INSTRUCCION ADMINISTRATIVA CONJUNTA 3 de 1999

Señores Notarios y Registradores:

Cordialmente transcribo el contenido central de la Sentencia C-068/99 de la H. Corte Constitucional del 10 de febrero de 1999, por la cual fueron declarados inexequibles los artículos 1852 del Código Civil, en la expresión "entre cónyuges no divorciados y"; el artículo 3o de la Ley 28 de 1932 en cuanto dispone que "son nulos absolutamente entre cónyuges…..los contratos relativos a inmuebles"; y el artículo 906 numeral 1º del Código de Comercio, en la expresión "los cónyuges no divorciados, ni".

"6. Inexequibilidad parcial de los artículos 1852 del Código Civil, 3º de la Ley 28 de 1932 y 906, numeral 1º del Código de Comercio.

Como ya se vio, la ratio juris de la nulidad que se instituye por las normas legales mencionadas respecto de las compraventas celebradas entre cónyuges no divorciados, según se desprende de la evolución histórica, tiene como fundamentos: primero, la necesidad de evitar que entre cónyuges se lleven a cabo donaciones irrevocables, ocultas tras la apariencia de una compraventa; segunda, la necesidad de establecer por ley esa prohibición, como un medio de protección a la mujer casada, sometida a la potestad marital y, por consiguiente, a la incapacitad relativa que, así, se transforma en incapacidad absoluta; y por último como norma de carácter preventivo para precaver la comisión de fraudes por uno de los cónyuges en contra de terceros.

Ello significa, entonces, que ninguna de las tres razones a que se ha hecho mención puede subsistir para legitimar la sanción de nulidad a los contratos celebrados entre cónyuges no divorciados, -es decir, no separados de cuerpos por sentencia judicial conforme a lo dispuesto por la ley 1ª de 1976-, pues se parte del supuesto de que los contratotes podrían ocultar mediante la compraventa una donación irrevocable, o simular con su cónyuge tras la apariencia de un contrato de supuesta enajenación los bienes de su propiedad, en perjuicio de terceros lo que es tanto como dar por preestablecida la falta de rectitud, lealtad y probidad de quien así contrata, es decir su mala fe, lo que resulta contrario a la norma constitucional consagrada en el artículo 83 de la Carta Política que, precisamente, dispone lo contrario cuando en ella se instituye como deber el proceder conforme a los postulados de la buena fe, sin que existan razones valederas para que pueda subsistir en la ley la presunción de que los contratantes, por ser casados entre sí actúan de mala fe; como igualmente resulta inadmisible la suposición implícita de que, en tal caso, los cónyuges dejan de lado el cumplimiento del mandato constitucional consagrado en el artículo 95, numeral 1 que impone como deberes de la persona y del ciudadano, entre otros el de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios".

Además, si conforme al artículo 42 de la Constitución Nacional se consagra "la igualdad de derechos y deberes de la pareja", resulta obvio que no podría tener existencia en nuestro régimen jurídico de hoy la potestad marital, la cual, como se sabe, aún antes de promulgada la Constitución de 1991, fue abolida en nuestro ordenamiento positivo en cuanto hace a los bienes de la mujer, por la Ley 28 de 1932 que le dio plena capacidad civil para disponer y administrar los de su propiedad, sin limitación de ninguna especie; y, en cuanto hace a la persona de la mujer casada, el Decreto 2820 de 1974, estableció que en las relaciones familiares ella se encuentra en pie de igualdad con el hombre.

Agregase a lo anterior, que la nulidad que se predice en la norma acusada de los de compraventa celebrados entre cónyuges no divorciados, que según algunos tendría como propósito preservar la unidad familiar; evitando los conflictos que podrían surgir entre ellos por la celebración de tales actos jurídicos, no comprendería a quienes se encuentran ligados, sin matrimonio, por la decisión libre de un hombre y una mujer para fundar una familia, lo que significaría una desigualdad de trato para situaciones familiares similares, ya que el artículo 42 de la Constitución Nacional establece que la familia, como núcleo fundamental de la sociedad", puede constituirse o en virtud del matrimonio o por la libre decisión de conformada, aún sin contraerlo.

Siendo ello así, habrá de declararse la inexequibilidad parcial del artículo 1852 del Código Civil, así como también de manera parcial la del artículo 3o de la Ley 28 de 1932 y la del artículo 906, numeral 1º del Código de Comercio, sin que ello signifique que en casos de simulación o de fraude a terceros, éstos o el otro contratante queden desprovistos de defensa de sus intereses legítimos, como quiera que podrán ejercer o la acción de simulación, o la acción pauliana, o en general, cualquiera de los derechos auxiliares que la ley autoriza para los acreedores, sin que en nada se afecten porque desaparezca la sanción de nulidad que en tales normas hoy se establece, tal como ocurre en el Código Civil del Perú (Decreto Legislativo No. 295 de 24 de julio de 1984, inspirado en el derecho alemán), así como en el Código Civil Español, cuyo artículo 1458 que contenía norma semejante al artículo 1852 del Código Civil Colombiano, fue modificada por la Ley 11 de 1981, que dispuso, de manera expresa que "el marido y la mujer podrán venderse bienes recíprocamente", y como se establece también, en el Código Civil Italiano de 1942, que no contiene la incapacidad especial de los cónyuges para celebrar la compraventa entre sí, lineamientos éstos que se acogen en el Proyecto del Código de Derecho privado elaborado por una comisión encabezada por el profesor Arturo Valencia Zea, publicado por la Superintendencia de Notariado y Registro, Bogotá, 1980".

Atentamente, JOSE P. ESMERAL BARROS Superintendente de Notariado y Registro