger y transportar al RSDJ, ya que en las escombreras autorizadas no los aceptan por estar contaminados. Pese a que los documentos aludidos no obran en el expediente, se tienen como ciertos con carácter de confesión324 los hechos de que dan cuenta, a saber: (i) que la Interventoría conceptuó que si bien no se encontraba autorizado el ingreso de escombros al RSDJ, si lo estaba el ingreso de los residuos mixtos para ser aprovechados por el Operador para dar cumplimiento al Contrato; y (ii) que la UAESP estaba obligada a recoger los residuos mixtos de las zonas públicas y a transportarlos al RSDJ, porque en las escombreras autorizadas no los aceptaban.

La Convocada afirma en la Demanda de Reconvención que el 7 de noviembre de 2012 la CAR la CAR realizó una visita al RSDJ, y que “conceptuó que la disposición de ese material estaba prohibida bajo la regulación ambiental y para tal fin se requería de permiso previo ante la autoridad ambiental”, respecto de lo cual la Convocante responde que no le consta tal hecho. Sin embargo, obra en el expediente uno de los informes de Interventoría en el cual ésta señala que, en dicha visita, “a criterio de la autoridad ambiental se evidenció el acopio y disposición de escombros en 324 C.G.P. artículo 193.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 541 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS la zona licenciada.”325.

Mediante la Resolución 039 de febrero de 2013, la CAR impuso a la UAESP una medida preventiva de “SUSPENSIÓN INMEDIATA DE ACTIVIDADES de disposición de escombros en el RELLENO SANITARIO DOÑA JUANA”, frente a la cual la UAESP afirma haber solicitado a la CAR la revocatoria directa y el levantamiento de la medida. Si bien no obran en el expediente pruebas que demuestren estos hechos, sí existe registro de que la CAR, mediante Resolución 2155 de 2015326, impuso una sanción a la UAESP por acopiar, disponer y por mezclar escombros con otro tipo de residuos en el RSDJ. La UAESP presentó un recurso de reposición en contra de la Resolución 2155 de 2015327, el cual fue resuelto por la CAR mediante Resolución 358 de 2019328, en la que confirmó su decisión y reliquidó la sanción impuesta.

La Resolución CRA 672 de 2011 fue revocada mediante Resolución 649 del 21 de noviembre de 2013, por contradecir el artículo 6 del Decreto 357 de 1997, según el cual “Está prohibido arrojar escombros en rellenos sanitarios.”329.

En todo caso, según con lo que refiere el “Informe Aprovechamiento 18 JUN 2021” de la Interventoría, desde el mes de enero de 2014, “en el RSDJ se suspendió el procesamiento de residuos de construcción y demolición por restricciones de la Autoridad Ambiental para el manejo de estos residuos (...)

“[e]n el lapso de la suspensión, los residuos de construcción y demolición 325 Ver H350 y Pruebas, Doc Allegados por Ian C Ortiz 28mar, COMUNICADOS TRIBUNAL, COMUNICADOS, ANEXO 20211100007151.

326 Demanda de reconvención inicial, 18. Controversia mixtos, resolución CAR 2155 oct-15 Multa Escombro 327 Ver H 360 de la Demanda de Reconvención Reformada, que constituye confesión, aunado a su respuesta, en la que la Convocante lo admite como cierto.

328 Anexos dictamen pericial de contradicción técnico, anexo 20.23 329 Anexos dictamen pericial de contradicción técnico, anexo 20.25, RESOLUCIONES 649 de 2013 Y 171 DE 2013.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 542 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS fueron acopiados al costado sur de la zona de Biosólidos, por fuera del polígono licenciado”330.

Mediante Resolución 1351 del 18 de junio de 2014331 la ANLA modificó la licencia ambiental única, y en el numeral 2 del artículo 6 de dicha resolución dispuso:

“2. Descargue de residuos: El relleno sanitario Doña Juana se encuentra habilitado para el ingreso de residuos sólidos urbanos (RSU), por lo tanto, los residuos tales como lodos, líquidos, escombros, hospitalarios y peligrosos no serán dispuestos en este sitio”.

No obstante lo anterior, la Interventoría, según consta en el Informe ya citado manifestó que: “Teniendo en cuenta que CGR Doña Juana es el encargado de la administración y mantenimiento del Relleno Sanitario Doña Juana y dado que los residuos clandestinos abandonados en las vías y áreas públicas y aquellos originados en puntos críticos no se podían abandonar en áreas públicas por el riesgo de generar una afectación a la salud de la ciudadanía y por tanto una emergencia sanitaria, la UAESP y el Concesionario CGR firmaron el Acta de Acuerdo No. 1 de 2014 para el ingreso provisional de estos residuos y tramitar ante la CAR, las solicitudes necesarias para viabilizar la gestión de estos residuos”332. (subrayado añadido).

Fue así como las partes suscribieron el Acta 01 de 2014, que por su 330 Pruebas, Doc Allegados por Ian C Ortiz 28mar, COMUNICADOS TRIBUNAL, COMUNICADOS, ANEXO 20211100007151.

331Anexos a la contestación de la demanda, 5. Actuación administrativa CRA revisión de costos particulares, Expediente CRA, Solicitud y Anexos, SOLICITUD Y ANEXOS- P, EXPTE TÉCNICO, USB SOLIC, CDF, Anexo 6, Licencia Ambiental, Resolución 1351.

332Pruebas, Doc Allegados por Ian C Ortiz 28mar, COMUNICADOS TRIBUNAL, COMUNICADOS, ANEXO 20211100007151.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 543 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS importancia se reproduce en su integridad:

“ACTA DE ACUERDO No. 1 – 2014 Entre los suscritos (…), hemos convenido celebrar el presente acuerdo en desarrollo del Contrato de Concesión No 344 de 2010, con base en las siguientes consideraciones: PRIMERA:

Que es una realidad manifiesta en el Distrito Capital de Bogotá, la existencia de material de desecho arrojado clandestinamente al ecosistema de la ciudad. Estos residuos se encuentran conformados en distintas proporciones por sobrantes de construcción y demolición, mezclados con residuos domiciliarios ordinarios. SEGUNDA:

Que esta clase de residuos son recogidos por los operadores de Recolección, Barrido y Limpieza, en los denominados puntos críticos en cumplimiento a su obligación de mantener el área limpia en todos los espacios públicos de la ciudad. TERCERA:

Que por contener escombros, esta clase de residuos no se pueden disponer en los polígonos licenciados para residuos sólidos urbanos en el Relleno Sanitario Doña Juana. Al mismo tiempo, por no ser escombros puros o seleccionados, no son de recibo en las escombreras legalmente establecidas. CUARTA: Que, adicionalmente, revisada la normatividad vigente que regula lo relacionado con este tipo de materiales, descritos en la consideración primera, se encuentra un vacío normativo respecto de la regulación en su manejo y disposición. QUINTA:
Que se hace necesario encontrar una solución provisional a la disposición de residuos contaminados o mezclados, mientras se clarifica esta situación ante las autoridades ambientales y se obtienen los cambios normativos. SEXTA:

Que las anteriores situaciones, de presentarse, generarían una emergencia sanitaria en el Distrito Capital de Bogotá.

Por lo expuesto, las Partes acuerdan:

“PRIMERO: La UAESP, de conformidad con su misión institucional, determina que dichos materiales sean ingresados provisionalmente al patio de separación y clasificación de este tipo de material, ubicado por fuera de los polígonos licenciados por la CAR para la disposición de RSU, dentro del Relleno Sanitario Doña Juana, con el propósito de separarlos.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 544 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS SEGUNDO: Los materiales se dispondrán así: Los RSU se dispondrán en los polígonos autorizados para ello por la CAR. Los materiales de construcción y demolición resultantes de la separación serán llevados a las escombreras autorizadas para tal fin.

TERCERO: La UAESP pagará a la CGR las labores de separación, cargue, transporte y disposición de las basuras en la zona de disposición y de los escombros en las escombreras, mediante la tarifa que se acuerde para tal fin, en caso de que las mismas le sean encomendadas.” (énfasis añadido)

QUINTO (SIC, no hay CUARTO): Las partes acuerdan tramitar conjuntamente ante la CAR, las solicitudes que sean necesarias para garantizar que se viabilicen proyectos de aprovechamiento del material residuo de construcción y demolición que se haya separado en el Relleno Sanitario Doña Juana, y que se incluye en la licencia ambiental”. (Subrayado y resaltado añadidos).

Con este documento, suscrito de manera libre, consciente y voluntaria para las partes -ninguna de ellas argumenta que no lo fuera-, el Tribunal tiene por probados hasta este punto los siguientes hechos y acuerdos:

1. El Acta No. 1 de 2014 constituye un acto jurídico existente, habida

cuenta de que se otorgó por escrito y en ellas constan los derechos y obligaciones que recíprocamente se derivan de ella a favor y a cargo de cada una y fruto del consentimiento libre de vicios de las partes.

2. El objeto del Acta de Acuerdo hace parte del Contrato de Concesión,

y así lo entendieron las partes, pues la suscribieron “en desarrollo del Contrato”.

3. El Acta de Acuerdo fue celebrada en función de los hechos

relacionados en las Consideraciones, los cuales han de tenerse por ciertos, a saber: que en Bogotá existían materiales de desecho arrojados clandestinamente al ecosistema, conformados por sobrantes de construcción y demolición mezclados con residuos CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 545 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS domiciliarios ordinarios (mixtos); que los mixtos tenían que ser recogidos por los operadores de Recolección, Barrido y Limpieza en los denominados puntos críticos; que si los escombros no se podían disponer en los polígonos licenciados para residuos sólidos urbanos en el RSDJ, a la vez los mixtos no eran aceptados en las escombreras legalmente establecidas; y que existía un vacío normativo en la regulación respecto del manejo y disposición de los mixtos, por lo cual no adolece de causa ilícita.

4. En virtud del Acta la UAESP, de conformidad con su misión institucional,

determinó que dichos residuos mixtos fueran ingresados, con carácter provisional, al patio de separación y clasificación de este tipo de material, que se encontraba por fuera de los polígonos licenciados por la CAR para la disposición de Residuos Sólidos Urbanos (RSU) pero dentro del Relleno Sanitario Doña Juana, con el propósito de separarlos.

5. En virtud de Acta No. 1 de 2014 las partes pactaron:

a.

Que los materiales producto de la separación de los mixtos se dispondrán así: Los RSU, serían dispuestos en los polígonos autorizados para ello por la CAR y los materiales de construcción y demolición resultantes de la separación, serían llevados a las escombreras autorizadas para tal fin. b.

Que la UAESP pagaría a CGR las labores de separación, cargue, transporte y disposición de los escombros en las escombreras, mediante la tarifa que se acordara para tal fin, en caso de que tales labores le fueran encomendadas a CGR. c.

Que tramitarían conjuntamente ante la CAR, las solicitudes necesarias para viabilizar proyectos de aprovechamiento del material residuo de construcción y demolición separado en el CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 546 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Relleno Sanitario Doña Juana, y que se incluyera en la licencia ambiental.

Así las cosas, concluye el Tribunal que son aspectos distintos la autorización, o mejor, la determinación de la UAESP de introducir los residuos mixtos a un patio de separación dentro del RSDJ, y las actividades que CGR podría realizar con estos residuos mixtos.

Lo primero (introducción de los mixtos al RSDJ), fue una decisión de la UAESP, al paso que lo segundo (actividades a realizar con los escombros resultantes de la separación de los residuos mixtos) fue un acuerdo entre las partes que contempló dos alternativas: la primera, llevarlos a las escombreras autorizadas, si la UAESP le encomendaba esta labor al CGR, caso en el cual le pagaría tal actividad mediante la tarifa que se acordara al efecto; y la segunda, que las partes tramitarían las autorizaciones necesarias, incluyendo las ambientales, para viabilizar proyectos de aprovechamiento del material residuo de construcción y demolición separado en el relleno, respecto de lo cual no se definieron en el Acta los términos y condiciones de tales proyectos.

Fue así como, entre los años 2014 y 2016 -al no haber sido encargada a CGR su transporte a las escombreras-, los residuos mixtos ingresados y acopiados con carácter temporal en el RSDJ se fueron acumulando, sin que fueran objeto de disposición333.

333 Según el dictamen técnico de la Convocante, “el acopio provisional que se realizó entre octubre de 2014 y octubre de 2016 (24 meses) fue de aproximadamente 350.000 toneladas”.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 547 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS El 30 de marzo de 2015334, la UAESP remitió a CGR Doña Juana una propuesta de Adición No. 5 al Contrato de Concesión, mediante la cual proponía adicionar a la Cláusula Primera del Contrato de Concesión (Objeto), la siguiente redacción: “Recepción, pesaje, separación, cargue, transporte y disposición final de los “MIXTOS”, en los siguientes componentes:

Residuos sólidos Urbanos (RSU), Residuos de construcción y demolición (RCD) y Material, potencialmente reciclable (MPR)”; propuesta que no llegó a concretarse.

La UAESP afirma en la demanda de reconvención que el 16 de marzo de 2016, solicitó “a la CAR autorización del ingreso de RCDs limpios para la adecuación de las vías temporales del RSDJ”335, respecto de lo cual la Convocante responde que no le consta tal hecho, y no obra en el expediente tal solicitud.

El 5 de mayo de 2016, CGR Doña Juana radicó ante la UAESP el “Proyecto de Aprovechamiento de Residuos Sólidos Provenientes del Servicio Público de Aseo en el RSDJ” consistente en el aprovechamiento de los agregados reciclados de los residuos sólidos aprovechables ubicados en el Patio de Mixtos, que según el documento de radicación contenía “los detalles de la implementación y puesta en marcha del proceso de aprovechamiento para la generación de tales agregados, realización de prueba piloto, aspectos económicos (tarifarios), identificación de beneficios sociales y ambientales, además consideraciones técnicas (…)”336.

334 Parte 1. Anexos a la demanda de reconvención reformada,
18. Controversia mixtos, 20154010045041
- Acopio mixtos.

335 Ver H 361.

336 dictamen técnico convocante Parte 3, 3. Anexos Mixtos v1, Anexo 3_3, CGR-DE-64-16 - UAESP - 2016601009345- 2 - Proyecto de aprovechamiento, alcance a la comunicación CGR-2016601008341-2 - CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 548 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS El 26 de agosto de 2016337, CGR Doña Juana radicó ante la UAESP el informe de la prueba piloto de la primera fase de dicho proyecto, el cual a su vez fue remitido a la CAR338.

Mediante comunicado del 26 de septiembre de 2016, la CAR dio autorización para continuar con “la siguiente fase propuesta en el proyecto bajo estudio, consistente en la utilización del agregado reciclado (…) para ser utilizadas como aprovechamiento ‘en el mejoramiento de las vías internas y temporales del relleno sanitario Doña Juana, de aquellas construidas encima de los residuos sólidos y de las plataformas de descargue’ (...)” 339. A partir de entonces, CGR inició las actividades de separación de los residuos mixtos y aprovechamiento de los materiales de construcción y demolición reciclados para la adecuación de las vías dentro del RSDJ340.

En dicho documento la CAR incluye la siguiente manifestación en relación con los residuos ya acumulados en el área denominada patio de aprovechamiento: “Con relación al plan operativo propuesto para la separación y aprovechamiento de los residuos mixtos o ‘residuos de construcción y demolición + residuos sólidos urbanos (RCD + RSU), que se encuentran acopiados en el actual área de aprovechamiento, se considera poco probable que la disminución gradual de los residuos mixtos programada suceda, en razón a los altos volúmenes del material, esto sin 337 Dictamen técnico convocante Parte 3, 3. Anexos Mixtos v1, Anexo 3_3, CGR-DJ-816-16 - UAESP - 2016601017826- 2 - Informe prueba piloto de utiliz. de agregado reciclado para mejoramiento de vías 338 Ver H 363 de la Demanda de Reconvención Reformada, que constituye confesión, aunado a su respuesta, en la que la Convocante lo admite como cierto.

339 Dictamen técnico convocante Parte 3, 3. Anexos Mixtos v1, Anexo 3_3.5, 1747 - 20161000119621 - Remisión oficio No 01162106037 - CAR. Autorización agregado reciclado.

340 Ver Adición 8 al Contrato de Concesión – Consideraciones: “Con esta autorización, desde el mes de octubre del año 2016 CGR realiza la segunda fase del proyecto de tratamiento de residuos provenientes de los puntos críticos que ingresan el relleno sanitario, diferentes del acopio conformado entre los años 2014 y 2016”.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 549 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS desconocer las cantidades diarias de residuos mixtos que ingresan al relleno sanitario. Por lo anterior, el operador CGR, deberá demostrar durante la segunda fase su factibilidad o la implementación de un sistema eficiente que garantice la disminución gradual del acopio como lo manifiesta en el segundo documento.”.

El 22 de diciembre 2016, CGR Doña Juana presentó a la UAESP el documento denominado “PROYECTO DE APROVECHAMIENTO DE MIXTOS, FASE 2”341, en el cual señala expresamente que: “Es de aclarar que lo desarrollado en este documento hace referencia a los residuos mixtos recibidos diariamente y no al material acopiado en meses anteriores. Los residuos acopiados desde octubre de 2014 serán separados y procesados una vez se lleguen a acuerdos con la UAESP que garanticen la sostenibilidad económica del proceso”. En línea con lo anterior, en sus conclusiones agrega que ”Durante el desarrollo de esta segunda fase se está realizando la separación del 100% de los residuos que ingresen diariamente al área evitando el aumento del actual acopio de mixtos” y que ”Se debe garantizar por parte de la UAESP los mecanismos para poder realizar el desmonte del acopio de los materiales mixtos dispuestos desde octubre de 2014, que permitan la sostenibilidad económica del proceso, dado que el ingreso de estos residuos fue exigido directamente por la unidad”.

En relación con el desmonte de los residuos mixtos acopiados en el Patio de Mixtos entre 2014 y 2016 -que no fue objeto del Proyecto de Aprovechamiento presentado por CGR-, el 19 de junio de 2018 las partes 341 Dictamen técnico convocante Parte 3, 3. Anexos Mixtos v1, Anexo 3_3.5, CGR-DJ-1265-16 - UAESP- 20166010274772 - Comunicación CAR 01162106037 - Proyecto de aprovechamiento de acopio de mixtos Fase 2 V2 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 550 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS suscribieron la Adición No. 8 al Contrato de Concesión342, con fundamento en las siguientes consideraciones, entre otras:

“Posteriormente, el 26 de agosto de 2016 mediante radicado CAR No 01161102080, se presentó el documento “Informe – Prueba Piloto de Utilización de Agregado Reciclado para el Mejoramiento de vías Internar y Temporales en el Relleno Sanitario Doña Juana”. El 26 de septiembre la CAR emite comunicado 01162106037 en el que da aprobación de la primera fase para el proyecto.

Con esta autorización, desde el mes de octubre del año 2016, el concesionario CGR realiza la segunda fase del proyecto de tratamiento de los residuos provenientes de puntos críticos que ingresan al relleno sanitario, diferentes al acopio conformado entre los años 2014 y 2016. Cuyos resultados que fueron puestos en conocimientos de la CAR, el 3 de enero de 2017 mediante radicado CAR No. 011171100027.

Posteriormente, el 11 de mayo de 2017, la CAR emite el Auto DRBC No. 572 de 2017 “por medio del cual se efectúan unos requerimientos y se toman otras determinaciones”, en el que dispone se efectúen, entre otras las siguientes acciones, con el objeto de lograr la reducción gradual del acopio de residuos provenientes de puntos críticos:

“1. Implementar otras alternativas, tales como centros de tratamiento y/o aprovechamiento a través de tecnologías que garanticen la optimización en la separación y clasificación de los residuos mixtos aprovechables.

342 Anexos a la contestación de la demanda principal reformada, Directorio Licitación 001 de 2010 y Contrato 344 de 2010, 2 Contractual 344 de 2010, 33 ADICIÓN NO 8 C-344-2010.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 551 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS (…)
5. Dar a conocer a la CAR, el respaldo y participación por parte de la UAESP, en la propuesta mencionada, en relación con implementación de las alternativas propuestas (Trommel, bandas transportadoras, tolvas de recepción y/o cabinas de clasificación, como soluciones ambientalmente sostenibles y eficaces al problema de los residuos mixtos (RCD) + RSU) que ingresan y que están acopiados en el área de aprovechamiento de RSDJ”. (negrilla y subrayado fuera de texto original)

La interventoría recibió del concesionario CGR Doña Juana S.A. E.S.P, versión 6 de su propuesta para la reducción gradual del acopio de residuos provenientes de puntos críticos mediante radicado UTIDJ No. 201804717 del 24 de abril de 2018 (CGR-DJ 581- 18), la cual fue ajustada por el concesionario y presentada en su última versión No. 12 mediante radicado UTIDJ 201806925 del 5 de junio de 2018 (CGR-DJ – 772-18) del 05 de junio de 2018, la interventoría UT Inter DJ, emitió concepto de viabilidad técnica, jurídica y financiera para adicionar el contrato de concesión 244 de 2010 con el radicado 20187000206982 (UTIDJ 201806722), con el fin de realizar la primera fase del Proyecto para el desmantelamiento gradual del acopio de residuos provenientes de puntos críticos y gestión integral de residuos sólidos”, para la reducción gradual del acopio ordenada en el Auto 572 de 2017.

Respecto a la última versión de la propuesta presentada por el concesionario CGR Doña Juana S.A. E.S.P., mediante radicado UAESP No. 20187000204692 (CGR-DJ – 772-18) del 05 de junio de 2018, la interventoría UT Inter DJ, emitió concepto de viabilidad técnica, jurídica y financiera para adicionar el contrato de concesión 344 de 2010 con el radicado 20187000206982 (UTIDJ 201806722), con el fin de realizar la primera fase del Proyecto para el desmantelamiento gradual del acopio de residuos provenientes de puntos críticos y gestión integral de residuos sólidos. En dicho concepto la interventoría expresa:

Es oportuno llevar a cabo la contratación con CGR, teniendo en cuenta la necesidad de dar cumplimiento a lo ordenado por la Autoridad Ambiental en comunicado 01162106037 hacia la UAESP, asunto “Respuesta a los radicados 01161101377 y 01161102018 – Expediente CAR 1919”, mediante el cual manifestó que se requiere el pronto desarrollo de estas obras para que a la CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 552 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS par con el cumplimiento de las ordenes de la CAR, se evite el riesgo de deslizamiento por inestabilidad, incendios y proliferación de vectores.

Es importante aclarar que la gestión de residuos objeto de este análisis de viabilidad, para la futura adición, es diferente e independiente de la obligación contractual que le asiste al Concesionario de realizar el aprovechamiento de los residuos que ingresan al RSDJ.”

Así, las partes decidieron adicionar la Cláusula Segunda del Contrato de Concesión, en los siguientes términos:

“CLÁUSULA PRIMERA. MODIFICAR OBLIGACIONES. Adicionar un nuevo numeral a la “CLÁUSULA SEGUNDA – OBLIGACIONES GENERALES DEL CONCESIONARIO” del Contrato de Concesión Nº 344 de 2010, en el sentido de adicionar la siguiente obligación:

54. Realizar la Primera Etapa del Proyecto de desmonte y/o desmantelamiento del acopio de residuos provenientes de puntos críticos, realizar la gestión integral de dichos residuos acopiados, mediante la separación, el tratamiento, disposición o gestión integral técnica que corresponda a cada uno de los residuos obtenidos de la separación, conforme las especificaciones técnicas e ingeniería descritas en la propuesta técnica del Concesionario CGR Doña Juana S.A. E.S.P. avalada y aprobada por la Interventoría”.

El 26 de junio de 2019, las partes suscribieron el acta de recibo a satisfacción de la obra ejecutada en el marco de esta adición343, con lo cual este asunto quedó concluido.

Ahora bien, en relación con el manejo de los residuos mixtos que llegaban diariamente al RSDJ, obra en el expediente un concepto no vinculante 343 Anexos del dictamen pericial de contradicción técnico, anexo_20.22 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 553 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS proferido por la CAR el 19 de octubre de 2017, en el cual absuelve la siguiente pregunta formulada por la UAESP: “¿Se puede remunerar con cargo a la tarifa del servicio de aseo la gestión de residuos mixtos consistente en separar, clasificar y disponerlos adecuadamente?”, en el cual la CAR señala:

“En este sentido, respecto de su primera pregunta, debemos informarle que al tratarse de residuos especiales conforme a lo dispuesto en el numeral 42 del artículo 2.3.2.1.1 del capítulo 1, del título 2, de la parte 3, del libro 2, del Decreto 1077 de 2015, es claro entonces que el precio por el servicio prestado de recolección, transporte y disposición de residuos sólidos especiales será pactado libremente entre el prestador y el usuario, de manera que no podrá ser trasladado a la tarifa (...)”.344 En la demanda de reconvención la UAESP indica que: “partir de febrero de 2018 cambia el modelo de aseo y los RPC quedan por fuera del mismo” y que “[P]or lo tanto, la gestión de los residuos provenientes de puntos críticos no es reconocida en la regulación tarifaria establecida por la Comisión de regulación de agua potable y saneamiento básico- CRA y no pueden ser remunerados vía tarifa. El Decreto 1784 del 2017, expedido por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, “por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1077 de 2015 en lo relativo con las actividades complementarias de tratamiento y disposición final de residuos sólidos en el servicio público de aseo” establece que la actividad que se venía realizando, lo que se consideraba, el aprovechamiento de dichos residuos, no es aprovechamiento sino tratamiento (…)”345; y concluye diciendo que “por tanto, no se puede considerar que a partir de la actividad se esté dando 344 Ver H 366 de la demanda de reconvención y anexos a la contestación de la demanda principal, Directorio Normatividad tarifaria y regulatoria, Anexo no. 17.

345 Ver H 367 de la demanda de reconvención reformada.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 554 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS cumplimiento de la Cláusula Tercera del contrato de concesión No. 344 de 2010”.

A este hecho responde CGR que es cierto que los RPC quedan por fuera del modelo de aseo que inició en febrero de 2018, pero no lo es la conclusión de que “no se puede considerar que a partir de la actividad se esté dando cumplimiento de la Cláusula Tercera del contrato de concesión No. 344 de 2010”.

Entre diciembre de 2019 y abril de 2020, la Convocante emitió las facturas 1401, 1402, 1403, 1449, 1450, 1451, 1506, 1507, 1508, 1564, 1565 y 1566346, por concepto de aprovechamiento y tratamiento de residuos sólidos de puntos críticos, por los siguientes valores:

Facturas residuos mixtos (pesos corrientes) Factura C-1401 (dic-2019) $251,105,718 Factura C-1402 (dic-2019) $717,759,032 Factura C-1403 (dic- 2019) $275,584,939 Factura C-1451 (ene-2020) $270,123,524 Factura C-1449 (ene-2020) $553,558,737 Factura C-1450 (ene-2020) $244,818,351 Factura C-1506 (feb-2020) $357,926,131 Factura C-1507 (feb-2020) $517,596,850 Factura C-1508 (feb-2020) $226,975,499 Factura C-1564 (mar-2020) $265,590,255 Factura C-1565 (mar-2020) $612,015,164 Factura C-1566 (mar-2020) $268,419,879 TOTAL $4.541.474.079 Dichas facturas fueron rechazadas por la Interventoría mediante varios comunicados347, fundamentalmente en razón de que “a la fecha no se ha definido oficialmente una fuente de pago para el pago de la actividad 346 Pruebas – Reforma de la Demanda, Residuos Mixtos.

347 Anexos a la contestación de la demanda, 9. Directorio Aprovechamiento.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 555 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS cobrada por el Concesionario, por lo tanto, no es posible realizar su trámite.

Por lo expuesto, esta interventoría realizará las consultas pertinentes a la UAESP.”348 Frente a una de las comunicaciones con las que la UAESP devolvió las facturas, CGR Doña Juana respondió el 29 de enero de 2020, así:

“Para CGR Doña Juana S.A. E.S.P. no son razonables las afirmaciones de la interventoría UT Inter DJ cuando en el proceso de cruce de cuentas realizado a finales de 2019 entre la UAESP y el concesionario, tal y como se puede evidenciar en el oficio UAESP 2019300032101, fue precisamente el ente interventor quien emitió su aval para tramitar el pago de las facturas que CGR Doña Juana S.A. E.S.P presentó en desarrollo de ese procedimiento, las cuales relacionaban actividades de tratamiento de residuos provenientes de puntos críticos; luego entonces no es dable ni de recibo que la interventoría UT Inter DJ desconozca cuál es la fuente de pago de esos residuos que si bien se encuentran por fuera del esquema remuneratorio del servicio ordinario de aseo, deben ser atendidos y dispuestos en el marco de la política integral de residuos sólidos a la que está obligada el Distrito Capital en cabeza de la UAESP y de las disposiciones superiores contenidas en el Decreto 1077 de 2015.”349.

El 6 de febrero de 2020350, la Convocante envió una comunicación a la Interventoría, en la que le manifestó que, ente el hecho de que la UAESP no había definido la fuente de recursos para el pago del tratamiento de residuos mixtos, le ponía de presente la Resolución UAESP 0772 del 23 de diciembre de 2019, citando los artículos de la Resolución UAESP 0772 de 2019 que en su entender constituyen las fuentes para el pago de las actividades 348 Anexos a la contestación de la demanda, 9. Directorio Aprovechamiento, 02_FACTURAS PENDIENTES, 2020-01- 24 UTIDJ-202001114-01-20 CGR-DJ-0080-20 DEVOLUCION FACTURAS C-1401 A C-1403.pdf 349 Anexos a la contestación de la demanda, 9. Directorio Aprovechamiento, 02_FACTURAS PENDIENTES, 2020-01- 29 CGR-DJ-0125-19-01-20 RASTA CGR-DJ-0080 DEVOL. FACTURAS C-1401, C-1402 Y C-1403.PDF.

350 Anexos a la contestación de la demanda, 9. Directorio Aprovechamiento, 02_FACTURAS PENDIENTES, 2020-02- 06 CGR-DJ-0165-20-02-20 UTIDJ-202002156 DEVOLUCION FACTURAS C-1401 a C-1403 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 556 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS objeto de las facturas rechazadas, así:

“Artículo Quinto. Destinación de Recursos Excedentes de los Esquemas del Servicio Público de Aseo. (...)

Parágrafo 2. Los recursos provenientes de los Excedentes de los
Esquemas del Servicio Público de Aseo recibidos por la unidad se pueden destinar al pago de las actividades de recolección, transporte, tratamiento, disposición final y tratamiento de lixiviados de los residuos de demolición y construcción clandestinos y residuos provenientes de puntos críticos en el Distrito Capital, como parte de la prestación integral del servicio público de aseo.”

“Articulo Décimo: Actividades no reconocidas en la regulación. Las actividades que, aunque no se encuentren reconocidas en la metodología tarifaria, son inherentes a las necesidades del servicio de aseo de la capital de país se financiarán con recursos que para este fin disponga el Distrito Capital -UAESP, es decir, no serán con cargo a la tarifa del servicio público de aseo, ni se dispondrán para ello los recursos voluntarios aportados por cada uno de los prestadores de las Áreas de Servicio Exclusivo – ASE.”

Dada la evidente contradicción en los dichos de las partes respecto de los efectos del cambio en el modelo de aseo ocurridos en 2018, habrá el Tribunal de establecer si dichos cambios conllevaron que la actividad de aprovechamiento de mixtos dejara de considerarse como parte del objeto del Contrato.

Por otro lado, CGR Doña Juana manifiesta en su escrito de demanda que incurrió en gastos adicionales por los siguientes conceptos, que no los facturó, y que los mismos no han sido pagados por la UAESP:

Factura Detalle Mes Valor S/F Aprovechamiento residuos puntos críticos abr-20 $ 303.739.819,00 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 557 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS S/F Disposición final puntos críticos abr-20 $ 195.615.101,00 S/F Tratamiento de Lixiviados abr-20 $ 85.804.665,00 S/F Disposición final puntos críticos may-20 $ 350.580.392,00 S/F Tratamiento de Lixiviados may-20 $ 153.784.390,00 Al analizar las pruebas de que se vale la Convocante para acreditar dichos gastos, el Tribunal solamente encuentra en el peritaje económico aportado por esta parte351 lo siguiente:

“De acuerdo con la información que nos suministró el CGR Doña Juana, los gastos y costos no alcanzados a facturar durante el año 2020 ascienden a un total de $ 1,089,524,367:

Costos y gastos por residuos mixtos no facturados - 2020 Aprovechamiento residuos puntos críticos $303,739,819 Disposición final puntos críticos $195,615,101 Tratamiento de Lixiviados $85,804,665 Disposición final puntos críticos $350,580,392 Tratamiento de Lixiviados 153,784,390 TOTAL 1,089,524,367 Fuente: CGR Doña Juana y cálculos propios en archivo “insuficiencia del valor por tonelada y reclamaciones adicionales.xlsx”, pestaña “reclamaciones adicionales”, celda B145”

Para el Tribunal, sin embargo, el dicho de los peritos carece del necesario sustento técnico, como quiera que se basa exclusivamente en la información que le suministró la propia Convocante.

351 Página 187 de la numeración del dictamen.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 558 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS 6.3. CONCLUSIONES DEL TRIBUNAL.

Habida cuenta de las consideraciones que anteceden y de los hechos probados en el proceso, el Tribunal arriba a las siguientes conclusiones:

La actividad de manejo de Residuos Mixtos en el RSDJ hizo parte del Contrato de Concesión, de manera que no se requería incluirla mediante una modificación de su objeto.

El hecho de que la actividad de manejo de los residuos mixtos no se pudiera remunerar con cargo a la tarifa de aseo a partir de la reforma al sistema de aseo que tuvo lugar en el año 2018, no quiere decir que dicha actividad no haga parte del objeto del Contrato, pues por el contrario, las partes entendieron que sí lo era y por ello suscribieron el Acta No. 1 de 2014, señalando expresamente que lo hacían “en desarrollo del Contrato”; y no solamente eso, sino que además, a partir de 2016, el Concesionario efectivamente llevó a cabo tales actividades y la UAESP se las pagó, en desarrollo de los acuerdos y autorizaciones que al efecto gestionaron. Es decir, que la reforma ex post facto mencionada, que eliminó la posibilidad de remunerar la actividad contra la tarifa, no puede entenderse como una exclusión de la misma del objeto del Contrato de Concesión N° 344 de 2010.

Está claro que las actividades de disposición de residuos mixtos, aunque no se encuentren reconocidas actualmente en la metodología tarifaria, son inherentes a las necesidades del servicio público de aseo de Bogotá, como quiera que es obligación de la UAESP propender por la recolección de dichos residuos en los sitios críticos y que, dado que no tenía otra alternativa, porque los mismos no eran recibidos en las escombreras autorizadas por CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 559 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS estar contaminados, la UAESP resolvió depositarlos en el RSDJ y finalmente encomendar a CGR la labor de separación de los residuos mixtos y autorizar la disposición de los escombros resultantes para el afirmado de las vías del relleno, por lo cual, a partir de 2018, pudo y debió remunerarlos con los Excedentes de los Esquemas del Servicio Público de Aseo o con recursos que para este fin disponga el Distrito Capital -UAESP.

A partir de lo anterior, y de las conclusiones que dejó plasmadas el Tribunal en aparte anterior de este capítulo del Laudo, es forzoso concluir que:

6.3.1. El Acta No. 1 de 2014 no se encuentra viciada por ilicitud en su objeto, ya que siendo éste posible, hacía parte del alcance del Contrato de Concesión en desarrollo del cual se celebró, sin que se advierta ninguna violación de normas de orden público, de manera que de dicha Acta se derivaron en favor y en contra de las partes los derechos y obligaciones a los que ya se hizo referencia, unos y otros válidamente exigibles por virtud de la licitud de su objeto, aunado al hecho de que, como también se señaló atrás, reúne todos los requisitos para predicar de ella su existencia, incluyendo la solemnidad del escrito; fue fruto del consentimiento libre de vicios de las partes, ambas capaces para celebrar dicho acto; y su causa fue existente y lícita.

6.3.2. Las facturas que presentó CGR a la UAESP por concepto de actividades de manejo de Residuos Sólidos entre diciembre de 2019 y marzo de 2020 fueron en consecuencia devueltas sin una razón válida que justifique su rechazo. Por lo demás, se encuentra probado su monto y al respecto no existe en el expediente ninguna prueba que CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 560 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS lo desvirtúe.

6.3.3. De otra parte, si bien el Acta No. 1 de 2014 podría entenderse sometida a una condición resolutoria en la medida en que en sus consideraciones se expresó “revisada la normatividad vigente que regula lo relacionado con este tipo de materiales, descritos en la consideración primera, se encuentra un vacío normativo respecto a la regulación en su manejo y su disposición” (Cuarta) por lo cual “se hace necesario encontrar una solución provisional a la disposición de residuos contaminados o mezclados, mientras se clarifica esta situación ante las autoridades ambientales y se obtienen los cambios normativos” (Quinta), lo cierto es que las actividades de manejo de los Residuos Mixtos se llevaron a cabo de común acuerdo entre las partes, al amparo de las autorizaciones que se obtuvieron al efecto, sin que las disposiciones que regularon lo relativo a la remuneración vía tarifa o mediante otras fuentes constituyeran acaecimiento de la condición resolutoria; prueba de ello -de que era y es posible el manejo de los mixtos al interior del RSDJ-, es que la UAESP celebró un contrato con un tercero con dicho objeto. Vale decir que los acuerdos relativos al manejo de Residuos Mixtos por parte de CGR derivados del Acta No. 1 de 2014 terminaron en virtud de los hechos de que da cuenta el capítulo de análisis probatorio de este capítulo del Laudo.

6.4. EL SENTIDO DE LA DECISIÓN En vista de lo expuesto, el Tribunal:

Despachará favorablemente la pretensión VIGÉSIMA SÉPTIMA de la CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 561 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Demanda Reformada y declarará en consecuencia que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS – UAESP incumplió el Acta No. 01 de 2014 y el Contrato de Concesión 344 de 2010 al desconocer lo pactado en dicha Acta sobre la disposición y la remuneración de los residuos provenientes de demolición y construcción de arrojo clandestino mezclados con residuos sólidos ordinarios.

Acogerá parcialmente la pretensión VIGÉSIMA OCTAVA subsidiaria y condenará en consecuencia a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS – UAESP a pagar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. las sumas correspondientes a las facturas no pagadas, así:

Facturas residuos mixtos (pesos corrientes) Factura C-1401 (dic-2019) $251,105,718 Factura C-1402 (dic-2019) $717,759,032 Factura C-1403 (dic- 2019) $275,584,939 Factura C-1451 (ene-2020) $270,123,524 Factura C-1449 (ene-2020) $553,558,737 Factura C-1450 (ene-2020) $244,818,351 Factura C-1506 (feb-2020) $357,926,131 Factura C-1507 (feb-2020) $517,596,850 Factura C-1508 (feb-2020) $226,975,499 Factura C-1564 (mar-2020) $265,590,255 Factura C-1565 (mar-2020) $612,015,164 Factura C-1566 (mar-2020) $268,419,879 TOTAL $4.541.474.079 Rechazará, en cuanto a la misma pretensión, la condena al pago de los gastos y costos incurridos por la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. y no facturados, por falta de prueba.

En cuanto a la solicitud de actualización de la condena con la tasa correspondiente al WACC de la regulación de la CRA, solicitada en la CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 562 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS pretensión vigésima octava principal, será igualmente rechazada por el Tribunal, como quiera que al tratarse de la indemnización por la falta de pago de sumas de dinero, no resulta aplicable la tasa solicitada, que corresponde al coste medio ponderado del capital (la sigla en Inglés WACC es el Weighted Average Cost of Capital), el cual es utilizado como tasa de descuento para valorar empresas o proyectos de inversión mediante el método del descuento de flujos de caja esperados, y sirve para determinar la rentabilidad esperada por los accionistas, tasa que por lo demás no fue pactada por las partes para el caso de mora en el pago de obligaciones dinerarias.

