Concepto 138 de 2001

CONCEPTO 138 DE 2001. | RADICACIÓN: | OAJ 138, Bogotá. D.C., 22 de mayo de 2001 ---|--- TEMA: | Inhabilidades de familiares de servidores públicos. CONSULTA: | Si existe inhabilidad en nombrar como Auxiliar Administrativo Ad- honorem con funciones jurídicas a la hija de un concejal activo elegido para el periodo de 2001 a 2003. **

CONCEPTO:

** Al respecto este Despacho emite el pronunciamiento solicitado con fundamento en las siguientes consideraciones:

En primer término, es necesario precisarle que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades tiene como fin mantener la mayor independencia por parte de quienes ejercen la función pública, más aún, extendiéndola en el tiempo a quienes hayan dejado de pertenecer a la administración, con un claro objeto de moralidad administrativa y transparencia.

En relación con el régimen de inhabilidades, cabe recordar que éstas constituyen impedimentos para ser nombrado o elegido, también para desarrollar determinadas actividades por razones de intereses personales. Pueden dar lugar a la nulidad del nombramiento o de la elección. Por naturaleza son taxativas, expresas y de interpretación restrictiva, sin que se pueda buscar analogías o aducir razones para hacerlas extensivas a casos no comprendidos por el legislador, pues la voluntad de éste no puede ser suplantada, en detrimento de derechos de terceros o de intereses sociales que exijan la sujeción estricta al texto de la ley prohibitiva.

A efectos de absolver el interrogante, debemos comenzar por señalar que tanto las inhabilidades como las incompatibilidades son limitaciones previstas por el legislador para el ejercicio de los derechos entendiendo que las incompatibilidades impiden el ejercicio de un cargo de manera concurrente con otra actividad o empleo. Las inhabilidades por su parte, son prohibiciones para que alguien sea elegido o nombrado en determinado cargo por motivo de interés público.

Con el fin de emitir el presente concepto es importante establecer si los funcionarios que ejercen los cargos ad- honorem son o no empleados públicos. Sobre el particular, el artículo 123 de la Constitución Nacional establece que:

_ "Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad, ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

_ La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.

_ " _(Subrayado nuestro).

El artículo 17 de la Ley 190 de 1995 o Estatuto Anticorrupción establece:

_ "El Código Penal __ tendrá un artículo con el número 59 A, del siguiente tenor: Artículo 59 A. Inhabilidad para el desempeño de funciones públicas. Los servidores públicos a que se refiere el inciso 1º del artículo 123 de la Constitución Política, quedarán inhabilitados para el desempeño de funciones públicas cuando sean condenados por delitos contra el patrimonio del Estado, sin perjuicio del derecho de rehabilitación que contempla el Código Penal y en concordancia con el inciso final del artículo 28 de la Constitución Política."__

_ Así mismo, el artículo 18 de la Ley 190 de 1995 o Estatuto Anticorrupción señala:

_ " Modificase el artículo 63 del Código Penal así: Artículo 63. Servidores Públicos. Para todos los efectos de la Ley Penal, son servidores públicos los miembros de las Corporaciones Públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se considerarán servidores públicos, los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política.

Parágrafo. La expresión "empleado oficial" se sustituye por la expresión "servidor público", siempre que aquélla sea utilizada en el Código Penal o en el Código de Procedimiento Penal."

_ El artículo 126 de la Constitución Política, respecto de las inhabilidades para el nombramiento como empleados a personas que tengan parentesco señala:

_ "Art. 126.- Los servidores públicos no podrán nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente._Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir su designación._

Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos." (Subraya extratexto).

_ La norma trascrita anteriormente, prohíbe a los servidores públicos nombrar como empleados a sus familiares. Por consiguiente, es razonable que la ley pretenda evitar la influencia; de esa manera, se busca es cumplir con los fines de la función administrativa, en la que debe primar el principio supralegal del interés general.

Además de las anteriores inhabilidades, encontramos las taxativamente señaladas en la Ley 617/00, y traemos a colación lo dispuesto por el artículo 42 de la Ley 200 de 1995, que dice:

_ "Artículo 42.- LAS INHABILIDADES. Se entienden incorporadas a este Código las incompatibilidades e inhabilidades previstas en la Constitución, la Ley."

_ Ahora bien, el artículo 26 de la Constitución Política establece:

_ "Artícu1o 26. Toda persona es libre de escoger profesión u oficio. La Ley podrá exigir títulos de idoneidad. Las autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social.

_ "

En consecuencia, el ejercicio de determinados cargos públicos en donde el legislador ha previsto como exigencias para acceder a un título profesional, en este caso, la judicatura contribuye a la formación de un profesional integral, y al mismo tiempo, le compensa tal servicio con el reconocimiento de la judicatura para optar por el título de profesional del derecho.

_ La Corte Constitucional en Sentencia C-588 de Noviembre 13 de 1997, Magistrado Ponente Dr. FABIO MORÓN DlAZ, sostuvo: "En consecuencia, la función pública implica deberes y responsabilidades según se desprende de los artículos 2,6,90,91,92 y 209; y por lo tanto cuando una persona se vincula al servicio público en cualquier entidad del Estado, independientemente de la naturaleza jurídica de su relación o de los fines que la anima, está representado con su labor al Estado frente a la comunidad y _como tal asume las responsabilidades de un servidor público, por las acciones u omisiones que ejecute en su cargo_, frente a la sociedad y como tal es susceptible de los controles de legalidad que prevé el ordenamiento jurídico en cuanto a su conducta pública." (Subrayado es nuestro).

_ Para el caso el caso que se analiza, estaríamos en presencia de la inhabilidad para desempeñar el cargo ad.honorem, y conforme a lo expresado en precedencia al operar los presupuestos ampliamente analizados.

Atentamente, OFICINA ASESORA JURIDICA