Concepto CJA20822000 de 2000

(CÓDIGO CJA20822000) RETROACTIVIDAD DE CESANTÍAS.- El Director de la Unidad de Estudios y Conceptos de la Alcaldía Mayor, mediante oficio 2-2000-00387 del 5 de enero de 2000, conceptuó: ????????????????????????????????????.????? Si bien es cierto, el Decreto 19 de 1994, específicamente no establece la facultad de celebrar convenios con entidades privadas administradoras de cesantías, es claro que la norma delega la calidad de nominador en el respectivo Secretario de Despacho o Director de Departamento Administrativo y en esa medida, son estos los funcionarios que están facultados de conformidad con el artículo 2 del Decreto 1582 de 1998, para adelantar los trámites correspondientes a la selección del fondo de pensiones que va administrar esos recursos y a suscribir posteriormente el convenio. Además, podemos agregar que de conformidad con el artículo 1 del Decreto 441 de 1993, se delegó en los Secretarios de Despacho y Directores de Departamento Administrativo la facultad de celebrar todos los contratos que sean del interés de su Entidad con algunas excepciones, de tal manera que con fundamento en esa norma, también es competencia de estos funcionarios la celebración de los convenios con los fondos privados administradores de cesantías. Ahora bien, en cuanto a la selección del fondo de cesantías, consideramos que en procura de salvaguardar los principios de la contratación administrativa, como la responsabilidad, la economía, la transparencia y la selección objetiva que impone la Ley 80 de 1993, la entidad debe efectuar un proceso de selección de conformidad con el estatuto contractual. Una vez realizado el proceso de selección y determinado cual va a ser el fondo de cesantías con quien se va a contratar, se debe celebrar el correspondiente convenio que contendrá las obligaciones de las partes así como la forma en que debe realizarse el pago de la retroactividad por parte de la entidad empleadora.

Adicionalmente, el parágrafo del artículo 2 del Decreto 1582 de 1998, expresa: "En el caso contemplado en el presente artículo corresponderá a la entidad empleadora proceder a la liquidación parcial o definitiva de las cesantías, de lo cual informará a los respectivos fondos, con lo cual estos pagarán a los afiliados, por cuenta de la entidad empleadora, con los recursos que tengan en su poder para tal efecto. Este hecho será comunicado por la administradora a la entidad pública y ésta responderá por el mayor valor en razón del régimen de retroactividad si a ello hubiere lugar, de acuerdo con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 344 de 1996". __ Lo anterior nos indica la forma como deben hacerse los desembolsos entre la entidad que actualmente administra las cesantías, esto es el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital - FAVIDI y la nueva administradora privada. El artículo en comento, debe interpretarse en el sentido de que el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital - FAVIDI, es la Entidad que tiene que hacer la liquidación de las cesantías y el traslado de esos dineros al fondo privado, en razón a que dicho fondo es el que actualmente se encarga de la administración de los recursos y posteriormente, los aportes y el valor de la retroactividad serían cancelados directamente por el empleador de conformidad con el convenio suscrito. Finalmente, de conformidad con el artículo 2 del Decreto 1582 de 1998, se entiende que los funcionarios que tienen retroactividad y que desean trasladar sus cesantías a un fondo privado previa celebración del convenio entre estos y la entidad empleadora, no pierden el derecho a que se les continúe reconociendo el pago de este beneficio bajo las condiciones establecidas en el régimen anterior. El anterior es el sentido, que en criterio de este Despacho debe dársele a la disposición normativa mencionada, ya que cuando una persona que goza del régimen de retroactividad de la cesantía desea trasladarse a un fondo privado de manera directa e individual, no requiere la existencia de un convenio entre el empleador y el fondo, sino que lo puede hacer libre y personalmente. Por lo que debe entenderse que la intención del Decreto 1582, al establecer el convenio, fue la de determinar como se va a pactar el pago de los dineros correspondientes a la retroactividad por parte de la Entidad Pública y en esa medida, los funcionarios pueden trasladarse únicamente al fondo con el que se suscribió el acuerdo sin que esto vulnere sus derechos adquiridos.

Firman GLORIA EDITH MARTÍNEZ SIERRA. JUAN MANUEL RUSSY ESCOBAR, Subsecretario de Asuntos Legales.