Accederá el Tribunal entonces a la actualización de la condena solicitada en la pretensión subsidiaria de la Vigésima octava, y condenará a la UAESP a pagar las sumas correspondientes a las facturas no pagadas en forma actualizada con el IPC desde la fecha de exigibilidad de cada factura hasta la fecha del Laudo, habida consideración de que, como lo tiene bien establecido la jurisprudencia, la inflación es un hecho notorio y su reconocimiento no supone una indemnización sujeta a prueba, sino solamente el reconocimiento de la pérdida de valor adquisitivo de la moneda.

Para efectos de esa actualización, el Tribunal tendrá en cuenta que de conformidad con la parágrafo segundo de la cláusula novena del contrato “forma de pago” la UAESP contaba con 30 días352 para desembolsar las sumas cobradas por el contratista. En ese sentido, considerará que cada factura debía pagarse en el mes siguiente a su presentación y tendrá como IPC inicial el de esa fecha.

352 Folio 85 del cuaderno principal número 1 (físico).

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 563 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS IPC FINAL VALOR ACTUALIZADO (IPC Facturas residuos mixtos (pesos (MARZO FINAL/ IPC INICIAL corrientes)

MES VENCIMIENTO IPC INICIAL (MES FECHA VENCIMIENTO)

2023)

* VALOR ACTUALIZAR) Factura C-1401 (dic- 2019) $ 251.105.718 Enero 2020 105,91 131,77 $ 312.418.095 Factura C-1402 (dic- 2019) $ 717.759.032 Enero 2020 105,91 131,77 $ 893.013.952 Factura C-1403 (dic- 2019) $ 275.584.939 Enero 2020 105,91 131,77 $ 342.874.397 Factura C-1451 (ene- 2020) $ 270.123.524 Febrero 2020 106,58 131,77 $ 333.966.755 Factura C-1449 (ene- 2020) $ 553.558.737 Febrero 2020 106,58 131,77 $ 684.391.394 Factura C-1450 (ene- 2020) $ 244.818.351 Febrero 2020 106,58 131,77 $ 302.680.748 Factura C-1506 (feb- 2020) $ 357.926.131 Marzo 2020 107,12 131,77 $ 440.290.574 Factura C-1507 (feb- 2020) $ 517.596.850 Marzo 2020 107,12 131,77 $ 636.704.041 Factura C-1508 (feb- 2020) $ 226.975.499 Marzo 2020 107,12 131,77 $ 279.206.138 Factura C-1564 (mar- 2020) $ 265.590.255 Abril 2020 107,76 131,77 $ 324.766.406 Factura C-1565 (mar- 2020) $ 612.015.164 Abril 2020 107,76 131,77 $ 748.378.231 Factura C-1566 (mar- 2020) $ 268.419.879 Abril 2020 107,76 131,77 $ 328.226.498 TOTAL $ 4.541.474.079 $ 5.626.917.230 El Tribunal declarará imprósperas las excepciones Vigésima tercera “La improcedencia del reconocimiento de actividades asociadas a los residuos mixtos al ser una actividad ilegal”; Vigésima cuarta, “La improcedencia del reconocimiento de actividades asociadas a los residuos mixtos al haberse configurado la condición resolutoria del Acta 01 de 2014”; Vigésima cuarta, “La improcedencia del reconocimiento de actividades asociadas a los residuos mixtos al ser una actividad amparada en un acto jurídico viciado de nulidad absoluta” y acogerá parcialmente la Vigésima quinta “La improcedencia del reconocimiento de actividades asociadas a los residuos mixtos desde el 3 abril de 2020”, como quiera que uno de los factores determinantes de la terminación de las actividades de manejo de lixiviados fueron las comunicaciones cruzadas entre las partes en el mes de abril de CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 564 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS 2020.

Finalmente, el Tribunal rechazará las pretensiones Quincuagésima novena y sus subsidiarias Primera, Segunda y Tercera de la Demanda de Reconvención Reformada; y declarará procedente la excepción N° 20 “Actos Propios”, de la Contestación a la Demanda de Reconvención Reformada

7. APLICACIÓN DE DESCUENTOS CON BASE EN INDICADORES DE CALIDAD

IMPROCEDENTES La Convocante formuló las siguientes pretensiones en relación con la disminución de su remuneración con base en indicadores de calidad que considera improcedentes:

“VIGÉSIMA NOVENA PRETENSIÓN.- Que se declare que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS – UAESP aplicó y efectuó descuentos a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. con base en indicadores de calidad improcedentes, sin observancia del debido proceso ni del derecho de audiencia y sin tener en cuenta la afectación derivada de la insuficiencia de la remuneración del Concesionario, con lo cual incumplió la ley y el Contrato de Concesión 344 de 2010 y afectó el equilibrio económico del mismo.

TRIGÉSIMA PRETENSIÓN.- Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS – UAESP a reembolsar y/o devolver la totalidad de sumas descontadas a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., actualizadas con la tasa correspondiente al WACC de la regulación de la CRA, desde el momento en que realizó cada descuento y la fecha del Laudo Arbitral que ponga fin al presente proceso.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 565 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS SUBSIDIARIA DE LA TRIGÉSIMA PRETENSIÓN. - Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS – UAESP a reembolsar y/o devolver la totalidad de sumas descontadas a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. actualizadas con aplicación del IPC, desde el momento en que realizó cada descuento y la fecha del Laudo Arbitral que ponga fin al presente proceso.”.

7.1. POSICIONES DE LAS PARTES 7.1.1. POSICIÓN DE LA PARTE CONVOCANTE La Convocante sostiene en la Demanda Reformada que “(…) la UAESP vulneró el derecho al debido proceso y a la defensa, y defraudó la ley y el Contrato al imponer disminuciones de la remuneración en contra de CGR DOÑA JUANA, por la supuesta falta de cumplimiento de los indicadores de gestión. Estas disminuciones se impusieron sin observar el debido proceso ni el derecho de audiencia, sin ser exigibles los indicadores que aplicó para sancionar y sin que por virtud de la insuficiencia financiera fuera válido exigir al Concesionario el cumplimiento de indicadores, como si se estuviera frente a una situación de normalidad en que las tarifas resultan acordes con lo preceptuado en el artículo 87.4 de la ley 142 de 1994.”.

Según la Convocante, la UAESP habría impuesto “(…) disminuciones de la remuneración al Concesionario sin observar el debido proceso sancionatorio y el derecho de audiencia objeto de regulación en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, concordante con el procedimiento previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 y, más grave aún, perdiendo de vista los condicionamientos que al respecto ha precisado la Corte Constitucional al CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 566 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS tratarse de un asunto atado o inescindible al derecho fundamental al debido proceso administrativo.” (H 4.1.4) En ese sentido, agrega que “(…) los descuentos por indicadores realizados por la UAESP han sido completamente desprovistos de un juicio de culpabilidad, por lo que resultan ilegales, totalmente desproporcionados y atentatorios del debido proceso y el derecho a la defensa.”.

Adicionalmente, la Convocante afirma que “A las anteriores irregularidades se suma otra violación al debido proceso por parte de la UAESP, consistente en la falta de transparencia en la aplicación de las sanciones por indicadores de calidad, como quiera que el encargado de estimar el valor de dichas sanciones es la Interventoría, quien, a su vez, tiene interés directo en la cuantía de las mismas, configurándose de esta manera como juez y parte y desconociendo así el debido proceso.”.

Así, para la Convocante, “(…) las disminuciones de la remuneración, en la forma en que fueron impuestas por la UAESP, esto es, sin observancia del procedimiento establecido en la ley y exigido constitucionalmente para la validez de las mismas, al vulnerar la Constitución y la Ley, están viciadas de nulidad y así deberá declararlo este Tribunal de Justicia.”

En relación con las disminuciones de la remuneración con base en la aplicación de indicadores de gestión que no eran exigibles al Concesionario, la Convocante sostiene que “Desconociendo el principio de integralidad y lo estipulado en la Cláusula Segunda, numeral 32, del Contrato de Concesión 344 de 2010, la UAESP continuó aplicando los indicadores de calidad contenidos en el apéndice 11 del Contrato en lugar de aplicar la Resolución CRA 720 de 2015, que fija el marco regulatorio de CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 567 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS carácter general para el servicio público de aseo, la cual en su Capitulo II denominado “De los indicadores de calidad del servicio público de aseo” estableció un único indicador de calidad asociado a la actividad de disposición final realizada por CGR DOÑA JUANA, que es el índice de compactación al tenor de lo señalado en su artículo 59.”.

Explica la Convocante que “(…) existe una gran diferencia entre los indicadores de calidad contenidos en el apéndice 11 y el indicador de la Resolución 720 de 2015, en desfavor del Concesionario. En efecto, mientras que, al aplicar los primeros, la UAESP logró configurar todo tipo de incumplimientos y sanciones, con el indicador de la Resolución 720 de 2015 la UAESP no habría podido configurar ningún incumplimiento de este indicador y, consecuentemente, no habría podido imponer sanción alguna en contra de CGR DOÑA JUANA. No obstante, a la fecha, la UAESP continúa aplicando de forma ilegal los demás indicadores de descuentos no contemplados en dicha resolución.”.

Finalmente anota que “[e]l apéndice 11 del Contrato de Concesión 344 de 2010 constituye, además, una estipulación abusiva en razón de que las sanciones previstas son desproporcionadas y han conllevado a un desequilibrio entre las partes, ocasionando y agravando la insuficiencia financiera de CGR DOÑA JUANA a través de su aplicación.”.

7.1.2. POSICIÓN DE LA PARTE CONVOCADA La Convocada sostiene que “Las partes pactaron varios descuentos aplicables sobre la remuneración, entre ellos, descuento por aprovechamiento, descuento de porcentaje ofertado durante la licitación CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 568 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS y además los descuentos por no cumplimiento de indicadores de calidad, los cuales se encuentran en la Adenda No 6 de los pliegos de condiciones y hacen parte del contrato.”.

En cuanto a éstos últimos, la Convocada aclara que “Las fórmulas de descuento previstas en la Adenda No 6 hacen parte del cálculo del precio para remunerar la prestación ejecutada y por ello afectan directamente la facturación. Dichos descuentos son parte de los pliegos de condiciones y del contrato estatal. Los descuentos aceptados por la convocante desde la presentación de su propuesta y luego aceptados con la suscripción del contrato, son un mecanismo de corrección de precio, distinto de las sanciones pecuniarias contractuales pactadas en el contrato a título de multa y declaración de incumplimiento con afectación de clausula penal.”.

Así, para la Convocada, los descuentos por no cumplimiento de indicadores de calidad no son multas o incumplimientos que dan lugar a la aplicación del artículo 90 de la Ley 1474 de 2011. En su criterio, se trata de “(…) la forma que pactaron las partes para ajustar el precio o remuneración al contratista a la calidad en su desempeño operativo. De este modo, no puede dejar de mencionarse que los contratos estatales en virtud del Artículo 40 de la Ley 80 de 1993 pueden estipular acuerdos de nivel o descuentos por indicadores bajo el principio de la libre configuración contractual.”.

Agrega la Convocada que, “(…) en todos los procedimientos de cálculos de los descuentos que han sido aplicados, se realizó una revisión conjunta entre CGR y la Interventoría, (…) con el objetivo de que el Concesionario presentara sus argumentos técnicos que pudieran ser tenidos en cuenta. Es decir, que los análisis y debates surtidos entre las partes, en aras de escuchar CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 569 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS los argumentos técnicos del contratista sobre las causales de descuento y la participación del concesionario en dichos debates técnicos son espacios que se concertaron en mesas de trabajo para revisar lo relativo a los descuentos por indicador.”.

En relación con la aplicación de la Resolución CRA 720 de 2015, la Convocante expone que dicha Resolución “(…) dispone una exigencia regulatoria que aplica no a nivel contractual sino de servicio regulado y vigilado por la Superintendencia de Servicios Públicos. Con ello, no es que esta figura se integre al contrato y pueda la UAESP ejercer el descuento regulatorio, (…).”.

7.1.3. EXCEPCIONES FRENTE A LAS PRETENSIONES La Convocada planteó las siguientes excepciones:

“Vigésima sexta excepción: la naturaleza de los descuentos por indicadores de calidad no puede ser equiparadas a sanciones contractuales”

Sostiene la Convocada que “Los descuentos por indicadores de calidad no son sanciones o multas pactados en el contrato. Por el contrario, es la aplicación de una fórmula pactada por las partes al amparo del Artículo 40 de la Ley 80 de 1993, para ajustar el precio o valor a remunerar acorde con la calidad del servicio prestado, mediante criterios objetivamente definidos en los documentos contractuales.” Agrega que la Adenda No. 6 de los Pliegos establece la forma de calcular estos descuentos como parte de la fórmula de remuneración al Concesionario, aceptada por el Convocante de la presentación de su propuesta la suscripción del Contrato.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 570 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Por otra parte, la Convocada afirma que el cálculo de los descuentos se ha realizado mediante la aplicación de las fórmulas pactadas por las partes, con la participación del Concesionario y brindándole la oportunidad de expresar los argumentos técnicos a tener en cuenta respecto de las causales de descuento.

Añade que las cláusulas de descuento por indicadores de calidad son fruto de la libertad contractual y “(…) difieren ostensiblemente de las cláusulas sobre imposición de multas, toda vez que las primeras pretenden no reconocer aquello que no se realizó en los términos del contrato, y las segundas, buscan apremiar al concesionario frente a un incumplimiento de sus obligaciones.”

“Vigésima séptima excepción: CGR Doña Juana desconoce el propio procedimiento para la aplicación de los descuentos por indicadores de calidad – los descuentos se han aplicado como el mismo concesionario lo propuso al inicio del contrato”

La Convocada manifiesta que “Fue el mismo Concesionario quien definiría el trámite para la imposición de los descuentos por indicadores de calidad.

En efecto, en comunicación CGR-DJ-1432-11-12-11 COMUNICACION UTDJ- 726-11, del 9 de diciembre de 2011 el concesionario definió la manera en la que debían aplicarse los descuentos por indicadores pactados en el contrato: (…).” El procedimiento allí establecido es el que se ha llevado a cabo durante la ejecución contractual.

“Vigésima octava excepción: En los descuentos por indicadores de calidad es contractual y diferente a los descuentos regulatorios”

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 571 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS La Convocada sostiene que “Los descuentos pactados en el contrato son autónomos e independientes a los regulatorios. Con ello, se debe insistir que son el fruto de la libre configuración del contrato y fueron pactados bajo el amparo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993.”

7.1.4. TRASLADO DE EXCEPCIONES En relación con las excepciones vigésima sexta, vigésima séptima y vigésima octava la Convocante afirma que los descuentos por indicadores de calidad contemplados en el Contrato “(…) no son otra cosa que cargas de orden pecuniario impuestas en detrimento de la remuneración de la sociedad concesionaria, erigiéndose, así como sanciones de orden contractual. Esto ha sido precisado por el Consejo de Estado al determinar que una sanción contractual es toda consecuencia adversa, restricción o limitación impuesta al contratista como reacción a una conducta de la ley o de las condiciones del contrato, de ahí que no pueda entenderse que solo son sanciones las que se denominan expresamente multas, la caducidad o, incluso, la cláusula penal pecuniaria -sin perjuicio de su contenido resarcitorio-, sino otras tantas que comulguen de tales características.”

En ese sentido agrega dicha parte que “Sin duda en cuanto a la necesidad de adelantar un procedimiento administrativo sancionatorio en los casos en que se impuso o se pretendan imponer descuentos por calidad, el Consejo de Estado clarificó lo relacionado con el procedimiento que con tal propósito habría de tramitarse, indicando al respecto que se trata del previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2001, en concordancia con el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, deber legal que no ha sido atendido por CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 572 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS la UAESP ni por la interventoría y, por ende, sus actuaciones relacionadas con esta situación están viciadas de nulidad y generan una consecuente reparación en favor de CGR Doña Juana.”

7.2.

CONSIDERACIONES:

DEL TRIBUNAL 7.2.1. PROBLEMAS JURÍDICOS Las cuestiones jurídicas que plantea el debate consisten en definir si los descuentos a la remuneración que aplicó la UAESP por el incumplimiento de CGR en los indicadores de calidad constituyen un mecanismo de corrección de precio, o una sanción contractual; y si, de ser una sanción contractual, su imposición debía estar precedida del procedimiento sancionatorio previsto en la ley.

7.2.2. ANÁLISIS PROBATORIO Y CONCLUSIONES DEL TRIBUNAL En el Apéndice 11 del Pliego de Condiciones, en los términos en que fue modificado mediante la Adenda No. 6, se establecieron los indicadores de calidad, en los siguientes términos:

“INDICADORES DE CALIDAD El Operador deberá garantizar en todo momento el cumplimiento de los indicadores de calidad de la operación del relleno sanitario. Su no cumplimiento, parcial o total, conllevará a la penalización de la remuneración a recibir por parte del Concesionario. Los parámetros a medir con estos indicadores son:

1. COMPACTACIÓN DE LOS RESIDUOS: Busca establecer que el peso específico de los residuos, tras su compactación, es igual al

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 573 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS de diseño. (…)

2. OPERATIVIDAD DEL ÁREA DE DESCARGUE: El área de descargue debe permanecer sin más de dos (2) vehículos en fila. (…)

3. COBERTURA: Todas las áreas a excepción del área de descargue y de otras áreas expresamente autorizadas por la UAESP o por quien ésta designe, durante un período de tiempo específico, deberán permanecer cubiertas. (…)

PENALIZACIÓN POR NO CUMPLIMIENTO DE LOS INDICADORES DE CALIDAD

1. Si IC peso específico <90%, se realizará un descuento por Calidad, resultado de la aplicación de la siguiente fórmula: (…)

2. Si IC Operatividad Descargue <90%, se realizará un descuento por calidad, resultado de la aplicación de la siguiente fórmula: (…)

3. Si IC Operatividad Descargue <90%, se realizará un descuento por calidad, resultado de la aplicación de la siguiente fórmula: (…)

Descuento por Calidad = Penalización por Compactación + Penalización por Operatividad Área de Descargue + Penalización por Cobertura.

Nota 1: A la remuneración a percibir por el operador por concepto de Disposición Final de los Residuos Sólidos en el RSDJ, se le descontará el Descuento por Calidad.”353 (Subrayado añadido).

La Cláusula Segunda del Contrato de Concesión establece la siguiente 353 Prueba aportada con la contestación a la demanda inicial, carpeta: 1. Precontractual Licitación 001 de 2010, Adendas, ANEXOSADENDA6.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 574 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS obligación a cargo del Concesionario:

“35. Presentar ante la UAESP, dentro de los cuarenta y cinco (45) primeros días calendario de operación, un documento que deberá ser evaluado y conceptuado por la UAESP, en el que se especifique el sistema de indicadores para el seguimiento del desempeño y/o avance de todas las actividades objeto de la Concesión, que se definirán de acuerdo con lo establecido en la documentación técnica de los diseños, planes de manejo y cronogramas detallados de trabajo. No obstante, EL CONCESIONARIO deberá cumplir con los indicadores establecidos en el Apéndice 11”.

De las disposiciones transcritas resulta claro que el Concesionario tiene la obligación de cumplir con los tres (3) indicadores de calidad para la operación del relleno previstos en el Apéndice 11; y que su incumplimiento trae como consecuencia la aplicación de una penalidad, cuyo monto se descuenta de la remuneración a percibir por concepto de Disposición Final de Residuos Sólidos.

De la forma en que fue concebida, la penalidad allí prevista tiene la naturaleza de multa, definida, en palabras del Consejo de Estado, “(…) como aquella sanción pecuniaria de la cual puede hacer uso la administración en ejercicio de su función primordial de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato, con el objeto de constreñir o apremiar al contratista al cumplimiento de sus obligaciones, una que vez se verifique el acaecimiento de incumplimientos parciales en vigencia del plazo contractual. Por consiguiente, la multa contractual tiene como función primordial compeler al deudor a la satisfacción de la prestación parcialmente incumplida, es decir, tiene una finalidad eminentemente conminatoria, a diferencia de la cláusula penal, medida coercitiva CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 575 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS mediante la cual lo que se busca no sólo es precaver sino también sancionar el incumplimiento total o parcial de las obligaciones a cargo del contratista.”354.

En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia administrativa las multas cumplen una función sancionatoria y no indemnizatoria, pues no tienen como propósito reparar los perjuicios sufridos por la entidad ante el incumplimiento, se trata de un mecanismo coercitivo ante la tardanza o el incumplimiento parcial del contratista, para compelerlo a que se ponga al día en sus obligaciones y obtener así en oportunidad debida el objeto contractual:

“(…) las multas cumplen una función sancionatoria y no indemnizatoria, pues no tienen como propósito reparar los perjuicios sufridos por la entidad ante el incumplimiento. Son medidas disuasorias destinadas a superar la infracción de las obligaciones contractuales y, por tanto, su función principal es apremiar al contratista para que dé cumplimiento a las mismas, dado que cuando a un contratista se le aplica una multa por incurrir en mora en el cumplimiento de su obligación o por cumplirla defectuosamente, las reglas de la experiencia indican que al ejercerse este medio de presión adecuará su conducta a los términos del contrato para evitar que en lo sucesivo ello vuelva a ocurrir, con mayor razón cuando la infracción contractual reiterada y la consiguiente imposición de multas genera inhabilidad para contratar con el Estado.”355 Adicionalmente, el Tribunal recoge el siguiente planteamiento, expuesto en un laudo arbitral:

354 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 10 de septiembre de 2014, Rad. 68001-23-15-000-1994-09826-01(28875), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa 355 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil Consejero ponente: Álvaro Namén Vargas Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-06-000-2013-00384-00 (2157)

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 576 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS “Bajo esa perspectiva, cualquier sanción de orden pecuniario que la entidad contratante pretenda hacer efectiva en el marco de la ejecución contractual, que tenga como objetivos el redireccionamiento del contrato y la adopción de correctivos ante incumplimientos o retardos parciales, en procura de satisfacer la finalidad trazada con el mismo, reviste un auténtico carácter de multa conminatoria, con independencia de la denominación que por las partes se le haya dado en el texto del contrato.”356.

En relación con la aplicación de descuentos en la remuneración a pagar al Concesionario como consecuencia de su incumplimiento de los indicadores de calidad pactados contractualmente, destaca el Tribunal que el Apéndice 11 del Pliego de Condiciones no contempla ningún procedimiento para la determinación y aplicación de la penalidad (multa) allí prevista.

Por su parte, la actividad sancionatoria en materia de contratación estatal se encuentra regulada en la Ley 1150 de 2007, que en su artículo 17 consagra el derecho al debido proceso como principio rector, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 17. DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales.

En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento 356 Laudo arbitral proferido el __ en el trámite arbitral de Organización Suma SAS contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio - 4403.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 577 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.

Parágrafo. La cláusula penal y las multas así impuestas, se
harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.”

Posteriormente, la Ley 1474 de 2011, en el artículo 86, estableció el procedimiento que deben seguir las entidades estatales para la imposición de multas y sanciones, así:

“ARTÍCULO
86. IMPOSICIÓN DE MULTAS, SANCIONES Y DECLARATORIAS DE INCUMPLIMIENTO. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento: a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales. En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera;

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 578 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad; c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento. Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia; d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa. En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento.”

El procedimiento para la aplicación de multas y sanciones establecido por el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, en concordancia con el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, tiene aplicación inmediata aún sobre los contratos en curso; y es de carácter obligatorio por tratarse de una norma de orden público, que no puede ser modificada o derogada por las partes en ejercicio de su autonomía de la voluntad.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 579 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Por consiguiente, para el Tribunal es claro que para la imposición de las “penalidades” previstas en el Apéndice 11 del Pliego de Condiciones del Contrato, hasta el momento de la expedición de la Ley 1474 de 2011, era necesario que la UAESP adelantara un procedimiento mínimo que garantizara el debido proceso del Concesionario, con posterioridad y como consecuencia de la expedición de la mencionada ley, el procedimiento que debía adelantar la UAESP quedó reglamentado en el artículo 86 de la citada norma.

Así las cosas, el Tribunal encuentra que no le asiste razón a la UAESP en el planteamiento expuesto bajo la excepción vigesimoséptima según la cual fue CGR quien definió el trámite para la imposición de los descuentos por indicadores de calidad357. No obstante, es preciso aclarar que el procedimiento establecido en los artículos 17 de la Ley 1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 de 2011 es de orden público y de obligatorio acatamiento, razón por la cual no puede ser remplazado por un procedimiento distinto, aun mediando la voluntad de las partes.

Por las razones expuestas el Tribunal habrá de negar la excepción vigésima sexta denominada “La naturaleza de los descuentos por indicadores de calidad no puede ser equiparadas a sanciones contractuales”.

357 Comunicación CGR-DJ-1432-11-12-11 COMUNICACIÓN UTDJ-726-11 del 9 de diciembre de 2011. Aportada con la contestación a la reforma de la demanda, carpeta “Directorio Indicadores”. Mediante esta comunicación, teniendo en consideración que el Contrato no establecía un procedimiento para la aplicación de descuentos, el Concesionario manifestó lo siguiente: “(…) nos permitimos sugerir el siguiente procedimiento (Anexo Procedimiento) para aclarar la cláusula 9ª del contrato de la referencia:
1. Establecer una reunión con la Interventoría el décimo día de cada mes para discutir las diferencias que puedan presentarse en relación con el tema de indicadores, reunión de la cual saldrá un Acta conciliada entre las partes donde se especifique el resultado de indicadores y donde se determinará los descuentos por el no cumplimiento de indicadores si efectivamente son imputables al operador del relleno sanitario.
2. Aplicar a la facturación del mes siguiente los descuentos de indicadores que se hayan presentado en el mes inmediatamente anterior, para lo cual se soportará con el Acta de indicadores suscrita entre las partes”.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 580 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS También habrá de rechazarse la excepción vigésima octava bajo la cual la UAESP manifiesta que “Los descuentos pactados en el contrato son autónomos e independientes a los regulatorios” pues “son el fruto de la libre configuración del contrato y fueron pactados bajo el amparo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993.” En efecto, la libertad de configuración contractual prevista en la mencionada norma del Estatuto de Contratación Estatal habilitaba a la UAESP a estructurar las penalidades previstas en el Apéndice 11 del Pliego de Condiciones e incorporarlas contractualmente, lo cual no está en tela de juicio en este proceso. Cosa distinta es que para su aplicación se requiriera el cumplimiento del procedimiento previsto en el art.

86 de la Ley 1474 de 2011.

Visto lo anterior, procederá el Tribunal a determinar conforme a las pruebas recaudadas en el proceso, cuáles fueron las penalidades impuestas por la UAESP, esto es, los descuentos a la remuneración por concepto de Disposición Final de Residuos Sólidos.

De conformidad con el dictamen financiero aportado por el Concesionario, los descuentos por indicadores de calidad efectuados por la UAESP ascienden a la suma de $13.009.794.304, registrada en pesos constantes a la fecha de entrega del dictamen:

“En la siguiente tabla se presentan los descuentos (y conceptos) por indicadores de calidad que le han sido impuestos al CGR Doña Juana desde el inicio de la Concesión hasta diciembre de 2020. El valor de los descuentos se encuentra expresado tanto en pesos corrientes como en pesos constantes de la fecha de entrega del dictamen.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 581 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 2020 Descuentos indicadores (pesos corrientes)

Cobertura 121.912.157 448.891.803 848.950.725 320.652.158 2.121.320.902 2.727.642.935 587.222.950 347.103.954 Densidades 52.555.846 - - - 958.734.914 37.254.534 429.486.742 148.252.888 Operatividad
- 81.898.306 336.482.973 28.912.658 490.166.930 389.465.056 788.302.446 - Otrosí No. 5 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 2020 TOTAL Descuentos indicadores (pesos fecha dictamen)

Cobertura
- 178.267.928 640.756.384 - - 1.074.180.582 383.673.686 2.438.468.445 3.038.866.994 630.274.652 366.617.857 8.751.106.527 Densidades
- 76.850.595 - - - - - 1.102.070.334 41.505.276 460.974.161 156.587.545 1.837.987.911 Operatividad
- - 116.903.142 - - 425.753.186 34.595.202 563.449.212 433.903.019 846.096.103 - 2.420.699.865 Otrosí No. 5
- - - - - - - - - - - - TOTAL 13.009.794.304 Fuente: Contrato de Concesión, Contar Auditores y cálculos propios en archivo “insuficiencia del valor por tonelada y reclamaciones adicionales.xlsx”, pestaña “reclamaciones adicionales”, celda B50”

Al respecto, el Demandante afirma que para la imposición de las sanciones que se cobraron a CGR mediante los descuentos de la remuneración no se siguió el debido proceso, el cual como se señaló corresponde al determinado en los artículos 17 de la Ley 1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 de 2011.

Tratándose de una negación indefinida, correspondería a la UAESP acreditar lo contrario. Así las cosas, en virtud de la carga dinámica de la prueba a la UAESP le correspondía demostrar que sí dio cumplimiento a dicho procedimiento legal. No obstante, en el caso en concreto la UAESP incumplió con el mencionado deber, de manera que se tiene por probado que dicho procedimiento no se siguió.

7.3. EL SENTIDO DE LA DECISIÓN Por las razones expuestas, el Tribunal declarará que la UAESP aplicó y CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 582 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS efectuó descuentos al Concesionario de la remuneración correspondientes a las actividades de disposición de residuos sólidos sin observancia del debido proceso, con lo cual incumplió la ley y el Contrato. Por lo anterior, el Tribunal accederá a la pretensión vigesimonovena de la Demanda Reformada, y, en consecuencia, también accederá parcialmente a la pretensión Trigésima y se condenará a la UAESP a devolver a CGR las sumas descontadas.

Como se analizó en aparte anterior de este laudo, no es procedente la actualización de las sumas que habrá de reconocer el Tribunal con la tasa correspondiente al WACC de la regulación de la CRA, razón por la cual el Tribunal negará la pretensión trigésima de la demanda, y accederá a la pretensión trigésima subsidiaria por medio de la cual se solicitó la devolución de los descuentos debidamente actualizados de conformidad con la variación del IPC.

Respecto de la indemnización a la que tiene derecho CGR por concepto del indebido descuento de su remuneración por parte de la UAESP, el perito EConcept advierte en el dictamen financiero aportado por CGR358 que “el valor de estos descuentos, hasta octubre de 2018, ya está incluido en el cálculo de la insuficiencia financiera estimada en el capítulo “I. Insuficiencia financiera” de este dictamen. Dicho de otra manera, si se sumaran el déficit financiero y estos descuentos, se estaría contabilizando doblemente estos conceptos”

Es decir, que el cálculo que hizo el perito de los ingresos percibidos por el Concesionario por las actividades de disposición de residuos sólidos, ya 358 Dictamen EConcept. Pág. 162.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 583 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS contempla -como un menor valor recibidolos descuentos por incumplimiento de indicadores, de manera que, si se ha de resarcir la insuficiencia tarifaría de las actividades de disposición de residuos, los descuentos por indicadores ya quedarían resarcidos por la forma en que los trató el perito EConcept (teniéndolos como un menor ingreso). Por el contrario, cuando no prosperen las pretensiones resarcitorias por insuficiencia tarifaria de las actividades de disposición de residuos sólidos, si habrá de reconocerse el indebido descuento de esta remuneración con la penalidad por incumplimiento de indicadores.

Así las cosas, teniendo en cuenta las decisiones ya adoptadas por el Tribunal en el análisis que le llevó a negar la pretensión Primera de la Demanda Reformada, en razón de la inexistencia de insuficiencia financiera resarcible para la tarifa contractual para las actividades de disposición de residuos sólidos entre los años 2010 y 2016 (desde que se comenzaron a aplicar los costos de referencia de la Resolución 720 de 2015 a la remuneración contractual), se condenará a la UAESP a reintegrar a CGR las sumas descontadas por concepto de incumplimiento de indicadores en dicho período, actualizadas por inflación desde la fecha del descuento hasta la fecha del presente Laudo.

Por el contrario, respecto de los descuentos efectuados en los años 2017 y 2018, al haber sido reconocido por el Tribunal el derecho de CGR al resarcimiento de los perjuicios derivados de la insuficiencia de la tarifa de disposición de residuos sólidos en el mismo período, tales perjuicios han quedado resarcidos en la condena correspondiente y no se incluirán en esta.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 584 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Por último, en cuanto a los descuentos por incumplimiento de los indicadores de calidad aplicados a partir de la aplicación de la Resolución CRA 831 de 2018, habida cuenta de que no se solicitó ni habrá lugar a indemnización por insuficiencia tarifaria en ese período, se condenará a la UAESP pagar a CGR las sumas descontadas por concepto de incumplimiento de indicadores en dicho período, actualizadas por inflación desde la fecha del descuento hasta la fecha del presente Laudo.

Así las cosas, se condenará a la UAESP a pagar la suma de $5.391.531.023, en pesos constantes a la fecha del dictamen, discriminada así:

- Por el periodo 2010 a 2016, la suma de $2.930.980.705:

2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 Descuentos indicadores (pesos fecha dictamen) Cobertura
- 178.267.928 640.756.384 - - 1.074.180.582 383.673.686 Densidades
- 76.850.595 - - - - - Operatividad
- - 116.903.142 - - 425.753.186 34.595.202

- Por el periodo 2019 a 2020, la suma de $2.460.550.318:

2019 2020 Descuentos indicadores (pesos fecha dictamen)

Cobertura 630.274.651 366.617.856, Densidades 460.974.161 156.587.545 Operatividad CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 585 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS 846.096.103
- El Tribunal advierte que en la pestaña “reclamaciones adicionales” del archivo de Excel denominado “insuficiencia del valor por tonelada y reclamaciones adicionales.xlsx”, que hace parte del Anexo W del dictamen pericial aportado por CGR no se discriminan los descuentos aplicados mensualmente para cada año; por consiguiente, para el Tribunal es imposible determinar el valor que pudiera haber sido descontado en el periodo de octubre a diciembre de 2018.

Así las cosas, la suma de $5.391.531.023, en pesos constantes a la fecha del dictamen, actualizada con el IPC hasta la fecha del laudo, asciende a $ $6.376.824.728359 Por último, por las razones ya expuestas, las excepciones vigésima sexta, Vigésima séptima y Vigésima octava no están llamadas a prosperar.

8. PRETENSIONES DE LA DEMANDA REFORMADA EN RELACIÓN CON

MULTAS IMPUESTAS POR LA UAESP Y LA SUPER SERVICIOS “TRIGÉSIMA PRIMERA PRETENSIÓN.- Que se declare que los incumplimientos de la ley y del Contrato de Concesión 344 de 2010 por parte de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP y los hechos y circunstancias que rompieron el equilibrio económico del contrato, afectaron la capacidad de CGR DOÑA JUANA S.A. E.S.P. para atender las obligaciones y actividades que fueron motivo de multas por parte de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

359 Valor actualizado = IPC final / IPC inicial * valor a actualizar. Se tuvo en cuenta como IPC inicial el de diciembre de 2021 (111,41) que era el disponible a la fecha del dictamen y como IPC final el de marzo de 2023 (131,77).

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 586 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS TRIGÉSIMA SEGUNDA PRETENSIÓN.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS – UAESP a reconocer y pagar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. el valor de las multas impuestas por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP y por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, actualizadas con la tasa correspondiente al WACC de la regulación de la CRA.

SUBSIDIARIA DE LA TRIGÉSIMA SEGUNDA PRETENSIÓN.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS – UAESP a reconocer y pagar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. el valor de las multas impuestas por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, actualizadas con aplicación del IPC.”

8.1. POSICIONES DE LAS PARTES 8.1.1. POSICIÓN DE LA CONVOCANTE Como fundamento de estas pretensiones la Convocante afirma que “(…) los incumplimientos contractuales y legales por parte de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos, afectaron directamente la posibilidad que CGR DOÑA JUANA tenía de atender las obligaciones de manera distinta a como se habrían atendido si los ingresos del Concesionario no estuviesen disminuidos en razón de la insuficiencia de las tarifas, situación que conllevó a la imposición de dos multas por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y seis multas por parte de la propia UAESP, que se precisan en la siguiente tabla:

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 587 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Sanción Valor ($)

Resolución SSPD No. 20124400021795 $70,000,000 del 11 de julio de 2012 Resolución UAESP No. 374 del 21 de $96,652,500 agosto de 2015 Resolución UAESP No. 198 del 9 de mayo $110,657,550 de 2017 Resolución UAESP No. 465 del 23 de $110,657,550 agosto de 2017 Resolución UAESP No. 658 del 30 de $110,657,550 noviembre de 2017 Resolución SSPD No. 20174400138665 del 10 de agosto de 2017 $1,060,837,036 Resolución UAESP No. 845 del 19 de $124,217,400 diciembre de 2018 Resolución UAESP No. 103 del 11 de $124,217,400 marzo de 019”

En este sentido el Concesionario agrega en el alegato de conclusión:

“Al igual que sucedió con las obligaciones tributarias con la DIAN y la SHD, los incumplimientos de la UAESP arriba señalados y el desequilibrio económico causado aunados a la afectación derivada de circunstancias imprevisibles, totalmente ajenas a CGR Doña Juana, frente a los cuales la UAESP no adoptó ninguna solución, generaron que CGR Doña Juana tuviera que realizar, como se ha explicado, una compleja gimnasia técnica y financiera para poder garantizar la prestación del servicio. Sin embargo, dado el efecto acumulativo del déficit, las cada vez más exigentes y onerosas actividades a su cargo y la dificultad de poder acceder nuevamente al sistema financiero, afectaron cada vez más la capacidad de CGR Doña Juana de atender la totalidad de actividades ambientales y del Contrato 344 de 2010 en la forma como hubieran sido atendidas si la remuneración hubiera sido suficiente, lo cual conllevó a que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la misma UASESP impusieran multas.”

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 588 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS 8.1.2. POSICIÓN DE LA CONVOCADA La Convocada sostiene en la contestación a la demanda reformada que la Convocante no identifica los supuestos incumplimientos de la UAESP que habría generado la situación descrita, y mucho menos explica la relación de causalidad entre los supuestos incumplimientos y los actos administrativos con los cuales se impusieron las multas en cuestión. Adicionalmente, afirma que si lo que la Convocante quería era controvertirlos ha debido demandarlos.

En cuanto a la Resolución SSPD No 20174400138665 del 10 de agosto de 2017, por la cual se impuso una sanción al Concesionario por el deslizamiento que tuvo lugar el 2 de octubre de 2015, la Convocada sostiene que en el acuerdo conciliatorio celebrado por las partes en el marco del pasado trámite arbitral, el Concesionario se obligó a asumir de manera integral todas las consecuencias ambientales y patrimoniales derivadas de ese evento, razón por la cual resulta improcedente lo que se solicita en la demanda.

8.2.

CONSIDERACIONES:

DEL TRIBUNAL 8.2.1. PROBLEMAS JURÍDICOS El Tribunal habrá de determinar si la UAESP incumplió de la ley y el Contrato o si acaecieron hechos y circunstancias que rompieron el equilibrio económico del mismo, que afectaron la capacidad de CGR para atender las obligaciones y actividades que fueron motivo de multas por parte de la UAESP y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. De ser el CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 589 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS caso, el Tribunal definirá si la UAESP está obligada a reconocer a CGR el valor de las multas impuestas por ella y por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a DOÑA JUANA, junto con la correspondiente actualización 8.2.2. ANÁLISIS PROBATORIO Y CONCLUSIONES DEL TRIBUNAL Para abordar el análisis de estas pretensiones el Tribunal determinará, conforme a las pruebas obrantes en el expediente, cuáles fueron las causas o motivos que dieron lugar a cada una de las multas o sanciones impuestas por la UAESP y la Superintendencia de Servicios Públicos.

En cuanto a la Resolución SSPD No. 20124400021795 del 11 de julio de 2012360:

La razón por la cual se multó al Concesionario consistió en una falla del servicio de aseo en el componente de disposición final.

