Concepto 182 de 2001

CONCEPTO 182 DE 2001. | RADICACIÓN: | OAJ 182, Bogotá D.C., 14 de junio de 2001 ---|--- TEMA: | Inhabilidades de servidor público con funciones de control fiscal. CONSULTA: | Si existe inhabilidad para ser vinculado a la empresa Transmilenio como técnico, en consideración a los siguientes aspectos: | \- Que en la actualidad se encuentra vinculado en la planta de personal de la Contraloría de Bogotá como técnico comisionado ante la auditoria de Transmilenio, y en virtud del proceso de reestructuración se acogió a la indemnización por supresión del cargo. | \- Que de inmediato participará en el proceso de selección para el cargo de técnico de la empresa Transmilenio. | Solicita se conceptúe si existe o no inhabilidad en caso de ser seleccionado para ocupar un cargo de técnico en esa empresa en consideración a que se desempeñó como funcionario de la contraloría en comisión en esa entidad bajo la coordinación de un Jefe Auditor. **

CONCEPTO:

** Al respecto esta Oficina Asesora de Jurídica se permite emitir pronunciamiento con fundamento en las siguientes consideraciones:

1º. De Orden Supralegal El inciso primero del artículo 123 de la Constitución establece:

_ "...Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios..."

_ 2° De Orden Legal Por su parte la Ley 200 de 1995, a propósito del tema de las inhabilidades e incompatibilidades señala:

_ "...(...) De las incompatibilidades e inhabilidades

Artículo 42.

LAS INHABILIDADES. Se entienden incorporadas a este Código las incompatibilidades e inhabilidades previstas en la Constitución, la ley...".

"ARTICULO 43. OTRAS INHABILIDADES. Constituyen además, inhabilidades para desempeñar cargos públicos, las siguientes:

1. Haber sido condenado por delito sancionado con pena privativa de la libertad, excepto cuando se trate de delitos políticos o culposos salvo que estos últimos hayan afectado la administración pública.

2. Hallarse en interdicción judicial, inhabilitado por una sanción disciplinaria o penal o suspendido en el ejercicio de su profesión o excluido de ésta.

3. Quienes padezcan, certificado por Médico Oficial, cualquier afectación física o mental que comprometa la capacidad necesaria para el debido desempeño del cargo.

4. La prevista en el numeral lo. del articulo 30 de este Código".

"...ARTICULO 25. FALTAS GRAVISIMAS. Se consideran faltas gravísimas:

(...)

10. Actuar a sabiendas de estar incurso en causales de incompatibilidad, inhabilidad, impedimento o conflicto de intereses, establecidos en la Constitución o en la ley."

_ Haciendo referencia a las inhabilidades de los servidores públicos, establece el artículo 17 de la Ley 190 de 1995, que el Código Penal tendrá un articulo 59 A, del siguiente tenor:

_ "...Inhabilidad para el desempeño defunciones Públicas:Los servidores públicos a que se refiere el inciso 1º del artículo 123 de la Constitución Política, quedarán inhabilitados para el desempeño de funciones públicas cuando sean condenados por delitos contra el patrimonio del Estado, sin perjuicio del derecho de rehabilitación que contempla el Código de Procedimiento Penal y en concordancia con el inciso final del artículo 28 de la Constitución Política..."

_

3. De Orden Jurisprudencial

De otra parte y partiendo de la premisa planteada por el consultante quien se refiere a que en su condición de exfuncionario de la Contraloría hará parte del proceso de selección que se llevará a cabo en la empresa Transmilenio, donde prestaba sus servicios como técnico bajo la coordinación de un Jefe Auditor, es necesario traer a colación el pronunciamiento, plasmado en sentencia de la Honorable Corte Constitucional No.429 de 1997, que hace expresa referencia a los funcionarios que han prestado sus servicios en organismos de control, de cuyo texto se extracta lo siguiente:

_ "... Por su parte, los empleados que ejercen el control fiscal externo o interno de la entidad contratante, si bien no gozan de facultad decisoria directa, si pueden ejercer, precisamente por sus funciones fiscalizadoras, influencias importantes en las decisiones de las entidades contratantes. Así pues, en este mismo sentido, desde el artículo 42 del Decreto 3130 de 1968 se establecen ciertas limitaciones para los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad de los funcionarios de la Contraloría General de la República, quienes no pueden ser nombrados ni prestar sus servicios en esa entidad hasta por un año después del retiro del funcionario...". (Sentencia C-429/97 Septiembre 4 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero).

_ En aras de una mayor ilustración transcribimos la norma mencionada por la Honorable Corte Constitucional, como fundamento para la inhabilidad para funcionarios de la Contraloría General de la Nación Decreto 3130 de 1968.

_ "...Art. 42.- De las incompatibilidades de los funcionarios de la Contraloría. Los funcionarios de la Contraloría General de la República que hayan ejercido el control fiscal de los organismos descentralizados y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad no podrán ser nombrados ni prestar sus servicios en ellos, sino después de un año de producido su retiro."

_ Como corolario de lo expuesto y conforme a las aproximaciones de orden constitucional y legal vistas, podemos señalar que el servidor público que haya ejercido funciones de control fiscal en una entidad, no puede ser nombrado, o vincularse a la misma, dentro del lapso señalado en la ley. Lo anterior en garantía del postulado constitucional del interés general y con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, imparcialidad, predicable de la función administrativa y de contera de la función pública.

Por lo demás es claro que todos los servidores públicos están sometidos al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Constitución y la Ley, incorporadas al Código Disciplinario Único, conforme al artículo 42 ibídem; y generadoras de falta disciplinaria gravísima al tenor del numeral 10 del artículo 25. Vale recordar _"Actuar a sabiendas de estar incurso en causales de incompatibilidad, impedimento o conflicto de intereses, establecidos en la Constitución o la Ley."_

Atentamente, OFICINA ASESORA JURIDICA