Concepto CJA01401998 de 1998

(CÓDIGO CJA01401998) ALCALDE MAYOR - CELEBRACIÓN DE CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS CON SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA. El Director de la Unidad de Estudios y Conceptos de la Alcaldía Mayor, mediante oficio No. 2-37837 del 1 de diciembre de 1998, conceptuó: .......................................................................................... Los contratos interadministrativos se constituyen en una de las posibilidades de contratación directa, que el estatuto contractual consagra para las diferentes entidades estatales. La Ley 80 de 1993, consagra como regla general, la licitación o concurso público para selección de los contratistas del Estado. Trae no obstante, innovaciones importantes en tanto descarta de plano las licitaciones privadas, que anteriormente constituían una más de las alternativas jurídicas a disposición de los entes estatales en la selección de sus contratistas para la celebración de los contratos previstos para este efecto en la ley. La licitación o concurso es el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la más favorable. La contratación directa, de otra parte, constituye la segunda opción jurídica de los entes estatales en la selección de sus contratistas. Su consagración legal constituye un régimen exceptivo por expresa autorización legal. Esta calidad jurídica hace procedente su aplicación estrictamente en los casos permitidos por la ley que la contempla. Son varias las razones que imponen la necesidad legislativa de autorizar al Estado al régimen exceptivo de selección de contratistas, de forma directa, como las de imposibilidad legal, o concernientes a la naturaleza misma de la prestación requerida, o bien razones de hecho o simplemente razones de Estado. Todas esas excepciones surgen en forma evidente en los eventos para los que, taxativamente, el legislador autoriza al ente a acudir a la excepción, y dentro de las cuales se encuentran los contratos interadministrativos. La finalidad esencial de la contratación administrativa, que traduce el supuesto constitucional de realización del interés público, impone, como principio de ineludible observancia: la objetividad de la selección de los contratistas de los entes estatales, que garantice, como lo consagra el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, "el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la obtención de dichos fines". El mismo legislador define como selección objetiva, aquella en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. Y entiende la ley por ofrecimiento más favorable, aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo algunos de ellos, el más bajo precio, o el plazo ofrecido. Constituye entonces la selección objetiva del contratista, imperativa obligación de orden constitucional y legal a cuyo cumplimiento no puede sustraerse el ente estatal contratante, cualquiera que sea el procedimiento de selección al que acude para la escogencia del proveedor o prestador del bien o servicio requerido. Por otra parte, al esencial postulado de la selección objetiva, como principio tutelar de la contratación pública, se incorporan, en forma concordante, los principios de transparencia, economía y responsabilidad, consagrados en los artículos 24, 25 y 26 del estatuto contractual. El artículo 24 del estatuto, señala el Principio de Transparencia que garantiza la escogencia del contratista de manera imparcial, objetiva y en igualdad de condiciones. El numeral primero del artículo en comento, establece corno regla general el deber de escoger al contratista por el procedimiento de licitación o concurso público, fijando por vía de excepción los casos en los cuales las entidades públicas pueden prescindir de este procedimiento. El numeral 8 ibídem, prevé que las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder, para los cuales se ceñirán a la ley y a la finalidad del interés público e igualmente les prohibe eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás procedimientos previstos en el presente estatuto. Por su parte, el artículo 2 del Decreto Reglamentario 855 de 1994, dispone que el jefe o representante de la entidad estatal, debe dar cumplimiento a los principios de economía, transparencia y el deber de selección objetiva, cuando deba escoger el contratista para la celebración de contratación directa. Así mismo señala el mismo Decreto la obligatoriedad de solicitar, en los casos determinados expresamente y teniendo en cuenta el monto y la naturaleza del contrato, por lo menos dos ofertas, el valor de los precios del mercado o hacer invitación pública a través de aviso colocado en un lugar visible de la misma entidad, garantizando de esta manera, el principio de la igualdad de oportunidades para las personas que quieran contratar con la administración. El Presidente de la República, en uso de atribuciones conferidas por el artículo 41, transitorio de la Constitución, expide el Decreto 1421 de 1993, organizando a Santa Fe de Bogotá como Distrito Capital. Este estatuto en su artículo 149 consagra: "El Distrito, sus localidades y las entidades descentralizadas podrán celebrar contratos, convenios y acuerdos previstos en el derecho público y en el derecho privado que resulten necesario para el cumplimiento de sus funciones, la prestación de los servicios y la construcción de las obras a su cargo. En tales contratos, convenios o acuerdos se deberán pactar las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren convenientes y necesarias para asegurar su ejecución, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la Ley y el orden público-". (Negrilla fuera del texto). Para efectos de la aplicación de este artículo, el mencionado estatuto consagra la representación legal, judicial y extrajudicial del Distrito, en cabeza del señor Alcalde Mayor de Bogotá, de donde se deriva su plena atribución en la celebración, a nombre del Distrito, de los diferentes convenios que resulten necesarios para el cumplimiento de sus respectivas funciones. Ahora bien, el artículo segundo de la Ley 80 de 1993, le otorga la categoría deentidad estatal a las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga una participación superior al 50 % y, el artículo 7 del Decreto 855 de 1994, define como contrato interadministrativo, todo aquel que celebren entre sí, las entidades a que se refiere el artículo 2 de la ley 80 de 1993. De esta manera no vemos inconveniente, desde el punto de vista jurídico, en que la Alcaldía Mayor de Santa Fe de Bogotá, a través de su representante legal, celebre un contrato interadministrativo con una sociedad de economía mixta, puesto que ambas partes se reputan según la ley, entidades estatales competentes para celebrar dicho contrato, teniendo en cuenta claro, los principios y requisitos básicos consagrados en la ley para la contratación directa........................................................................................... Firma:JUAN MANUEL RUSSY ESCOBAR. VIRGINIA TORRES DE CRISTANCHO. Subsecretaria de Asuntos Legales.