En cuanto a la Resolución UAESP No. 374 del 21 de agosto de 2015361:

El motivo para la imposición de la multa consistió en el incumplimiento del Concesionario al no contar con la Certificación de Medio Ambiente ISO 14001: 2004 establecida en la Cláusula Tercera del Contrato de Concesión.

En cuanto a la Resolución UAESP No. 198 del 9 de mayo de 2017362:

De conformidad con la citada Resolución la causa que dio lugar a la 360 Aportada con la reforma de la demanda, carpeta MULTAS.

361 Aportada con la reforma de la demanda, carpeta MULTAS.

362 Aportada con la reforma de la demanda, carpeta MULTAS.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 590 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS imposición de la multa obedeció al cumplimiento de obligaciones contractuales relacionadas con la construcción de chimeneas en la fase 1 del RSDJ.

En cuanto a la Resolución UAESP No. 465 del 23 de agosto de 2017363:

De conformidad con el texto de la Resolución, la razón que dio lugar a la imposición de la multa consistió en el inadecuado mantenimiento de coberturas de las áreas de disposición y control de vectores por parte del Concesionario.

En cuanto a la Resolución UAESP No. 658 del 30 de noviembre de 2017364:

Según se lee en la Resolución, la causa que dio lugar a la imposición de la muta consistió en “(…) la ausencia de un sistema de suplencia eléctrica en el RSDJ y en especial la PTL y que entre a operar ante fallas o cortes del fluido eléctrico principal. Así, lo relacionado con los daños que puedan generarse en virtud de los cortes de energía en la Planta de Tratamiento de Lixiviados y la no entrada en operación del sistema redundante que supla esta falla se reputan como una consecuencia del incumplimiento que se discute.”

En cuanto a la Resolución SSPD No. 20174400138665 del 10 de agosto de 2017365:

De conformidad con el texto de la Resolución, el cargo formulado por la Superintendencia de Servicios Públicos que dio lugar a la imposición es el 363 Aportada con la reforma de la demanda, carpeta MULTAS.

364 Aportada con la reforma de la demanda, carpeta MULTAS.

365 Aportada con la reforma de la demanda, carpeta MULTAS.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 591 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS siguiente:

“El cargo formulado en el pliego de cargos se cita a continuación:

“Cargo único: Presunto incumplimiento al artículo 136 de la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes por falla en la prestación del servicio de aseo en la actividad de disposición final por incumplimiento a especificaciones técnicas previstas en las normas para dicha actividad en el Relleno sanitario Doña Juana.”

Cabe resaltar que, como se evidenció en el pliego de cargos, la Dirección de Investigaciones analizó el asunto teniendo en consideración tres (3) presuntos incumplimientos:

“No se hace cubrimiento diario de los residuos, (…)”

“No se realiza control de gases, (…)”

“El Relleno sanitario no cuenta con un sistema de recolección y evacuación de aguas de escorrentías y lixiviados, (…).””

El supuesto incumplimiento por no realizar control de gases fue desestimado por la Superintendencia. Sin embargo, el incumplimiento del deber de realizar el cubrimiento diario de los residuos y la obligación de garantizar que el Relleno Sanitario contara con un sistema de recolección y evacuación de aguas escorrentías y lixiviados, fueron la razón por la cual la Superintendencia decidió imponer la multa.

En cuanto a la Resolución UAESP No. 845 del 19 de diciembre de 2018366:

La razón por la cual se le impuso una multa al Concesionario consistió en la disposición de residuos sólidos domiciliarios en la zona denominada “Biosólidos” sin contar con el respectivo permiso de la autoridad ambiental, 366 Aportada con la reforma de la demanda, carpeta MULTAS.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 592 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS incumplimiento las disposiciones contenidas en el Contrato de Concesión y las directrices y actos administrativos emitidos por la autoridad ambiental.

En cuanto a la Resolución UAESP No. 103 del 11 de marzo de 2019367:

En este caso, la razón por la cual se multó al Concesionario consistió en el incumplimiento respecto de la obligación relacionada con realizar obras que permitan garantizar una capacidad de operación por seis meses.

8.3. EL SENTIDO DE LA DECISIÓN Conforme a lo expuesto, vista la causa o motivos que sustentaron la aplicación de las multas y sanciones que el Concesionario pretende le sean reconocidas o devueltas por la UAESP, encuentra el Tribunal que ninguna de ellas tiene una relación de causalidad directa con los incumplimientos y/o actos o circunstancias que se le imputan a la Convocada, causantes del alegado desequilibrio económico del Contrato.

Así las cosas, no habiéndose probado un actuar doloso de la Convocada, la reclamación bajo estudio resulta improcedente al tenor de lo dispuesto en el artículo 1616 del Código Civil, según el cual, “Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento.

(…)”.

367 Aportada con la reforma de la demanda, carpeta MULTAS.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 593 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Finalmente, el Tribunal advierte que la presunción de legalidad de las resoluciones por medio de las cuales se impusieron las multas objeto de la reclamación bajo estudio impide a este Tribunal dejarlas sin efecto por la vía de reintegrar al Concesionario el valor de las mismas.

Por las razones expuestas, el Tribunal negará las pretensiones Trigésima Primera y Trigésima Segunda, incluyendo su subsidiaria, propuestas en la Demanda Reformada.

No habiendo prosperado ninguna de las pretensiones bajo estudio, el Tribunal se abstendrá de pronunciarse en relación con excepciones “Vigésima novena excepción: Improcedencia de reclamación por multas impuestas por la UAESP” y “Trigésima excepción: Improcedencia de reclamación por multas impuestas por la Superintendencia de Servicios Públicos – cosa juzgada por acuerdo conciliatorio”, propuestas por la Convocada.

9. PRETENSIONES DE LA DEMANDA REFORMADA SOBRE LA REPARACIÓN

DEL PONDAJE II-2 “TRIGÉSIMA TERCERA PRETENSIÓN.- Que se declare que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP tenía a su cargo la responsabilidad de asumir y pagar las actividades y obras de reparación sobre el Pondaje II-2, como pasivo ambiental rezagado de las contrataciones anteriores al Contrato de Concesión 344 de 2010.

TRIGÉSIMA CUARTA PRETENSIÓN.- Que se declare que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. ejecutó actividades y obras de reparación sobre el Pondaje II-2, a las que no se encontraba contractualmente obligada.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 594 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS TRIGÉSIMA QUINTA PRETENSIÓN.- Que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP a reconocer y pagar en favor de la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. el valor de las actividades y obras de reparación ejecutadas sobre el Pondaje II-2, actualizado con la tasa correspondiente al WACC de la regulación de la CRA, desde el momento en que realizó cada pago o gasto y la fecha del Laudo Arbitral que ponga fin al presente proceso.

SUBSIDIARIA DE LA TRIGÉSIMA QUINTA PRETENSIÓN.- Que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP a reconocer y pagar en favor de la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. el valor de las actividades y obras de reparación ejecutadas sobre el Pondaje II-2, actualizado con aplicación del IPC, desde el momento en que realizó cada pago o gasto y la fecha del Laudo Arbitral que ponga fin al presente proceso”.

9.1. LAS POSICIONES DE LAS PARTES 9.1.1. POSICIÓN DE LA CONVOCANTE Afirma la Convocante que, durante la etapa precontractual, en el curso de las observaciones a los Pliegos de Condiciones, la UAESP precisó el tratamiento de que serían objeto los pasivos ambientales existentes y de los pendientes encontrados al iniciarse la ejecución de la concesión, a lo cual respondió la Entidad que: “(…) las actividades u obras que sea necesario acometer para resolver obligaciones ambientales pendientes, las ejecutará el nuevo operador, y la UAESP remunerará la ejecución de dichas obligaciones pendientes. Esta precisión junto con los procedimientos para hacer efectiva la remuneración por las obras y actividades no ejecutadas por anteriores operadores, se incluirán en próxima adenda.”.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 595 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS En relación con lo anterior, manifiesta que el 6 de enero de 2011, la UAESP requirió a CGR DOÑA JUANA para que efectuara las obras de mantenimiento y reparación del Pondaje II-2. y que el 23 de marzo de 2011, mediante comunicación CGR-074-11, CGR DOÑA JUANA dejó constancia de varias actividades pendientes para el inicio del término de ejecución del Contrato de Concesión No. 344 de 2010, incluyendo, respecto del Pondaje II, la realización de inversiones, obras o actividades que debieron cumplir los anteriores concesionarios y/o contratistas encargados del relleno sanitario.

Agrega que el 11 de julio de 2011, mediante comunicación 2011EE-5641, la UAESP indicó, expresamente que las actividades de corrección y/o mantenimientos pendientes de ejecutarse en el Pondaje II-2 no eran responsabilidad de CGR DOÑA JUANA, en los siguientes términos: “El tema es de responsabilidad entre Proactiva y Aguas de Bogotá. Está previsto en un peritazgo. No es responsabilidad de Doña Juana”.

Finalmente, afirma la Convocante que CGR DOÑA JUANA debió ejecutar las actividades y obras necesarias para habilitar el Pondaje II-2 y garantizar de esta forma su capacidad de almacenamiento (H6.1.6) y que el 26 de febrero de 2013, mediante comunicación CGR-DJ-219-13, presentó Informe de Reparación del Pondaje II-2 a la interventoría y a la UAESP, adjuntando la factura correspondiente (No. 0129), con el siguiente concepto y valor:

Concepto: Remuneración por actividades de reparación desarrolladas en el Pondaje II- en el RSDJ. Valor: $260.058.174.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 596 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Según la Convocante, a la fecha, la UAESP no ha cancelado la remuneración correspondiente a las actividades de reparación del Pondaje II-2, la cual continúa impaga y en mora.

9.1.2. POSICIÓN DE LA CONVOCADA La Convocada por su parte admite como cierto lo expresado respecto de su respuesta a las observaciones al Pliego de Condiciones, pero aduce que para cualquier obra que comprometa recursos económicos de la entidad, es indispensable la celebración de una modificación contractual con el lleno de requisitos legales.

Refiere igualmente la Convocada, que en efecto remitió a la Convocante la comunicación del 6 de enero de 2010, pero que mediante ella no se ordenaba nada, sino que se requerían las razones por las cuales no se habían iniciado los trabajos de mantenimiento de los pondaje 2-2. (R. H. 6.1); admite que es cierto que recibió la comunicación de Doña Juana del 23 de marzo de 2010 y señala que no le consta que para el caso del pondaje II estaba pendiente la realización de inversiones, obras o actividades y añade que, en todo caso, fue el concesionario quien decidió acometer unas obras y actividades que debían definirse en una modificación contractual, por lo que la realización de esta actividad fue a su entera responsabilidad.

Admite también la Convocada que en la comunicación del 11 de julio de 2011 la UAESP señaló lo que indica la Convocante respecto del ítem 38 (Pondaje) y que allí se precisa que “no es responsabilidad de CGR Doña Juana.”.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 597 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS A pesar de que la Convocante afirma haber enviado la comunicación del 26 de febrero de 2013 (informe de reparación del Pondaje II) y la factura N° 129 a la Interventoría y a la UAESP, la convocada afirma que no le consta tal hecho, pero que “las actividades son constitutivas de hechos cumplidos que como se verá en las respectivas excepciones no es posible reconocer”.

Finalmente argumenta, respecto de la afirmación de la Convocante en el sentido de que no se la ha remunerado su obra, que “no existe amparo presupuestal alguno para el pago de esta actividad. Asimismo, se desconoce los costos reales empleados, precisamente porque nunca se consultó de esto antes de iniciar la actividad, por esta razón es de absoluta responsabilidad del contratista.”

9.1.3. EXCEPCIONES Como excepciones frente a las pretensiones de la Demanda Reformada, la Convocada opone las que denomina:

“31. Improcedencia de reconocimiento del mantenimiento del pondaje II- 2 – Actividad por fuera del contrato”, que sustenta en que se habría debido celebrar una modificación al Contrato en el sentido de adicionar esta actividad, por lo que CGR Doña Juana decidió acometer una serie de obras y gestiones que no eran de su responsabilidad o a las que no estaba legalmente obligada, sin garantías y sin amparo presupuestal.

“32. Falta de competencia del tribunal arbitral para resolver las pretensiones asociadas a la reclamación por el mantenimiento de pondaje II-2”, que las actividades objeto de la pretensión no hacen parte del Contrato, lo que CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 598 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS configura una contravención a la prohibición de ejecutar actividades no amparadas por un contrato estatal debidamente celebrado y perfeccionado, para lo cual este Tribunal carece de competencia.

A este respecto la Convocante, en el escrito de traslado de las excepciones afirma que la interventoría y la UAESP fueron quienes requirieron a la concesionaria para que realizara las actividades de mantenimiento correctivo del pondaje II-2 (oficio 2011-EE-070 de 6 de enero de 2011), justificando dicha solicitud en la evidenciada necesidad de garantizar la capacidad de almacenamiento de los pondajes del relleno, con el propósito de garantizar el manejo y gestión de los pondajes, y que la sociedad concesionaria llevó a cabo las actividades de mantenimiento en mención, corrigiendo con ello un yerro o equívoco de la entidad misma al recibir el pondaje II-2 y entregarlo en concesión, sin verificar su condición malograda en la etapa de estructuración del proyecto.

Añade que sí se trata de una actividad vinculada o atada al objeto contractual, pero, por responsabilidad y omisión de la entidad pública, no se tenía contemplada como actividad técnica a ejecutar, que la UAESP trató de corregir ordenando a la sociedad concesionaria que realizara dichas actividades constructivas, sin que a la fecha se hayan pagado conforme al valor contenido en el título valor que en su momento se radicó y no fue devuelto.

9.2.

CONSIDERACIONES:

DEL TRIBUNAL 9.2.1. EL PROBLEMA JURÍDICO De la controversia planteada entre las Partes el interrogante jurídico que deberá absolver el Tribunal radica en establecer si las labores de reparación CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 599 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS del Pondaje II-2 hacían parte del del Contrato de Concesión y si, en consecuencia, la UAESP tiene la obligación de asumir y pagar las actividades y obras de reparación que haya ejecutado CGR.

9.2.2. ANÁLISIS PROBATORIO Y CONCLUSIONES DEL TRIBUNAL El Tribunal encuentra probado que, con anterioridad al inicio del Contrato de Concesión, la operación del Relleno Sanitario Doña Juana se encontraba en manos de otros concesionarios y contratistas (Aguas de Bogotá y Proactiva), y que era sabido que de la liquidación de dicho contrato podrían surgir pendientes a cargo de los anteriores operadores, que tendrían que ser ejecutados por el nuevo (CGR Doña Juana) con cargo a los recursos de la UAESP, como se evidencia a continuación:

En la respuesta dada por la UAESP frente a la observación número 103 del pliego de condiciones368 se lee:

“Se reitera lo manifestado en la audiencia de 4 de marzo de 2010 en el sentido de que las actividades u obras que sea necesario acometer para resolver obligaciones ambientales pendientes, las ejecutará el nuevo operador, y la UAESP remunerará la ejecución de dichas obligaciones pendientes. Esta precisión junto con los procedimientos para hacer efectiva la remuneración por las obras y actividades no ejecutadas por anteriores operadores, se incluirán en próxima adenda.”

En la respuesta a las observaciones 117 y 118 la UAESP dijo:

“Observación No. 117.

368 Anexos a la contestación de la demanda, 1. Directorio Licitación 001 de 2010 y Contrato 344 de 2010, Precontractual Licitación 001 de 2010, 5 Respuestas a observaciones al pliego 3.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 600 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Respecto a la terminación del contrato con PROACTIVA Teniendo en cuenta que la UAESP actualmente adelanta la liquidación y terminación del contrato de concesión con PROACTIVA, se plantean los siguientes cuestionamientos:
1. 2. Quien asumirá los costos de las obras y demás intervenciones que se requieran para el manejo del RSDJ como consecuencia del mal manejo de la disposición final de los residuos sólidos en el RSDJ?
Respuesta: Las obras e intervenciones que eventualmente hubiese dejado de realizar el Operador y que hubiesen estado bajo su responsabilidad, no corren a cargo del nuevo Operador. Las realizará éste con cargo a recursos de la UAESP y ésta a su vez los reclamará o repetirá contra el antiguo Operador, si es el caso.

Observación No. 118. “El contrato actual con Aguas de Bogotá La operación del RSDJ se realiza con fundamento en el actual contrato con Aguas de Bogotá S. A., sobre este particular:

1. Teniendo en cuenta que el contrato vence el próximo 8 de abril de 2010: (…) (iv) Quien asumirá los costos de las obras y demás intervenciones que se requieran para el manejo del RSDJ como consecuencia del mal manejo de la disposición final de los residuos sólidos en el RSDJ?

Respuesta: Se reitera que no corren a cargo del nuevo Operador, las obras e intervenciones que eventualmente hubiese dejado de realizar el Operador precedente y que hubiesen estado bajo su responsabilidad, El nuevo Operador las realizará con cargo a recursos de la UAESP y ésta a su vez los reclamará o repetirá contra el antiguo Operador, si es el caso.”

Durante la audiencia de asignación de riesgos, la UAESP se refirió igualmente a los pasivos ambientales, así:

“Hay un tema relacionado con los pasivos ambientales. En la respuesta 138 del documento de las preguntas presentadas a los prepliegos establecimos que los pasivos ambientales que hoy están determinados por la licencia ambiental y aquellos actos CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 601 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS que han precedido la operación del relleno deben ser asumidos, y así se estableció en la respuesta, por los contratistas que debieron cumplirlos en su momento. Eso está definido en esa respuesta.

(…)

El nuevo contratista tiene que asumir la responsabilidad es verdad de la licencia, pero todas las actividades que tenga que desarrollar en relación con los pasivos de esa licencia dejados por los anteriores operadores serán reconocidos económicamente al nuevo contratista es decir nosotros podríamos, no vamos a ir a buscar al operador de hace 10 años por un pasivo, seguramente lo va a tener que asumir usted o va a tener que asumirlo la unidad y nosotros estamos entablando los procesos correspondientes para hacer los cobros económicos, es un tema parte de esta licitación, pero se le reconocerían al nuevo operador.”369 (Subrayado fuera de texto).

Está también acreditado en el Anexo 11.1 del Acta de Reunión N° 11 de fecha 04/10/10, a la que asistieron representantes de la UAESP y de Aguas de Bogotá, que el Pondaje II-2 “estaba fuera de servicio por averías de membrana y caja de amortiguamiento (no entregado por Proactiva)”370.

De otra parte, en la cláusula Trigésima Séptima del Contrato de Concesión, se estipuló lo siguiente:

“CLÁUSULA TRIGÉSIMA SÉPTIMA- DOCUMENTOS INTEGRANTES DEL CONTRATO:

Forman parte integrante del contrato los siguientes documentos:
1. El documento del pliego de condiciones Licitación No. 001 de 2010, sus anexos, sus adendas y sus aclaraciones.” (Subrayado ajeno al original).

369 Exhibición de documentos de la UAESP el 24 de enero de 2020. “MATRIZ DE RIESGOS”.

370 Anexo_11 ACTA DE ENTREGA.PDF Anexos Dictamen pericial técnico de la Convocante “2, Anexos cuestionario pondajes V3”.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 602 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Dichas manifestaciones y la estipulación contractual determinan que las actividades pendientes del anterior operador del relleno hacían parte de las que debería ejecutar Doña Juana, a cargo de la UAESP.

Así mismo, se encuentra probado que los costes de ejecución de tales actividades no se encontraban incluidos dentro de la remuneración pactada en el literal b) de la cláusula Séptima del Contrato (Remuneración por tratamiento de Lixiviados), pues la estructuración de la tarifa (remuneración) de lixiviados no incluía dentro de sus variables la ejecución de dichas actividades.371 Con Oficio 2010EE-10534 del 15 de diciembre de 2010, la UAESP, teniendo en cuenta que el nivel de lixiviados en los pondajes se encontraba al límite, solicitó al Concesionario que “(…) se tomen las acciones correspondientes para evitar el rebose y la contaminación del terreno natural con lixiviado, (…) aclarando que ustedes son los encargados de la operación y el manejo de las unidades de proceso con las que cuenta el relleno y la responsabilidad de cualquier evento que se presente en los pondajes será de CGR S.A. E.S.P.”372 El 6 de enero de 2011 la UAESP remitió a Doña Juana el Oficio 2011-EE_070373, en el cual se lee:

“Por otro lado solicito se informe la razón por la cual no se han iniciado los trabajos de mantenimiento y recuperación del Pondaje 7 el cual fue entregado a ustedes el día 15 de diciembre 371 Dictamen pericial técnico Convocante Parte 1, Págs. 91 y 92 372 Aportada con la demanda reformada, carpeta “Pondajes”.

373 Pruebas – Reforma de la Demanda, Pondajes, 039 - 2011EE-0070 - Tratamiento de lixiviados y Pondaje 7 +++.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 603 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS de 2010, sin que a la fecha se haya adelantado actividad alguna en ese frente, lo mismo que las obras de mantenimiento y reparación del pondaje 2-2, el cual fue entregado el 19 de noviembre de 2010.”

Si bien la Convocada argumenta que la anterior no es una orden, sino una mera solicitud de información, su tenor literal lleva al Tribunal a la convicción de que, contrario a ello, se trata de un verdadero requerimiento al contratista, pues su texto permite inferir que si le pregunta por qué no ha iniciado unos trabajos, es porque el Contratista estaba obligado a ejecutarlos.

Adicionalmente, obra en el expediente la comunicación del 23 de marzo de 2011 con radicado CGR-074-11374, mediante la cual CGR presentó a la UAESP ciertos pendientes que describió así:

“Los pendientes constituyen las obras y/o actividades que debieron ser entregadas a CGR en forma operativa y/o buen estado, y que requieren acciones de reparación, sustitución (p.e. equipos), elaboración (cuando no se haya adelantado ninguna acción). Los pendientes constituyen obras y/o actividades que se encuentra fuera del alcance de las obligaciones de CGR.”

Dentro de la tabla de pendientes adjunta a dicha comunicación, se incluye la N° 38 mencionada por la convocante en el hecho B. 6.1.3. de la demanda principal, en la cual se señala, respecto del Pondaje II-2, que “tiene fugas en el sistema de impermeabilización” y que “No es obligación de CGR realizar esta actividad, ya que al momento de la entrega a CGR, claramente se evidenció que ya se presentaban estas faltas que debieron ser atendidas por el anterior operador, quien debió garantizar la funcionalidad del 374 Pruebas – Reforma de la Demanda, Pondajes, Pruebas – Reforma de la Demanda, Pondajes, CGR-DJ-074-11 - UAESP - Informe preparatorio para la liquidación de los contratos 359-10.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 604 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS sistema”.

Así mismo, obra como prueba el documento del 11 de julio de 2011375, mediante el cual la UAESP dio a conocer su posición frente a una lista de pendientes actualizada a junio 16 de 2011, según la fecha que aparece al inicio del listado. En relación con el pendiente número 38, la UAESP manifestó: “El tema es de responsabilidad entre Proactiva y Aguas de Bogotá. Está previsto un peritazgo. No es responsabilidad de Doña Juana”.

El 20 de agosto de 2011 Doña Juana remitió a la Interventoría UT Inter DJ la comunicación CGR-DJ-942-11, mediante la cual adjuntó para su aprobación el presupuesto para la habilitación del pondaje II-2.

En respuesta a una comunicación de la Interventoría (UTIDJ-054-13), el 26 de febrero de 2013 Doña Juana le remitió la comunicación CGR-DJ-219-13376 a la cual adjunto “el informe de la reparación del pondaje II-2 (V-2) junto con los APU’s y los costos de ejecución de obra, modificados de común acuerdo con la Interventoría en reunión celebrada el 20 de Febrero de 2013”, así como la factura de venta No. 129, para el cobro correspondiente.

En el Informe referido, Doña Juana afirma, dentro del capítulo de “Conclusiones” lo siguiente:

“Terminada la temporada invernal, se presentó en la Interventoría el presupuesto el presupuesto de los costos que representaban la reparación que dejó pendiente el anterior operador, para que ésta entregara el visto bueno y así dar inicio a las obras, pero 375 Pruebas – Reforma de la Demanda, Pondajes, Pruebas – Reforma de la Demanda, Pondajes, 1422 - 2011EE- 05641 - Pend. Ambientales.

376 Pruebas – Reforma de la Demanda, Pondajes, Pruebas – Reforma de la Demanda, Pondajes CGR-DJ-219-13 - Com. UTIDJ-054-13 Reparación Pondaje II-2 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 605 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS como no hubo respuesta por parte de la Interventoría y dadas las buenas condiciones climáticas de inicio de año, la reparación definitiva del pondaje se empezó a ejecutar en febrero del presente año, amparados en la autonomía técnica establecida en el contrato 344 de 2010.

Tanto las obras de reparación del pondaje II-2, como las pruebas y ensayos pertinentes, se realizaron bajo la supervisión permanente de la Interventoría, quien una vez terminadas las obras en el mes de julio, procedió a formalizar la terminación de la reparación mediante el acta de recibo del 10 a agosto de 2012, la cual se adjunta al presente documento.”

Así las cosas, el Tribunal encuentra probado que efectivamente el Concesionario realizó las obras y que las mismas fueron recibidas por la Interventoria.

Ha de señalarse que la Factura N° 129 originalmente presentada por Doña Juana a la Interventoría el 26 de enero de 2013, fue reemplazada “dando alcance al acta de reunión efectuada el día 04 de marzo en las oficinas de la UAESP” por la Factura N° A-016, correspondiente a la Reparación del Pondaje II-2, por valor de $260’058.174, a la cual se adjuntaron, entre otros soportes, la Copia de informe de reparación Pondaje II-2 Versión 2, por un valor total de $260’058.174377.

Por su parte, no hay prueba en el expediente que acredite la devolución de la Factura A-016, ni de su pago.

Teniendo en cuenta el contenido de las pretensiones, las posiciones de las partes y las probanzas de sus dichos, a la luz de lo demostrado en el proceso, el Tribunal concluye que las obras de reparación del Pondaje II-2, si bien no 377 Ver Anexos Dictamen pericial técnico de la Convocante.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 606 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS se encontraban puntalmente determinadas en el Contrato de Concesión, ni su remuneración contenida en la cláusula Séptima; si debían, de conformidad con las aclaraciones de los Pliegos de Condiciones que forman parte de él, ser realizadas por el Contratista, a cargo de la UAESP -con cargo a repetir su costo frente a los anteriores operadores del Relleno o a sus propios recursos-, de manera que no es dable afirmar que no estuvieran dentro del alcance contractual.

Quedó probado así mismo que tales obras quedaron pendientes de ejecución por los anteriores operadores; que la UAESP requirió a CGR Doña Juana para que las ejecutara; que éste efectivamente las llevó a cabo y fueron recibidas por la Interventoría; y que la factura que al efecto emitió y presentó a la Interventoría, adjuntando los soportes de la obra realizada, no fue rechazada ni tampoco pagada por la UAESP.

9.3. EL SENTIDO DE LA DECISIÓN Por las anteriores consideraciones, no están llamadas a prosperar las excepciones “31. Improcedencia de reconocimiento del mantenimiento del pondaje II-2 – Actividad por fuera del contrato” y “32. Falta de competencia del tribunal arbitral para resolver las pretensiones asociadas a la reclamación por el mantenimiento de pondaje II-2”, no solamente como consecuencia de lo probado en el proceso, sino también porque reconocerlas supondría de parte del Tribunal convalidar una violación del principio de las expectativas legítimas del Contratista y un obrar contrario a la doctrina de los propios actos por parte de la Contratante.

Habida cuenta de lo expuesto, el Tribunal accederá a las pretensiones CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 607 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Trigésima Tercera y Trigésima Cuarta.

Respecto de las pretensiones Trigésima Quinta y su subsidiaria, el Tribunal encuentra suficientemente acreditado el valor a cargo de la UAESP por concepto de la reparación del Pondaje II-2, por lo que condenará a esta parte a pagar a CGR Doña Juana la suma incorporada en la Factura N° A- 016 por valor de $260’058.174, IVA incluido.

La Convocante pretende, en la pretensión trigésima quinta, que además se le reconozca la actualización sobre dicho valor calculada con la tasa correspondiente al WACC de la regulación de la CRA, desde el momento en que realizó cada pago o gasto y la fecha del Laudo Arbitral que ponga fin al presente proceso, pretensión que será rechazada por cuanto ante el no pago de una factura, en su condición de título valor, no es legalmente procedente una remuneración como la solicitada, ni tampoco el Contrato contempla dicha tasa para el caso de mora en el pago de las obligaciones a cargo de la Concedente.

Se accederá, en cambio, al pedimento de la pretensión Trigésima Quinta subsidiaria, por lo que la suma objeto de la condena será actualizada con aplicación del IPC, desde la fecha de pago de la Factura A-016 hasta la fecha del Laudo Arbitral que pone fin al presente proceso, así:

VALOR ACTUALIZADO IPC INICIAL IPC FINAL (MARZO Factura Pondaje II-2 MES PAGO (IPC FINAL/ IPC INICIAL * VALOR 2023)

ACTUALIZAR)

(MES FECHA PAGO)

Factura A-016 (mar-2014) con IVA $ 260.058.174 Abril 2014 81,14 131,77 $ 422.330.116 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 608 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS 10 PRETENSIONES DE LA DEMANDA REFORMADA RESPECTO DEL INCUMPLIMIENTO EN LA ENTREGA DE MAQUINARIA “TRIGÉSIMA SEXTA PRETENSIÓN.- Que se declare que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP incumplió el Contrato de Concesión No. 344 de 2010, al no entregar completa la maquinaria identificada en el Apéndice No. 1 del Pliego de Condiciones que regentó la Licitación Pública No. 01 de 2010.

TRIGÉSIMA SÉPTIMA PRETENSIÓN.- Que se declare que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP incumplió el Contrato de Concesión No. 344 de 2010 al entregar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. maquinaria que no era operativa y no tenía vida útil aprovechable para la ejecución del Contrato de Concesión No. 344 de 2010.

TRIGÉSIMA OCTAVA PRETENSIÓN.- Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que la ejecución del Contrato de Concesión No. 344 de 2010 resultó afectada o alterada en su normal desarrollo al no poder utilizarse ni disponerse para el proyecto la maquinaria que debía entregar la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP, conforme a lo estipulado en el numeral 1 de la Cláusula Cuarta del Contrato de Concesión No. 344 de 2010, en concordancia con el Apéndice No. 1 del Pliego de Condiciones que regentó la Licitación Pública No. 01 de 2010.

TRIGÉSIMA NOVENA PRETENSIÓN.- Que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP a entregar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. todas las máquinas enlistadas en el Apéndice No. 1 del Pliego de Condiciones que regentó la Licitación Pública No. 01 de 2010, nuevas y en condiciones de operatividad y normal utilización.

PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA TRIGÉSIMA NOVENA PRETENSIÓN.- Que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP a reconocer y pagar en favor de la sociedad CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 609 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. los perjuicios materiales causados por la no entrega completa ni en condiciones de operatividad de la maquinaria enlistada en el Apéndice No. 1 del Pliego de Condiciones que regentó la Licitación Pública No. 01 de 2010, en la suma que se demuestre en el proceso, actualizada con la tasa correspondiente al WACC de la regulación de la CRA, desde el momento en que la UAESP tenía que entregar la maquinaria y hasta la fecha del Laudo Arbitral que ponga fin al presente proceso.

SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA TRIGÉSIMA NOVENA PRETENSIÓN.- Que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP a reconocer y pagar en favor de la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. los perjuicios materiales causados por no entrega completa ni en condiciones de operatividad de la maquinaria enlistada en el Apéndice No. 1 del Pliego de Condiciones que regentó la Licitación Pública No. 01 de 2010, en la suma que se demuestre en el proceso, actualizada con la tasa correspondiente al IPC, desde el momento en que la UAESP tenía que entregar la maquinaria y hasta la fecha del Laudo Arbitral que ponga fin al presente proceso.”

10.1. LAS POSICIONES DE LAS PARTES 10.1.1. POSICIÓN DE LA CONVOCANTE Como fundamento de estas pretensiones, la Convocante sostiene en la demanda que “De acuerdo con el Apéndice No. 1 del Pliego de Condiciones que regentó la Licitación Pública No. 01 de 2010, la UAESP se comprometió expresamente a entregar al adjudicatario de dicho procedimiento de selección, la siguiente maquinaria en condiciones de normal funcionamiento y vida útil suficiente para acometer las actividades propias del proyecto”.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 610 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS No. MAQUINARIA PLACA UAESP 1 TRACTOR AGRÍCOLA FORD 6610. DOBLE TRANSMISIÓN 1177 1178 2 TANQUE DE 805 GALONES PARA CARGUE DE ACPM MOTOR HONDA 360 CON BOMBA DE COMBUSTIBLE DE UNA PULGADA Y SU PISTOLA 3 EXCAVADORA SOBRE GRÚAS KOBELCO SERIE SK200LCMORC3, MODELO 1996 1171 4 CARGADOR CATERPILAR SERIE 9660 MODELO 1989 1165 5 COMPACTADOR CATERPILAR 826H MODELO 2006 1153 6 CAMIÓN DUMPER CARTEPILAR MODELO 1988 ARTICULADO D250 1154 7 CAMIÓN DUMPER D250 MODELO 1988 1155 8 BULLDOZER CATERPILAR D8H MODELO 1976 CON TOPADORA 1156 9 RETROEXCAVADORA CARGADORA JOHNDEERE 6100 1157 10 BULLDOZER CATERPILAR D8R MODELO 2002 1166 11 BULLDOZER CATERPLLAR D8T, MODELO 2005 1167 12 CAMIÓN DUMPER CATERPLLAR D250, MODELO 1988 1168 13 COMPACTADOR CATERPILLAR 826G, MODELO 2002 1170 Señala igualmente que: “La UAESP no efectuó la entrega de la maquinaria conforme a lo prometido en la cláusula cuarta, numeral 1, del Contrato de concesión No. 344 de 2010 y en el Apéndice No. 1 del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. 01 de 2010.” (H 6.2.3), y precisa que al inicio del Contrato, CGR Doña Juana no pudo recibir de la UAESP cuatro de las máquinas por encontrarse inoperativas (Buldózer Caterpillar D8H; Buldózer Caterpillar D8R -siniestrado por incendio ocurrido el 29 de septiembre de 2010-; Retroexcavadora Cargadora John Deere 510D y Camión Dumper Caterpillar Modelo 1988 articulado D25D) y da cuenta de otras que, según señala, Doña Juana nunca operó (excavadora sobre orugas Kobelco serie SK200LCMORC3, modelo 1995 Placa 1171; Camión Dumper D25d Modelo 1988 Placa 1155; Camión Dumper Cartepillar D25D, Modelo 1988, Placa CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 611 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS 1168).

Refiere la demanda reformada que esta maquinaria correspondía con la que la UAESP esperaba recibir del anterior concesionario, Proactiva Doña Juana E.S.P., el cual no la revirtió en las condiciones debidas, lo que dio lugar a que la UAESP declarase incumplida su obligación de reversión y como compensación ordenase su plena reposición a nuevo, según Resolución N° 677 del 20 de septiembre de 2010 mediante la cual esa entidad liquidó unilateralmente el contrato con Proactiva y estimó el valor a nuevo de la maquinaria no revertida en la suma de $17.748’065.173; y agrega que el mal estado de la maquinaria también fue puesto de presente en la liquidación del Contrato Interadministrativo N° 398 de 2009 celebrado con Aguas de Bogotá S.A. E.S.P.

La Convocante agrega que esa misma maquinaria fue la que pretendió entregar a CGR para cumplir lo pactado en el numeral 1 de la cláusula Cuarta del Contrato de Concesión.

En el capítulo de la estimación de perjuicios, CGR indica que por no recibir completa ni en óptimas condiciones de funcionamiento la maquinaria enlistada en el Apéndice No. 1 al Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. 01 de 2010, los perjuicios causados se estiman, conforme a los avalúos hechos por la misma UAESP, en la suma de $47,035,197,147.

10.1.2. POSICIÓN DE LA PARTE CONVOCADA La Convocada sostiene en la Contestación a la Demanda Reformada que en el Pliego de Condiciones la UAESP no se comprometió a entregar la CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 612 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS maquinaria: “en condiciones de normal funcionamiento y vida útil suficiente para acometer las actividades propias del proyecto”, sino en las condiciones en que ésta se encontrara; y agrega que “(…) en el Apéndice 1 indicó claramente el modelo de la maquinaria que podría entregarse al futuro Concesionario y además se incluían los informes mensuales de los Concesionarios y la Interventoría de su momento reportando el estado de la maquinaria para cada periodo. En todo caso, era claro que eran maquinas usadas.”.

Señala que de conformidad con el Pliego de Condiciones, modificado por la Adenda 6, la Maquinaria para la Operación, esto es, la descripción y cantidades de maquinaría que utilizarían para cumplir el objeto contractual era un requisito habilitante para participar en la licitación cuyo criterio de verificación era únicamente su presentación y que para ello podían incluir la dispuesta por la UAESP, sirviéndose de la revisión de los documentos y de la visita de los proponentes; y agrega que:

“Conforme lo dispone el parágrafo primero de la cláusula décima EQUIPOS Y MAQUINARIA del Contrato de Concesión no. 344 de 2010, cumplidos 6 meses desde la suscripción del acta de inicio, el concesionario se obliga a tener la maquinaria ofertada cero (0) horas en la operación del RSDJ y año de fabricación no anterior al año 2009”.

Anota que la misma Convocante precisó en su oferta:

“(…) que las pocas maquinas que usaría de la UAESP tendrían un uso aproximado de “seis meses”.” (R al H 6.2.4). Añade la Convocada que “(…) a los seis meses del inicio del contrato la misma tenía que ser dispuesta como nueva y año de fabricación no anterior al año 2009”, y que, de las máquinas CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 613 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS relacionadas en el Apéndice 1 que podrían ser usadas provisionalmente por el adjudicatario en los primeros meses de ejecución del Contrato, CGR indicó que haría uso de 7 máquinas.

Frente a los hechos relacionados con las maquinarias de los anteriores operadores que deberían revertir a la UAESP, advierte esta entidad que ni en las condiciones de Licitación ni en el Contrato de Concesión se dispuso que las máquinas del Apéndice 1 estarían asociadas a ningún contrato con terceros y que no se pueden confundir las condiciones de dichos contratos con las de Contrato de Concesión, según el cual, al decir de la Convocada, a lo único que se obligó la UAESP fue a entregar las máquinas en el estado en que se encontraban.

10.1.3. EXCEPCIONES La Convocada propuso las siguientes excepciones:

“Trigésima tercera excepción: La improcedencia de las reclamaciones y declaraciones asociadas a la maquinaria permanente - cosa juzgada”

Sostiene la Convocada que lo pretendido en la demanda en cuanto a que se declare el incumplimiento de la UAESP en la entrega de la maquinaria al inicio del contrato, contradice lo dispuesto por el laudo arbitral del 27 de septiembre de 2018, en el cual se declaró que el Concesionario incumplió las Cláusulas Segunda y Tercera del Contrato al no disponer de la maquinaria permanente para la operación del Relleno desde la fecha en que suscribió el acta de inicio, hasta la fecha del laudo.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 614 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Así mismo, sostiene dicha parte que la maquinaria de que trata el Apéndice No. 1 del Pliego de Condiciones es de absoluta responsabilidad del Concesionario.

“Trigésima cuarta excepción: La improcedencia de las reclamaciones y declaraciones asociadas a la maquinaria permanente - En la Licitación 001 de 2010 la UAESP no se obligó a entregar maquinaria nueva”

La Convocada afirma que en ninguna parte del Pliego de Condiciones la UAESP se comprometió a entregar maquinaria en condiciones de normal funcionamiento y vida útil suficiente para acometer las actividades del proyecto:

“(…) es más, en el Apéndice 1 indicó claramente el modelo de la maquinaria que podría entregarse al futuro Concesionario y además se incluían los informes mensuales de los Concesionarios y la Interventoría de su momento reportando el estado de la maquinaria para cada periodo. En todo caso, era claro que eran maquinas usadas.”

