Concepto CJA13101999 de 1999

(CÓDIGO CJA13101999) INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES EN MATERIA CONTRACTUAL.- El Director de la Unidad de Estudios y Conceptos de la Alcaldía Mayor, mediante oficio No. 2-15054 del 16 de abril de 1999, conceptuó: .......................................................................................... El literal b), del numeral 2º, del artículo 8, de la Ley 80 de 1993, dispone: "De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar- 2. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva: b) Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles, directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante". (La negrilla por fuera del texto). El artículo 4º, del Decreto Ley 1042 de 1978 establece: "Del Nivel Directivo. El nivel directivo comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de dirección general de los organismos principales de la Rama Ejecutiva del Poder Público, de formulación de políticas y de adopción de planes y programas para su ejecución". El artículo 5, de la misma norma expone: "Del nivel asesor. El nivel asesor agrupa tanto los empleos cuyas tareas consisten en asistir y aconsejar directamente a los funcionarios que encabezan los organismos principales de la administración, como los cargos ocupados por funcionarios que hagan parte de los cuerpos asesores del gobierno". El artículo 6, expresa lo siguiente: "Del nivel ejecutivo. El nivel ejecutivo comprende los empleos cuyas funciones consisten en la dirección, coordinación y control de las unidades o dependencias internas de los organismos de la Rama Ejecutiva del Poder Público que se encargan de ejecutar y desarrollar sus políticas, planes y programas". El artículo 6 de la Ley 87 de 1993 declara: "responsabilidad del control interno. El establecimiento y desarrollo del Sistema de Control Interno en los organismos y entidades públicas, será responsabilidad del representante legal o máximo directivo correspondiente. No obstante, la aplicación de los métodos y procedimientos al igual que la calidad, eficiencia y eficacia del Control Interno, también será de responsabilidad de los jefes de cada una de las distintas dependencias de las entidades y organismos". (La negrilla por fuera del texto). El artículo 10 de la misma norma dispone: "Jefe de la unidad u Oficina de Coordinación del Control Interno. Para la verificación y evaluación permanente del Sistema de Control Interno, las entidades estatales, designarán como asesor a un funcionario público, que será adscrito al nivel jerárquico superior y designado en los términos de la presente Ley". El artículo 105 del Decreto Ley 1421 de 1993, estipula: "Titularidad del control fiscal. La vigilancia de la gestión fiscal del Distrito y de los particulares que manejen fondos o bienes del mismo, corresponde a la Contraloría Distrital- La vigilancia de la gestión fiscal de la contraloría se ejercerá por quien designe el Tribunal administrativo que tenga jurisdicción en el distrito". Finalmente, la Sentencia del 10 de noviembre de 1993, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, Magistrado Ponente, Doctor Libardo Rodríguez dijo: "La Sala hace notar que constituye principio fundamental del derecho público deducido de los artículos 20 y 63 de la Constitución Política de 1886 y 6º de la actual normatividad constitucional, que en tanto que los funcionarios públicos sólo pueden hacer aquello que expresamente les está atribuído, los particulares tienen la posibilidad de realizar todo lo que no les esté prohibido, principio este del que se deriva aquel según el cual las causales de inhabilidad o de incompatibilidad deben estar expresa y taxativamente prescritas por la Constitución o la Ley y son de aplicación e interpretación restrictiva". (Las negrillas por fuera del texto). Así las cosas, claro resulta advertir que las causales de inhabilidad previstas en la ley constituyen circunstancias específicas, taxativas y por tanto de interpretación restrictiva, lo que significa que no es factible ampliar su cobertura por vía de la interpretación. Frente a la prescripción del literal b) del artículo 8º de la Ley 80 de 1993, se observa que la norma no realizó aclaración alguna a la categoría de los funcionarios que ejercen el control interno en las respectivas entidades, razón por la cual debe entenderse que basta con que el funcionario ejerza dicha función para que opere la inhabilidad sin que se requiera que pertenezca al nivel directivo, asesor o ejecutivo. Es decir, que no podrán participar en licitaciones ni concursos, ni contratar con la entidad respectiva aquellas personas que tengan vínculos de parentesco en los grupos establecidos en el artículo 8º de la Ley 80 de 1993, con funcionarios de las oficinas de control interno o fiscal de la correspondiente entidad........................................................................................... FirmanGLORIA EDITH MARTÍNEZ SIERRA VIRGINIA TORRES DE CRISTANCHO, Subsecretaria de Asuntos Legales.