Concepto 247 de 2001

CONCEPTO 247 DE 2001. | RADICACIÓN: | OAJ 247, Bogotá D. C., 23 de julio de 2001 ---|--- TEMA: | Inhabilidad sobreviniente. CONSULTA: | Si una funcionaria que ha sido sancionada penalmente puede ser retirada del servicio y con fundamento en cuál causal; o si se hace necesario previamente, agotar el tramite de un proceso disciplinario _._ ** CONCEPTO:

ANTECEDENTES:

A.- FACTICOS:

** 1.- La funcionaria ingresó a la Personería Distrital en virtud de un proceso de selección mediante Decreto No. 447 de 10 de diciembre de 1998, en periodo de prueba, etapa que supero satisfactoriamente, adquiriendo derechos de carrera.

2.- En escrito enviado a la Personería Distrital por la señora..., se informo que la doctora..., fue condenada el 14 de noviembre de 2000, por el delito de prevaricato por acción, según sentencia debidamente ejecutoriada, proferida por el juzgado tercero Penal del Circuito de Tunja, documento que reposa en las presentes diligencias.

3.- Por solicitud de la Personería Auxiliar de esta Entidad, la Secretaría del Juzgado tercero Penal del Circuito de Tunja, informa que la providencia mediante la cual se condeno a la citada funcionaria a tres años de prisión por el delito de Prevaricato por Acción y adicionalmente a la interdicción de derechos y funciones públicas por término equivalente a la pena privativa impuesta, quedo ejecutoriada el 27 de noviembre de 2000.

** B. LEGALES:

** 1.- Preceptúa la Ley 190 de 1995, "Estatuto Anticorrupción", en su Artículo 6:

"En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad o incompatibilidad, _el servidor público deberá advertirlo inmediatamente_ a la Entidad a la cual preste el servicio.

Si dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no ha puesto fin a la situación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, _procederá a su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar"_. (El subrayado es nuestro).

2.- Por su parte, la Ley 200 de 1995, Código Disciplinario Único, dispone, a propósito del tema, en varias de sus disposiciones; que nos permitimos traer a colación en aras de un mejor entendimiento, lo siguiente:

Artículo 2º.

"Titularidad de la Acción Disciplinaria. La acción disciplinaria corresponde al Estado. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación, corresponde a las ramas y órganos del estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias.

La Acción Disciplinaria es independiente de la acción penal.

(...) (...)

Artículo 4º Legalidad. Los servidores públicos y los particulares que transitoriamente ejerzan funciones públicas, solo serán juzgados y sancionados disciplinariamente cuando por acción u omisión de funciones incurran en las faltas establecidas en la ley.

(...) (...)

Artículo 38.

La Falta disciplinaria.** Constituye falta disciplinaria y por lo tanto da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente el incumplimiento de los deberes, el abuso o extralimitación de los derechos y funciones, la incursión en prohibiciones, impedimentos, inhabilidades y conflictos de intereses.

(...) (...)

Artículo 40.

Los deberes**. Son deberes de los servidores públicos los siguientes:

(...) (...)

19.- Denunciar los delitos, contravenciones y faltas de que tuviere conocimiento.

(...) (...)

Artículo 43.

- Otras inhabilidades. Constituyen además, inhabilidades para desempeñar cargos públicos, las siguientes:

2.- Hallarse en interdicción judicial, inhabilitado por una sanción disciplinaria o penal o suspendido en el ejercicio de su profesión o excluido de esta".

** C.- JURISPRUDENCIALES:

** Traemos a colación la Sentencia No. C- 038 de febrero 5 de 1996, de la Honorable Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, en aras de una mayor ilustración:

(...) (...)

_ "La Corte considera que es importante efectuar una distinción. Si la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes, se originan en causas imputables al dolo o culpa del nombrado o al funcionario, no cabe duda de que la norma examinada es inconstitucional._Los principios en los que se basa la función pública quedarían sacrificados si no se optara, en este caso, por el retiro inmediato del funcionario o la negativa a posesionarlo._

Sí por el contrario, en la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes, no se ha incurrido por el dolo o culpa del nombrado o al funcionario, y siempre que éstos en sus actuaciones se ciñan a la Ley y eviten los conflictos de interés, puede considerarse razonable que se disponga de un término de tres meses para poner fin a la situación. De esta manera se preserva el derecho al trabajo, su estabilidad, y el acceso al servicio público, sin que por este se coloque a la administración en trance de ver subvertidos sus principios medulares.__