Por el contrario, se pactó en el parágrafo de la cláusula Séptima del Contrato que cumplidos seis meses desde el acta de inicio, el Concesionario se obligaba a tener la maquinaria ofertada cero horas en la operación del Relleno y año de fabricación no anterior al 2009.

“Trigésima quinta excepción: La improcedencia de las reclamaciones y declaraciones asociadas a la maquinaria permanente - la relatividad del contrato y la imposibilidad de extender la discusión arbitral a otros contratos”

La Convocada sostiene como fundamento de esta excepción lo siguiente:

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 615 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS “1. Las razones asociadas a los trámites de liquidación de los contratos celebrados con terceros para la operación de RSDJ no pueden ser discutidas en el presente trámite. En razón a que el mismo contrato de concesión 344 de 2010 no coligó o generó relaciones de dependencia o subordinación con otros contratos.

2. No lo es tampoco, porque se trata de relaciones jurídicas autónomas que no pueden afectar su condición de una con otra.
En el caso de la maquinaria es claro que no se estipuló ninguna clase de reposición al inicio del contrato. En realidad se estableció que el nuevo concesionario (CGR Doña Juana) a bien, podría utilizar o no las maquinas existentes en su estado actual (para la fecha del inicio del contrato).

3. La UAESP no dio ninguna garantía, sobre el estado de las mismas. Por ello, la decisión de usar maquinas usadas (que podrían o tendrían que ser adecuadas para seguir operando por 6 meses) era de absoluta autonomía del proponente. En efecto, el alcanzar la eficiencia operativa parte precisamente de esta clase de decisiones empresariales.”

10.1.4. TRASLADO DE EXCEPCIONES Frente a las excepciones trigésima tercera, trigésima cuarta y trigésima quinta la Convocante manifiesta que todas las diferencias resueltas por el Tribunal Arbitral anterior giraron en torno a la definición de la denominada “maquinaria permanente” y a la obligación de disponer de la misma para el proyecto y la controversia que se plantea ante este Tribunal: “(…) está relacionada con la maquinaria que la UAESP se comprometió a entregar para la ejecución del proyecto, conforme a lo estipulado en el numeral 1 de la cláusula 4 del Contrato de Concesión 344 de 2010 y en el Anexo 1 del pliego de condiciones de la Licitación 001 de 2010.” Es decir, el objeto de las pretensiones que se formulan en este proceso es distinto del anterior.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 616 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS 10.2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.

10.2.1. PROBLEMA JURÍDICO Los asuntos jurídicos que deberá resolver el Tribunal en este acápite, se circunscriben a determinar el alcance de las obligaciones a cargo de la UAESP en materia de entrega de Maquinaria, en particular, si maquinaria que debía entregar tenía que estar operativa y con vida útil aprovechable para la ejecución del Contrato; determinado el alcance, el Tribunal deberá establecer si la UAESP incumplió esa obligación y, de ser el caso, habrá de definir la indemnización de perjuicios correspondiente.

10.2.2. ANÁLISIS PROBATORIO Y CONCLUSIONES DEL TRIBUNAL De conformidad con el Apéndice No. 1 del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. 01 de 2010, la UAESP se comprometió a entregar al adjudicatario la siguiente maquinaria:

No. MAQUINARIA PLACA UAESP 1 TRACTOR AGRÍCOLA FORD 6610. DOBLE TRANSMISIÓN 1177 1178 2 TANQUE DE 805 GALONES PARA CARGUE DE ACPM MOTOR HONDA 360 CON BOMBA DE COMBUSTIBLE DE UNA PULGADA Y SU PISTOLA 3 EXCAVADORA SOBRE GRÚAS KOBELCO SERIE SK200LCMORC3, MODELO 1996 1171 4 CARGADOR CATERPILAR SERIE 9660 MODELO 1989 1165 5 COMPACTADOR CATERPILAR 826H MODELO 2006 1153 6 CAMIÓN DUMPER CARTEPILAR MODELO 1988 ARTICULADO D250 1154 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 617 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS 7 CAMIÓN DUMPER D250 MODELO 1988 1155 8 BULLDOZER CATERPILAR D8H MODELO 1976 CON TOPADORA 1156 9 RETROEXCAVADORA CARGADORA JOHNDEERE 6100 1157 10 BULLDOZER CATERPILAR D8R MODELO 2002 1166 11 BULLDOZER CATERPLLAR D8T, MODELO 2005 1167 12 CAMIÓN DUMPER CATERPLLAR D250, MODELO 1988 1168 13 COMPACTADOR CATERPILLAR 826G, MODELO 2002 1170 El numeral “3.3.5 Maquinaria para la Operación” del Pliego de Condiciones378, de la manera en que quedó modificado por su adenda 6379 en relación con la maquinaria, dispuso:

“La Maquinaria para la Operación, es un requisito habilitante para participar en el Proceso de Selección y el criterio para su verificación es únicamente su presentación. Los proponentes deberán presentar la descripción y cantidades detalladas de la maquinaria que utilizarán para cumplir con el objeto contractual. El listado debe contener claramente la siguiente información para cada tipo de máquina propuesta:

1. Tipo de máquina
2. Descripción de la máquina
3. Criterio para seleccionar la cantidad de maquinaria necesaria para comenzar la operación.
4. Indicación de si se trata de maquinaria permanente o temporal.
5. Indicación clara de si la máquina ha sido entregada por la UAESP como parte de la maquinaria devuelta por los actuales operadores o si se trata de maquinaria aportada por el nuevo concesionario.

Este listado debe estar discriminado para los siguientes procesos:

378 Anexos a la contestación de la demanda, Directorio Licitación 001 de 2010 y Contrato 344 de 2010, 1 Precontractual Licitación 001 de 2010, 2 Pliegos definitivos Licitación 001-2010.

379 Anexos a la contestación de la demanda, Directorio Licitación 001 de 2010 y Contrato 344 de 2010, 1 Precontractual Licitación 001 de 2010, ADENDA-6LP001-2010.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 618 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS a. Operación de la disposición de residuos b. Tratamiento de lixiviados, incluido el transporte y disposición de lodos c. Monitoreo geotécnico d. Manejo ambiental, incluido monitoreo y control de vectores y olores e. Aprovechamiento f. Operación y mantenimiento general g. Otras (…)”

Entre los documentos que hacen parte del DATA ROOM de la Licitación y que se refieren al estado de las maquinarias, se encuentran los siguientes:

DR. 18 – “Peritaje maquinaria RSDJ”:

Este documento se denomina “EVALUACIÓN CON INSTRUMENTOS DE 23 EQUIPOS CATERPILLAR EN LA CONCESIÓN DEL RELLENO SANITARIO DOÑA JUANA POR PARTE DEL OPERADOR PROACTIVA” de fecha 19 de mayo de 2008, el cual contiene, como su nombre lo indica, una evaluación técnica de la flota de equipos Caterpillar al servicio del Relleno Doña Juana. Se incluye dentro de esta evaluación un informe del estado de las siguientes nueve máquinas que hacen parte de las trece máquinas del Apéndice 1:

No. INTERNO MAQUINA ESTADO 9 CARGADOR ARTICULADO CON CUCHARÓN PARA 3 M3 Operativo 128 COMPACTADOR CATERPILLAR Operativo 74 CAMIÓN DUMPER CATERPILLAR ARTICULADO No operativo 74 CAMIÓN DUMPER CATERPILLAR ARTICULADO No operativo 44 (46) BULLDOZER CATERPILLAR CON TOPADORA Operativo 127 BULLDOZER CATERPILLAR Operativo 75 CAMIÓN DUMPER CATERPILLAR ARTICULADO Operativo 107 COMPACTADOR CATERPILLAR Operativo 106 Bulldozer B&R Operativo CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 619 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS En desarrollo de lo previsto en el Pliego de Condiciones, el Concesionario presentó con la propuesta técnica, la siguiente relación y descripción de la maquinaria ofrecida para la operación de disposición de residuos:

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 620 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS En relación con la maquinaria para la operación, CGR incluyó en su propuesta técnica380 lo siguiente en relación con la maquinaria a entregar por la UAESP:

“4.1.5 Utilización de la maquinaria frente de disposición entregada por la UAESP Conforme a la información presentada en el anexo DR-18 del pliego de condiciones, relativa al peritaje de la maquinaria propiedad de la UAESP, se prevé el plan de uso de la maquina propiedad de la UAESP que se presenta en la Tabla 6. Dicho plan será sujeto de revisión acorde a los rendimientos, eficiencia y 380 Anexos a la contestación de la demanda, Precontractual Licitación 001 de 2010, 17 Propuesta Unión Temporal CGR Doña Juana (CGR-DJ). Propuesta Técnica, Pág. 50.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 621 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS confiabilidad de la maquinaria que se observen durante los primeros 6 meses de la ejecución del contrato.

Debe precisarse, sin embargo, que dentro de la maquinaria listada en el Apéndice N° 1 no se encontraba una “MOTONIVELADORA 12E”.

Por su parte, la Cláusula Tercera del Contrato de Concesión establece las siguientes obligaciones a cargo del Concesionario:

“5. Tener disponible y operativa la maquinaria necesaria para operar el RSDJ, en el número y las condiciones que se señalan en la oferta, de manera permanente. (…).

6. Mantener en adecuado estado de operación la maquinaria y los equipos que le sean entregados por la UAESP, contenidos en el Apéndice 1, los que se entreguen como producto del plan de choque del STL y los que entregue el actual operador y que no hagan parte del Apéndice 1. Cuando de común acuerdo su deterioro no permita una operatividad eficiente, estos deberán ser regresados a la UAESP para ser dados de baja.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 622 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS

7. (…)

8. Presentar para revisión y concepto de la UAESP, dentro de los primeros sesenta (60) días calendario siguientes a la suscripción del acta de inicio del Contrato, el Plan de Mantenimiento de la maquinaria, los equipos y la infraestructura entregados por la UAESP y los provistos por el Concesionario para la operación del RSDJ. En el mes de enero de cada año de ejecución del contrato, el Concesionario presentará un reporte que dé cuenta del cumplimiento del Plan de Mantenimiento, soportes y su actualización”381. (Subrayado añadido).

Por su parte, la cláusula Cuarta, numeral 1 del Contrato de Concesión, cuyo incumplimiento alega el Concesionario, dispone:

“CLÁUSULA CUARTA – OBLIGACIONES DE LA UAESP: Además de las previstas de manera general en el artículo 4º de la ley 80 de 1993 y las que le corresponden de acuerdo con la naturaleza del contrato de concesión, LA UAESP asume por el presente contrato las siguientes obligaciones:

1. Entregar al CONCESIONARIO las instalaciones, equipos y bienes del RSDJ, incluyendo el Sistema de Tratamiento de Lixiviados mediante inventario, en el cual se indique el estado en que estos se encuentren. (…).”

La Cláusula Décima, por su parte, establece:

“CLÁUSULA DÉCIMA- EQUIPOS Y MAQUINARIA: EL CONCESIONARIO se obliga a utilizar en la concesión todos los equipos y maquinaria que sean necesarios para garantizar una técnica eficiente, oportuna y adecuada prestación del servicio en el RSDJ. (…).

Parágrafo Primero. En lo que se refiere a la maquinaria para 381 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 68 vuelto y 69.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 623 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS labores de adecuación, disposición y mantenimiento de tendrán dos categorías. La primera, corresponde a maquinaria permanente que estará compuesta por la maquinaria establecida en el apéndice 1 del pliego de condiciones que corresponde a la entregada por la UAESP, sumada a aquella adicional considerada como permanente en la propuesta del CONCESIONARIO. La segunda categoría, correspondiente a la maquinaria no permanente que trabajará en los predios del RSDJ. De acuerdo con las necesidades de la programación de actividades no permanentes a desarrollar.

La maquinaria permanente y no permanente mínima exigible al concesionario al momento de iniciar la operación, será aquella que EL CONCESIONARIO ofreció en el esquema técnico operativo y en el listado de máquinas que hacen parte de su propuesta; esas cantidades y especificaciones técnicas propuestas, podrán variar durante el desarrollo del contrato, en función de los cambios en las necesidades de la operación, siempre y cuando dichos cambios sean plenamente justificados por EL CONCESIONARIO, y aprobados por la UAESP.

Será obligación del concesionario garantizar que desde el primer día del séptimo mes, contado a partir de la suscripción del acta de inicio, toda la maquinaria que sea ofrecida como maquinaria permanente, será maquinaria nueva, con 0 (cero) horas de funcionamiento y año de fabricación no anterior al año 2009. Una vez transcurridos (8) años, contados a partir de la fecha de adquisición de esta maquinaria por parte del CONCESIONARIO, deberá ser reemplazada por maquinaria nueva, con 0 (cero) horas de funcionamiento y año de fabricación no anterior a un (1) año, del momento de realizar dicho reemplazo.

Parágrafo Segundo. La maquinaria permanente que oferte EL
CONCESIONARIO deberá ser de propiedad del CONCESIONARIO y tendrá dedicación exclusiva al cumplimiento del objeto del contrato. Al finalizar el plazo de la concesión, la maquinaria permanente será revertida a LA UAESP en los términos y condiciones establecidos en el presente contrato.

No serán objeto de reversión los bienes, maquinaria y/o equipos inherentes a la actividad de aprovechamiento de residuos sólidos, siempre y cuando el retiro de los mismos se realice sin producir CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 624 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS detrimento del predio, entendido éste como el inmueble y su infraestructura básica.

Parágrafo Tercero. Para toda la maquinaria permanente, el
concesionario está obligado a contratar y presentar anualmente un peritaje técnico desarrollado por el representante en Colombia del fabricante de la maquinaria. Dicho peritaje será presentado a la UAESP y debe incluir como mínimo la siguiente información para cada máquina: (i) evaluación del estado de todos los componentes, (ii) reparaciones requeridas: y (iii) evaluación de desgaste del equipo. Como anexo a este peritaje, EL CONCESIONARIO adjuntará la hoja de vida de todas las máquinas, la cual debe contar como mínimo con la siguiente información: (i) marca, (ii) modelo, (iii) placa, (iv) número de chasis, (y) propietario, (vi) horas trabajadas totales y (vii) horas trabajadas en el Relleno Sanitario discriminadas por meses, (viii) reparaciones efectuadas con duración y costo de las mismas, (ix) costos de operación, (x) depreciación y (xi) valor actual del equipo.

Parágrafo Cuarto. La maquinaria no permanente podrá tener un
título diferente al de propiedad. Sin embargo, deberá cumplir con las normas de operación y seguridad y estar amparada por las garantías establecidas en el presente contrato.

Parágrafo. Quinto. Previo a la iniciación de las actividades, la
UAESP hará entrega al CONCESIONARIO de un inventario de equipos y maquinaria con los que cuenta actualmente para la administración, operación y mantenimiento del RSDJ.

Parágrafo. Sexto. Toda la maquinaria suministrada por EL
CONCESIONARIO independiente de su condición de permanente o no permanente y de la actividad que vaya a desarrollar dentro del RSDJ, será inspeccionada y aprobada por la Interventoría a su ingreso y salida teniendo en cuenta las normas de seguridad industrial y las demás disposiciones consignadas en este contrato y en los demás documentos que hacen parte del mismo.

Parágrafo. Séptimo. Todos los equipos y maquinaria que EL
CONCESIONARIO emplee, deberán someterse a mantenimientos periódicos, de acuerdo con las especificaciones del fabricante, con la frecuencia y alcance necesarios para que se mantengan CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 625 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS siempre en óptima calidad de servicio.

Parágrafo. Octavo. La maquinaria establecida como permanente,
deberá estar siempre operativa y disponible en el RSDJ, a excepción de los mantenimientos rutinarios a que haya lugar. Cuando se trate de reparaciones mayores, EL CONCESIONARIO suministrará un reemplazo de similares condiciones durante el tiempo en que la máquina se encuentre en reparación. En todo caso, EL CONCESIONARIO deberá garantizar la existencia de la maquinaria requerida en el RSDJ, para que no se interrumpa en ningún momento la operación del servicio en el mismo.

Para los efectos de esta cláusula se consideran reparaciones mayores aquellas que se estime que superan una semana de permanencia en el taller de la máquina.

Parágrafo. Noveno. EL CONCESIONARIO deberá tomar una póliza
contra todo riesgo para todos y cada uno de los equipos entregados por la UAESP al concesionario, así como para los equipos que destine a la administración, operación y mantenimiento del RSDJ, por un periodo igual a la vigencia del presente contrato.”382. (subrayado y resaltado añadidos).

Está probado en el expediente, en relación con esta última estipulación contractual, que ninguna de las máquinas enlistadas en el Apéndice N° 1 de los Pliegos, de las cuales tenía el adjudicatario el derecho a utilizar para la ejecución del objeto contractual, cumplía con las condiciones para ser dejada como Maquinaria Permanente después del sexto mes de ejecución del Contrato, como quiera que, de las seleccionadas por CGR en su Propuesta Técnica, ninguna tenía como fecha de fabricación el año 2009 o posteriores, lo que lleva de suyo que, en todo caso, las tendría que haber reemplazado al primer día del séptimo mes desde el Acta de Inicio, de conformidad con el Parágrafo Primero de la cláusula Décima.

382 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 85 vuelto.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 626 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS También encuentra acreditado el Tribunal, de conformidad con el contenido de la Propuesta Técnica de CGR, que el proponente adjudicatario contempló en su propuesta la utilización y mantenimiento por un plazo de seis meses, aproximadamente.

Por otra parte, el Tribunal no encuentra en el expediente prueba que acredite el dicho de la Convocante en el sentido de que la maquinaria a entregar por la UAESP listada en el Apéndice 1 del Pliego debería estar “en condiciones de normal funcionamiento y vida útil suficiente para acometer las actividades propias del proyecto”, lo único que se precisa al respecto es en la cláusula Cuarta, según la cual la obligación de la UAESP era “1.

Entregar al CONCESIONARIO las instalaciones, equipos y bienes del RSDJ, incluyendo el Sistema de Tratamiento de Lixiviados mediante inventario, en el cual se indique el estado en que estos se encuentren”.

Tampoco existe evidencia alguna de que dicha maquinaria debería ser entregada por la UAESP al Concesionario en las condiciones contractuales de reversión de los anteriores operadores, siendo evidente que, en virtud del principio de la relatividad contractual, las estipulaciones de los contratos celebrados con dichos terceros no le son oponibles a la entidad por parte de CGR; ni mucho menos hay rastro de obligación alguna a cargo de la UAESP de reconocer a CGR el valor a nuevo de los equipos objeto de reversión por los anteriores operadores.

De los elementos probatorios recabados en el proceso, el Tribunal arriba a las siguientes conclusiones en relación con este grupo de pretensiones de la Demanda Reformada, vistas las posiciones de las Partes:

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 627 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS La UAESP estaba obligada a poner a disposición del adjudicatario de la Licitación la maquinaria listada en el Apéndice 1 del Pliego de Condiciones, mediante inventario, en el cual se indique el estado en que estos se encontraran.

No estaba obligada a entregarlos en condiciones de normal funcionamiento y vida útil suficiente para acometer las actividades propias del proyecto, ni tampoco en las condiciones en que las mismas deberían ser revertidas por los anteriores operadores; mucho menos tenía la obligación de entregar al Concesionario máquinas nuevas y en condiciones de operatividad y normal utilización, ni su valor de reposición a nuevo.

De la lectura de los documentos contractuales el Tribunal interpreta que tampoco le era dable a la UAESP entregar maquinaria o equipos absolutamente inservibles, ni dejar de entregar los que relacionó en el Apéndice N° 1.

El propósito de este entramado contractual era que la entidad contratante pusiera a disposición de quien resultara adjudicatario en la Licitación cierta maquinaria de su propiedad, a fin de que cada proponente determinara en su Propuesta Técnica cuáles de esas máquinas utilizaría para ejecutar el objeto contractual, pero siempre teniendo en cuenta los términos y condiciones de los Pliegos y del Contrato.

En este sentido, aún si las cláusulas del contrato no fueren lo suficientemente claras o no reflejaren la genuina intención de los contratantes, acudiendo a los métodos de interpretación lógica y sistemática de las estipulaciones CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 628 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS contractuales383, se concluye que la hermenéutica que ha de dársele al Contrato de Concesión, y de contera la legítima expectativa que CGR podía derivar del mismo, era que la UAESP haría entrega de las máquinas del Apéndice N° 1 del Pliego en condiciones aptas para ser utilizadas durante los primeros seis meses de ejecución contractual, corriendo a cargo del Concesionario su mantenimiento en dicho período.

Dicho lo anterior, el incumplimiento de tal obligación contractual tendría como efecto, al tenor del artículo 1616 del Código Civil384, la indemnización de los perjuicios ciertos que se derivan de manera directa o inmediata del incumplimiento, y dentro de ellos, únicamente los que fueran previsibles al momento de contratar, como quiera que en el caso presente no se alegó, ni mucho menos se probó, el dolo de la entidad demandada.

Esta situación ha sido pacíficamente acogida por la jurisprudencia civil desde los años cuarenta del siglo pasado385:

“El incumplimiento de un contrato hace o puede hacer responsable al contratante incumplido, en todo o en parte, de los perjuicios que aquel incumplimiento ocasione al otro contratante y por estos deben entenderse los que constituyen una consecuencia natural o inmediata del incumplimiento, hasta el punto de mirárseles como su efecto necesario y lógico. Esos perjuicios directos se clasifican y nuestra ley no es ajena a esa clasificación, en previstos e imprevistos, constituyendo los primeros aquellos que se previeron o pudieron ser previstos al tiempo de celebrarse el contrato, y los segundos, aquellos que las partes no han previsto o no han podido prever en ese mismo momento. De los primeros sólo es responsable el deudor cuando no se le puede 383 Código Civil, artículos 1620 y 1622.

384 “Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento. (…)”.

385 Corte Suprema de Justicia, sala Civil, sentencia de 29 de octubre de 1945, G.J. T. LIX, pág. 748.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 629 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS imputar dolo en el incumplimiento por su parte de las obligaciones, y de estos y de los segundos, es decir, tanto de los previstos como de los imprevistos, es responsable el deudor cuando hay dolo de su parte.»

Ahora bien, dicho resarcimiento, tratándose de los perjuicios previsibles, o de ambos, cuando hay dolo, comprende los perjuicios generados por la mora en la satisfacción de las obligaciones y, en general, abarca todos aquellos consecuenciales al incumplimiento, dado que el propósito es reparar el daño causado, bien atendiendo la prestación en la forma inicialmente pactada, o sustituyendo el objeto de la misma por una suma de dinero”.

En el caso presente, a la luz de las pruebas recaudadas, el alcance de la obligación indemnizatoria a cargo de la UAESP sería el valor correspondiente al perjuicio que habría sufrido CGR Doña Juana como consecuencia de no haber podido disponer de las máquinas que ofreció la entidad en el Pliego de Condiciones, y que seleccionó en su propuesta técnica para ejecutar el objeto del Contrato, durante el plazo de seis meses contados a partir de la fecha del Acta de Inicio, fecha para la cual, en todo caso, las debería haber reemplazado por otras máquinas en condiciones de cero horas y con fecha de fabricación no anterior al año 2009.

No obstante, la prueba de este perjuicio brilla por su ausencia en el expediente y, como quedó establecido, no tiene asidero jurídico ni fáctico alguno el pedimento de la Convocante en el sentido de que se le debe resarcir mediante la entrega de las máquinas enlistadas en el Apéndice 1, nuevas y en condiciones de operatividad y normal utilización, ni mediante del pago de su valor a nuevo.

Al respecto, vale la pena recordar que de acuerdo con la jurisprudencia del CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 630 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Consejo de Estado, “Causar un daño, como ya se dijo, genera la obligación de repararlo pero si el acreedor pretende que el juez declare la existencia de esa obligación y que por consiguiente condene al deudor a su pago, aquel tiene la carga de demostrar su existencia y su cuantía.”386 10.3. EL SENTIDO DE LA DECISIÓN Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal no accederá a las pretensiones Trigésima Sexta a Trigésima Novena de la Demanda Reformada, ni a sus subsidiarias, lo que le releva del análisis de las excepciones trigésima tercera a trigésima quinta de la Contestación a la Demanda Reformada.

Por las mismas razones, el Tribunal declarará próspera la excepción Trigésima Cuarta de la Convocada: "La improcedencia de las reclamaciones y declaraciones asociadas a la maquinaria permanente - En la Licitación 001 de 2010 la UAESP no se obligó a entregar maquinaria nueva”, por lo que no habrá de pronunciarse sobre las excepciones Trigésima Tercera y Trigésima Quinta.

3. SOBRE EL PLAZO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 344 DE 2010

Le compete ahora al Tribunal, desatar las discrepancias surgidas con ocasión de la interpretación de la Cláusula Sexta del contrato de concesión No. 344 de 2010 referidas al plazo. Al respecto, tanto la Convocante como la Convocada formularon pretensiones solicitando al Tribunal una determinada interpretación judicial de la Cláusula. Se presentarán las posiciones de cada parte y luego, se estudiarán en conjunto todos los temas 386 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 31 de enero de 2011, Expediente 73001-23-31-000-2001- 01937-01(15800), C.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 631 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS que se desprenden de los argumentos planteados que apuntan en síntesis, a la aplicación de los métodos y reglas de interpretación de los contratos.

Finalmente, el Tribunal concluirá con el pronunciamiento sobre las pretensiones de formuladas.

11.1 LAS PRETENSIONES DE LAS DEMANDAS 11.1.1. PRETENSIÓN DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA EN RELACIÓN CON EL PLAZO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN C - 344 DE 2010 Corresponde a la Cuadragésima Pretensión de la Demanda Reformada:

“CUADRAGÉSIMA PRETENSIÓN.- Que se declare que el plazo del Contrato de Concesión No. 344 de 2010 va hasta cuando se cope o alcance la capacidad adicional que sea licenciada para la disposición de residuos sólidos mediante la ampliación o modificación de la licencia ambiental contenida en la Resolución CAR 1351 del 18 de junio de 2014, por gestiones del concesionario sobre los terrenos de propiedad de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS – UAESP, de conformidad con lo pactado por las partes en la cláusula Sexta del contrato 344 de 2010.”

11.1.2. PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA EN RELACIÓN CON EL PLAZO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN C – 344 DE 2010 Corresponden a las pretensiones Primera y Segunda de la Demanda de Reconvención Reformada:

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 632 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS “PRIMERA PRETENSIÓN: Interpretar por la vía judicial que la Cláusula Sexta del contrato C-344 de 2010, las partes pactaron respecto al plazo de ejecución, término de ejecución o condición, que la concesión termina cuando se haya copado la capacidad del área licenciada al inicio de la concesión y la capacidad adicional que se logró mediante la modificación a la licencia ambiental contenida en la Resolución 1351 del 18 de junio de 2014, sin que la concesión pueda extenderse más allá, por nuevas o distintas modificaciones posteriores a la licencia ambiental.” “SEGUNDA PRETENSIÓN: Como consecuencia de la PRIMERA PRETENSIÓN, se declare que en la Cláusula Sexta del contrato 344 de 2010, las partes pactaron que el plazo de ejecución del contrato de concesión termina cuando se haya copado la capacidad del área licenciada al inicio de la concesión y la capacidad adicional que logró mediante la modificación a la licencia ambiental contenida en la Resolución 1351 del 18 de junio de 2014, sin que la concesión pueda extenderse más allá, por nuevas o distintas modificaciones posteriores a la licencia ambiental.”

11.2. FUNDAMENTOS DE LAS DEMANDAS Y SUS CONTESTACIONES Como se observa, las partes, dentro de este proceso litigioso, han expuesto un entendimiento diverso y opuesto al contenido de la cláusula sexta del contrato de concesión y, consecuencialmente han solicitado al Tribunal que señale un plazo según el sentido y entendimiento que cada una de ellas presentan en sus líbelos. Dicha controversia se resolverá en el siguiente orden:

11.2.1. LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA En síntesis, CGR DOÑA JUANA, partiendo del texto de la cláusula sexta del contrato, sostiene que el contrato se termina en el momento en que se cope la capacidad máxima que sea autorizada sobre los terrenos de propiedad CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 633 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS de la UAESP ya adquiridos a la fecha de suscripción del Contrato, mediante la ampliación o modificación de la licencia ambiental por gestiones del concesionario, sin que se pueda entenderse limitado a la sola capacidad adicional que fue autorizada en la modificación de la licencia ambiental proferida mediante la Resolución CAR 1351 de 2014.

Sostiene que la cláusula sexta del Contrato no establece una única modificación contractual, razón por la cual el concesionario se encontraba facultado para solicitar la modificación de la licencia cuantas veces fuera necesario, con el propósito de lograr el licenciamiento de los terrenos de propiedad de la UAESP entregados a CGR Doña Juana al momento del inicio de ejecución del Contrato.

Indica por último que la Subdirección de Asuntos Legales de la UAESP, a través de memorando de fecha 25 de enero de 2019, acogió el concepto emitido por un asesor de la entidad, en donde se concluyó frente al plazo, que este se podía extender en el tiempo, si CGR lograba obtener la licencia ambiental sobre todos los terrenos de propiedad de la UAESP al momento de suscribir el Contrato, de manera que el plazo no se circunscribía al licenciamiento obtenido mediante la Resolución CAR 1351 de 2004.

11.2.2. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA En lo que concierne a la Cláusula Sexta del Contrato, la UAESP sostiene que el plazo del Contrato de Concesión se termina cuando se haya copado la capacidad del área que estaba licenciada al inicio de la concesión y la capacidad adicional que se logró mediante la modificación a la licencia ambiental, contenida en el Resolución CAR 1351 del 18 de junio de 2014, ya CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 634 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS que el contrato solamente posibilita una única modificación a tal licencia.

Por tanto, afirma que la concesión no puede extenderse más allá de los límites de la Resolución CAR 1351 de 2014 por nuevas o distintas modificaciones posteriores. Por tanto, sostiene que la Cuadragésima Pretensión de la demanda principal reformada, no está llamada a prosperar, por lo que formula la siguiente excepción:

“TRIGÉSIMA SEXTA EXCEPCIÓN: EL PLAZO DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO SE LIMITA A LA MODIFICACIÓN DE UNA ÚNICA LICENCIA AMBIENTAL”

Los argumentos de la excepción propuesta, en síntesis, son los mismos que se exponen como fundamento de las pretensiones primera y segunda de la demanda de reconvención reformada, los cuales serán descritos en detalle en seguidamente.

11.2.3. LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA La demandante en reconvención reitera su tesis sobre el plazo del Contrato, afirmando que este se termina cuando se haya copado la capacidad del área licenciada al inicio de la concesión y la capacidad adicional que se logró mediante la modificación a la licencia ambiental contenida en el Resolución CAR 1351 del 18 de junio de 2014, ya que solo es posible bajo el amparo contractual una única modificación a la licencia ambiental y por tanto la concesión no puede extenderse más allá de los límites de dicha Resolución, por nuevas o distintas modificaciones posteriores.

Respecto de la literalidad de la cláusula, la Convocada manifiesta que el CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 635 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS plazo del Contrato está claramente definido en la cláusula Sexta y se refiere a “una única modificación a la licencia”, lo cual ya ocurrió́ con la expedición de la Resolución CAR 1351 de 18 de junio de 2014.

Analiza la literalidad de la cláusula y concluye sobre ella así: i. El plazo inicia una vez se suscriba el acta de iniciación previa aprobación de las garantías establecidas en el contrato y el cumplimiento de la totalidad de los requisitos de legalización del contrato. ii. El plazo tiene como término una condición asociada hasta cuando se haya copado la capacidad de disposición de residuos sólidos incorporada a este proceso. Para determinar esta capacidad, la cláusula sexta dispone que; iii. La capacidad de residuos sólidos que se usará para definir el plazo del contrato, corresponde a: (i) la capacidad licenciada que encuentre el operador seleccionado a la fecha de inicio de sus labores y; (ii) a la capacidad adicional que, a través de una ampliación o modificación de la licencia ambiental actual, logre el operador sobre los terrenos de propiedad de la UAESP, ya adquiridos a la fecha de suscripción del contrato para tal efecto por la UAESP, en desarrollo de lo planeado en el PMIRS vigente y acorde con el POT vigente. iv. El trámite de la única modificación a la licencia ambiental está a cargo del Concesionario a su cuenta y riesgo. v. La cláusula, por si quedaran dudas, estableció́ para claridad de las partes que “La capacidad actualmente licenciada por la Corporación Autónoma Regional CAR corresponde a 8.400.964 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 636 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS m3 con corte a 31 de octubre de 2009. La zona adicional a ser desarrollada corresponde a la Zona de Optimización Fase II,” vi. Y no en vano, para evitar expectativas y malos entendimientos, procedió́ a precisar que: “La suma de las anteriores capacidades, en estimaciones de la UAESP permite una operación de once años. Este valor puede variar y no genera ninguna responsabilidad con cargo a la UAESP”387 Así mismo, la Convocada analiza varios aspectos de la etapa precontractual como los numerales 1.5 y 1.6 del Pliego de Condiciones y la propuesta presentada por CGR Doña Juana, la cual proyectó las actividades a realizar en un horizonte de 10 años hasta el 2020, para concluir en el mismo sentido que desde la etapa precontractual era evidente que la estimación de la vigencia del contrato estuvo presupuestada para un periodo de tiempo aproximado de 11 años, por lo que se entiende que solo era posible una única modificación a la licencia ambiental.

11.2.4. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA A pesar de no denominar medio exceptivo alguno en el escrito de contestación, la demandada en reconvención presenta argumentos que controvierten las Pretensiones Primera y Segunda de la Demanda de Reconvención reformada y solicita que sean desestimadas. Los argumentos corresponden a los que se plantearon como fundamento de la pretensión Cuadragésima de la demanda principal reformada.

387 Demanda de Reconvención Reformada. Pág.24.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 637 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Adicionalmente a tal reiteración, CGRDJ, agrega que su entendimiento del plazo se respalda por otras cláusulas del mismo contrato en las que se autoriza al Concesionario a realizar el licenciamiento sobre todos los terrenos de propiedad de la UAESP, sin limitar a una sola vez dicho trámite. Al punto se refiere y transcribe el contenido de las Cláusulas Segunda y a los numerales 1,2 y 4 de la Cláusula Tercera del Contrato.

11.3. LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE LAS PARTES A continuación, se desarrollan con detalle los argumentos y pruebas que cada una de las partes presentan a consideración del Tribunal en los alegatos de conclusión, para sustentar sus correspondientes pretensiones.

11.3.1. LOS ALEGATOS DE CGR DOÑA JUANA Al paso que reitera los diferentes puntos planteados en la demanda y en la contestación de la demanda de reconvención reformada, la Convocante estructura su alegato en el análisis de las diferentes reglas de interpretación de los contratos consagradas en los artículo 1618 a 1624 del Código Civil y realiza una explicación de cómo, desde su punto de vista, la aplicación de cada criterio lleva a la conclusión de que la forma de interpretar la cláusula sexta del Contrato no puede ser otra que la de entender que la finalización de la Concesión será cuando se cope la capacidad de disposición de residuos sólidos sobre todos los terrenos de propiedad de la UAESP que le fueron entregados, siempre que sobre ellos se logre el licenciamiento por parte de la autoridad ambiental.

Analiza en primera medida otras cláusulas del contrato como la Primera que CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 638 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS contiene el objeto, las cláusulas Segunda y Tercera que contienen las obligaciones generales y específicas del Concesionario respectivamente, para llegar a la conclusión de que la operación, administración y mantenimiento integral del Relleno es general para todos los terrenos y por lo mismo, en ninguna parte del Contrato se limita a solo uno el trámite de la licencia ambiental.

Trae a colación que el testimonio solicitado por CGR del señor Carlos Rangel, indicando que en el mismo sentido, el testigo señaló que las obligaciones del Concesionario comprenden la totalidad del RSDJ y no solamente las áreas licenciadas por la licencia ambiental. Concluye sobre este argumento, “de conformidad con el Contrato 344 de 2010, CGR Doña Juana recibió en concesión todo el RSDJ y sus funciones de administración, operación y mantenimiento se enmarcan sobre la totalidad del RSDJ”. En tal razón, CGR Doña Juana ha tenido que atender brotes de lixiviados en todo el RSDJ, ha realizado podas, mantenimiento de cunetas y canales, siembras, inventario de siembra, mantenimiento de vías, vigilancia, entre otras, en todo el RSDJ.”388 Así mismo, se vale del análisis de las obligaciones 1, 2, 4 y 17 en materia de Autorizaciones Licencias y Permisos de la Cláusula Tercera del Contrato, para concluir que en ninguna parte se limita a “una única modificación” de la licencia ambiental, por lo que el plural que utilizan las cláusulas transcritas denota que es perfectamente posible en el marco del contrato, el trámite de las licencias que san necesarias sobre los terrenos de propiedad de la UAESP al momento de la celebración del contrato para aumentar la capacidad de disposición de residuos sólidos y que por ello, realizar estos 388 Alegatos de Conclusión CGR Doña Juana. Tomo III. Pág. 262.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 639 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS trámites es su obligación y correlativo derecho.

Señala que la Resolución CRA 843 de 2018 incluye en el ajuste de la tarifa, el costo de los estudios técnicos y ambientales, por lo que CGR Doña Juana es el único legitimado para tramitar la licencia ambiental, pues ya le está siendo reconocido el pago no solo de los trámites, sino de la elaboración del EIA. En apoyo a este argumento, trae a colación una comunicación de la Contraloría General de la República, en la cual, a juicio de la Demandada en reconvención, se expresa que el concesionario es el que tiene la competencia y la obligación de realizar todos los trámites para solicitar las modificaciones o una nueva licencia ambiental, de manera que si los estudios y trámites son remunerados a través de la tarifa, el EIA, ya estarían siendo pagados al contratista.

Igualmente, la Convocante establece que en la etapa precontractual nunca se especificó que fuera posible solamente una modificación a la licencia ambiental, trayendo como fundamento el numeral 1.5 de los pliegos de condiciones de la licitación pública 001 de 2010, que tiene idéntica redacción con la cláusula sexta del Contrato, y la transcripción de algunas preguntas y observaciones al pliego de condiciones, relacionadas con el plazo.

Menciona la existencia del concepto jurídico emitido por la firma Suarez Beltrán S.A.S., reiterando lo que en la demanda ya había expresado en relación con que la UAESP acogió la tesis del concepto e y la hizo parte de los considerandos del Otrosí número 4 del Contrato. Agrega la Convocante que de conformidad con las conclusiones del concepto, el objeto del contrato es la operación de todo el relleno y no solamente de la fase II del CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 640 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS mismo.

Adiciona el argumento relacionado con la naturaleza del contrato, indicando que la concesión de un relleno sanitario implica un horizonte de mínimo 20 años de vida útil para que el concesionario pueda recuperar la inversión. Así, manifiesta que la UAESP en la etapa de observaciones a los pliegos reconoce que las características especiales del relleno hacen que “la Disposición Final de residuos sea considerada por la CRA en su resolución 351 de 2005 en proyectos de horizonte de vida de 20 años de operación y 10 de clausura y postclausura en los cuales el operador (Concesionario en este caso), pueda recuperar su inversión”.

Igualmente, trae como respaldo de esta misma tesis, las consideraciones de la Resolución CRA 843 de 2018 sobre el horizonte del proyecto, que concibe en un periodo adicional de 20 años de operación y 15 de postclausura y manifiesta que de acuerdo con la Resolución de la CRA 843 de 2018, CGR Doña Juana solo podrá recuperar en ese horizonte de tiempo las distintas inversiones que efectúe, por lo que, de terminarse el contrato 344 de 2010 antes de dicho término, quedaría despojada de parte de sus efectos la modificación de costos económicos solicitada a la CRA.

Finalmente, la Convocante señala que ante la existencia de dificultades en la interpretación de la cláusula sexta del Contrato se debe aplicar el sentido que le favorezca al deudor en consonancia con lo dispuesto en el artículo 1624 del Código Civil ya que la UAESP fue quien redactó las cláusulas del contrato objeto de la presente controversia.

11.3.2. LOS ALEGATOS DE LA UAESP CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 641 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS La Demandante en reconvención enfatiza en los argumentos y razones expuestas en sus escritos anteriores sobre el plazo del contrato. En ese sentido realiza un análisis de varias preguntas y respuestas al Pliego de Condiciones sobre aspectos que tuvieron que ver con el plazo del Contrato, de lo cual concluye que el entendimiento siempre fue que el plazo estimado con relación a las capacidades determinadas en el pliego, fue de 11 años y que por tanto no se autorizó en ningún momento varias modificaciones a la Licencia, pues “al tenor el Pliego, sólo se estimó para las partes una única modificación a la licencia, lo cual ya ocurrió con la expedición de la Resolución CAR 1351 del 18 de junio de 2014.”389 Analiza adicionalmente las tres propuestas presentadas en el proceso de licitación 001 de 2010: Sociedad Futura Ecoparque Bogotá S.A. E.S.P., Unión Temporal Gestión Ambiental y Unión Temporal CGR Doña Juana, concluyendo que todas tuvieron claro que el plazo de la concesión era de 10 años, pues calcularon todas las variables y actividades de la operación teniendo en cuenta ese horizonte de tiempo.

La Convocada en su alegato, se refiere también al dictamen técnico aportado por CGR sobre el asunto, estimando que contiene errores graves y hace consideraciones de tipo jurídico en relación con el plazo del contrato, razón por la cual no debe ser considerado por el Tribunal. Apoya estas consideraciones en las conclusiones que a su vez, realiza el dictamen presentado por ACODAL sobre el mismo punto. Adicionalmente, concluye refiriéndose al interrogatorio de contradicción de la perito Martha Liliana Ramírez que i) no tuvo en cuenta la totalidad de los documentos que hacen 389 Alegatos de Conclusión presentados por la UAESP. Pág. 19 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 642 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS parte de la licitación 001 de 2010, pues “jamás revisaron el pliego de Condiciones documento clave para la presente discusión”; ii) se eludió la respuesta a la pregunta concreta sobre las áreas de las fases del proyecto a licenciar; y iii) el dictamen hace una interpretación indebida del Contrato, por cuanto llega a conclusiones sin haber revisado las repuestas al Pliego de Condiciones, ni verificado el mismo, ni realizado un análisis técnico de lo estimado por el Convocante en la propuesta a la licitación pública 001 de 2010.

Respecto del concepto jurídico emitido por la firma Suarez Beltrán S.A.S., la Convocada señala que no tiene fuerza vinculante a la luz del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, pues de acuerdo con la norma jurídica los conceptos no tienen esa fuerza y no constituyen decisiones administrativas, y, por tanto, aunque este haya sido referenciado en algún documento contractual no son de obligatorio cumplimiento. Además, la Convocada indica que el concepto jurídico debe estudiarse en armonía con el Pliego de Condiciones de la Licitación 001 de 2010 y el entendimiento de la entidad y los proponentes participantes de la licitación; por tanto, en su criterio, contiene una interpretación equivocada sobre la cláusula sexta del Contrato.

Finalmente, la Convocada presenta junto con los alegatos de conclusión, un concepto jurídico de una firma de abogados -Pombo Caballero Abogados-, quienes realizaron un análisis respecto de la vigencia y plazo del Contrato de Concesión No. 344 de 2010 de conformidad con su Cláusula Sexta. El mencionado concepto concluye que el Contrato se termina cuando se haya copado la capacidad del área licenciada al inicio de la concesión y la capacidad adicional que se logró mediante la modificación a la licencia ambiental contenida en el Resolución CAR 1351 del 18 de junio CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 643 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS de 2014.

11.4. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Como se anunció, procederá el Tribunal a desarrollar los temas que se desprenden de los argumentos planteados por las partes. Por tratarse sustancialmente de solicitudes de interpretación de una cláusula del Contrato, la metodología empleada tendrá en cuenta las normas que rigen la contratación pública en este aspecto, las cuales obligan por remisión a la aplicación de las reglas y criterios de interpretación contractual del Código Civil. El análisis de suyo implica la construcción de los hechos relevantes a efectos de la aplicación de tales normas, con las pruebas obrantes dentro del expediente. Finalmente, el Tribunal concluirá explicando el sentido del entendimiento correcto de la cláusula Sexta del Contrato de Concesión 344 de 2010 y en consecuencia decidirá sobre las solicitudes realizadas por las partes.

11.4.1. LA INTERPRETACIÓN JUDICIAL Las solicitudes realizadas por las partes al Tribunal en este punto, exigen que se realice una interpretación judicial de la cláusula Sexta del Contrato de Concesión 344 de 2010 y que, en consecuencia, se declare su sentido, logrando así certeza en la forma en que se debe determinar el plazo contractual. Vale recordar que esta tarea involucra no solo la interpretación en sentido estricto -asignar un sentido o significado a la cláusula mediante la determinación de la intención común de las partes o la utilización de los diferentes criterios dispuestos por el legislador al efecto- sino además, las subsiguientes etapas de encuadramiento del negocio en un determinado CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 644 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS tipo -calificación- y con base en ello, la asignación de las consecuencias y obligaciones derivadas de la ley, usos o costumbres aplicables a la convención -integración-390, todo de acuerdo con el cardinal principio de la buena fe.

Pues bien, para emprender esta tarea en materia de interpretación de los contratos estatales, el artículo 28391 de la Ley 80 de 1993 señala que se tendrán en consideración los fines y los principios de la contratación pública y la buena fe, igualdad y equilibrio de las prestaciones y derechos propios de los contratos conmutativos; sin embargo, en tanto que esa ley no desarrolla ni señala criterios específicos de interpretación de las cláusulas de los contratos, en concordancia con el artículo 13392 del mismo estatuto, resultan aplicables también las reglas contenidas en los artículos 1618 a 1624 del Código Civil.

Ha de reconocerse que al interpretar, el juez está atado en primer lugar al sentido que las partes les han dado a las cláusulas contractuales, representado en la intención común, tal como lo ordena el artículo 1618 del Código Civil: conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras. Es por eso que se afirma 390 Sobre la integración en materia de interpretación de los contratos, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 de septiembre de 2011, expediente 18837, C.P. Danilo Rojas Betancourth, ha afirmado que: “En general, con el término “integración” se hace referencia a formas de intervención sobre el contrato que van más allá del amplio desarrollo de la lógica de la declaración de los contratantes y que se agregan a su actividad en la construcción definitiva de sus obligaciones y derechos. En otros términos, el fenómeno de la integración debe ser entendido como el medio de intervención de la voluntad pública en las relaciones contractuales, lo cual significa que al lado de las determinaciones convencionales que tienen fundamento en el acuerdo de las partes, es necesario considerar las prescripciones que tienen título en la ley o en las otras fuentes externas a su acuerdo”

391 Artículo 28. De la interpretación de las reglas contractuales. En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos.

392 Artículo 13. De la aplicable a los contratos estatales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 645 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS que nuestra legislación en cuanto a la interpretación de los contratos, privilegia el criterio subjetivo por sobre el objetivo, es decir, el criterio general de interpretación es la intención común de los contratantes, por sobre el significado literal de las palabras o el sentido que puedan tener estas en la realidad negocial.393 Por lo anterior, el Tribunal iniciará con el análisis de la etapa previa al Contrato con el fin de establecer la voluntad real de las partes desde el inicio. Para este propósito se tendrán en cuenta los antecedentes contractuales que en este caso incluyen todos los documentos que hicieron parte de la Licitación Pública No. 001 de 2010. Seguidamente y por haber identidad entre el texto que definía el plazo en el pliego de condiciones y en el Contrato, el Tribunal complementará el análisis de esa intención de las partes desde el texto mismo de la cláusula, entendiendo que allí ha quedado incorporado el querer genuino de los contratantes.

De igual manera y para abordar todos los tópicos planteados por las partes, corresponderá también realizar la fijación del sentido de las cláusulas contractuales con apoyo en los demás criterios de interpretación que nuestra legislación civil integra al ordenamiento, que son pautas objetivas relacionadas con el contexto del contrato o con la materia regulada por la convención; criterios estos que no tienen un orden de prelación o aplicación y que por tanto se estudian y proceden en adecuación al principio de la buena fe.

11.4.2. EL ENTENDIMIENTO DEL PLAZO EN LA ETAPA PRECONTRACTUAL 393 “la búsqueda del < > enfrenta dos poderosas corrientes doctrinales. Una de ellas estima que lo que el intérprete ha de indagar es la voluntad de los contratantes (interpretación subjetiva), o, en otras palabras, su intención; otra, por el contrario, cree que el intérprete cumple su misión dando a la declaración el significado que tiene en el tráfico, en la vida social (interpretación objetiva).” DIEZ-PICAZO, Luis. Sistema de Derecho Civil. Vol II. Pág. 86.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 646 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Se procederá enseguida a establecer con apoyo en las pruebas obrantes en el expediente, el sentido dado al texto en la etapa precontractual. Al tener claras las conclusiones sobre la voluntad de las partes en la formación del contrato, el Tribunal tendrá, para los siguientes tópicos a desarrollar, un punto de partida referente que acompañará los análisis que correspondan.

11.4.2.1. Los Estudios Previos y el Pliego de Condiciones Considerando que en la fase precontractual se dejaron sentados y establecidos los elementos del negocio a través de, al menos: i) los estudios previos que viabilizaron técnica y financieramente el proceso de contratación; ii) el Pliego de Condiciones, con sus anexos, adendas y aclaraciones; y iii) la propuesta presentada por el Concesionario, tales documentos serán tenidos en cuenta en razón a que hacen parte integral del Contrato, no solo porque así se desprende del numeral 2 del artículo 30394 de la Ley 80 de 1993 y de la regla uniforme y pacífica de la jurisprudencia del Consejo de Estado al respecto395, sino además, porque 394

Artículo 30.

DE LA ESTRUCTURA DE LOS PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN. La licitación o concurso se efectuará conforme a las siguientes reglas: (…) 2o. La entidad interesada elaborará los correspondientes pliegos de condiciones o términos de referencia, de conformidad con lo previsto en el numeral 5o. del artículo 24 de esta ley, en los cuales se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas. (Apartes tachados declarados inexequibles por la Corte Constitucional).

395 Sobre la importancia del pliego de condiciones como ley del contrato, el Consejo de Estado ha sostenido que “Es por esto que el pliego de condiciones-incluyendo sus adendas, cuando ellas son procedentes-, con sujeción al cual deben formularse las ofertas y realizarse la adjudicación, se erige en la ley del contrato, del cual, en rigor, aquel forma parte integral e inescindible, cuestión que pone en evidencia que dicho contrato se encuentra condicionado y permeado plenamente por el procedimiento administrativo previo que determinó su celebración y, especialmente, por las bases de la licitación o del concurso que le dieron origen, bases y condiciones que no se podrán desconocer, modificar o variar, sino acaso complementar para una mayor claridad y precisión del alcance del contrato y de los derechos y obligaciones de las partes. Las orientaciones jurisprudenciales precedentes permiten concluir que el verdadero contenido y alcance de las prestaciones a las cuales se encuentran obligadas las partes, se obtiene no solo del contrato formalizado entre ellas, sino fundamentalmente del pliego de condiciones, de los términos de referencia o de las bases de la contratación directa.” Sección Tercera, Sentencia del 31 de octubre de 2007, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Rad.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 647 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS las mismas partes así lo dispusieron en la cláusula Trigésima Séptima del contrato, numerales 1, 2 y 5:

“CLÁUSULA TRIGÉSIMA SÉPTIMA- DOCUMENTOS INTEGRANTES DEL CONTRATO: Forman parte integrante del contrato los siguientes documentos:
1. El documento del pliego de condiciones Licitación No. 001 de 2010, sus anexos, sus adendas y sus aclaraciones.
2. La propuesta del CONCESIONARIO. (…)
5. Los estudios previos, diseños conceptuales, diseños de detalle, memorias de cálculo, informe de diseño, especificaciones técnicas, manual de operación y mantenimiento, el estudio de impacto ambiental, el plan de manejo ambiental, plan de salud ocupacional y seguridad industrial, planos de diseño, plan de Gestión Socioeconómico y los demás documentos que elabore el concesionario para la disposición técnica y adecuada de residuos sólidos en las zonas nuevas por disponer, y aquellos que elabore en general para la adecuada administración, operación y mantenimiento del RSDJ.”

Corresponde sobre esta base, determinar si existió en la etapa precontractual claridad sobre el asunto relacionado con el plazo del contrato y si procede establecer que los terrenos que conforman la capacidad a la que está atada la finalización de la concesión, fueron establecidos y delimitados con suficiencia.

En el documento de los estudios previos396 del proceso de la licitación pública No. 001 de 2010, que culminó con la suscripción del Contrato de Concesión número 344 objeto del presente litigio, existen varios elementos 15475. En el mismo sentido, entre muchas otras, se encuentran: Sección Tercera, Sentencia del 3 de febrero de 2000, C.P. Ricardo Hoyos Duque, Rad. 10399; Sección Tercera, Sentencia del 19 de julio de 2001, C.P. Alier Eduardo Henríquez Hernández, Rad. 12037; Sección Tercera, Sentencia de 13 de febrero de 2002, C.P. Ricardo Hoyos Exp.10339, C.P. Ricardo Hoyos.

396Los estudios previos obran en el expediente en la siguiente ruta: Carpeta Pruebas/exp fisico/1.Demanda principal/pruebas 1 folio 1-400. Páginas 46 a 122: https://www.dropbox.com/sh/cwz2kwzjewpjvpr/AACFL7RkrpHkXegP9J66gQK2a/Pruebas/1.%20Exp%20f%C3%ADsi co/1.%20Demanda%20principal%20inicial?dl=0&preview=PRUEBAS+1+FOLIO+1-400.pdf&subfolder_nav_tracking=1 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 648 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS que dan lugar a un primer entendimiento sobre la duración del contrato.

Como punto de partida, resulta relevante indicar que en el acápite correspondiente al análisis técnico y económico del valor del contrato, los estudios previos elaborados por la UAESP reconocen que “La estructuración financiera que soporta el proceso de contratación fue adelantada por la firma CERINO S.A. quien ejecuta el contrato de prestación de servicio No.

399 cuyo objeto es “Prestar los servicios profesionales de asesoría financiera, económica y regulatoria en la licitación 003 de 2009 o cualquiera relacionada con la concesión para la administración, operación, mantenimiento integral del RSDJ y en el proceso de estructuración de la licitación de las nuevas concesiones del servicio público de aseo y de recolección de residuos hospitalarios en el Distrito Capital”.”.

Lo anterior indica que la estructuración financiera que realizó la firma especializada CEFINCO S.A. fue tenida en cuenta para establecer algunos de los elementos del proceso de contratación, como lo son el precio y la duración del contrato. Así aparece por ejemplo, en el acápite número 7 “ASPECTOS TÉCNICOS”, numeral 4 de los estudios previos, en el que la UAESP justificó la cuantía del contrato de acuerdo con la modelación financiera, estimando que tal cuantía es indeterminada pero determinable teniendo en cuenta dos variables: la remuneración que percibirá el concesionario y el término de duración del contrato:

“Pese a que el contrato de concesión resultante es de cuantía indeterminada pero determinable, la modelación financiera ha permitido aproximar una cifra equivalente a la remuneración que percibirá el concesionario por el término de duración del contrato, que equivale en valor presente neto, utilizando una tasa de descuento del 13.92% real anual, que es la utilizada por la Comisión de regulación de agua potable y saneamiento básico para el CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 649 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS servicio público de aseo, como se mencionó en estos estudios previos. El valor es de 229,742,099,647 = (Doscientos veintinueve mil setecientos cuarenta y dos millones noventa y nueve mil seiscientos cuarenta y siete pesos moneda legal colombiana)”

A su vez, “el término de duración del contrato” de acuerdo con el informe de CEFINCO S.A.397, se estableció a partir de una vida útil estimada de la concesión de 11 años. Ese plazo, según la firma especializada, está determinado por la capacidad licenciada en ese momento para la zona de optimización de Fase I (5,12 años) y por la capacidad de la Zona de Optimización fase II (5,88 años) que aún sin licencia y sin diseño, se contempló como parte de la operación para la estructuración financiera de los estudios previos del contrato, de acuerdo con la información técnica que la UAESP proporcionó al consultor. En ese documento si bien el consultor hace mención a una zona denominada “zona de expansión RSDJ” que cuenta con una extensión de 1,306E+07 m3, capacidad de 1,29E+07 y 60,2 meses en tiempo, no se calculó sobre ella factor de ocupación y no se incluyó por tanto para efectos de todos los cálculos realizados relacionados con costos, ingresos y demás remuneraciones que determinaron la estructura financiera de la Licitación Pública. Por lo anterior, el informe concluye que el marco temporal que delimita el modelo financiero elaborado es de 11 años de operación. Estima adicionalmente un periodo de clausura y post clausura de 10 años más, así:

397 La firma entregó a la UAESP un informe en el mes de diciembre de 2009 denominado “Estructuración financiera de la concesión para la administración, operación y mantenimiento integral del relleno sanitario Doña Juana de la ciudad de Bogotá D.C. en sus componentes de disposición final de residuos sólidos y tratamiento de lixiviados con alternativas de aprovechamiento. Resultados y Conclusiones”. En este documento se desarrolla detalladamente el modelo financiero construido para la contratación que realizaría la entidad en la modalidad de concesión; obra en el expediente: Pruebas/ 180. Dictamen financiero convocante/ 2022 01 24 dictamen relleno Doña Juana – econcept.zip/ Anexo N. https://www.dropbox.com/sh/cwz2kwzjewpjvpr/AADeFAyMvMvOhUt4J4vzMIdza/Pruebas/180.%20Dictamen%20fi nanciero%20convocante?dl=0&file_subpath=%2Fanexo+N&preview=2022+01+24+- +dictamen+relleno+do%C3%B1a+juana+-+econcept.zip&subfolder_nav_tracking=1 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 650 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS “Como resultado se estima que en su totalidad, el concesionario tendrá la responsabilidad de realizar actividades de disposición final durante 11 años. Esta información permite delimitar de forma clara el marco temporal dentro del cual se desarrolló el modelo financiero.

Además de realizar la operación del relleno sanitario, el concesionario debe también hacerse responsable de realizar el cierre del relleno así como las actividades de clausura y post clausura. Para efectos del modelo se supone que las actividades de clausura y post clausura se extienden por diez años a partir del momento en que se termina la disposición final en cada una de las dos etapas mencionas anteriormente.

Se supone que la operación comenzaría en el mes de Abril de 2010 y se extendería hasta marzo de 2021 y las etapas de clausura y post clausura comenzarían en abril de 2021 hasta marzo de 2031.”

Por todo lo anterior, para el Tribunal es claro que la UAESP conoció y entendió desde los estudios previos, que el modelo financiero aplicado para calcular los valores relacionados con los ingresos, tarifas, costos y demás remuneraciones del Contrato, se edificó con la variable plazo del contrato calculada en torno a las capacidades de las denominadas Zonas de Optimización fase I y fase II (11 años). En otras palabras, la entidad incorporó el modelo financiero referido para fundamentar la licitación pública a realizar, fijando la cuantía del contrato con base en los cálculos sobre la duración de la concesión contenidos en el referido estudio.

También es cierto que la entidad, en cumplimiento del artículo 8 de la Ley CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 651 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS 1150 de 2007398 y el artículo 3 del Decreto 2474 de 2008399 vigentes en ese momento, publicó junto con el Pliego de Condiciones, los estudios previos y los documentos técnicos que sirvieron de soporte a la estructuración de los mismos y de ahí, los oferentes conocieron entre otros aspectos, la descripción de la necesidad, el objeto a contratar y el análisis que soporta el valor estimado del contrato, con las variables utilizadas para calcular el presupuesto y los costos asociados al mismo.400 En consecuencia de todo lo anterior, el Pliego de Condiciones confeccionado posteriormente y que da apertura formal al concurso de la 398 Artículo 8o. De la publicación de proyectos de pliegos de condiciones, y estudios previos. Con el propósito de suministrar al público en general la información que le permita formular observaciones a su contenido, las entidades publicarán los proyectos de pliegos de condiciones o sus equivalentes, en las condiciones que señale el reglamento. La información publicada debe ser veraz, responsable, ecuánime, suficiente y oportuna. La publicación de los proyectos de pliegos de condiciones o sus equivalentes no genera obligación para la entidad de dar apertura al proceso de selección. Junto con los proyectos de pliegos de condiciones se publicarán los estudios y documentos previos que sirvieron de base para su elaboración. Las Entidades deberán publicar las razones por las cuales se acogen o rechazan las observaciones a los proyectos de pliegos.

399 Artículo 3°. Estudios y documentos previos. En desarrollo de lo señalado en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios y documentos previos estarán conformados por los documentos definitivos que sirvan de soporte para la elaboración del proyecto de pliego de condiciones de manera que los proponentes puedan valorar adecuadamente el alcance de lo requerido por la entidad, así como el de la distribución de riesgos que la entidad propone. Los estudios y documentos previos se pondrán a disposición de los interesados de manera simultánea con el proyecto de pliego de condiciones y deberán contener los siguientes elementos mínimos:
1. La descripción de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación.
2. La descripción del objeto a contratar, con sus especificaciones y la identificación del contrato a celebrar.
3. Los fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de selección.
4. El análisis que soporta el valor estimado del contrato, indicando las variables utilizadas para calcular el presupuesto de la respectiva contratación, así como su monto y el de posibles costos asociados al mismo. En el evento en que la contratación sea a precios unitarios, la entidad contratante deberá soportar sus cálculos de presupuesto en la estimación de aquellos. En el caso del concurso de méritos no publicará el detalle del análisis que se haya realizado en desarrollo de lo establecido en este numeral. En el caso del contrato de concesión no se publicará ni revelará el modelo financiero utilizado en su estructuración.
5. La justificación de los factores de selección que permitan identificar la oferta más favorable, de conformidad con el artículo 12 del presente decreto.
6. El soporte que permita la tipificación, estimación, y asignación de los riesgos previsibles que puedan afectar el equilibrio económico del contrato.
7. El análisis que sustenta la exigencia de garantías destinadas a amparar los perjuicios de naturaleza contractual o extracontractual, derivados del incumplimiento del ofrecimiento o del contrato según el caso, así como la pertinencia de la división de aquellas, de acuerdo con la reglamentación sobre el particular. (…)

400 En las consideraciones del Contrato de Concesión, la UAESP reseña en el numeral 7, que el día 24 de enero de 2010 se publicó el proyecto de pliego de condiciones correspondiente a la licitación pública No. 001 de 2010. Así mismo, en el numeral 8, indica que mediante Resolución No. 103 del 1 de marzo de 2020, se ordenó la apertura y publicación del pliego de condiciones definitivo del proceso licitatorio No. 001 de 2010.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 652 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS licitación púbica No.001 de 2010401, estipula en el numeral 1.6., lo que más adelante será la Cláusula Sexta del Contrato, de la siguiente manera:

“1.6. PLAZO DEL CONTRATO El plazo del contrato de concesión resultante del presente proceso de selección, iniciará una vez se suscriba el acta de iniciación previa aprobación de las garantías establecidas en el contrato y el cumplimiento de la totalidad de los requisitos de legalización del mismo.

El plazo terminará cuando se haya copado la capacidad de disposición de residuos sólidos incorporada a este proceso. En el evento en que no se otorgue la modificación a la Licencia actualmente vigente, la Concesión terminará cuando se cope la capacidad del área actualmente licenciada. La capacidad de residuos sólidos que se usará para tal efecto, corresponde a la capacidad licenciada que encuentre el operador seleccionado a la fecha de inicio de sus labores y a la capacidad adicional que a través de una ampliación o modificación de la licencia ambiental actual logre el operador sobre los terrenos de propiedad de la UAESP, ya adquiridos a la fecha de suscripción del contrato para tal efecto en desarrollo de lo planeado en el PMIRS vigente y acorde con el POT vigente. Este trámite deberá ser gestionado por el Concesionario a su cuenta y riesgo.

La capacidad actualmente licenciada por la Corporación Autónoma Regional CAR corresponde a 8.400.964 m3 con corte a 31 de Octubre de 2009. La zona adicional a ser desarrollada corresponde a la Zona de Optimización Fase II, la cual en 401 Pliego de condiciones de fecha marzo de 2010 correspondiente al proceso para “contratar mediante la modalidad de concesión la Administración, Operación y Mantenimiento integral del Relleno Sanitario Doña Juana de la ciudad de Bogotá D.C.- Colombia, en sus componentes de disposición final de residuos sólidos y tratamiento de lixiviados, con alternativas de aprovechamiento de los residuos que ingresen al RSDJ, provenientes del servicio ordinario de aseo.” El Pliego de Condiciones obra en el expediente: Doña Juana 1195557/ Pruebas/ 1. Exp Físico/
2. Contestación principal PRUEBAS 2 CD fl260/Anexos a la contestación de la demanda 2019--119557/1. Directorio Licitación 001 de 2010 y 344 de 2010/1 Precontractual Licitación 001 de 2010 https://www.dropbox.com/sh/cwz2kwzjewpjvpr/AADMyXjHG1o7BR4ldApI- yjZa/Pruebas/1.%20Exp%20f%C3%ADsico/2.%20Contestaci%C3%B3n%20principal%20PRUEBAS%202%20CD%20fl260 /Anexos%20a%20al%20contestaci%C3%B3n%20de%20la%20demanda%202019- 119557/1.%20Directorio%20Licitaci%C3%B3n%20001%20de%202010%20y%20Contrato%20344%20de%202010/1%20P recontractual%20Licitaci%C3%B3n%20001%20de%202010?dl=0&preview=2++Pliegos+definitivos+Licitaci%C3%B3n+ 001-2010.pdf&subfolder_nav_tracking=1 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 653 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS estimaciones preliminares de la UAESP a ser ajustadas por el operador a su cuenta y riesgo para todo lo relacionado con su oferta, corresponde a 10.192.674 m3.

La suma de las anteriores capacidades, en estimaciones de la UAESP permite una operación de once años. Esta duración puede variar y no genera ninguna responsabilidad con cargo a la UAESP.”

11.4.2.1.1. Las Observaciones, Preguntas y Respuestas al Pliego De Condiciones En la subsiguiente etapa precontractual en la que los interesados formularon observaciones y preguntas al Pliego de Condiciones de la licitación pública No.001 de 2010 y sus fundamentos técnicos y financieros, se plantearon varias inquietudes -observaciones y preguntas- relacionadas con el plazo, que para el Tribunal resultan pertinentes para desentrañar el sentido que las partes le dieron en esta etapa a la estimación de la duración del Contrato y las cuales, junto con las respuestas proporcionadas por la UAESP, se transcriben a continuación para su análisis integral y sistemático:

1. “PREGUNTA 7 PRESENTADA POR EL PORTAL DE CONTRATACIÓN EL DÍA 10 DE FEBRERO DE 2010 A LAS 13:37:09 Y A LAS 13:37:09 “La UAESP Va a comprar predios en Doña Juana para ampliar la capacidad del relleno y aumentar la vida útil?

Respuesta: no. Los predios considerados en la licitación 01 2010 para adecuación y disposición de residuos son actualmente propiedad de la UAESP Puede el futuro concesionario comprar terrenos alrededor de Doña Juana para ampliar la capacidad y prolongar el periodo de concesión?

Respuesta.: No. El plazo del contrato de concesión resultante del CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 654 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS presente proceso de selección, finalizará una vez se haya copado la capacidad de disposición de residuos sólidos correspondiente a la actualmente licenciada y a la modificación de la Licencia Ambiental que logre el operador sobre los terrenos de propiedad de la UAESP, ya adquiridos para tal efecto.

2. “PREGUNTA 8 PRESENTADA POR EL SEÑOR FERNANDO CAJAMARCA EN EL PORTAL DE CONTRATACIÓN EL DÍA 11 DE FEBRERO DE 2010 A LAS 14:33:37:

"En el numeral 1.6. "Plazo del contrato" se establece lo siguiente: La capacidad actualmente licenciada por la Corporación Autónoma Regional CAR corresponde a 8.400.946 m3 con corte a 31 de Octubre de 2009. La zona adicional a ser desarrollada corresponde a la Zona de Optimización Fase II, la cual en estimaciones preliminares de la UAESP a ser ajustadas por el operador a su cuenta y riesgo para todo lo relacionado con su oferta, corresponde a 10.192.674 m3. Lo anterior significa que en total se cuenta con aproximadamente 18.593.683 m3 para disponer los residuos sólidos que lleguen al RSDJ, volumen que de acuerdo a los prepliegos es suficiente para once años de operación. Solicitamos que se nos informe la fórmula mediante la cual se estimó este tiempo, las tasas de incremento de la población, de producción per cápita de los residuos y de volúmenes estimados de residuos aprovechados por separación en la fuente, los cuales no ingresarán al RSDJ.

Respuesta: La estimación del tiempo se realizó con base en la capacidad de las zonas disponibles a las cuales se les aplicó el factor de ocupación conforme a la relación de toneladas dispuestas y el volumen de las mismas.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 655 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Resaltamos que las capacidades son estimadas tanto en los diseños definitivos como en las proyecciones previas, por lo que los valores reales que solo se conocerán en el futuro podrán variar.

Las tasas de incremento de población y producción per cápita de residuos se encuentran incluidas en las proyecciones del modelo con series de tiempos validadas estadísticamente y basadas en los históricos de la producción de los residuos.

A partir del año 2012 se estimó un aprovechamiento adicional al existente del 4%.”402

3. “PREGUNTA No. 11 PRESENTADA POR EL SEÑOR FERNANDO CAJAMARCA EN EL PORTAL DE CONTRATACIÓN EL DÍA 11 DE FEBRERO DE 2010 A LAS 14:33:37:

"En el momento en que la vida útil del relleno sea menor a los 11 años debido al incremento en la producción de residuos en la Ciudad, o por la necesidad de recibir residuos de otros municipios, que pasa con el contrato? Se da por finalizado y se procedería a su liquidación? o en el caso contrario, que la vida útil se extienda más allá de los once años, el contrato sería prorrogado?”

Respuesta: El plazo del contrato de concesión, resultante del 402 Página 5 del documento. Las respuestas a las observaciones presentadas al proyecto de pliego de condiciones de la licitación No. 001 de 2010 obran en el expediente: Pruebas/180. Dictamen financiero convocante/2022 01 24 – dictamen relleno Doña Juana – econcept.zip/Anexo M https://www.dropbox.com/sh/cwz2kwzjewpjvpr/AADeFAyMvMvOhUt4J4vzMIdza/Pruebas/180.%20Dictamen%20fi nanciero%20convocante?dl=0&file_subpath=%2Fanexo+M%2FRESPUESOBSPROYPLIEGLP001- 2010.pdf&preview=2022+01+24+-+dictamen+relleno+do%C3%B1a+juana+- +econcept.zip&subfolder_nav_tracking=1 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 656 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS presente proceso de selección, finalizará una vez se haya copado la capacidad de disposición de residuos sólidos correspondiente a la actualmente licenciada y a la adicional que logre el operador sobre los terrenos de propiedad de la UAESP, ya adquiridos para tal efecto por la Unidad; esto último siempre y cuando el operador seleccionado obtenga la ampliación o modificación de la Licencia Ambiental.403

4. PREGUNTA 93 PRESENTADA POR AGUAS DE BOGOTÁ S.A.
E.S.P. A TRAVÉS DEL RADICADO UAESP 01816 DEL 12 DE FEBRERO DE 2010.

"Si la licencia ambiental de la zona de optimización cobija solo la operación de la fase I, no es claro si las pólizas son exigidas para toda la zona de optimización (fase I y fase II). Dado que es complejo obtener pólizas de una fase no licenciada a la fecha de adjudicación del contrato"

Respuesta: Independientemente de las zonas que se encuentren o no licenciadas ambientalmente, las garantías que se exigen son para amparar el contrato de concesión y por lo tanto éstas se deben constituir conforme a lo requerido en el pliego de condiciones y en la minuta del contrato404.

5. PREGUNTA 110 PRESENTADA POR ATESA S.A. E.S.P. A TRAVÉS DE RADICADO UAESP 01831 DEL 12 DE FEBRERO DE 2010 "Favor hacer claridad sobre el estado actual de la zona de optimización Fase II, su capacidad, como se entregan las obras al concesionario y la vida útil estimada para el mismo"

Respuesta: La UAESP cuenta con el predio donde se prevé la 403 Página 7 del documento.. Las respuestas a las observaciones presentadas al proyecto de pliego de condiciones de la licitación No. 001 de 2010 obran en el expediente: Pruebas/180. Dictamen financiero convocante/2022 01 24 – dictamen relleno Doña Juana – econcept.zip/Anexo M https://www.dropbox.com/sh/cwz2kwzjewpjvpr/AADeFAyMvMvOhUt4J4vzMIdza/Pruebas/180.%20Dictamen%20fi nanciero%20convocante?dl=0&file_subpath=%2Fanexo+M%2FRESPUESOBSPROYPLIEGLP001- 2010.pdf&preview=2022+01+24+-+dictamen+relleno+do%C3%B1a+juana+- +econcept.zip&subfolder_nav_tracking=1 404 Página 65 del documento.. Las respuestas a las observaciones presentadas al proyecto de pliego de condiciones de la licitación No. 001 de 2010 obran en el expediente: Pruebas/180. Dictamen financiero convocante/2022 01 24 – dictamen relleno Doña Juana – econcept.zip/Anexo M https://www.dropbox.com/sh/cwz2kwzjewpjvpr/AADeFAyMvMvOhUt4J4vzMIdza/Pruebas/180.%20Dictamen%20fi nanciero%20convocante?dl=0&file_subpath=%2Fanexo+M%2FRESPUESOBSPROYPLIEGLP001- 2010.pdf&preview=2022+01+24+-+dictamen+relleno+do%C3%B1a+juana+- +econcept.zip&subfolder_nav_tracking=1 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 657 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS adecuación de la Zona de Optimización Fase II. El concesionario que resulte del presente proceso de selección deberá realizar todos los estudios, diseños, trámites y obtención de la ampliación o modificación de la Licencia Ambiental, ejecución de las obras y demás requisitos que sean necesarios para desarrollar el proyecto. Respecto de la vida útil de esta Zona, las estimaciones de la UAESP señalan que cuenta con capacidad para albergar 10.192.674 m3. No obstante, este es un valor preliminar, la capacidad real de la Zona de Optimización Fase II responderá a los diseños elaborados por el concesionario a su cuenta y riesgo.”405

6. PREGUNTA NO. 136 PRESENTADA A TRAVÉS DEL PORTAL DE CONTRATACIÓN EL DÍA 12 DE FEBRERO DE 2010 A LAS 18:47:18

"El plazo del contrato está estimado en 11 años, sin embargo los diseños de la licencia ambiental presupuestaron solo capacidad para siete años cuales con las razones técnicas, financieras y jurídicas para establecer este nuevo plazo en donde caben los residuos favor publicar información de estimados años vrs. Capacidad"

Respuesta: La estimación del tiempo se realizó con base en la capacidad de las zonas disponibles a las cuales se les aplicó el factor de ocupación conforme a la relación de toneladas dispuestas y el volumen de las mismas.

405 Página 74 del documento. Las respuestas a las observaciones presentadas al proyecto de pliego de condiciones de la licitación No. 001 de 2010 obran en el expediente: Pruebas/180. Dictamen financiero convocante/2022 01 24 – dictamen relleno Doña Juana – econcept.zip/Anexo M https://www.dropbox.com/sh/cwz2kwzjewpjvpr/AADeFAyMvMvOhUt4J4vzMIdza/Pruebas/180.%20Dictamen%20fi nanciero%20convocante?dl=0&file_subpath=%2Fanexo+M%2FRESPUESOBSPROYPLIEGLP001- 2010.pdf&preview=2022+01+24+-+dictamen+relleno+do%C3%B1a+juana+- +econcept.zip&subfolder_nav_tracking=1 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 658 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Las tasas de incremento de población y producción per cápita de residuos se encuentran incluidas en las proyecciones del modelo con series de tiempos validadas estadísticamente y basadas en los históricos de la producción de residuos.

A partir del año 2012 se estimó un aprovechamiento adicional al existente del 4%.

De acuerdo con lo señalado en el proyecto de pliego de condiciones, el pago al Operador se hará con base en el número de toneladas dispuestas, para lo cual el concesionario deberá realizar la adecuación y los trámites pertinentes.

El término de operación de once (11) años es estimado y de referencia. La duración del contrato está sujeta a que se copen las capacidades de las áreas actualmente licenciadas y aquellas que son de propiedad de la UAESP al momento de la suscripción del contrato objeto del presente proceso de selección y en el futuro sean licenciadas como resultado de la gestión que deberá adelantar el nuevo operador del RSDJ. En el evento que no se otorgue la modificación a la ciencia actualmente vigente, el contrato de concesión termina cuando se cope la capacidad del área actualmente licenciada.”406 406 Página 90 del documento. Las respuestas a las observaciones presentadas al proyecto de pliego de condiciones de la licitación No. 001 de 2010 obran en el expediente: Pruebas/180. Dictamen financiero convocante/2022 01 24 – dictamen relleno Doña Juana – econcept.zip/Anexo M https://www.dropbox.com/sh/cwz2kwzjewpjvpr/AADeFAyMvMvOhUt4J4vzMIdza/Pruebas/180.%20Dictamen%20fi nanciero%20convocante?dl=0&file_subpath=%2Fanexo+M%2FRESPUESOBSPROYPLIEGLP001- 2010.pdf&preview=2022+01+24+-+dictamen+relleno+do%C3%B1a+juana+- +econcept.zip&subfolder_nav_tracking=1 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 659 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS

7. “OBSERVACIÓN No. 3 PRESENTADA POR JORGE MARIO TORO SANTAMARÍA a través del portal de Contratación el día 3 de marzo de 2010 a las 11:36 a.m. (Se citan los apartes pertinentes)

“(…) Esta única oportunidad que tiene el Distrito para cumplir el cometido estatal de que trata el artículo 365 de la C.P concordante con lo previsto en el artículo 5 de la Ley 142 de 1994 resulta casi obligatoria. No puede seguirse insistiendo en que la disposición final de residuos se concentre en el relleno sanitario de Doña Juana, generando mayores e injustificables costos en el transporte de los mismos, a más de los altísimos traumatismos que este esquema genera en el ambiente y movilidad de la ciudad. Es perentorio que quien aspire a operar Doña Juana deba proponer al Distrito la viabilidad de ejecutar un proyecto cierto de disposición final en los términos ya referidos, para lo cual deberá por lo menos evidenciar en su propuesta la existencia bajo su control de un predio que cuente con su incorporación en el respectivo POT o EOT, entre otras condiciones que deberán preverse para el efecto. Esto garantiza que además de la necesaria operación del relleno sanitario de Doña Juana para atender la recepción de los residuos que sean económica y ambientalmente eficiente disponerlos en el mismos, entre en breve en operación otro relleno que atienda más eficientemente desde el punto de vista económico pero fundamentalmente ambiental -dentro de lo que se cuenta la movilidad en la ciudad
- otras zonas de la misma. Respecto a esta petición solicito que en caso de ser negativa la respuesta del Distrito, se me explique las razones para ello y se me informe entonces como el Distrito Capital pretende dar una verdadera solución de mediano y largo plazo en lo que a la disposición final de residuos se refiere, y que no se reduzca a la simpleza de concentrar en el sur de la ciudad la disposición de los residuos en el relleno sanitario Doña Juana”

Respuesta: (…) En cuanto a la capacidad de recepción de residuos del RSDJ, como se ha expresado en otras respuestas, esta es suficiente para operar varios años. Se ha planteado, acorde con el POT y el PMIRS, el que el nuevo operador tramite una modificación a la Licencia Ambiental existente para el RSDJ, en la que se logre una ampliación en la capacidad que permita contar con espacio para disponer los residuos en el plazo estimado en los pliegos de condiciones.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 660 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Para estudiar opciones de nuevos sitios de disposición final, los cuales deben cumplir no solamente con todos los requerimientos de ordenamiento territorial y de los planes de gestión integral de residuos sólidos, sino también con las exigencias del Decreto 838 de 2005 y de las políticas de regionalización de residuos sólidos, esta Unidad ha suscrito con el Departamento de Cundinamarca el Convenio Interadministrativo No. 291 de 2006 cuyo objeto es realizar un “ESTUDIO DE FACTIBILIDAD PARA LA ESTRUCTURACIÓN E IMPLEMENTACIÓN DE UNA GESTIÓN INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS A TRAVÉS DE SISTEMAS REGIONALES DE APROVECHAMIENTO, TRANSFORMACIÓN Y DISPOSICIÓN FINAL EN EL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA”.