En consecuencia, la Corte declarara la exequibilidad del precepto acusado, _pero bajo el entendido de que la norma se refiere únicamente al nombrado o al funcionario que no haya dado lugar por su dolo o culpa a la causal de inhabilidad o incompatibilidad sobrevivientes_ "

_. (subrayado extratexto). **

ANALISIS JURÍDICO ** Del análisis juicioso a propósito de los antecedentes fácticos, legales y jurisprudenciales, este Despacho colige lo siguiente:

Evidentemente al ser demandada la constitucionalidad del inciso segundo del artículo 6º de la Ley 190 de 1995 que preceptúa: _"Si dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no ha puesto fin a la situación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, procederá a su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar"_; la Honorable Corte Constitucional efectuó una distinción; en primera medida, si la inhabilidad o incompatibilidad se origina por causas imputables al dolo o culpa del funcionario, la norma demandada sería inconstitucional; es decir, que no podrían darse los tres meses al servidor público para que ponga fin a la causa o situación que origino la inhabilidad o incompatibilidad, en consecuencia debe procederse a su retiro inmediato. Pero también la Corte Constitucional, le dio una segunda interpretación, consistente en que si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente no ha ocurrido por dolo o culpa del funcionario, es razonable que se disponga de los tres meses para que ponga fin a la situación.

Así las cosas y analizando juiciosa y detenidamente, la doble interpretación que hace la Corte Constitucional del inciso, en relación con el caso objeto de consulta, tenemos que la funcionaria al ser condenada mediante sentencia proferida por el Juzgado tercero Penal del circuito de Tunja por prevaricato por acción, la cual se encuentra debidamente ejecutoriada; incurrió en las llamadas incompatibilidades o inhabilidades sobrevinientes, a que se refiere el Articulo 6° de la Ley 190 de 1995.

En este orden de ideas, al observar el contenido de la sentencia producto del proceso penal adelantado en contra de la doctora..., más exactamente en el folio 14, se pudo verificar que la autoridad que emitió la providencia determinó que: _"El comportamiento de la exprocuradora sin duda fue doloso",_ refiriéndose a la servidora pública en comento, elemento esté que nos permite dilucidar de acuerdo con la jurisprudencia aludida, que no sería procedente aplicar el inciso 2º del Articulo 6° de la Ley 190 de 1995, dado que como lo dice la Corte Constitucional, la citada funcionaria incurrió en una inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente por dolo, lo que la obligaba a informar en forma inmediata tal circunstancia, a la Personería de Bogotá, Entidad a la cual presta el servicio.

De otra parte, el peticionario manifiesta si se debe abrir investigación disciplinaria a la doctora.... Al respecto, creemos conveniente traer a colación lo mencionado, por el doctor IVAN VELASQUEZ GÓMEZ, en el libro Manual de Derecho Disciplinario quién manifiesta: _"De otro lado, que la inhabilidad y la incompatibilidad sobrevinientes solo darían lugar a la imposición de una sanción disciplinaria si se originan en causas imputables al dolo o la culpa del servidor público, lo cual es apenas 1ógico pues sin culpabilidad no hay responsabilidad disciplinaria"._(Velásquez Gómez Iván, Manual de Derecho Disciplinario, Segunda Edición 1999, Librería Jurídica Sánchez R. Ltda.., Pág.268.)

Esta Oficina, comparte el criterio expresado por el doctor VELAZQUEZ GOMEZ, es decir abrir investigación disciplinaria en razón a existir culpabilidad comprobada en el orden penal de la mencionada funcionaria, sino que además como lo prescribe el inciso del artículo 2º de la Ley 200 de 1995 "La acción disciplinaria es independiente de la acción penal"; amén que es deber de todo servidor público denunciar los delitos, contravenciones y faltas de que tuviere conocimiento, sin importar para este caso, como se notificó la providencia sancionatoria, pues se presume que la doctora... tenía conocimiento del proceso penal que se le adelantaba en el Juzgado tercero Penal del Circuito de Tunja, máxime si rindió indagatoria ante ese estrado judicial, tenía entonces que estar pendiente del resultado del mismo. Razón por la cual debe ser juzgada disciplinariamente, guardando en todo caso el debido proceso y consecuencial derecho de defensa que le asiste y en general el operador disciplinario debe materializar las garantías procesales, que le asisten a fin de lograr la verdad real de los hechos.

Atentamente, OFICINA ASESORA JURIDICA