Sin haber concluido este estudio de factibilidad mal puede la Unidad incorporar predios o permitir incorporar predios al proceso de esta Licitación 01 de 2010 pues no se cuenta aún con ninguna evaluación técnica, económica y financiera de alternativas que permita tomar decisiones de fondo. Más adelante, en el momento adecuado y dependiendo del trámite de la ampliación de la Licencia Ambiental del RSDJ y del resultado del estudio resultado del convenio interadministrativo, la Unidad evaluará nuevas acciones.”407

8. OBSERVACIÓN No. 4 PRESENTADA POR JORGE MARIO TORO SANTAMARÍA a través del portal de Contratación el día 3 de marzo de 2010 a las 11:46 a.m.

“Solicito se indique porque -sic- en el numeral “1.6 PLAZO DEL CONTRATO” se indica que sumadas las capacidades de 8.400.964 m3 con corte a 31 octubre de 2009 y la zona adicional o fase II corresponde a 10.192.674 m³, la capacidad de recepción de residuos es proyectada a 11 años?

Respuesta. Como ya había informado esta unidad en respuestas dadas en la etapa de pre pliegos, la estimación del tiempo se realizó con base en la capacidad de la zona disponibles a las 407 Página 4 del documento. Las respuestas a las observaciones presentadas en el pliego de condiciones obran en el expediente: Pruebas/180. Dictamen financiero convocante/2022 01 24 – dictamen relleno Doña Juana econcept.zip/Anexo L https://www.dropbox.com/sh/cwz2kwzjewpjvpr/AADeFAyMvMvOhUt4J4vzMIdza/Pruebas/180.%20Dictamen%20fi nanciero%20convocante?dl=0&file_subpath=%2Fanexo+L%2F2010+03+30+- +respuestas+observaciones+al+pliego.pdf&preview=2022+01+24+-+dictamen+relleno+do%C3%B1a+juana+- +econcept.zip&subfolder_nav_tracking=1 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 661 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS cuales se les aplicó el factor de ocupación conforme a la relación de toneladas dispuestas y el volumen de las mismas. Una estimación de esta unidad de la capacidad y sus principales características está resumida en el siguiente cuadro:

Resaltamos que las capacidades son estimadas tanto en los diseños definitivos como en las proyecciones previas, por lo que los valores reales que sólo se conocerá en el futuro podrán variar.

Las tasas de incremento de población y producción per cápita de residuos, se encuentran incluidas en las proyecciones del modelo con series de tiempos validadas estadísticamente y basados en los históricos de la producción de los residuos.

A partir del año 2012 se estimó un aprovechamiento adicional al existente del 4%.”408

9. OBSERVACIÓN No. 5 PRESENTADA POR JORGE MARIO TORO SANTAMARÍA A TRAVÉS DEL PORTAL DE CONTRATACIÓN EL DÍA 03 DE MARZO DE 2010 A LAS 11:46 A.M:

"cúal -sic- es la denominada fase II, esta zona ya cuenta con licencia ambiental?"

Respuesta: La fase II o denominada Zona de Optimización Fase II 408 Páginas 4 y 5 archivo Respuesta a las observaciones al pliego 2. Las respuestas a las observaciones presentadas en el pliego de condiciones obran en el expediente: Pruebas/180. Dictamen financiero convocante/2022 01 24 – dictamen relleno Doña Juana econcept.zip/Anexo L https://www.dropbox.com/sh/cwz2kwzjewpjvpr/AADeFAyMvMvOhUt4J4vzMIdza/Pruebas/180.%20Dictamen%20fi nanciero%20convocante?dl=0&file_subpath=%2Fanexo+L%2F2010+03+30+- +respuestas+observaciones+al+pliego.pdf&preview=2022+01+24+-+dictamen+relleno+do%C3%B1a+juana+- +econcept.zip&subfolder_nav_tracking=1 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 662 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS se encuentra localizada contigua a la Zona de Optimización fase I, por el costado sur. El adjudicatario del contrato de concesión estará obligado a preparar toda la documentación necesaria y tramitar la modificación de la Licencia Ambiental ante la Autoridad Ambiental, con el propósito de obtener la autorización para la adecuación y operación de esta zona”409

10. OBSERVACIÓN NO.13 PRESENTADA POR LUIS HERNÁN GOENAGA a través de oficio radicado con el No. 0858 del día 05 de marzo de 2010 a las 9:11 am

“E. RIESGO DE PLAZO El segundo párrafo del numeral 1.6. "Plazo del contrato" del pliego de condiciones reza: "El plazo terminará cuando se haya copado la capacidad de disposición de residuos sólidos incorporados a este proceso. En el evento en que no se otorgue la modificación a la Licencia actualmente vigente, la Concesión terminará cuando se cope la capacidad del área actualmente licenciada. La capacidad de residuos sólidos que se usará para tal efecto, corresponde a la capacidad licenciada que encuentre el operador seleccionado a la fecha de inicio de sus labores y a la capacidad adicional que a través de una ampliación o modificación de la licencia ambiental actual logre el operador sobre los terrenos de propiedad de la UAESP, ya adquiridos a la fecha de suscripción del contrato para tal efecto en desarrollo de lo planeado en el PMIRS vigente y acorde con el POT vigente. Este trámite deberá ser gestionado por el Concesionario a su cuenta y riesgo"

No puede asumir el Concesionario la totalidad de este riesgo por cuanto la consecución, depende de que la UAESP coadyuve en este propósito y en la voluntad de la corporación ambiental, adicionalmente se ha previsto una cláusula de reversión, por lo cual se solicita establecer un mecanismo para fijar el valor de rescate de los bienes afectos al servicio objeto de la reversión y 409 Página 5 del documento Respuesta a las observaciones al pliego 2. Las respuestas a las observaciones presentadas en el pliego de condiciones obran en el expediente: Pruebas/180. Dictamen financiero convocante/2022 01 24 – dictamen relleno Doña Juana econcept.zip/Anexo L https://www.dropbox.com/sh/cwz2kwzjewpjvpr/AADeFAyMvMvOhUt4J4vzMIdza/Pruebas/180.%20Dictamen%20fi nanciero%20convocante?dl=0&file_subpath=%2Fanexo+L%2F2010+03+30+- +respuestas+observaciones+al+pliego.pdf&preview=2022+01+24+-+dictamen+relleno+do%C3%B1a+juana+- +econcept.zip&subfolder_nav_tracking=1 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 663 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS cuyo valor no podrá ser recuperado por el CONCESIONARIO al igual que el protocolo de coordinación con la UAESP para la consecución de la ampliación de la licencia ambiental existente para los terrenos adquiridos por la UAESP"

Respuesta: El riesgo derivado de la terminación anticipada del contrato de concesión, como consecuencia de la no modificación o renovación de la licencia por parte de la autoridad ambiental para la operación de la zona de optimización fase II, ha sido asignado al contratista por cuanto a éste le serán cedidas las licencias ambientales conforme a las normas legales según las cuales, el operador del relleno sanitario es quien debe cumplir los compromisos y requerimientos establecidos en los actos administrativos proferidos por la autoridad ambiental. En consecuencia, es el operador quien tendrá el manejo y administración de esta gestión en todos los aspectos derivados de la ejecución del contrato de concesión que le sea adjudicado. Esto significa, que según el criterio de asignación del riesgo consistente en que éste se le debe entregar a quien esté en la capacidad de administrarlo y mitigarlo, sin duda alguno, el riesgo indicado debe estar en cabeza del contratista.

Lo anterior, no impide que dentro de las actividades y obligaciones que asumirá la UAESP, esté incluida la colaboración y apoyo en los trámites ambientales a cargo del operador, pero dejando claro que esta responsabilidad y el riesgo es del operador.

Igualmente, está previsto según la matriz de riesgos, que si el futuro concesionario cumplió a satisfacción de la Unidad con sus obligaciones de la ciencia, en virtud de que actuó con diligencia y cuidado en el trámite de la solicitud de la misma, no habrá lugar a solicitar indemnización por parte de la UAESP.

Por el contrario, en el evento que el futuro concesionario no sea diligente y cuidadoso en que el trámite y cabal atención de los trámites de las licencias ambientales a su cargo, éste debe correr con las consecuencias de la no modificación de la licencia, incluida la obligación de indemnizar a la UAESP, si le causa perjuicios con su conducta imperita, sin perjuicio de las demás CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 664 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS acciones que se originen por dicha actuación.”410 11.4.2.2. Conclusiones del Análisis del Pliego de Condiciones, Observaciones, Preguntas y Respuestas De un análisis conjunto de las observaciones, preguntas realizadas en su momento al Pliego de Condiciones de la Licitación No. 001 de 2010 y de las respuestas entregadas por la UAESP, referidas al asunto del plazo del Contrato y su relación con la capacidad del RSDJ, es posible arribar a las siguientes conclusiones: a. A las preguntas y observaciones que solicitaron especificar la forma - criterios técnicos y jurídicos- para establecer el término de duración del Contrato (numerales 2), 6) y 8) de la transcripción), la UAESP respondió de manera uniforme aclarando que la estimación del plazo del Contrato en 11 años, se realizó con base en la capacidad de las zonas disponibles a las cuales se les aplicó el factor de ocupación conforme a la relación de toneladas dispuestas y el volumen de las mismas.

Así mismo, la entidad señaló las zonas disponibles que conformaban la “capacidad del relleno” a través de una tabla que tituló “CAPACIDAD RELLENO SANITARIO DOÑA JUANA (Estimado octubre 31 de 2009)” en donde consignaron las especificaciones de las zonas 410 Página 13 del documento R Respuesta a las observaciones al pliego 2. Las respuestas a las observaciones presentadas en el pliego de condiciones obran en el expediente: Pruebas/180. Dictamen financiero convocante/2022 01 24 – dictamen relleno Doña Juana econcept.zip/Anexo L https://www.dropbox.com/sh/cwz2kwzjewpjvpr/AADeFAyMvMvOhUt4J4vzMIdza/Pruebas/180.%20Dictamen%20fi nanciero%20convocante?dl=0&file_subpath=%2Fanexo+L%2F2010+03+30+- +respuestas+observaciones+al+pliego.pdf&preview=2022+01+24+-+dictamen+relleno+do%C3%B1a+juana+- +econcept.zip&subfolder_nav_tracking=1 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 665 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS que corresponden a la capacidad del relleno relacionada directamente con la determinación del plazo del contrato. Como se observa de la tabla que se reitera de manera uniforme en las tres respuestas (las de los numerales 2), 6) y 8), estas zonas corresponden a: i) Z VIII + Terraza 8 con 1.120.964 m3; ii) Zona de Contingencia de Z VII fase II, de acopio y de biosólidos (300 m3 cada una); iii) Zona de Optimización Fase I (6.350.000 m3) y iv) Zona de Optimización Fase II (10.192.674 m3). b. La delimitación de estas zonas disponibles para efectos de la licitación pública, se justificó por parte de la UAESP en la respuesta a la observación transcrita en el numeral 7). Si se observa con detenimiento esta respuesta, se entiende que la UAESP contempla una modificación a la licencia ambiental a efectos de poder operar el relleno en el plazo estimado de 11 años y dentro de este contexto, excluye la incorporación de otros predios al proceso, por la ausencia de evaluación técnica, económica y financiera, postergando la decisión de nuevas acciones relacionadas con áreas de operación del relleno, al resultado del trámite de la ampliación de la Licencia y a los estudios derivados del convenio que ha suscrito con el Departamento de Cundinamarca para tales propósitos. c. Resulta claro que para la UAESP, el plazo estimado del contrato está directamente relacionado con las zonas especificadas en la tabla “CAPACIDAD RELLENO SANITARIO DOÑA JUANA (Estimado octubre 31 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 666 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS de 2009)”. Extender el plazo de acuerdo con la capacidad de otra zona diferente a las que de manera reiterada se señaló en el pliego como criterio para su determinación, contradice la voluntad manifestada de manera clara por la entidad al respecto y conocida así por los futuros oferentes entre los cuales está el hoy demandante CGRDJ. d. Es cierto que la respuesta a la pregunta transcrita en el numeral 6), indica en el último párrafo de manera general que “La duración del contrato está sujeta a que se copen las capacidades de las áreas actualmente licenciadas y aquellas que son de propiedad de la UAESP al momento de la suscripción del contrato objeto del presente proceso de selección y en el futuro sean licenciadas como resultado de la gestión que deberá adelantar el nuevo operador del RSDJ”,411 sin embargo, no se puede pasar por alto que esa explicación se ofrece a continuación de la especificación de las zonas que se delimitaron como “capacidad del relleno” presentadas a través de la tabla ya mencionada. Es decir, una lectura integral de la respuesta da cuenta de que el futuro licenciamiento al que se refiere este aparte y que es precisamente el que determinará la duración del contrato, debe ser sobre las áreas que hacen parte de la capacidad del relleno establecida por la entidad y que en su momento se calcularon con una capacidad total de 18.593.638 m3.

411 Esta misma redacción se encuentra en la respuesta de la UAESP transcrita en los numerales 1 y 11, sobre las cuales es posible igualmente concluir que es necesario realizar una lectura integrada con todas las respuestas sobre las áreas que determinarían la capacidad del relleno y que debían ser objeto de licenciamiento en el contrato de concesión.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 667 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS e. Ninguna pregunta versó sobre la necesidad de aclarar si otras zonas diferentes a las zonas de optimización de las fases I y II tenían relación o debían incidir en la estimación del plazo del Contrato. Para el Tribunal, este hecho es indicador de que los futuros oferentes no tuvieron dudas acerca de que la capacidad del relleno relacionada con el plazo del contrato se circunscribía a las zonas de optimización de las fases I y II, como reiteradamente fue indicado por la UAESP en las respuestas reseñadas. f. Se realizaron preguntas y observaciones solicitando información específica sobre los terrenos que comprenden las zonas de optimización de la fase II (numerales 5) y 9) de la transcripción), en específico, sobre las condiciones en que se entregaba el terreno; la capacidad y la vida útil; y la existencia y el estado de la licencia ambiental para esa específica zona. Se echa de menos la formulación de interrogantes o inquietudes relacionadas con otras áreas diferentes que en su momento se pensara hacían parte del terreno a concesionar para la disposición de residuos sólidos en la operación del relleno. Esta circunstancia, en concordancia con las referencias ya analizadas de la delimitación de los terrenos para la operación del relleno, hacen posible concluir que el sentido que se le dio por parte de los oferentes a la estimación del plazo de la concesión, fue el mismo que explicó suficientemente la UAESP en la etapa precontractual, es decir, que la duración de la concesión dependía de que se copara la capacidad licenciada sobre los terrenos delimitados por la UAESP correspondientes a las zonas de optimización presentadas en la tabla “Capacidad Relleno Sanitario Doña Juana”.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 668 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS g. Estas conclusiones a las que arriba el Tribunal se soportan además por el hecho de que los futuros oferentes tuvieron conocimiento y analizaron los estudios previos y los informes técnicos y financieros que lo soportaron, los cuales como ya se revisó, delimitaron la operación del relleno a la capacidad de las Zonas de Optimización de las fases I y II y excluyeron cualquier otra zona posible a efectos del cálculo de la vida útil de la concesión, como por ejemplo la denominada “zona de expansión RSDJ” caracterizada con una extensión de 1,306E+07 m3, capacidad de 1,29E+07 y 60,2 meses en tiempo.

Se resalta que ninguna de las preguntas a los pliegos solicitó aclaración sobre las razones de exclusión de esta zona de expansión y su impacto en la determinación del plazo del contrato; o sobre la metodología o cualquier vicisitud relacionada con el licenciamiento ambiental requerido para operar esa zona u otra adicional a las que indicó la UAESP que determinaban la duración de 11 años aproximados de la concesión y que corresponden a las denominadas Zona de Optimización Fase I y Fase II del proyecto.

Por el contrario, la única observación relacionada con la capacidad y magnitud de los terrenos, se realizó desde una perspectiva de cuestionamiento frente a la incorporación de estos con base en el POT y a que pudiesen resultar insuficientes para el relleno que requería y merecía la ciudad. Esta observación, aquí transcrita en el numeral 7), fue contestada por la UAESP afirmando que no era posible incluir más terrenos de los ya dispuestos para la Licitación 01 de 2010, por la carencia de evaluación técnica, económica y financiera de otras CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 669 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS alternativas que pudieran ser viables. Trae a colación el Convenio Interadministrativo No. 291 de 2006 suscrito con el Departamento de Cundinamarca, que le permitirá establecer las opciones de nuevos sitios de disposición final. En este mismo punto, la UAESP también aclara que tal como lo ha expresado en otras respuestas, de acuerdo con el POT y el PMIRS, el operador tramitará una modificación a la Licencia Ambiental existente que le permitirá ampliar la capacidad de disposición de residuos en el plazo estimado en el pliego de condiciones, es decir en el plazo estimado de 11 años. h. En el marco de las observaciones y preguntas al pliego de condiciones, no se cuestionó ni evidenció la ausencia de evaluación de riesgos asociados a la falta de licenciamiento de otras áreas diferentes a la zona de optimización fase II, que afectaran o modificaran el plazo estimado de la concesión. Así por ejemplo, ante la observación relacionada con el riesgo de la terminación anticipada del plazo (numeral 10) de la transcripción), la UAESP explicó que aquel sería consecuencia de “la no modificación o renovación de la licencia por parte de la autoridad ambiental para la operación de la zona de optimización fase II”, por lo que fue asignado al contratista quien sería cesionario de las licencias ambientales y quien debía cumplir los compromisos y requerimientos establecidos en los actos administrativos proferidos por la autoridad ambiental.

11.4.2.2.3 Conclusiones del Tribunal sobre el entendimiento del plazo en el Pliego de Condiciones Por todo lo anterior, este Tribunal deja establecido que las variables para CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 670 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS calcular el tiempo estimado de duración del contrato y que aparecen con claridad del análisis de los documentos precontractuales, fueron i) la capacidad de las zonas disponibles del relleno y ii) el factor de ocupación conforme a las toneladas dispuestas y al volumen de las mismas. A su vez, las zonas disponibles del relleno para el año 2009 y su capacidad, se precisaron en la tabla titulada “Capacidad Relleno Sanitario Doña Juana (Estimado octubre 31 de 2009)”, así:

- Z VIII + Terraza 8 con 1.120.964 m3;

- Zona de Contingencia de Z VII fase II, de acopio y de biosólidos (300

m3 cada una);

- Zona de Optimización Fase I (6.350.000 m3) y

- Zona de Optimización Fase II. (10.192.674 m3).

En concordancia con las anteriores conclusiones, las ofertas presentadas y habilitadas por la UAESP dentro del procedimiento precontractual previo a la adjudicación del contrato, estructuraron sus proyecciones tanto de costos como de ingresos, en un horizonte de tiempo equivalente y proporcionado al plazo estimado de los 11 años señalado en el pliego de condiciones.412 En otras palabras, las ofertas atendieron a la planeación de la Concesión por el periodo concebido desde los estudios previos y el pliego de condiciones, incluyendo la oferta de CGRDJ, como pasa a detallarse.

412 Las ofertas presentadas se pueden observar en el siguiente link del expediente https://www.dropbox.com/sh/cwz2kwzjewpjvpr/AADMyXjHG1o7BR4ldApIyjZa/Pruebas/1.%20Exp%20f%C3%ADsico/2.%20Contestaci%C3%B3n%20principal%20PRUEBAS%202%20CD%20fl260 /Anexos%20a%20al%20contestaci%C3%B3n%20de%20la%20demanda%202019- 119557/1.%20Directorio%20Licitaci%C3%B3n%20001%20de%202010%20y%20Contrato%20344%20de%202010/1%20P recontractual%20Licitaci%C3%B3n%20001%20de%202010?dl=0&subfolder_nav_tracking=1 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 671 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS 11.4.2.3 Análisis de la oferta presentada por CGR Doña Juana en relación con el entendimiento del plazo del contrato Se analizará para el propósito de este acápite el contenido de la propuesta técnica y económica presentada por CGR Doña Juana dentro del proceso de Licitación Pública No. 001 de 2010, mostrando la información relativa al horizonte de tiempo en el que se proyectaron las actividades que se ofertaron y mostrando su estructura conforme tal proyección.

Al efecto, la propuesta técnica que se encuentra incluida en el numeral de la oferta 3.1. Planeación y Diseño413 en el cual plantea que la elaboración de “todos los diseños y especificaciones, y programas de los trabajos a realizar en el relleno sanitario (…) Las actividades incluidas en el alcance de este numeral se precisan en la sección 6, numeral 1 del presente documento.” Consecuente con ello, la sección 6 del numeral 1 del documento describe el Plan de Obras e Inversiones414 a ejecutar de acuerdo con lo definido en el alcance del proyecto. Esta sección presenta el detalle y desglose de las obras e inversiones por cada actividad planeada, presentando un horizonte de ejecución, sin excepción, de 11 años, que comprende desde junio de 2010 hasta el año 2020.

La oferta de CGRDJ, presenta seis tablas que detallan las actividades de 413 El acápite de la Propuesta Técnica se encuentra en la página 301 del documento de la Oferta presentada por CGRDJ y en específico el numeral 3.1. sobre la planeación y diseño, se encuentra desde la página 311 (319 del archivo PDF). El documento se encuentra en la siguiente ruta: 1.Exp Físico/2.Contestación principal PRUEBAS 2CD FL 260/ Anexos a la Contestación de la Demanda 2019-119557/ 1. Directorio Licitación 001 de 2010 y contrato 344 de 2010/Precontractual Licitación 001 de 2010/17. Propuesta Unión Temporal CGR Doña Juana: https://www.dropbox.com/sh/cwz2kwzjewpjvpr/AADMyXjHG1o7BR4ldApIyjZa/Pruebas/1.%20Exp%20f%C3%ADsico/2.%20Contestación%20principal%20PRUEBAS%202%20CD%20fl260/Anexo s%20a%20al%20contestación%20de%20la%20demanda%202019- 119557/1.%20Directorio%20Licitación%20001%20de%202010%20y%20Contrato%20344%20de%202010/1%20Precontr actual%20Licitación%20001%20de%202010?dl=0&preview=17+Propuesta+Unión+Temporal+CGR+Doña+Juana+(C GR-DJ)(1).pdf&subfolder_nav_tracking=1 414 El Plan de Obras e Inversiones se encuentra desarrollado desde la página 358 y hasta la 261 de la Oferta.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 672 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS cada uno de los siguientes procesos (desde el numeral 6.1.1. hasta el 6.1.5 de la sección mencionada):

6.1.1. Adecuación y operación de las zonas de disposición de residuos sólidos y elaboración de estudios, diseños y trámite ante la autoridad ambiental, para la modificación de la licencia.

6.1.2. Tecnología a implementar para la operación, control y seguimiento de las actividades a ejecutar.

6.1.3. Manejo del lixiviados: capacitación, conducción, almacenamiento y tratamiento, y disposición final de lodos.

6.1.4. Sistema de aprovechamiento de residuos sólidos.

6.1.5. Cumplimiento de requerimientos ambientales, obras complementarias y otras obligaciones.

De esta información, el Tribunal llama la atención sobre la Tabla del numeral 6.1.1. denominada “Adecuación y operación de las zonas de disposición de residuos sólidos y elaboración de estudios, diseños y trámites ante la autoridad ambiental, para la modificación de la licencia”, en la cual se describen los procesos de diseño y gestión para la modificación/ampliación de la licencia ambiental y la construcción y operación de la “Optimización ZVIII FASE II” sin incluir una actividad que previera un trámite de licencia para adecuación de una zona adicional y diferente a la mencionada Optimización de la Fase II y en el mismo sentido de todas las demás actividades, con una proyección hasta el año 2020.

En coherencia con las actividades técnicas propuestas en los numerales 6.11 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 673 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS a 6.15 de la Oferta, se incorporó en el mismo documento la Tabla 11 dentro del numeral 6.2. Programa de Inversiones, en la cual “se especifican las inversiones del proyecto en relación con los componentes de: adecuación de celdas de disposición de residuos, maquinaria de frente de disposición, equipos aprovechamiento, maquinaria y equipos complementarios y tecnologías de información, sistemas de control e instrumentalización”. La tabla describe la inversión anual en millones de pesos para estos componentes, desde junio de 2010 y hasta el año 2020, sin que se incorpore dentro de la propuesta la metodología o procedimiento para la estructuración de un plan de inversiones con un horizonte de tiempo superior y para actividades de adecuación de otras zonas diferentes a las definidas en la misma oferta como Zona de Optimización Fase II.

En concordancia con este diseño de la oferta, se encuentra en el expediente el documento denominado “Análisis de la tarifa por componentes de AOM”415, elaborado por CGRDJ con fecha 16 de febrero de 2011, que se explica en su introducción como un “complemento del documento titulado Propuesta Técnica V1, presentado como parte integrante de la oferta presentada por CGR Doña Juana durante el proceso licitatorio, y tiene por objetivo desarrollar el análisis del modelo económico que sustenta la propuesta elaborada por CGR Doña Juana en abril de 2010”. En este documento se incorpora la Figura 1-1 Cronograma general de las principales actividades realizadas durante la concesión, el cual se proyecta igualmente en un periodo que va desde junio de 2010 hasta el año 2020 y contiene las actividades: ZVIII SUR (operación), OPTIMIZACIÓN ZVIII 415 El documento Análisis de la tarifa por componentes de AMO obra en el expediente en la siguiente ruta: Carpeta
4. Anexos plazo del contrato v3/ Anexo 4_2 / Anexo 4.2.5/ DCTO CGR AOM/ https://onedrive.live.com/?authkey=%21AEl01li0ryWELWE&id=54DF43C0C007BA37%2153800&cid=54DF43C0C007B A37 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 674 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS FASE 1 (Construcción y Operación); OPTIMIZACIÓN ZVIII FASE 2 (Diseño, obtención de licencia ambiental, construcción y operación);

MANTENIMIENTO GENERAL; EJECUCIÓN DEL PMA; ADMINISTRACIÓN;

OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO PTL Y PROYECTOS DE MEJORAMIENTO DEL RELLENO.

Seguidamente, el documento indica:

“En el periodo de la concesión, se estima que ingresan al relleno un total de 20.5 millones de toneladas, hasta completar la capacidad del relleno en las zonas de Optimización 1 y 2, así como la capacidad remanente de la Zona VIII.

Como puede notarse en la tabla que antecede, la distribución no uniforme en el tiempo de las diferente actividades desarrolladas y a desarrollar por el operador conlleva a una estructura de costos variable a lo largo del proyecto, alcanzando los mayores desembolsos durante los primeros años” (Subrayado fuera de texto)

El documento presenta una estructura de costos con un enfoque metodológico que consistió en “la cuantificación dentro del periodo de la concesión de los costos anualizados de la operación, administración y manteamiento de los componentes de disposición de residuos y tratamiento de lixiviados.”

Resulta claro para este Tribunal que el entendimiento de CGRDJ, tanto en el momento en que era un participante en la Licitación Pública, como cuando ya era contratista y presentó un documento que complementaba su propuesta técnica, es que las proyecciones para la ejecución del contrato tenían, todas, un horizonte de 10 años y medio y además que su metodología para establecer la estructura o el modelo de costos no incluyó CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 675 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS una fase de operación diferente a las ya mencionadas.

Esta estructuración de la oferta de CGRDJ, en materia económica, deja sin fundamento los argumentos traídos por la Convocante relacionados con que solamente la interpretación de que el plazo del contrato finaliza cuando se cope la capacidad de disposición de residuos sólidos que el operador logre licenciar sobre la totalidad de los terrenos de la UAESP “es la que permite que el concesionario cumpla con las inversiones a su cargo que demanda el contrato, con su correlativa recuperación” pues “Un Plazo menor hará nugatorias todas las estipulaciones que reglan esa materia…”.416 De suyo, el único modelo económico que presentó CGRDJ en su oferta, contempló para un horizonte de 10 años y medio, un plan de inversiones y una estructura de costos que consideraban y garantizaban en sus cálculos, el retorno de las inversiones precisamente en ese lapso. Lo anterior, al margen del desarrollo y vicisitudes posteriores que pudo tener el contrato.

11.4.2.4 Conclusiones del Tribunal sobre el entendimiento del plazo en la etapa precontractual Bajo estas consideraciones sobre el sentido de la estipulación del plazo del Contrato, dada desde la etapa precontractual, el Tribunal concluye sobre la Cláusula Sexta que: i) El plazo está ligado a la capacidad de residuos sólidos incorporada al proceso; ii) esta capacidad incorporada al proceso se conforma por la capacidad licenciada al momento de inicio de las 416 Documento de Contestación a la Demanda de Reconvención Reformada. Página 6. El documento se encuentra en la siguiente ruta: Doña Juana 119557/ 90. Contestación a la demanda de reconvención reformada https://www.dropbox.com/sh/cwz2kwzjewpjvpr/AACR5497HmgoObCUzuN3TDnpa?dl=0&preview=90.+Contestac i%C3%B3n+a+la+demanda+de+reconvenci%C3%B3n+reformada.docx CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 676 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS labores del operador (Resolución CAR 2211 de 2008 modificada por la Resolución CAR 2133 de 2000) y por la capacidad adicional que se logre a través de la ampliación o modificación de la licencia ambiental sobre los terrenos de la UAESP adquiridos a la fecha de suscripción del contrato, que se hayan dispuesto para el efecto de determinar el plazo de acuerdo con el PMIRS -Plan Maestro de Manejo Integral de Residuos Sólidos- y el POT -Plan de Ordenamiento Territorial- vigente; iii) la zona adicional a ser licenciada dispuesta a efectos de determinar el plazo de la concesión, corresponde a la denominada Zona de Optimización Fase II conforme se estableció en los estudios técnicos de factibilidad con los que contaba la UAESP para el año 2009, lo que coincide con los presupuestos de las normas del POT y el PMIRS vigentes en ese momento; iv) Esta determinación de la capacidad de residuos sólidos incorporada al proceso, se soporta en hechos posibles jurídicamente, lo que efectivamente reviste del grado de certeza necesario y suficiente la determinación del horizonte de tiempo de la Concesión en el momento de la suscripción del Contrato.

Tales conclusiones serán contrastadas enseguida con el análisis del texto de la mencionada cláusula, principalmente en razón a que tratándose de un contrato de concesión para un servicio público precedido de las reglas de la licitación pública y celebrado entre una entidad especializada y un profesional experto en la ejecución del mismo, en su texto se vierte la voluntad formada en el negocio417. Adicional a ello, porque especialmente 417 En este sentido, MESSINEO, Franceso, enseña que: “En efecto, a veces o muchas veces podrá basta que la indagación interpretativa se limite al “sentido literal de las palabras”. Eso ocurre cuando en la redacción del contrato ha intervenido la obra de técnicos del derecho (notarios, abogados, asesores etc.) o cuando las partes son versadas en la materia del contrato y, por consiguiente, emplean una terminología correcta, no susceptible de dudas o cuando el contrato ha sido preparado con formularios, y en otros casos análogos. En cambio, la ley se refiere en el art. 1362 - del Código Civil Italiano que privilegia la intención de las partes por sobre la literalidad de las cláusulas en el mismo sentido que el artículo 1618 del Código Civil Colombiano- (aunque no lo diga) a los casos en que el contrato fuese obra de profanos en el derecho (o en la materia específica del CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 677 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS el texto de la cláusula Sexta del Contrato, tiene identidad con lo que se dispuso sobre el asunto en el Pliego de Condiciones (numeral 1.6.), a tal punto que como se verá adelante, la redacción ya del negocio como tal, tiene expresiones propias de la etapa precontractual.

Antes de proceder con lo indicado, el Tribunal considera importante advertir que a estas conclusiones se ha arribado, de acuerdo con el análisis jurídico que de manera integral y consecuente con los hechos probados dentro del proceso, el Panel ha realizado de los diferentes momentos de la etapa previa al contrato; por tanto, las consideraciones de orden interpretativo y las conclusiones sobre el alcance de las disposiciones precontractuales y contractuales que tanto el peritaje técnico aportado por el CGR Doña Juana como el dictamen de contradicción entregado por la UAESP realizan, no son constitutivas de prueba de ningún hecho o perjuicio que provenga de un conocimiento especializado científico, técnico o artístico ajeno a este Tribunal, pues precisamente determinar la hermenéutica para interpretar el contrato es la labor que le ha sido encomendada en virtud de las pretensiones planteadas en la demanda principal y en la demanda de reconvención reformadas.418 11.4.3 LA VOLUNTAD DE LAS PARTES EN EL TEXTO DE LA CLÁUSULA.

Como se anunció, procederá el Tribunal a examinar el contenido de la contrato) hubiese sido redactado apresuradamente y sin preocuparse por la exactitud, de modo que las expresiones empleadas no traduzcan adecuadamente el pensamiento de las partes, etc.” Doctrina General del Contrato. Tomo II. Ediciones Jurídicas Europa – América. Buenos Aires. 1952. Pág. 98.

418 Por ejemplo, las respuestas a las preguntas 1 a 3 del Dictamen técnico aportado por CGR Doña Juana, analizan el pliego de condiciones y citan apartes de su contenido de manera selectiva para plantear conclusiones sobre la forma en que se estableció allí el plazo del contrato y las variables utilizadas al efecto. De igual manera, las respuestas a las preguntas 17 y 18 tienen como objetivo que el perito concluya el alcance de la cláusula segunda referida al objeto del contrato de acuerdo con las definiciones técnicas que se le piden que realice y finalmente presenta sus consideraciones sobre la forma en que debe entenderse la cláusula sexta del contrato integrada con la interpretación de la cláusula segunda del mismo, cuestión que precisamente es la que se solicita al Tribunal definir a partir de la interpretación de la cláusula del plazo de la concesión.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 678 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Cláusula Sexta del Contrato de Concesión, desde la literalidad del texto de la misma. Con el fin de ubicar el objeto de interpretación, se transcribe la Cláusula y se seguirá su estudio en el orden mismo de la redacción, separando cada una de las preceptivas que la conforman:

CLÁUSULA SEXTA. PLAZO DE LA CONCESIÓN: El plazo del contrato de concesión resultante del presente proceso de selección, iniciará una vez se suscriba el acta de iniciación previa aprobación de las garantías establecidas en el contrato y el cumplimiento de la totalidad de los requisitos de legalización del contrato. El plazo terminará cuando se haya copado la capacidad de disposición de residuos sólidos incorporada a este proceso. En el evento en que no se otorgue la modificación a la Licencia actualmente vigente, la concesión terminará cuando se cope la capacidad del área actualmente licenciada. La capacidad de residuos sólidos que se usará para tal efecto, corresponde a la capacidad licenciada que encuentre el operador seleccionado a la fecha de inicio de sus labores y a la capacidad adicional que a través de una ampliación o modificación de la licencia ambiental actual logre el operador sobre los terrenos de propiedad de la UAESP, ya adquiridos a la fecha de suscripción del contrato para tal efecto por la UAESP, en desarrollo de lo planeado en el PMIRS vigente y acorde con el POT vigente. Este trámite deberá ser gestionado por el Concesionario a su cuenta y riesgo.

La capacidad actualmente licenciada por la Corporación Autónoma Regional CAR corresponde a 8.400.964 m3 con corte a 31 de Octubre de 2009. La zona adicional a ser desarrollada corresponde a la Zona de Optimización Fase II, la cual en estimaciones preliminares de la UAESP a ser ajustadas por el operador a su cuenta y riesgo para todo lo relacionado con su oferta, corresponde a 10.192.674 m3.

La suma de las anteriores capacidades, en estimaciones de la UAESP permite una operación de once años. Este valor puede variar y no genera ninguna responsabilidad con cargo a la UAESP.

Sobre la fecha de iniciación del plazo no existe discrepancia alguna, en la CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 679 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS medida en que se tiene un acta de inicio suscrita por las partes de fecha 16 de diciembre de 2010, que delimita sin dificultad ese extremo temporal.

Advierte el Tribunal que la redacción de estos primeros renglones de la cláusula, hace referencia a “el presente proceso de selección” lo que denota la identificación de sus términos y determinaciones con el proceso mismo de la Licitación Pública.

Seguidamente la cláusula indica el tiempo en que se termina la concesión, sin señalar al efecto una fecha cierta y determinada, sino un hecho cierto que hará determinable tal momento. Se dispuso así que “El plazo terminará cuando se haya copado la capacidad de disposición de residuos sólidos incorporada a este proceso.”. Por la misma coincidencia que ha tenido la redacción del texto de la cláusula con el del pliego de Condiciones, debe entenderse que el proceso al que se refiere incorporada la capacidad, es al proceso de selección -licitación pública- que ha sido mencionado antes.

Esta primera referencia ya establece una conexión relevante con lo definido sobre la capacidad en la etapa precontractual, como se verá adelante.

A continuación, la cláusula dispone que “En el evento en que no se otorgue la modificación a la Licencia actualmente vigente, la concesión terminará cuando se cope la capacidad del área actualmente licenciada”, lo que da cuenta de un primer momento en el que podría finalizar el contrato en caso de que no se otorgue un licenciamiento adicional al existente en ese entonces.

Esta última cuestión, de manera literal se explica seguidamente en la cláusula a efectos de entender ciertamente cuál es la capacidad incorporada al proceso y objeto del licenciamiento. En este orden, la CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 680 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS cláusula desagrega la capacidad incorporada al proceso en dos partes: i) la capacidad que el operador encuentre licenciada al momento de iniciar el contrato y ii) la capacidad adicional que a través de una ampliación o modificación de la licencia ambiental logre el operador sobre los terrenos de propiedad de la UAESP, ya adquiridos a la fecha de suscripción del contrato para tal efecto por la UAESP, en desarrollo de lo planeado en el PMIRS vigente y acorde con el POT vigente.

Sobre la primera, no existen diferencias ni dificultad entre las partes para entender que se trató de los terrenos que en el momento del inicio de las actividades del contrato estaban licenciados para el funcionamiento del Relleno a través de la Resolución de la CAR 2133 de 2000 modificada por las Resoluciones CAR 2211 de 2008 y CAR 2791 de 2008, que corresponden a las denominadas Zona VIII-Terraza 8 y Zona de Optimización Fase I. La real discrepancia en este punto surge de la definición de los terrenos que corresponden a la capacidad adicional de disposición de residuos sólidos, sobre la que puede obtenerse la licencia ambiental, cuyo agotamiento determina la finalización del Contrato.

El Tribunal considera de la mayor relevancia que el estudio del sentido de la cláusula del plazo sea abordado desde la anterior perspectiva, es decir, determinando la capacidad adicional de disposición de residuos sólidos que puede ser licenciada y que marcará la finalización de la concesión.

Con esto, se logra trascender la discusión del número de veces que puede adelantarse el trámite de ampliación o modificación de la licencia ambiental derivado de si la palabra “una” -ampliación o modificación- se utiliza como un adjetivo o artículo indeterminado, como un pronombre indeterminado o como un numero cardinal femenino, que pueda denotar CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 681 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS singularidad o pluralidad. Reducir la discusión solo a la semántica de la palabra “una” menoscaba de manera notable el debate de fondo que merece un asunto tan relevante como la determinación del plazo de un contrato de concesión como el que origina la presente controversia.

Por lo anterior, al margen de que pueda establecerse que la capacidad de residuos sólidos a licenciar se tramite a través de una o varias licencias expedidas por la autoridad ambiental, lo procedente será establecer precisamente cuál resulta ser el sentido más razonable de lo que significa capacidad de disposición de residuos sólidos incorporada al proceso.

Los caminos de entendimiento que se han planteado en el presente litigio para determinar tal capacidad, están dados por dos tesis: i) la que sostiene que la capacidad incorporada al proceso está delimitada por la totalidad de los terrenos que se incorporan a la concesión representados en aquellos que fueron entregados al operador al inicio del Contrato; y ii) la que afirma que la capacidad está determinada por los terrenos que hacen parte de las Zonas de Optimización de las Fases I y II, ya que estas fueron las mencionadas en el Pliego de Condiciones y sirvieron como referencia para estructurar el proceso de licitación pública.

Para el Tribunal resulta absolutamente concluyente que sea la misma cláusula, seguidamente en su párrafo segundo, la que disponga de manera detallada cuáles son las capacidades al efecto de establecer el plazo del Contrato; es decir, si alguna duda surgiere de cuál es la capacidad adicional que debe tenerse en cuenta para dar certeza a la finalización, no puede más que recurrirse a las definiciones que la misma Cláusula Sexta contiene sobre ese tema.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 682 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS De esta manera y con la pertinencia debida, en la misma disposición contractual, el párrafo segundo describe con detalle que la capacidad licenciada al momento en que se suscribió el contrato, corresponde a 8.400.964 m3, con corte a 31 de octubre de 2009 y además que la “zona adicional” a ser desarrollada corresponde a la “Zona de Optimización Fase II, la cual en estimaciones preliminares de la UAESP a ser ajustadas por el operador a su cuenta y riesgo para todo lo relacionado con su oferta, corresponde a 10.192.674m3.”

Se subraya también el lenguaje que se utiliza para la Zona de Optimización Fase II, pues se le califica como “zona adicional a ser desarrollada”; es decir, es la zona que se suma o se añade a la que estaba licenciada al momento de suscribirse el Contrato. Este lenguaje indica una clara delimitación de las zonas a desarrollar dentro de la concesión: una inicial (la que contaba con licencia) y una adicional (la zona de optimización Fase II), sin que, desde la misma literalidad de la cláusula del plazo, se deje abierta la posibilidad de integrar otras zonas para sumar o adicionar más capacidad de operación.

Por último, la cláusula analizada dispone que las sumas de las capacidades que se han descrito permiten una operación de once años, y que ese valor puede variar sin generar ninguna responsabilidad con cargo a la UAESP.

Sobre este apartado resulta relevante evidenciar que, si bien no existe un plazo del contrato determinado y concreto, la cláusula estima una operación de once años, cálculo al que es necesario darle alguna significación contractual, pues no puede resultar irrelevante su inclusión precisamente en la estipulación sobre el plazo del Contrato.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 683 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Ciertamente, el Tribunal considera que la referencia de once años de operación no es para nada al azar, pues tiene como fundamento las proyecciones en tiempo de lo que tardarán en coparse unos terrenos específicos dispuestos para los residuos sólidos. Este tiempo está asociado directamente con la capacidad establecida a través del cálculo del volumen de residuos que las zonas o terrenos incorporados al proceso pueden almacenar en metros cúbicos: 8.400.964m3 y adicionalmente 10.192.674m3. En otras palabras, el término de los once años es estimado y puede variar, no porque dependa de que se cope la capacidad de otras zonas que la cláusula no menciona, sino por la forma en que se dispongan los residuos en la operación misma del Relleno, cuestión que el Concesionario asumió con los riesgos propios que una estimación conlleva.

Por último, es menester hacer referencia a la mención que trae el texto analizado, sobre la necesidad de que la planeación de la capacidad a licenciar se soporte en las normas del POT y el PMIRS vigentes. En efecto, se dispone que la capacidad adicional a licenciar será “sobre los terrenos de propiedad de la UAESP, ya adquiridos a la fecha de suscripción del contrato para tal efecto por la UAESP, en desarrollo de lo planeado en el PMIRS vigente y acorde con el POT vigente. Este trámite deberá ser gestionado por el Concesionario a su cuenta y riesgo.”.

Conforme a lo anterior, el Contrato de Concesión 344 de 2010, incluye en sus fundamentos el Decreto Distrital 190 de 2004, que contiene el POT vigente al momento de desarrollarse el proceso y suscribirse el contrato.

Las consideraciones 1 a 4 del Contrato, referencian los artículos 146, 425 y 213 del POT, que disponen sobre los terrenos del Relleno Sanitario Doña Juana lo siguiente:

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 684 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS

Artículo 146.

SUELO DE PROTECCIÓN. Es una categoría de suelo construido por las zonas y áreas de terrenos localizados dentro de cualquiera de las anteriores clases, que por sus características geográficas, paisajísticas o ambientales, o por formar parte de la zona de utilidad pública para la ubicación de infraestructuras para la provisión de servicios públicos domiciliarios o de las áreas de amenazas y riesgos no mitigables para la localización de asentamientos humanos, tiene restringida la posibilidad urbanizarse. Corresponden a esta categoría las siguientes áreas: (…)
4. Las 130 hectáreas para la expansión del actual relleno sanitario de doña Juana.”

“Artículo 425. Zonas reservadas para el manejo y disposición final de residuos sólidos. Las zonas reservadas para el manejo y disposición final de residuos sólidos son las porciones del suelo rural localizadas como aparece en el plano número 16, denominado saneamiento básico, con una extensión de 500 hectáreas, las cuales se reservan para estudiar su posible adecuación futura como ampliación del relleno sanitario doña Juana, de conformidad con los resultados del plan maestro para el manejo integral de los residuos sólidos, que adelanta la administración distrital. Para estos efectos su uso será el correspondiente al área de actividad dotacional, definida en el componente urbano del presente plan.

Parágrafo 1. Las decisiones sobre la utilización y manejo de
estas áreas se sujetarán a los resultados del plan maestro para el manejo integral de residuos sólidos, a las disposiciones que sobre el particular se establecen en el presente plan y a las exigencias que defina la autoridad ambiental de conformidad con la legislación vigente.

Artículo 213.

OBJETIVOS DE INTERVENCIÓN EN EL SISTEMA. (…)

2. Con base en los resultados del plan maestro para el manejo integral de residuos sólidos de Santa Fe de Bogotá PMIRS definir la localización de zonas para la ubicación de sitios de transferencia, acopio, separación, tratamiento y disposición final de residuos sólidos dentro del perímetro del distrito como complemento

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 685 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS indispensable para el actual Relleno Sanitario Doña Juana y como garantía para la disposición de residuos más allá de la vigencia del plan de ordenamiento territorial.

Adicionalmente, es pertinente a la discusión el artículo 214 del mismo Decreto:

Artículo 214.

SUELO PARA LA UBICACIÓN DE ÁREAS PARA EL TRATAMIENTO Y DISPOSICIÓN FINAL DE RESIDUOS SÓLIDOS. Se asigna el uso dotacional servicios urbanos básicos a los predios requeridos para la disposición de residuos. Estos predios aparecen geo referenciados en los planos número 28 y 29 denominados Clasificación del suelo: Distrito Capital y clasificación del suelo, los cuales hacen parte integral del presente plan.

El área aproximada de la ampliación del Relleno Sanitario Doña Juana es de 300 hectáreas alrededor del mismo para su adecuación futura y para la construcción de la infraestructura necesaria. De este total, la zona A corresponde al área de amortiguamiento ambiental y la zona B corresponde a las áreas adicionales para la disposición final y el tratamiento. (Subrayado fuera de texto)

De las anteriores disposiciones se puede concluir que el POT vigente al momento de la celebración del contrato: i) reservó 500 hectáreas para el manejo y disposición final de residuos sólidos en el Relleno Sanitario Doña Juana y dicha reserva se hizo con el fin de estudiar su posible adecuación futura como ampliación de relleno de conformidad con el PMIRS; ii) Asignó un uso dotacional servicios urbanos básicos419 a un área aproximada de 300 hectáreas para la ampliación del Relleno Sanitario Doña Juana; de esas 300 hectáreas, solamente una parte denominada Zona B, se destina a áreas adicionales tanto para disposición final, como para tratamiento y construcción de infraestructura y iii) el suelo de protección, es decir, el suelo 419 Decreto 190 de 2004. Artículo 343. Área de Actividad Dotacional. Es la que designa un suelo como lugar para la localización de los servicios necesarios para la vida urbana y para garantizar el recreo y esparcimiento de la población, independientemente de su carácter público o privado.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 686 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS en el que se limita el urbanismo, definido como tal para la expansión del relleno, corresponde a 130 hectáreas.

Al punto de la discusión que hoy se resuelve, al Tribunal le resulta evidente que el POT vigente al momento de la celebración del Contrato de Concesión, no habilitaba a la totalidad de los terrenos del Relleno Sanitario Doña Juana para efectos de la disposición final de residuos. Por el contrario, delimitaba los terrenos de futuras expansiones a muchas menos hectáreas de las entregadas físicamente al Concesionario, sometiendo el establecimiento exacto de las zonas de disposición final al PMIRS, elaborado por el Distrito.

Sobre el PMIRS vigente a la fecha de suscripción del contrato, contenido en el Decreto Distrital 312 de 2006, se tiene que su fundamento específico para todos los efectos de la ampliación del RSDJ fue el artículo 214 del Decreto 190 de 2004 ya transcrito, es decir, la asignación del uso dotacional a 300 hectáreas para la expansión del Relleno, que se recuerda, se repartieron a su vez en dos zonas: la A de amortiguamiento ambiental420 y la B de operación del relleno, esta última incluye la disposición final de residuos, las actividades de tratamiento y la construcción de la infraestructura necesaria para ello. Bajo esta delimitación, el PMIRS fija un horizonte de ejecución de sus mandatos que debía además obligatoriamente coincidir con el POT de Bogotá y que se marcaron en el tiempo de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 6. HORIZONTE Y PERÍODOS DE EJECUCIÓN. Este Plan Maestro tiene para su aplicación los mismos periodos del Plan de 420 De la definición misma de Zona de Amortiguamiento Ambiental, se deduce que no constituye un área que pueda ser utilizada para la expansión del relleno, en particular para la disposición final de residuos sólidos. De acuerdo con el artículo 425 del Decreto 190 de 2004 esta es una zona de aislamiento donde se busca distanciar la disposición final de los residuos de las comunidades aledañas del relleno y mitigar el impacto ambiental.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 687 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Ordenamiento Territorial de Bogotá y organiza los programas y proyectos así: Corto Plazo: entre 2006 y 2008. Mediano plazo: entre 2009 y 2014. Largo plazo: entre 2015 y 2019.”

En consecuencia, sobre la expansión del relleno y atendiendo el horizonte de ejecución, el artículo 120 del PIMRS, fijó las siguientes metas:

“A corto y mediano plazo: 1.5. De disposición final de residuos. Ampliar la vida útil del relleno sanitario Doña Juana por 7 años más a partir de 2008.”

“A largo plazo: 1.22. De disposición final: Contar con un relleno regional partir de 2016 o cuando la vida útil del relleno sanitario Doña Juana llegue a su fin.”

En síntesis, para el Tribunal es concluyente que un razonable entendimiento de la cláusula del plazo del Contrato de Concesión, fundado en las normas del POT y el PMIRS vigentes al momento de la celebración del Contrato, no puede darse sobre una operación del Relleno en una extensión que implique la totalidad del terreno entregado al concesionario -594,9 hectáreas421-, con una duración que pueda proyectarse más allá del horizonte razonable del mediano y largo plazo trazado en su momento por el PMIRS.

El anterior supuesto además, revelaría que al momento de estructurarse la Licitación Pública No. 001 de 2010 y posteriormente al suscribirse el Contrato, era imposible tener certeza de cuáles zonas o áreas del terreno comprendido por las 594,9 hectáreas entregadas al operador, pudieran ser 421 Según consta en el Acta de Entrega y Recibo suscrita por las partes el día 13 de octubre de 2010 y Enel Anexo 25 Acta de entrega de Planos AS Built de fecha. 04/10/10 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 688 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS útiles y viables para la disposición de residuos, y bajo qué condiciones especiales y particulares se debería realizar tal operación, situación que envuelve un grado de incertidumbre tal, que haría nugatorio cualquier ejercicio de planeación contractual a cargo de la UAESP.

En otras palabras, una interpretación a través de la cual se afirme que el área del terreno de 594,9 hectáreas es la procedente para determinar “la capacidad de disposición de residuos sólidos incorporada al proceso”, tornaría a la cláusula Sexta del Contrato en violatoria del principio de planeación con las consecuencias jurídicas que de ello se derivarían, inclusive generando que la cláusula no se pudiese hacer efectiva o no pudiese producir ningún efecto jurídico, lo que la dejaría en el plano de la ineficacia.

En consecuencia y desde el texto mismo de la cláusula, el Tribunal descarta la razonabilidad de la primera tesis expuesta, que considera que la capacidad de disposición de residuos sólidos incorporada al proceso está dada en función de las 594,9 hectáreas que hacen parte del RSDJ que fueron entregadas al concesionario; y da prevalencia a la interpretación que se desprende del contenido literal de la misma.

Pese a la claridad que ofrece el análisis ya realizado, el Tribunal procederá enseguida a contrastar la Cláusula Sexta con otras estipulaciones del Contrato, con el fin de descartar cualquier tipo de incoherencia extrínseca de este entendimiento.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 689 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS 11.4.4 LA INTERPRETACIÓN DE LA CLÁUSULA SEXTA EN EL CONTEXTO DE LAS DEMÁS CLÁUSULAS DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 344 DE 2010 El ejercicio sistemático propuesto resulta necesario en la medida en que, como lo enseña doctrina autorizada, “la intención de las partes, que es el espíritu del contrato, es indivisible, no pudiéndose encontrar en una cláusula aislada de las demás, sino en el todo orgánico que constituye.”422 Este tipo de interpretación tiene su fundamento normativo en el artículo 1622 del Código Civil, que establece:

Artículo 1622.

Interpretaciones sistemáticas, por comparación y por aplicación práctica. Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.

Se estudiará así la cláusula sexta en armonía con aquellas otras cláusulas que tienen relación estrecha o cuyo contenido es consecuencia lógica de un determinado entendimiento del plazo del contrato, lo que permitirá hallar esa indivisible intención de las partes.

En primer lugar, y en lo que tiene que ver con el objeto del contrato, uno de los argumentos principales de CGRDJ es que el objeto consignado en la Cláusula Primera, no limita la operación del relleno a una determinada zona, pues, al contrario, lo que se estableció allí fue la operación integral de todo el relleno. La cláusula es del siguiente tenor:

CLÁUSULA PRIMERA – OBJETO DEL CONTRATO: Por el presente contrato EL CONCESIONARIO asume por su cuenta y riesgo, mediante la modalidad de concesión, la Administración, 422 DIEZ-PICAZO, Luis. Sistema de Derecho Civil. Tomo II. Editorial Tecnos. 1988. Pág.88 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 690 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Operación y Mantenimiento Integral del Relleno Sanitario Doña Juana de la ciudad de Bogotá D.C. — Colombia, en sus componentes de disposición final de residuos sólidos y tratamiento del lixiviados, con alternativas de aprovechamiento de los residuos que ingresen al RSDJ, provenientes del servicio ordinario de aseo.

La primera precisión que hace el Tribunal es que la sistematicidad se predica de todas las cláusulas del contrato, por lo que en particular la que contiene el objeto de la convención, no debe ser entendida de manera aislada, con auto referencia a su propio texto, sino a través de las demás obligaciones y derechos y en general, de las demás estipulaciones del contrato y de los documentos que hagan parte de él. El Consejo de Estado recientemente ha recordado esta regla de la siguiente manera:

“Así las cosas, con el propósito anunciado la Sala parte de precisar que, según lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, sin perjuicio de que en el Código Civil no se hubiera incorporado una definición acerca del objeto de un contrato, por tal debe entenderse lo estipulado, no solo en la cláusula que por regla general suele llevar su nombre, sino en todos aquellos acuerdos de contenido obligacional que lo integran, las prestaciones de dar, hacer y no hacer a cuyo cumplimiento recíprocamente se obligan los extremos del negocio, indistintamente de que estén contenidas en la previsión identificada bajo el título “OBJETO” o en otra de diferente denominación.

En ese orden de idea, esta Subsección ha señalado lo siguiente [transcripción literal]:

“Así para establecer el objeto de un contrato e identificarlo no basta con remitirse a la lectura de la cláusula que dice contenerlo, por manera que es indispensable estudiar la totalidad del texto contractual en su integridad, al tiempo que debe extenderse su análisis a todos los demás documentos que tienen la virtualidad de incorporarse al mismo, que en materia de contratación estatal CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 691 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS serán tales como los pliegos de condiciones o términos de referencia, adendas, documentos modificatorios o aclaratorios, entre otros; con todo, esto último constituye un aspecto que más adelante será abordado con mayor detenimiento.

Ello se refuerza aún más si se tiene en cuenta que en materia de contratación estatal resultan de plena aplicación las reglas de interpretación de los contratos recogidas en el Código Civil, cuyos dictados establecen que “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad” [...].”423 (subrayado fuera de texto)

Así, frente al objeto del Contrato, si bien se señala que le corresponde al concesionario la Administración, Operación y Mantenimiento Integral del Relleno, sin limitar tales acciones a alguna zona o terreno específico, el Tribunal considera que ello no puede entenderse como una autorización general para que el concesionario opere el Relleno hasta expandir la capacidad de disposición de residuos sólidos a todos los terrenos que le fueron entregados y que eran de propiedad de la UAESP al momento de suscribir el contrato, que valga recordar, ascienden a 594,9 hectáreas. Lo anterior, al menos por las siguientes razones:

Los verbos rectores que utiliza la redacción del objeto del Contrato, indican que las acciones del Concesionario además de la operación424 del relleno, son las de administración425 y mantenimiento426. Lo anterior implica que existen diversas actividades que no son la operación misma del relleno, es 423 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 21 de noviembre de 2022. Radicación: 25000-23-36-000-2018-01193-01, expediente 68.616, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico Bogotá D.C.

424Operar, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española -RAE-, significa en su acepción de dicho de una cosa: Producir el efecto para el cual se destina. En este caso, la operación del relleno sanitario implica la ejecución de las actividades propias de la disposición de los residuos.

425Administrar, según la tercera acepción definida por la RAE, es ordenar, disponer, organizar, en especial la hacienda o los bienes.

426Mantenimiento según la segunda acepción de la RAE, es el conjunto de operaciones y cuidados necesarios para que instalaciones, edificios, industrias, etc., puedan seguir funcionando adecuadamente.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 692 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS decir, que no son directamente las de realizar la disposición de los residuos, pero que tienen que ver con cuestiones adicionales, complementarias o necesarias al efecto. Estas actividades son obligaciones del concesionario adquiridas a partir del contrato -como por ejemplo la poda de césped o el mantener aseado todo el terreno,427 o la vigilancia y seguridad de toda la infraestructura428- y el realizarlas sobre la totalidad de los terrenos del denominado RSDJ -las 594,9 hectáreas- no convierte ni puede convertir a dichos terrenos, automáticamente, en zonas utilizables o aptas para la disposición de residuos.

Como fue explicado con anterioridad, la habilitación de una determinada área para que se proyecte como zona de disposición de residuos, no está garantizada para toda la extensión de los terrenos que conforman el relleno, sino que debe obedecer a estudios técnicos de factibilidad realizados atendiendo las disposiciones del POT y el PMIRS y al licenciamiento por parte de la autoridad ambiental.

Dentro de toda la extensión de los terrenos que hacen parte del relleno, 427 Estas obligaciones están definidas en los numerales 13 y 14 de la Cláusula Tercera del Contrato. Obligaciones Específicas. Así: “SOBRE LA OPERACIÓN DEL RSDJ
13. Realizar las actividades de poda y corte de césped de la totalidad de los predios que conforman el RSDJ, de acuerdo con lo establecido en el Reglamento Técnico del RSDJ (Apéndice 3). Cuando esta actividad corresponda a postclausura, aplicarán las previsiones contenidas en el numeral 12 de la Cláusula Segunda.
14. Mantener el aseo en la totalidad el predio, en las instalaciones a su cargo y en aquellas no asignadas a otro concesionario.”

428 Esta obligación está consignada en el numeral 16 de la Cláusula Segunda así: “16. Garantizar la seguridad y vigilancia permanente de toda la infraestructura, obras, instalaciones y predios del RSDJ no asignados a otro concesionario, incluyendo aquellos que sean adquiridos por la UAESP durante la vigencia del contrato.” El Contrato C-244 de 2010 obra en el expediente/ Pruebas/ 2. Contestación principal PRUEBAS 2 CD fl260/ Anexos a la contestación de la demanda 2019-119557/ 2. Directorio Laudo Arbitral 2015-3958 CGR Doña Juana vs UAESP/2. Contractual C-244 de 2010/ https://www.dropbox.com/sh/cwz2kwzjewpjvpr/AAAHs2eosfu5TeeSeNJDuysba/Pruebas/1.%20Exp%20f%C3%ADsi co/2.%20Contestaci%C3%B3n%20principal%20PRUEBAS%202%20CD%20fl260/Anexos%20a%20al%20contestaci%C3 %B3n%20de%20la%20demanda%202019- 119557/1.%20Directorio%20Licitaci%C3%B3n%20001%20de%202010%20y%20Contrato%20344%20de%202010/2%20C ontractual%20344%20de%202010?dl=0&preview=1+Contrato+de+concesi%C3%B3n+C-344- 2010+CGR+DO%C3%91A+JUANA+S+A++E+S+P.pdf&subfolder_nav_tracking=1 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 693 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS existen áreas diferentes a las que pueden ser utilizadas para la disposición de residuos, como por ejemplo, aquellas ocupadas para las vías e infraestructura necesaria para el funcionamiento del relleno, las destinadas al funcionamiento de las plantas de tratamiento de lixiviados y de biogás, las zonas de amortiguamiento ambiental, las zonas en las que están ubicados los pondajes, la zona de aprovechamiento de residuos, entre otras. No resulta razonable entender que todas esas zonas hacen parte de la concesión con el propósito de ser utilizadas para la disposición de residuos sólidos.

El cumplimiento del objeto contractual además, se debe concretar ajustado a las obligaciones generales y específicas que están reguladas en las cláusulas Segunda y Tercera del Contrato, por lo que la Operación, Administración y Mantenimiento integral del Relleno, deben realizarse conforme los parámetros jurídicos, técnicos y financieros contenidos en el Pliego de Condiciones y sus anexos, tal como lo establece el numeral 1 de las obligaciones generales contenidas en la Cláusula Segunda del Contrato:

CLÁUSULA SEGUNDA – OBLIGACIONES GENERALES DEL CONCESIONARIO: Además de las obligaciones que de manera general establece el Artículo 5º de la ley 80 de 1993 y aquellas que corresponden a la naturaleza del contrato de concesión, EL CONCESIONARIO deberá cumplir las siguientes obligaciones generales: 1. Realizar con autonomía técnica, administrativa, económica y financiera la Administración, Operación y Mantenimiento Integral del Relleno Sanitario Doña Juana de la ciudad de Bogotá D.C. – Colombia, en sus componentes de disposición final de residuos sólidos y tratamiento de lixiviados, con alternativas de aprovechamiento de los residuos que ingresen al RSDJ, provenientes del servicio ordinario de aseo; todo lo anterior, de conformidad con los parámetros jurídicos, técnicos y financieros contenidos en el pliego de condiciones y sus anexos técnicos, sin perjuicios de sus obligación de coordinar, actividades CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 694 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS con los concesionarios de recolección, transporte, barrido y limpieza y con el concesionario de biogás y cualquier otro que se presente. (Subrayas fuera de texto)

Así las cosas y para el punto del que se ocupa ahora el Tribunal, el correcto entendimiento del objeto del Contrato, es decir, la Administración, Operación y Mantenimiento Integral del Relleno Sanitario Doña Juana, es que se debe desplegar sobre todos los terrenos entregados por la UAESP, hasta cuando se cope la capacidad de disposición de residuos sólidos determinada de acuerdo con los criterios técnicos y normativos vigentes en ese momento, con el Pliego de Condiciones y el Contrato; capacidad que está asociada con las denominadas Zonas de Optimización de las Fases I y II, como ya quedó expuesto.

Otro de los argumentos que con más énfasis fue utilizado por CGRDJ para fundamentar su pretensión sobre el plazo del Contrato, tiene que ver con el grupo de estipulaciones contractuales que hacen referencia a la obligación de tramitar las licencias o modificaciones de la licencia ante la autoridad ambiental. Principalmente, el argumento va dirigido a que la construcción gramatical de esas obligaciones se hizo en plural y no en singular, por lo que concluye que es posible el trámite de más de una licencia al efecto, en el marco del Contrato.429 En específico, se citan las obligaciones generales de los numerales 5 y 6 de la Cláusula Segunda del Contrato y de los numerales 1, 2, 4 y 17 de la 429 Se lee en los Alegatos de Conclusión presentado por CGRDJ.

Que “Tal como se ve en las citas anteriores, en el Contrato 344 de 2010 se señaló que CGR Doña Juana debe obtener las “adiciones” o “modificaciones” de la licencia ambiental. Se determinó en forma plural y por ninguna parte aparece la restricción de “una única modificación” a la licencia ambiental, como lo pretende argüir ahora la UAESP” Página 268. Los alegatos de conclusión se encuentran incorporados al expediente en la siguiente ruta: 290. Alegatos Convocante/Alegatos Convocante.zip / Versión PDF/ CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 695 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Cláusula Tercera sobre obligaciones específicas en materia de Autorizaciones, Licencias, Permisos y otros Aspectos:

“CLÁUSULA SEGUNDA – OBLIGACIONES GENERALES DEL CONCESIONARIO: Además de las obligaciones que de manera general establece el Artículo 5º de la ley 80 de 1993 y aquellas que corresponden a la naturaleza del contrato de concesión, EL CONCESIONARIO deberá cumplir las siguientes obligaciones generales: (…)

5. Cumplir con todas las obligaciones previstas en la Licencia Ambiental Resolución de la CAR 2133 de 2000, todas sus modificaciones, adiciones, complementaciones o sustituciones y aquellas que en adelante profiera la Autoridad Ambiental competente. Además, deberá acatar lo dispuesto en las normas ambientales vigentes, y las que las reformen, adicionen, complementen, modifiquen o sustituyan. Así como todos los actos administrativos proferidos por la CAR o la autoridad ambiental competente, que contemplen obligaciones ambientales inherentes a cualquiera de los componentes del RSDJ.

“6. Adelantar, bajo su propio riesgo y exclusiva responsabilidad, dentro del primer año de ejecución del presente contrato, contado a partir de la suscripción del acta de inicio, el trámite requerido ante la autoridad ambiental, para obtener el licenciamiento de aquellos terrenos del RSDJ que son de propiedad de la UAESP a la fecha de suscripción del contrato, y que no se encuentren autorizados para la disposición final. Este trámite corresponde a la ampliación o modificación de la Resolución CAR 2133 de 2000, la cual ha sido modificada, entre otros actos administrativos, mediante la Resolución CAR 2211 de 2008. En el evento en que la autoridad ambiental no le otorgue al CONCESIONARIO la licencia ambiental requerida para este propósito, el presente contrato de concesión finalizará de conformidad con su cláusula sexta, cuando se cope la capacidad de disposición de residuos sólidos legalmente licenciada.”

CLÁUSULAS TERCERA. OBLIGACIONES ESPECÍFICAS. Sin perjuicio de las obligaciones enunciadas en la cláusula anterior, EL CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 696 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS CONCESIONARIO deberá dar cumplimiento a las siguientes obligaciones específicas.

EN MATERIA DE AUTORIZACIONES, LICENCIAS, PERMISOS Y OTROS ASPECTOS AMBIENTALES

1. Aceptar la cesión de la licencia ambiental del RSDJ, de las resoluciones 3359 de 1990 y 166 de 2008 y demás actos administrativos cuya titularidad es de la UAESP y/o del Distrito Capital y realizar los trámites ante las Autoridades Ambientales para obtener la licencia o sus modificaciones, los planes de manejo ambiental y permisos requeridos para la construcción y operación de las distintas etapas de la operación integral del RSDJ y de sus instalaciones, incluido el sistema integral de tratamientos del lixiviados. Con este fin la UAESP redactará el documento de cesión y lo tramitará ante la autoridad ambiental; asimismo aportará la información, estudios y documentos que se encuentren disponibles.

2. EL CONCESIONARIO debe entregar a la UAESP y a la CAR todos los estudios, diseños y toda la información necesaria, para adelantar los trámites que se requieran con el fin de obtener la modificación de la licencia ambiental, o una nueva si así lo exige la Autoridad Ambiental, para la operación de la fase II de la zona de Optimización del RSDJ y de las zonas que se considere necesarias para garantizar la prestación del servicio, así como también para continuar con la disposición final de lodos derivados del sistema de tratamiento de lixiviados y de los residuos del tratamiento de los residuos hospitalarios atendidos dentro del servicio especial de aseo.

“4. Obtener a su costa las licencias, autorizaciones y permisos, y las modificaciones, adiciones, complementaciones o sustituciones de éstos que fueren necesarias para el cumplimiento de sus labores en concordancia con las normas pertinentes y lo señalado en el Plan de Ordenamiento Territorial – POT, para el desarrollo de las infraestructuras requeridas.”

“17. Cumplir plenamente durante todo el periodo de ejecución del Contrato y bajo su entera responsabilidad, los requerimientos de la Autoridad Ambiental competente.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 697 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS (…)

Como quiera que corresponde a la Autoridad Ambiental decidir si debe obtenerse una modificación de la Licencia Ambiental vigente o tramitarse una nueva Licencia ambiental, EL CONCESIONARIO deberá adelantar los trámites requeridos con la anticipación suficiente para lo cual contará con la colaboración de la UAESP. Esta colaboración consiste en la entrega de la información y documentación disponible en la UAESP, soporte de los trámites adelantados.

En todo caso, EL CONCESIONARIO, deberá adelantar, bajo su propio riesgo y exclusiva responsabilidad, dentro del primer año de ejecución del presente contrato, contado a partir de las suscripción del acta de inicio, el trámite requerido ante la autoridad ambiental, para obtener el licenciamiento de aquellos terrenos del RSDJ que son propiedad de la UAESP disposición final. Este trámite corresponde a la ampliación o modificación de la Resolución CAR 2133 de 2000, la cual ha sido modificada, entre otros actos administrativos, mediante la Resolución CAR 2211 de 2008. En el evento en que la autoridad ambiental no le otorgue al CONCESIONARIO la licencia ambiental requerida para este propósito, el presente contrato de concesión finalizará de conformidad con la cláusula sexta, cuando se cope la capacidad de deposición de residuos sólidos legalmente licenciada, sin que se genere ningún tipo de derecho a reclamación o indemnización por parte del CONCESIONARIO, en razón a que este es un riesgo previsible, que le fue asignado en la audiencia de riesgos como consta en el acta respectiva.”

Al respecto de este grupo de disposiciones contractuales, si bien se entiende que el Contrato posibilita adelantar trámites de licencias y permisos ante la autoridad ambiental varias veces -no solo una-; el Tribunal también entiende que estas disposiciones contractuales se refieren a la obligación del Concesionario de realizar cualquier trámite ante la autoridad ambiental, incluido por supuesto el licenciamiento para la operación del Relleno en la Zona de Optimización Fase II, conforme estaba previsto en el Contrato, pero también, cualquier otro licenciamiento o permiso adicional que en razón a CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 698 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS alguna contingencia o vicisitud particular ocurrida, deba adelantarse para garantizar la operación y el servicio mismo; o para el desarrollo de las infraestructuras requeridas; o cualquier otro permiso de carácter ambiental como los permisos de vertimientos. Ello justifica precisamente el uso del plural.

Para el Tribunal resulta también claro, que el trámite específico relacionado con el licenciamiento de la Zona de Optimización Fase II definida en el Contrato, debió adelantarse ante la autoridad ambiental en las condiciones pactadas, siendo esa autoridad la que definiera si se concretaba a través de una modificación a la licencia que existía en su momento o de la expedición de una nueva, o si la expedía en un acto administrativo o en varios, etc. Ello precisamente porque la obligación de obtener el licenciamiento a efectos de ampliar el plazo del contrato, se debía hacer por el Concesionario dentro del primer año de ejecución del mismo y sobre la zona incorporada al proceso de contratación, a juicio del Tribunal, sin importar el número de veces que tuviera que iniciar o complementar el trámite.

Este entendimiento se desprende de lo pactado en la obligación general del numeral 6 de la Cláusula Segunda y de la Obligación específica del numeral 17 en materia de Autorizaciones, Licencias, Permisos y otros aspectos ambientales de la Cláusula Tercera, ya transcritas.

Con respecto a este límite temporal establecido contractualmente para iniciar los trámites ante la autoridad ambiental con el fin de obtener el licenciamiento de la capacidad de disposición de residuos sólidos incorporada al proceso, el pliego de condiciones también previó de la CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 699 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS misma manera esta condición, consignándola en el título 1.5 Alcance del objeto del contrato, numeral 15 así:

1.5 ALCANCE DEL OBJETO DEL CONTRATO Formarán parte de la concesión que se adjudique, los residuos sólidos urbanos generados en el distrito capital -sic- y los provenientes de terceros señalados por la UAESP. La administración, operación y mantenimiento del RSDJ implica para el adjudicatario de la presente licitación, entre otras obligaciones, las siguientes: (…)
15. Adelantar, bajo su propio riesgo y exclusiva responsabilidad, la elaboración de los estudios y diseños requeridos para el trámite ante la autoridad ambiental, para obtener el licenciamiento de aquellos terrenos del RSDJ que no se encuentran autorizados para la disposición final. Éste trámite corresponde a la modificación de la CAR 2133 de 2000 modificada por la Resolución 2211 de 2008, entre otras. Este trámite deberá iniciarse dentro del primer año de ejecución del contrato objeto del presente proceso, contado a partir de la suscripción del acta de inicio. (subrayado fuera de texto)

El Tribunal resalta que el límite temporal que el Contrato establece a efectos de iniciar el trámite ante la autoridad ambiental, coincide con el entendimiento que se ha expuesto sobre la delimitación de los terrenos que conforman la capacidad de disposición de residuos sólidos incorporada al proceso. Lo anterior, por cuanto se podía razonablemente disponer de la información en el tiempo establecido (un año) para iniciar el trámite, debido a que esa era la única zona que la UAESP referenció que contaba estudios de factibilidad al efecto.

Ahora bien, si en gracia de discusión se tomara en consideración el argumento de la Convocante de que es posible realizar el licenciamiento CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 700 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS para la disposición final de residuos, sobre la totalidad de los terrenos entregados por la UAESP al Concesionario, ello debería haberse realizado teniendo en cuenta las condiciones y limitaciones que el Contrato estableció al efecto, es decir, dentro del primer año de ejecución contractual.

En esta última hipótesis, se generaría además una serie de posibilidades que el Tribunal no encuentra respaldadas en el Contrato, como el mismo límite temporal o al menos las condiciones temporales que debían tenerse en cuenta para iniciar las solicitudes posteriores ante la autoridad ambiental de licenciamiento de los demás terrenos. Además, se daría por sentado que cualquier área diferente a las denominadas Zonas de Optimización Fase I y Fase II, tuviese la aptitud para ser destinada para la disposición de residuos sólidos, sin que esa situación se corresponda con una regulación concreta dentro de las obligaciones generales y/o específicas del contrato y mucho menos con las disposiciones del POT y el PMIRS.

En este sentido, el Tribunal llama la atención sobre la estructuración de las numerosas obligaciones específicas estipuladas en la Cláusula Tercera, que agrupa las obligaciones del Concesionario por temáticas que tienen que ver con el desarrollo integral del Contrato y con las diferentes zonas en las que debe desplegar sus actuaciones, sin que exista referencia alguna a diseños, delimitaciones, obras requeridas, actualización de planes de inversión, de mantenimiento, etc., de zonas adicionales a las denominadas de Optimización Fase I y Fase II. Las temáticas desarrolladas en la Cláusula Tercera son las siguientes:

- Sobre la Operación del RSDJ

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 701 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS

- Sobre las Zonas Clausuradas en el RSDJ

- Sobre la Zona VI de emergencia del RSDJ

- Sobre la Zona VIII

- En la Zona de Optimización Fases I y II

- Sobre la ejecución de las obras

- Sobre los Lixiviados

- En materia de Autorizaciones, Licencias, Permisos y Otros Aspectos

Ambientales.

Para el Tribunal es relevante la ausencia absoluta de disposiciones contractuales relacionadas con todas las cuestiones que se desprenderían de entender que el horizonte, la duración de la Concesión, estuviere dado en función de la vida útil del universo de las 594,9 hectáreas que fueron entregadas al Concesionario. No es difícil establecer que la diferencia de perspectiva que se genera con una duración estimada de once años, calculada sobre la capacidad adicional de disposición de residuos sólidos en 41,5 hectáreas430 es notable y exigiría al menos unas bases claras dentro de la relación contractual que permitieran una ejecución normal y planeada, en un escenario que sería drásticamente diferente.

La convocante ha indicado que hoy existe una nueva solicitud de ampliación de la licencia ambiental en trámite, la cual proyecta una capacidad de disposición de residuos que se agotará en un periodo de 25 430 Según datos del peritaje técnico presentado por la Convocante, en respuesta a la pregunta número 14 sobre las medidas del área del polígono por la cual se obtuvo la modificación de la licencia ambiental para el proyecto fase II de Optimización de la Zona VII y VIII y que es apta para la operación con residuos. El peritaje técnico se encuentra en la siguiente ruta: Carpeta pruebas/ 183. Dictamen técnico/ 183.1 Dictamen técnico convocante parte I /https://www.dropbox.com/sh/cwz2kwzjewpjvpr/AAB-YxCE4bh_b_6w6ER3dnNa/Pruebas/183.%20Dictamen%20t%C3%A9cnico?dl=0&preview=183.1+dictamen+t%C3%A9 cnico+convocante+Parte+1.pdf&subfolder_nav_tracking=1 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 702 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS años de operación y 15 de post-clausura, finalizando en el año 2055431. Tal estimación resulta incongruente con la planeación que orientó la propuesta presentada por el Operador -y ciertamente por todos los oferentes- quien estructuró financiera y técnicamente su oferta en un horizonte que se corresponde con el plazo estimado de 11 años de duración de la concesión, como quedó explicado en el análisis que el Tribunal ya realizó de la oferta presentada por CGRDJ.

Estas nuevas estimaciones de tiempo, que se tratan de respaldar en el dictamen técnico aportado por CGR Doña Juana, (respuesta a las preguntas 4, 5 y 6 del informe) además de aparecer totalmente novedosas para el contrato, contemplan un licenciamiento ante la autoridad ambiental que el Tribunal no encuentra referenciado ni fundamentado en la cláusula sexta que exige que este sea “en desarrollo de lo planeado en el PMIRS vigente y acorde con el POT vigente” para la época de suscripción del contrato.

Resulta igualmente evidente que la Cláusula Tercera en el numeral 2 del capítulo “SOBRE LA EJECUCIÓN DE OBRAS” integra la obligación específica “2. Diseñar y construirlas (sic) las obras necesarias para garantizar siempre un tiempo de operación de seis meses, las obras deben corresponder al Plan de Obras e Inversiones descrito en la oferta, para lo cual presentará el cronograma de actividades a la UAESP. Los diseños detallados de estas obras e inversiones serán revisados y conceptuados por la UAESP, antes del inicio de su ejecución.” (subrayado fuera de texto). Este Plan de Obras e inversiones está descrito en los numerales 6.1 y 6.2 de la oferta presentada 431 La información está contenida en las alegaciones de la convocante y en las consideraciones de la Resolución expedida por la CRA 843 de 2018.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 703 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS por CGRDJ y como ya fue revisado por el Tribunal, corresponde a un único modelo económico y técnico presentado por el oferente en un horizonte de tiempo que abarca desde junio de 2010 hasta el año 2020, es decir, 10 años y seis meses.

Resalta el Tribunal, que dentro de las obligaciones a cargo del Concesionario no existe ninguna que esté relacionada con la presentación, sustentación o diseño, en alguna etapa de la ejecución contractual, de un plan de obras e inversiones adicional que recoja o prevea la adecuación y operación del relleno luego de que se cope la capacidad de la Zona de Optimización de la Fase II y tampoco, con la definición de nuevas variables, condiciones, requisitos y especificidades técnicas y económicas para la operación, en un escenario que se prolongue más allá de la vida útil de la Zona de Optimización de las Fases I y II.

Por todo lo anterior, también desde la perspectiva del análisis sistemático de las cláusulas del contrato, el Tribunal concluye que no existe fundamento para acoger la tesis interpretativa que define a la capacidad de disposición de residuos sólidos en relación con la totalidad de los terrenos entregados al Concesionario al inicio del Contrato.

Ahora bien, no ignora el Tribunal que esta tesis fue considerada posible por parte de la UAESP, en alguna oportunidad y al parecer en una etapa específica de la ejecución del Contrato, cuestión que se tiene como uno de los fundamentos de la pretensión de la Convocante. Por tanto, es necesario que el Tribunal examine cuál es el alcance del comportamiento de las partes en la ejecución del contrato y si por vía interpretativa de las partes, puede considerarse modificado el plazo del Contrato.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 704 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS 11.4.5 EL COMPORTAMIENTO DE LAS PARTES EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO. LA POSIBILIDAD DE INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA DEL CONTRATO ESTATAL Como está acreditado dentro del proceso, el 19 de diciembre del año 2018, la firma SUAREZ BELTRÁN S.A.S., emitió un concepto jurídico a la UAESP, a instancias de esa entidad, cuyo objetivo fue determinar “el entendimiento del plazo de ejecución del Contrato de Concesión No. 344 de 2010, suscrito entre la UAESP y la SOCIEDAD CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. ESP-CGR DOÑA JUANA”. En dicho concepto se concluye que el plazo del Contrato está determinado por la posibilidad de modificar cuantas veces sea necesario la licencia ambiental para incluir en la operación del relleno los terrenos que eran de propiedad de la UAESP al momento de la firma. El siguiente apartado sintetiza la conclusión al respecto:

“(…) en nuestro entender, el Contrato de Concesión 344 de 2010, suscrito entre la UAESP y CGR Doña Juana, además de comprender ciertos residuos sólidos y cierto margen de aprovechamiento, tiene como objeto (material) el Relleno Sanitario Doña Juana, entendido este como la extensión de terreno conformada por los predios de propiedad de la UAESP a la fecha de la suscripción del Contrato de Concesión. Por este motivo, no consideramos que el objeto (jurídico) se agote o circunscriba exclusivamente a la explotación de la zona denominada FASE II de optimización del relleno sanitario. A esta conclusión se arriba con facilidad si se le da una lectura completa y sistemática, tanto al texto del Contrato como de los correspondientes pliegos de condiciones, en atención tanto a las reglas de interpretación subjetiva o principales, como de las objetivas o subsidiarias. Así por extenderse el objeto del contrato más allá de lo que la referida Fase II, consideramos jurídicamente viable que el concesionario, en cumplimiento de sus obligaciones contenidas en la Cláusula segunda, tercera y sexta del Contrato CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 705 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS de Concesión, pueda solicitar ante la autoridad ambiental -CARla ampliación o modificación, total o parcial, de la Licencia Ambiental única para el Relleno Sanitario Doña Juana (Res CAR 2133 de 2000), o la expedición de una nueva licencia ambiental, con el fin de obtener el licenciamiento para disposición final de residuos sólidos de aquellos terrenos de propiedad de la UAESP, adquiridos previo a la suscripción del contrato, y que hacen parte del Relleno Sanitario Doña Juana”.432 Así mismo, la Subdirección de Asunto Legales de la UAESP, manifestó acoger este concepto jurídico, a través del Memorando de fecha 25 de enero de 2019, enviado por esa dependencia a la Dirección General de la entidad.433 Y la Directora de la UAESP, a través de memorial del mismo 25 de enero de 2019, remite a CGRDJ, el concepto de la Subdirección de Asuntos Legales de la entidad en los siguientes términos:

“Respetado Doctor Bernal:

Atendiendo las diferentes reuniones sostenidas y la solicitud expresa por parte de la Sociedad Centro de Gerenciamiento Doña Juana S.A. E.S.P en relación con el Plazo del Contrato de Concesión No. 344 de 2010, Atentamente me permito remitirle el concepto de la Subdirección de Asuntos Legales de la entidad el cual fue acogido mediante Memorando No. 20196000011773 del 25 de enero de 2019, que se adjunta a la presente.

Esperamos haber resuelto su inquietud”434.

Posteriormente, las conclusiones del concepto emitido por la firma Suarez 432 El concepto emitido por la firma Suarez Beltrán el día 19 de diciembre del año 2018 obra en el expediente, en la siguiente ruta: Pruebas /185.Doc adicionales exhibidos por Inte y UAESP.zip/Documentos exhibición para incorporar 2/Archivo 19218-3 Proyecto de concepto UAESP – Plazo ejecución C 344- 10/https://www.dropbox.com/sh/cwz2kwzjewpjvpr/AAAyk6AyYWJ1GenxLQmM137ra/Pruebas?dl=0&file_subpath =%2FDocumentos+exhibici%C3%B3n+para+incorporar+2%2F191218-3+Proyecto+de+concepto+UAESP+- +Plazo+ejecuci%C3%B3n+C+344+-10.docx&preview=185.+Doc+adicionaless+exhibidos+por+Inte+y+UAESP.zip 433 El memorando de fecha 25 de enero de 2019 obra en el expediente, en la siguiente ruta: Pruebas/ 4. Contestación de demanda de reconvención.zip/ Pruebas – Contestación de demanda de reconvención/ 434 Ibíd.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 706 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Beltrán S.A.S. hicieron parte de dos considerandos del Otrosí número 4 del Contrato, firmado el 28 de marzo de 2019, así:

“Que la Cláusula Sexta del Contrato de Concesión No. 344 de 2010, en lo que respecta al plazo del contrato, estipuló textualmente lo siguiente: “... El plazo terminará cuando se haya copado la capacidad de disposición de residuos sólidos incorporada a este proceso…”

Que en lo que refiere al plazo del Contrato de Concesión, mediante Concepto con Radicado UAESP No. 20187000462242 de 2018, la firma Suarez Beltrán S.A.S. concluyó textualmente lo siguiente: "Con base en las

CONSIDERACIONES:

anteriores entendemos que el termino de duración del contrato está sujeta a un plazo indeterminado, pero determinable, que, de llegar a acaecer, implicaría la terminación del contrato, por ser, asimismo, un plazo extintivo. Este plazo no es otro que la capacidad de disposición de residuos sólidos del Relleno Sanitario Doña Juana, cuyo límite no puede exceder la altura de cota de 2.999 msnm. De igual manera, tal término de duración se podría extender, siempre y cuando el concesionario (CGR Doña Juana) adelante, en la oportunidad correspondiente ante la autoridad ambiental (CAR), la solicitud de modificación o ampliación de la Resolución CAR 2133 de 2000, en el sentido de la necesidad de disponer de terrenos del Relleno Sanitario Doña Juana que no se encuentren licenciados. Por su parte, la CAR, en atención a lo establecido en la resolución atrás descrita, podrá decidir si modifica total o parcialmente la licencia otorgada; asimismo, podrá decidir expedir una nueva, o podrá determinar que no concede autorización alguna. En los dos primeros eventos, el concesionario tendría derecho a continuar con la ejecución del contrato, en el marco de las condiciones establecidas por la autoridad ambiental; mientras que en el último caso, deberá sujetarse, a nuestro entender, al plazo indeterminado, tal y como fuera explicado renglones atrás.”.

Finalmente, en la parte resolutiva del Otrosí No. 4, se dispuso el siguiente acuerdo:

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 707 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS “CLÁUSULA PRIMERA: El concesionario CGR realizará el pago de la Interventoría del Contrato de Concesión No 344 de 2010, hasta por la suma mensual de DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS CINCO MIL OCHOCIENTOS CINCO PESOS M/CTE ($243.805.805,oo) el cual se ajustará en los siguientes años conforme a la misma fórmula de actualización pactada en el contrato de interventoría. El valor restante a pagar por concepto de la interventoría se realizará con cargo a los recursos derivados de los descuentos pactados en el Contrato de Concesión No 344 de 2010 por los indicadores de calidad de responsabilidad del mismo Concesionario o en su defecto, se realizarán los pagos con cargo a los recursos del esquema general de aseo o la UAESP adoptará las medidas presupuestales pertinentes, para lo cual Interventor del Contrato deberá realizar un seguimiento con el fin que en los caso (sic) que sea requerido previamente a la realización de la actividad, notificará de tal circunstancia para efectos de suscribir un acta para el ajuste de la fuente de pago.

Parágrafo. El concesionario CGR realizará el pago del contrato
de Interventoría a partir de la fecha de la provisión económica destinada para tal fin por parte de la UNIDAD y deberá asumir el pago de la interventoría hasta dos (2) meses posteriores a la terminación del contrato de concesión, para efectos de su liquidación.”

Estos hechos hacen que CGRDJ alegue que “en un aspecto en el que el entendimiento de lo pactado por las partes resulta cardinal, lo dicho por la empresa contratada por la UAESP, por su subdirector de Asuntos Legales, por su misma Directora y lo estipulado en el Otrosí No.4 demuestra, de manera clara el entendimiento común de ambas partes y particularmente de la UAESP.”435. Acusa seguidamente a la UAESP de ir en contra de sus propios actos, por la posición que hoy asume, indicando que “Pone en evidencia que cuando se le demanda, la UAESP, contrariando sus propios 435 Alegatos de Conclusión presentados por CGRDJ. Página 281. Los alegatos de conclusión se encuentran incorporados al expediente en la siguiente ruta: 290. Alegatos Convocante/Alegatos Convocante.zip / Versión PDF/https://www.dropbox.com/sh/cwz2kwzjewpjvpr/AACR5497HmgoObCUzuN3TDnpa?dl=0&file_subpath=%2FV ersi%C3%B3n+PDF&preview=Alegatos+convocante.zip CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 708 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS actos, se retracta”436.

Por su parte, la UAESP sobre este punto manifiesta principalmente que el concepto emitido por la firma de abogados Suárez Beltrán no es vinculante por su misma naturaleza, de acuerdo con lo establecido en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 y que “aunque haya sido referenciado en algún documento contractual, no hay que perder de vista que el asunto no es pacífico y que precisamente es el Tribunal el único capaz de emitir un juicio con fuerza vinculante y definitivo para las parte sobre la duración de la Concepción (sic)”437 Planteado así este específico asunto, el Tribunal considera necesario determinar si el acogimiento del concepto por parte de la Subdirección de Asuntos Legales de la UAESP y la incorporación de éste en un considerando de una modificación contractual, constituyen una interpretación o una modificación del Contrato y si ello resulta posible jurídicamente dentro del marco normativo de la contratación estatal.

El análisis propuesto requiere partir de las conclusiones sobre la voluntad de las partes en la etapa previa a la celebración del contrato y de las disposiciones contractuales que le permitieron al Tribunal llegar al convencimiento de que, desde la génesis misma del proceso de contratación y desde la intención de las partes vertida en el texto de la Cláusula Sexta, se estableció que la duración de la Concesión está determinada por la capacidad de disposición de residuos sólidos 436 Ibíd.

437 Alegatos de Conclusión presentados por la UAESP. Página 32. Los alegatos de conclusión se encuentran incorporados al expediente en la siguiente ruta:
291. Alegatos Escritos UAESP https://www.dropbox.com/sh/cwz2kwzjewpjvpr/AACR5497HmgoObCUzuN3TDnpa?dl=0&preview=291.+Alegatos +escritos+UAESP.pdf CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 709 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS incorporada al proceso, que se corresponde con la capacidad de la Zona de Optimización de la Fase I licenciada al momento de suscribirse el Contrato y adicionalmente, con la de la Zona de Optimización Fase II, cuyo trámite de licencia ambiental ante la autoridad correspondiente, debía iniciarse por el operador dentro del primer año de ejecución.

En consecuencia, huelga expresar que si en el año 2019 las partes le dieron otro significado y alcance de la Cláusula Sexta del Contrato, contrariando lo que desde el inicio estaba claro con relación a la condición que determinaba la finalización del Contrato de Concesión, se tratará de una hipótesis que bajo el ropaje de la interpretación de la cláusula, real y ciertamente constituye una modificación contractual.

11.4.5.1. La Interpretación Auténtica y la Modificación del Contrato El Tribunal considera necesario aclarar lo que desde la teoría significa la interpretación auténtica de los contratos y la importancia de distinguirla de una modificación de la voluntad de las partes manifestada en la etapa de formación del contrato.

En efecto, la interpretación auténtica posibilita que las partes del negocio puedan llevar a cabo, “a través de un nuevo negocio, la labor interpretativa, esto es, a través de una nueva declaración de voluntad dirigida a fijar el sentido y el valor de las declaraciones contenidas en el negocio anterior o en algunas de sus cláusula o disposiciones.”438. El artículo 1622 del Código Civil en su inciso tercero define a la interpretación auténtica como aquella forma de interpretar el contrato “por la aplicación práctica 438 DIEZ-PICAZO, Luis. Sistema de Derecho Civil. Volumen II. 5ª ed. Editorial Tecnos. Madrid. 1988. Pág. 90 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 710 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte.”.

Aunque el resultado de este ejercicio resulte ser un nuevo negocio, para seguir en los terrenos de la hermenéutica, se requiere precisamente que este resultado se obtenga a través de la interpretación que se haga del contrato ya celebrado y en ejecución. Una interpretación auténtica exige pues congruencia entre la etapa de formación, la celebración y la de ejecución del contrato.

En este sentido la doctrina ha precisado que: “Cuándo se habla de comportamiento interpretativo se hace referencia especial al conjunto de actos realizados por las partes en ejecución del negocio. Su indudable valor como medio hermenéutico radica precisamente, según MOSCO, “en el principio de coherencia y de continuidad de la voluntad negocial en la fase de formación y en la fase de ejecución del negocio”. Resulta así, por ejemplo, que si el lugar de cumplimiento de la obligación no aparece determinado con claridad, la conducta del deudor cumpliendo en el domicilio del acreedor tiene un claro carácter interpretativo”439(Subrayado fuera de texto).

Solo de esta manera se entiende la eficacia que reviste el negocio interpretado y la vinculación que tiene este como acto propio, a efectos de proscribir una contradicción posterior, como se verá más adelante.

En el caso, para el Tribunal resulta claro que el comportamiento descrito de las partes con relación a la consideración del plazo del contrato, en realidad 439 DIEZ-PICAZO, Luis. La Doctrina de los Actos Propios. Editorial Bosh. Barcelona 1963. Pág.154.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 711 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS no tiene el alcance de llenar un vacío o fijar el sentido oscuro que pudiera tener la cláusula. De lo que se trataría con este supuesto, es de una modificación al contenido del negocio, que a la luz del análisis que se hizo, estaba claro para las partes en el momento de la formación y suscripción del Contrato.

11.4.5.2 Examen de la Eficacia del Supuesto de Modificación del Contrato A juicio del Tribunal, si se entendiera que se ha modificado la estipulación primigenia de la cláusula Sexta del Contrato, con las actuaciones de las partes antes descritas, ello no superaría un examen sobre su eficacia y aún su validez, en razón a que se contraviene de manera abierta normas y principios que rigen nuestro ordenamiento jurídico y especialmente la contratación estatal, por las siguientes razones:

11.4.5.2.1. Incumplimiento del Requisito la Solemnidad del Contrato Estatal El artículo 39 de la Ley 80 de 1993, dispone que cualquier modificación al contrato estatal debe realizarse por escrito. El Tribunal considera que el oficio a través del cual la Subdirección Jurídica de la UAESP manifiesta que acoge el concepto elaborado por la firma de abogados sobre el plazo del contrato, no cumple con tal solemnidad, pues no fue un documento conjunto emanado de las partes; tampoco es posible considerarlo como una decisión unilateral que se desprenda de las facultades contractuales de la UAESP, para interpretar sus cláusulas.

Al respecto, la Cláusula Vigésima Quinta del Contrato establece sobre la interpretación unilateral, en concordancia con el artículo 15 de la Ley 80 de CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 712 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS 1993440, que: “Cuando surjan discrepancias entre las partes sobre la interpretación de las cláusulas del contrato que puedan conducir a su parálisis o a la afectación grave de la prestación del servicio, LA UAESP convocará al CONCESIONARIO y le expondrá su criterio sobre la mejor manera de adelantar el cumplimiento del contrato. Si no se llega a acuerdo con el CONCESIONARIO, LA UAESP interpretará unilateralmente las estipulaciones o cláusulas objeto de la diferencia; la entidad contratante deberá en el mismo acto administrativo reconocer y ordenar las compensaciones e indemnizaciones a favor del concesionario que resulten pertinentes. Igualmente, LA UAESP solicitará al CONCESIONARIO la actualización o la revisión de precios cuando se produzca en fenómenos que alteren en contra LA UAESP el equilibrio económico o financiero del contrato.”.

Si en gracia de discusión se considerara que los documentos a que ha hecho referencia la Convocante, que acogen el concepto jurídico de un tercero sobre el plazo del Contrato, pretenden contener una especie de interpretación unilateral de la Cláusula Sexta, la UAESP no estaría autorizada para realizarla, en razón a que por esa vía, se estaría haciendo una modificación a la cláusula contractual, sin el requisito solemne de la escrituralidad y habiendo obviado además el procedimiento prescrito en el Contrato al efecto.

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado sobre la imposibilidad de modificar el contrato a través de la facultad conferida a las entidades 440

Artículo 15.

DE LA INTERPRETACIÓN UNILATERAL. Si durante la ejecución del contrato surgen discrepancias entre las partes sobre la interpretación de algunas de sus estipulaciones que puedan conducir a la paralización o a la afectación grave del servicio público que se pretende satisfacer con el objeto contratado, la entidad estatal, si no se logra acuerdo, interpretará en acto administrativo debidamente motivado, las estipulaciones o cláusulas objeto de la diferencia.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 713 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS públicas en el artículo 15 de la Ley 80 de 1993, que: “Habida consideración de la falta del documento escrito para dar solemnidad a la modificación en el objeto del contrato, y de la interpretación restrictiva que se imponía hacer a la primera cláusula del contrato, la Sala concluye que la entidad no estaba legalmente habilitada para modificar el contrato mediante la utilización de la figura de la interpretación unilateral, comprendida en el artículo 15 de la Ley 80 de 1993. Esta norma fue declarada exequible por parte de la Corte Constitucional, en el entendido de que, como el propio sentido literal lo precisa, se trata de una prerrogativa concedida a favor de la entidad estatal para interpretar la voluntad de las partes, pero no para modificarla en contra de las prescripciones legales que exigen la formalidad del documento escrito”441 (subrayado fuera de texto).

Por último, si las partes hubiesen dado un nuevo entendimiento al plazo del contrato, resultaría que, además de haber tenido que ser por escrito, ello debería haber activado toda una serie de previsiones relacionadas con la planeación a todo nivel de la ejecución contractual, que como ya se revisó, no estuvo prevista en la formación del contrato, sino para un periodo estimado de 11 años.

11.4.5.2.2. Vulneración de los Principios de Libre Concurrencia, Igualdad, Imparcialidad, Prevalencia del Interés General y Transparencia Amén de las consideraciones ya realizadas sobre la vulneración del principio de planeación, resulta también que si durante la ejecución del Contrato se entiende que el plazo está asociado a que se cope la capacidad de 441 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 de septiembre de 2011, expediente 18837, C.P. Danilo Rojas Betancourth CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 714 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS residuos sólidos que se logre licenciar sobre todos los terrenos entregados al operador, ello burlaría adicionalmente los principio de libre concurrencia, trato igualitario, imparcialidad, prevalencia del interés general y transparencia, por las siguientes razones: a. Porque someter el contrato a varias ampliaciones del plazo, que están determinadas por el licenciamiento de una capacidad de disposición de residuos sólidos que no pudo haberse fijado, conocido y/o proyectado técnica ni jurídicamente en el momento de la suscripción del contrato, implica que la operación del RSDJ se extienda en un horizonte de tiempo que no ofrece certeza y que de cualquier manera excede con creces el estimado sobre el cual todos los oferentes que no resultaron elegidos, presentaron sus ofertas y entendieron -tal como lo hizo la UAESP y CGRDJ- que la operación de Relleno estaría a cargo del ganador hasta que se copara la capacidad definida en el Pliego de Condiciones. b. Para el Tribunal, resultaría de lo anterior un trato injustificadamente privilegiado de la entidad pública hacia el particular que compitió con otros oferentes y resultó elegido; es decir, si a quien con una única oferta económica y técnica que se proyectó, al igual que todas las demás ofertas, para un horizonte de tiempo que no superó los 11 años, se le otorga el derecho a Operar, Administrar y Mantener el Relleno por un tiempo considerablemente superior y que se proyecta teniendo en cuenta unas variables que no fueron las establecidas en la Licitación Pública, y tampoco las consideradas para la presentación de las ofertas, ello es, evidentemente, violatorio del principio de igualdad.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 715 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Como lo ha sostenido la Jurisprudencia del Consejo de Estado, “Salvo aquellos casos que expresamente autoricen las normas legales, hay lugar a destacar que por regla general la Administración no cuenta con facultad constitucional o legal alguna que le permita inventar, establecer o poner en práctica, en modo alguno, preferencias o ventajas a favor de unos determinados contratistas y en perjuicio de otros interesados o menos aun que mediante prórrogas automáticas o cláusulas de exclusividad pueda generar una especie de monopolio de hecho a favor de determinados particulares, generando con ello limitaciones en contra de los demás (…)”442. c. De la misma manera, este escenario supone que aquellas personas que tienen la expectativa legítima y la capacidad para competir libremente con el fin de concesionar la prestación del servicio público, no puedan hacerlo, pues este estaría concesionado de manera privativa y exclusiva por CGRDJ por un periodo de tiempo incierto, que limitaría el derecho de los demás actores del mercado a concurrir y participar en los negocios del Estado.

En este caso, para el Tribunal la indeterminación del número de veces en que puede obtenerse el licenciamiento ambiental de la capacidad de disposición de residuos sólidos, que está dada a su vez por la indeterminación misma de la extensión de los terrenos que hacen parte del RSDJ que pueden ser aptos o habilitados al efecto, lleva latente la posibilidad de que la Concesión se prolongue a muy 442 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 04 de diciembre de 2006, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Rad. 76001-23-31-000-1994-00507-01 (15239)

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 716 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS largo plazo443, situación que no fue jamás lo que la entidad buscó en el momento en que tomó la decisión de abrir el proceso licitatorio. Al punto, caben las mismas reflexiones que la jurisprudencia constitucional hizo con relación las prórrogas sucesivas en los contratos de concesión portuaria:

“La Corte estima que las prórrogas sucesivas resultan violatorias del derecho a la participación en condiciones de igualdad y a la libre competencia económica, pues benefician en términos desproporcionados al concesionario parte en el contrato inicial, al privar de su ejercicio efectivo a quienes no participaron o no resultaron escogidos en el proceso que culminó con su otorgamiento, así como a nuevos oferentes que se encuentren en condiciones técnicas y financieras habilitantes para competir en el desarrollo del objeto contractual de la concesión portuaria, además que la indeterminación del número de prórrogas puede derivar en una especie de perpetuidad del término efectivo de una concesión, y convertir en permanente la ocupación de bienes de uso público, que por mandato constitucional ha de ser temporal”444. d. Porque el derecho que se le otorgaría al Concesionario de operar, administrar y mantener el Relleno por un tiempo que resultaría, a pesar de su falta de certeza, muy superior al que inicialmente estaba estimado y con el que se planeó y estructuró el proceso de licitación, limitaría a la entidad pública para evaluar en el marco de otras posibilidades y ofertas, la conveniencia y estrategia de operación a mediano y largo plazo del RSDJ y por tanto, se menguaría sin razón 443 Hay que recordar que el plazo máximo de 30 años incluidas las prórrogas, para los contratos de Asociación Público Privada, dentro de los cuales está la Concesión, lo dispuso el artículo 6 de la Ley 1508 de 2012, de suerte que conforme el artículo 2 de la misma Ley, las concesiones vigentes al momento de la promulgación de la ley se siguen rigiendo por las normas vigentes al momento de su celebración. Se concluye entonces que no existiría impedimento legal para que el plazo del Contrato de Concesión firmado entre CGRDJ y la UAESP en el año 2010, pueda ampliarse sin esta restricción legal.

444 Corte Constitucional. Sentencia C-068 de 2009. M.P. Mauricio González Cuervo.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 717 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS suficiente, el ejercicio de planeación y direccionamiento en la prestación del servicio público, todo en desmedro de la prevalencia del interés general. e. Porque a pesar de las condiciones establecidas en el etapa precontractual, la administración cambiaría de criterio frente a la determinación del plazo del Contrato de Concesión, faltando a su deber de transparencia en la definición de reglas objetivas y claras que hubieran permitido la confección y presentación de ofertas que respondieran a esos otros criterios, lo que a la postre dejaría mermado también, el principio de selección objetiva.

11.4.5.2.3. Violación del Principio de la Buena Fe en la Fijación de los Elementos del Contrato El principio de la buena fe es cardinal en la celebración y ejecución de los contratos y bajo su égida, las partes están obligadas a actuar de manera leal con las responsabilidades emanadas del contrato y conforme con la naturaleza de las obligaciones a las que se comprometen. Así se desprende de la formulación consagrada en los artículos 1603445 del Código Civil y 871446 del Código de Comercio.

En el punto específico de la fijación del plazo como elemento del contrato, se considera que un actuar respetuoso de la buena fe implica acordar un 445

Artículo 1603.

EJECUCIÓN DE BUENA FE. Los Contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella.

446

Artículo 871.

PRINCIPIO DE BUENA FE. Los Contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 718 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS término de duración del contrato que no suponga esfuerzos desproporcionados e injustificados para las partes y que garantice los objetivos mismos de la naturaleza del contrato447. La modificación del contrato en el sentido expuesto, resultaría ciertamente en un plazo que coloca a la UAESP en una condición que no fue la que previó al momento en que decidió iniciar el proceso licitatorio y suscribir el Contrato, quebrando la lealtad propia de su compromiso contractual; tampoco fue la que consideró para tomar las decisiones sobre la expansión del RSDJ en su momento, ni para acotar las necesidades y la planeación de su proceso contractual. Precisamente de esta realidad es que se entienden vulnerados los principios de libre concurrencia y prevalencia del interés general como ya fue explicado. Finalmente, tampoco fue el término bajo el cual se elaboró la oferta del proponente que resultó ganador, que tuvo en cuenta para todos sus aspectos, un horizonte de tiempo que pretende desatender con el fin de solventar las vicisitudes de la ejecución del contrato.

Por lo demás, para el Tribunal no resulta aceptable, proteger una interpretación sobre la determinación del plazo del Contrato de Concesión que va en desmedro de los principios de igualdad, imparcialidad, transparencia, libre concurrencia y prevalencia del interés general, que como ya se revisó, resultarían trasgredidos con el entendimiento que la Convocante pretende que se le dé a la Cláusula Sexta del Contrato.

447 En este sentido, GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús afirma que: “Aquí, como en otras ocasiones, se impone una delimitación entre lo que sería contrario a la norma jurídica positiva o al acto constituido y lo que sería contrario a las exigencias de la buena fe. Este sólo operará cuando, siendo posible la prestación, tal posibilidad sería a costa de unos esfuerzos y sacrificios cuya imposición no cabe esperar de un compartimiento leal” El Principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo. Editorial Civitas. Madrid, 1989. Pág.115.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 719 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS 11.4.6. LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS Es necesario en este punto analizar el argumento relacionado con la doctrina de los actos propios, que la Convocante ha expuesto en sus alegatos, al indicar que:

“El hecho de que la UAESP en el año 2019 haya acogido este concepto -se refiere al concepto rendido por la firma de abogados Suarez Beltrán S.A.S. en diciembre de 2018- y le haya dado plena validez demuestra que la entidad en este proceso arbitral está desconociendo sus propios actos, ya que en la actualidad está intentando dar una interpretación distinta, por lo demás errónea, a la cláusula sexta del Contrato 344 de 2010. Esto deja en evidencia la mala fe de la UAESP en el presente trámite.

La UAESP no solo acogió el concepto mencionado anteriormente, sino que, la duración del Contrato de Concesión fue objeto del Otrosí No. 4 suscrito por las partes el 28 de marzo de 2019, lo que constituye una muestra más del común entendimiento que ha tenido las partes acerca del plazo del contrato”448.

En primer lugar y como anteriormente se expresó, el efecto jurídico que se desprende de que el concepto tantas veces mencionado se encuentre como fundamento del Otrosí número 4 del Contrato de Concesión, no constituye ciertamente una modificación del plazo del Contrato de Concesión, pues el objeto de la novedad versó sobre el reconocimiento de unos montos para el pago de la interventoría del contrato, sin que en la parte resolutiva, Concedente y Concesionario hubiesen manifestado expresamente cuestión alguna sobre el término o plazo de la Concesión. Así, ningún derecho u obligación surge del mencionado Otrosí en lo que respecta al plazo del contrato. El Consejo de Estado a través de su Sala de 448 Alegatos de conclusión presentados por CGRDJ. Tomo III. página 279.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 720 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Consulta y Servicio Civil, ha hecho referencia a un análisis muy similar al presente, en los siguientes términos: “Además, cabe llamar la atención de que se trata solamente de un considerando del otrosí 2, pues en la parte resolutiva de éste no se hizo ningún pacto contractual en relación con el plazo o la prórroga del contrato; por tanto, de dicho otrosí no surgieron nuevos derechos para el contratista en esos aspectos”449.

Corresponde entonces examinar la actuación de la UAESP concretada en “acoger” el concepto emitido por un tercero sobre el plazo de la Concesión y haberlo incorporado como una consideración en un documento modificatorio del mismo contrato. Los análisis deben establecer si dicha actuación revela la intención o la voluntad contractual de la UAESP de que el plazo del contrato finaliza cuando se cope la capacidad de residuos sólidos que logre licenciar sobre todos los terrenos entregados en el marco de la Concesión y que tal posición no pueda desconocerse ni contradecirse sin lesionar los derechos de CGRDJ. En otras palabras, si contradecir la aceptación del criterio expuesto en el concepto jurídico acogido sobre el plazo del contrato, es ir contra de la doctrina de los actos propios y si ello se adecúa al principio de la buena fe que rige a las partes.

La doctrina de los actos propios en la teoría de las obligaciones y los contratos, tiene fundamento en nuestro sistema jurídico en el artículo 1603 del Código Civil ya citado, bajo el amparo de la ejecución del contrato de buena fe; se concreta en la máxima “A nadie le es lícito venir contra sus propios actos”450. La obligatoriedad que envuelven los actos de una 449 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 19 de mayo de 2010. C.P. William Zambrano Cetina. Rad. No. 11001-03-06-000-2010-00005-00.

450 GONZÁLEZ PÉREZ. Jesús. El Principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo. Editorial Civitas. Madrid, 1989. Pág. 136.”

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 721 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS persona, radica en la necesidad de proteger la confianza generada en otra persona de buena fe. En nuestro sistema jurídico, tal protección se deriva además del mandato constitucional contenido en el artículo 83:

Artículo 83.

Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.

La teoría general ha enseñado que la buena fe se representa también en las condiciones y requisitos que debe tener el acto previo para que pueda ser obligatorio, es decir para que no pueda contradecirse ni desconocerse.

Tal acto tiene que ser eficaz, en el sentido que pueda ser aplicado desplegando sus efectos válidamente:

“Para que una conducta sea vinculante de la actuación ulterior del sujeto, es necesario que esté formada por actos que sean jurídicamente eficaces(…) para que este famoso principio “venire contra factum propium non valet” tenga carácter normativo, debe ser jurídicamente eficaz, o sea válido en derecho; porque entonces es cuando produce un efecto jurídico recibido por la otra parte interesada, de ahí su ineficacia cuando dichos actos violan preceptos legales cuya inobservancia no puede subsanarse por el mero consentimiento.”451.

En específico sobre la eficacia que genera el comportamiento interpretativo de las partes a efectos de la aplicación de la teoría de los actos propios en materia contractual, resulta relevante retomar lo que ya ha quedado expuesto sobre la necesidad de que para que se constituya en una verdadera interpretación, esta debe honrar la voluntad y la intención establecida en la fase de formación del contrato; así “la interpretación 451 Ibidem. Pág. 154 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 722 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS dada por las partes a su propio negocio jurídico, dice Betty, puede adoptar la forma de una nueva declaración complementaria de la anterior y alcanzar así el carácter de interpretación auténtica del negocio, apta para olvidar toda inteligencia del negocio distinta de la expresada por este medio. Se produce entonces lo que puede denominarse una “eficacia declarativa del negocio”. De una eficacia declarativa del negocio jurídico puede hablarse, cuando la finalidad del negocio tiende exclusivamente a constatar o a aclarar la existencia o el significado de la relación jurídica existente entre las partes, o bien a constatar o aclarar el significado de las declaraciones contenidas en un negocio anterior”.452 (subrayado fuera de texto)

Este marco, lleva a que el Tribunal valore la actuación desplegada por la UAESP y de la cual el Concesionario reclama hoy efectos, como un acto que no tiene las condiciones para que de él pueda predicarse la doctrina del acto propio, en razón a que i) no constituye una interpretación auténtica del Contrato, pues se aparta de lo que claramente había sido su voluntad, su intención como contratante a lo largo de toda la etapa de la formación, constituyéndose así en una modificación del negocio la cual ii) vulneraría de manera abierta normas y principios aplicables a la contratación pública, como la solemnidad que debe revestir, los principios de planeación, libre concurrencia, igualdad, imparcialidad, transparencia y prevalencia del interés general y buena fe en la fijación de los elementos del contrato, tal como ya quedó explicado.

Por tanto, la aplicación adecuada del principio de la buena fe en el caso, debe ser la exigencia de protección del cumplimiento de los compromisos 452 DIEZ-PICAZO. Pág. 153.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 723 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS contractuales adquiridos claramente desde la formación misma del contrato y no dar cabida a las pretensiones de reivindicar actos contrarios a lo pactado y que vulneran otros principios que informan el ordenamiento jurídico y en especial, la contratación pública. Con esta conclusión, el Tribunal considera que no le asiste razón a la Convocante cuando solicita que se le dé efectos a la mencionada actuación de la UAESP, en el marco de la aplicación de la doctrina de los actos propios.

11.4.7. LA RESOLUCIÓN CRA 843 DE 2018 Y EL PLAZO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 344 DE 2010 El Tribunal considera pertinente pronunciarse sobre los argumentos de la Convocante relacionados con las decisiones de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) que trae como apoyo a los argumentos de su entendimiento sobre el plazo del Contrato de Concesión.

En específico indica que la Resolución CRA 843 de 2018, tuvo en cuenta para tomar la decisión de ajustar la tarifa del servicio público que “el RSDJ tenía una particularidad asociada al “periodo del proyecto” que consta de 25 años de operación y 15 de postclausura”453.

Por lo anterior, afirma la Convocante que “como consecuencia de los términos de la solicitud presentada y apoyada por la UAESP, el regulador determinó que las inversiones efectuadas se recuperarían en un plazo de 25 años de operación y 15 años de postclausura, finalizando las respectivas actividades de operación en el año 2040 y postclausura en el año 2055”.

Agrega que “esto significa que, según la decisión tomada por la CRA, CGR Doña Juana solo podrá recuperar en ese horizonte de tiempo las distintas 453 Alegatos de Conclusión presentados por la Convocante. Tomo III. Pág. 283.

CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 724 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS inversiones que efectúe, por lo que de terminarse el Contrato 344 de 2010 antes de dicho universo o término, quedaría despojada de parte de sus efectos la modificación de costos económicos solicitada a la CRA y determinada por ese ente y burlando nuevamente al Concesionario”454.

Frente a estos argumentos, el Tribunal resalta que la CRA a través de la Resolución 843 de 2018, no resolvió asuntos que tuvieran que ver con el Contrato de Concesión 344 de 2010 suscrito entre la UAESP y CGR Doña Juana. Las decisiones contenidas en la parte resolutiva del mencionado acto administrativo, responden afirmativamente, es decir, acceden, a la solicitud de modificación del Costo Económico de Referencia para los componentes de Disposición Final (CDF) y Tratamiento de Lixiviados, (CTL) que CGR Doña Juana realizó invocando la causal de mutuo acuerdo contenida en la Resolución CRA 151 de 2001455 Por lo anterior, a juicio del Tribunal, los argumentos sobre la incidencia de la Resolución CRA 843 de 2018 en el plazo del Contrato no son de recibo, pues ese acto administrativo no tiene la virtualidad, ni podría tenerla, de modificar las cláusulas del Contrato de Concesión, que con relación al plazo, como ya se ocupó el laudo de explicar ampliamente, tuvo para las partes la claridad suficiente desde la etapa de formación del negocio.

Adicionalmente, se precisa que si bien la Resolución CRA 843 de 2018, manifestó a efectos de ajustar el costo económico de referencia para Disposición Final y Tratamiento de Lixiviados, que “tanto el diseño del relleno sanitario como el horizonte del proyecto que presentó CGRDJ, constituyen 454 Ibidem. Pág. 284 455 Específicamente la causal está contenida en el literal a) del artículo 5.2.1.1 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el artículo 2o de la Resolución CRA 271 de 2003, CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 725 TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS una particularidad a reconocer”456 y que tal horizonte incluye además de la Zona de Optimización de la Fase II, la denominada Zona de Optimización Fase III proyectada para un periodo de 17,3 años que finalizarían en el año 2040, las actividades de adecuación y las inversiones a realizar, así como la especificidad de las obligaciones de las partes que implicaría la operación sobre esa zona, no están contempladas en el Contrato de Concesión C-344 de 2010 y no pueden ser incluidas por la decisión de la autoridad regulatoria, so pena de haber modificado el acuerdo de voluntades en abierta vulneración de los principios que orientan la contratación pública y de los mínimos deberes que a las entidades estatales les corresponde. En otras palabras, para el Tribunal es claro que no puede entenderse qué la CRA haya tomado una decisión implícita de modificar el plazo pactado en el contrato – a todas luces contra legem- en razón a que además de no tener legitimidad para hacerlo, tal decisión unilateral se tornaría ineficaz de pleno derecho por las razones ya expuestas, a más de ser evidente que fácticamente ello nunca fue solicitado por las partes y mucho menos fue objeto de una decisión resolutoria contenida en el referido acto administrativo.

Este Panel subraya que la decisión de la CRA no se profirió para regular aspectos específicos del Contrato de Concesión, sino para regular la operación del Relleno, tomando un modelo económico de carácter general aplicándole variables para un horizonte útil del proyecto, que en este caso y por diversas razones como quedó expuesto, no guarda relación 456 Página 60 de la Resolución CRA 843 de 2018. En una de las consideraciones de la Resolución en la misma página se lee: “Que en relación con el horizonte del proyecto, el Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana S.A. E.S.P., estructura su solicitud de modificación del Costo de Disposición Final (CDF) en un período de operación de 25 años (2015 a 2040), y uno de posclausura de 15 años (2041 a 2055). Explica que los 25 años de operación están compuestos por 7,6 años asociados a la Fase II de conformidad con el parágrafo 2 del artículo 3 de la Resolución 1351 del 18 de junio de 2004, más 17,3 a